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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURSCURSO DE DIREITO
MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
ANA PAULA DO NASCIMENTO BORGES
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURSCURSO DE DIREITO
MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
ANA PAULA DO NASCIMENTO BORGES
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc Alexandre Macedo Tavares
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
ii
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
Ana Paula do Nascimento BorgesGraduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Paula do
Nascimento Borges, sob o título "Mandado de Segurança no Direito
Tributário", foi submetida em 17 de novembro de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Alexandre Macedo Tavares e João
Thiago Fillus, e aprovada com a nota 9,0.
Itajaí (SC), 17 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Alexandre Macedo TavaresOrientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto LapaCoordenação da Monografia
AGRADECIMENTOS:
Ao meu marido que se fez presente em
todos os momentos, apoiando quando
precisei;
A minha amiga Karin que sempre me
ajudou a seguir em frente;
Ao meu orientador Alexandre Macedo
Tavares, por mostrar o caminho, dando
apoio sempre que precisei;
A Deus, pela vida.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho monográfico ao
meu esposo, Fábio, pelo apoio e
dedicação dispendido a mim;
A meus filhos, Gabriela e Eduardo, pela
compreensão nos momentos de
ausência;
À minha mãe, Maria Vilma, que ajudou
com meus filhos para que eu sempre
pudesse comparecer às aulas;
A eles meu muito obrigado.
ROL DE CATEGORIAS
Abuso de poder
“A idéia de abuso de poder abrange não apenas aquela do desvio de
finalidade, que se dá quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, o pratica com fins diversos daqueles colimados pela lei ou
pelo interesse público, mas também a noção de excesso de poder, que
ocorre quando a autoridade vai além do permitido, exarcebando no uso de
suas faculdades administrativas”.1
Ato ilegal
“Contrário à lei; ilegítimo, extralegal, extrajurídico”.2
Direito líquido e certo
“(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há
de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições
de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua
extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de
situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser deferido por outros meios judiciais. (...) direito líquido e
certo é direito comprovado de fato”.3
Lançamento tributário
“Ato jurídico plenamente vinculado e obrigatório, constitutivo do crédito
tributário, que compete privativamente à autoridade administrativa realizar,
tendente a verificar a ocorrência da hipótese de incidência da obrigação
1 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed. São Paulo2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev. amp.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 10753 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “hábeas data”. p. 37
tributária correspondente, determinar a matéria tributável, calcular ou por
outra forma definir o quantum do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, se for o caso, propor a aplicação da penalidade cabível [inteligência do
art. 142 do CTN]”.4
Mandado de segurança
“Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de
toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual e
coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções”.5
Mandado de segurança preventivo
“O mandado de segurança é preventivo quando, já existe a situação de
fato que existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela
autoridade impetrada. É preventivo porque tende a evitar a lesão do direito,
mas pressupõe a existência da situação concreta a ameaça de lesão, está
a reclamar do judiciário”.6
Mandado de segurança repressivo
“O mandado de segurança repressivo tem por objeto reparar uma
ilegalidade ou abuso de poder já cometidos. A autoridade coatora pratica
o ato ilegal ou abusivo, o titular do direito toma conhecimento e então
impetra o mandado de segurança, com o fito de reprimir a ilegitimidade da
conduta”.7
4 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. p. 116-117
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. p. 17-18rev.
6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 156
7 PAULO, Vicente. Mandado de Segurança. Disponível em <http://www.vemconcursos.com/ arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e-aula_dirconst_46.pdf> Acesso em 17 de setembro de 2008.
Obrigação tributária
“Obrigação tributária, in genere, pode ser encarada como o vínculo
obrigacional decorrente da relação jurídica de direito público travada entre
Fisco e contribuinte, em que, face o prévio consentimento legal (obligatio ex
lege), nasce infalivelmente ao sujeito ativo (credor) o direito subjetivo de
exigir do contribuinte (=sujeito passivo) o cumprimento do seu dever jurídico
de entregar dinheiro aos cofres públicos, a título de tributo (obrigação de
dar) e/ou de efetuar prestações – positivas ou negativas- de interesse da
arrecadação ou da fiscalização (obrigação de fazer, não fazer ou tolerar)”.8
8 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. p. 97
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ........................................................................................ 1
CAPÍTULO 1 ............................................................................................ 4
PROTEÇÃO DAS LIBERDADES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................ 41.1 HABEAS CORPUS................................................................................................ 41.1.1 Origem ........................................................................................................... 41.1.2 Conceito e finalidade.................................................................................... 51.1.3 Natureza Jurídica .......................................................................................... 81.1.4 Garantia Constitucional da Liberdade de Locomoção ............................ 91.1.5 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 111.1.6 Espécies ....................................................................................................... 131.1.6.1 Habeas Corpus Preventivo (Salvo-Conduto) ........................................ 131.1.6.2 Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo ............................................. 131.2 HABEAS DATA ...................................................................................................141.2.1 Conceito ...................................................................................................... 141.2.2 Natureza Jurídica ........................................................................................ 151.2.3 Finalidade .................................................................................................... 161.2.4 Cabimento ................................................................................................... 171.2.5 Legitimação Ativa e Passiva ...................................................................... 171.2.6 Procedimento .............................................................................................. 181.3 MANDADO DE INJUÇÃO ................................................................................ 211.3.1 Histórico ....................................................................................................... 211.3.2 Conceito ...................................................................................................... 211.3.3 Objetos e Requisitos .................................................................................... 221.3.4 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 231.3.5 Procedimento e Competência .................................................................. 241.4 DIREITO DE CERTIDÃO ..................................................................................... 251.5 DIREITO DE PETIÇÃO ....................................................................................... 261.5.1 Histórico e Conceito ................................................................................... 261.5.2 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 271.5.3 Finalidade .................................................................................................... 271.6 AÇÃO POPULAR .............................................................................................. 291.6.1 Conceito e Finalidade................................................................................. 291.6.2 Requisitos ..................................................................................................... 301.6.3 Objeto .......................................................................................................... 301.6.4 Legitimidade Ativa e Passiva ..................................................................... 311.6.5 Natureza da Decisão e Competência ...................................................... 321.7 MANDADO DE SEGURANÇA........................................................................... 32
CAPÍTULO 2........................................................................................... 34
SUJEITOS E PROCEDIMENTOS DO MANDANDO DE SEGURANÇA..... 342.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL............................................................. 342.1.1 Legitimação Ativa – Impetrante..................................................................342.1.2 Legitimação Passiva - Impetrado ou Autoridade Coatora...................... 372.1.3 Competência............................................................................................... 392.1.4 A Petição Inicial, a Prova Pré-Constituída e a Impossibilidade de Dilação Probatória.............................................................................................................. 412.1.5 Ilegalidade ou Abuso de Poder.................................................................. 442.1.5.1 Direito Não Amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data.............. 452.1.5.2 O Prazo Decadencial da Impetração.................................................... 472.1.5.3 O Pedido de Medida Liminar Suspensiva do Ato Lesivo e o Recurso Contra sua Denegação....................................................................................... 492.1.6 O Julgamento do Mandado de Segurança e a Remessa de Ofício...... 53
CAPÍTULO 3........................................................................................... 56
MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO...................... 563.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA...... ......................................................................................................................................................................................................................................................................563.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA............................................................................................................. 573.3 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO PREVENTIVA...............................................................................................................................................................................................................................................................................603.4 A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.............................................................................................. 623.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINAR AUTORIZATIVA DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO............................ 653.6 O MANDADO DE SEGURANÇA VOLTADO A DECLARAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.......................................................... 683.7 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO PATRIMONIAL..................... 693.8 O CONDICIONAMENTO DA LIMINAR AO PRÉVIO DEPÓSITO DA QUANTIA TRIBUTÁRIA LITIGIOSA............................................................................................ 703.9 O PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL AOS CRÉDITOS COMPENSÁVEIS OBJETO DE UM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO...................................73
CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................... 76
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................................78
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objeto o
Mandado de Segurança no Direito Tributário, sendo que para isso foi feito
uma breve abordagem sobre as demais garantias constitucionais, para em
seguida seguir ao conceito de Mandado de Segurança e seus elementos
essenciais. Mediante a utilização do método indutivo objetivou-se analisar as
questões inerentes a sua aplicabilidade. Mediante a pesquisa, se obteve o
conhecimento da importância da utilização do referido remédio jurídico
constitucional na seara tributária, tanto para discutir a existência da
obrigação tributária quanto para discutir a validade do lançamento.
Observou-se a importância da medida liminar, pois uma vez concedida tem
como efeito jurídico a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
levando a posterior possibilidade de compensação do referido crédito.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto o Mandado de
Segurança no Direito Tributário.
Tem como objeto institucional a elaboração do presente
trabalho científico para a obtenção do Título em Bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O seu objetivo geral é destacar os aspectos
fundamentais que norteiam o Mandado de Segurança, uma vez que
constitui um meio eficaz de se conseguir a tutela jurisdicional pretendida
contra a autoridade coatora.
Os objetivos específicos são obter dados acerca do
Mandado de Segurança, levantado e identificando, com base na legislação
e doutrina pátrias, as principais características e pressupostos do Mandado
de Segurança no Direito Tributário, apontando-lhe seu cabimento para dar a
garantia ao contribuinte do direito líquido e certo de não se sujeitar ao
pagamento do tributo indevido.
O presente trabalho encontra fundamentação legal na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Código Processo
Civil, no Código Tributário Nacional e na Lei nº 1.533/51, que regulamenta o
Mandado de Segurança.
O Método9 utilizado na fase de investigação foi o
Indutivo; no Relatório da Pesquisa será empregada a base indutiva10. Serão
9 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. ver. Atual. amp. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p. 104.
10 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 99 a 107.
1
acionadas as técnicas do referente11, da categoria12, dos conceitos
operacionais13, da pesquisa bibliográfica14 e do fichamento15.
Dessa forma, foram levantadas as seguintes hipóteses:
• O Mandado de Segurança Preventivo submete-se ao
prazo decadencial de 120 dias.
• A existência ou não de obrigação tributária não pode
ser atacada através da ação mandamental.
• A declaração do direito a compensação do indébito
tributário pode ser obtida através de um mandado de
segurança.
Assim, no primeiro capítulo, buscou-se conceituar as
ações constitucionais, e ainda se fez breve consideração sobre o Mandado
de Segurança.
No capítulo 2, o Mandado de Segurança foi o principal
assunto, onde se versou acerca dos sujeitos da ação mandamental,
legitimidade, competência, petição inicial, prova pré-constituída e a
impossibilidade de dilação probatória, discutiu-se sobre ilegalidade ou abuso
de poder, meio residual para o direito não amparado por habeas data e 11 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 241.
12 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 229.
13 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 229.
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 240.
15 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma Aula, segundo Referente previamente estabelecido”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. – p. 233.
2
habeas corpus, prazo decadencial, pedido de liminar suspensiva,
julgamento, e ainda sobre a remessa de ofício.
No capítulo 3, constataram-se os casos em que o
Mandado de Segurança abrange a seara tributária, bem como as figuras do
Mandado de Segurança Preventivo e Repressivo, onde importantes
considerações foram tecidas acerca da importância da medida liminar e da
suspensão da exigibilidade tributária.
A presente pesquisa encerra com as considerações
finais, nas quais são apresentadas conclusões averiguadas que levam a
instigar e dar continuidade aos estudos na área tributária.
3
CAPÍTULO 1
PROTEÇÃO DAS LIBERDADES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
1.1 HABEAS CORPUS
1.1.1 Origem
A remota origem do habeas corpus encontra-se no
Direito Romano, onde todo cidadão podia pedir por meio de uma ação
privilegiada pela exibição do homem livre detido ilegalmente por meio do
interdictium de libero homine exhibendo16. Tal ação representava “uma
ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao julgamento, apreciando
a legalidade da prisão efetuada”.
Ensina Tavares17 que o habeas corpus tem origem mais
remota na Inglaterra, no ano de 1.215, com a Magna Carta, editada pelo
Rei João Sem Terra. Esta assegurava aos indivíduos garantias, como a do
devido processo legal, devendo o acusado ser submetido a um Tribunal
competente. Tal proteção evoluiu até que a liberdade de locomoção foi
protegida por remédio específico, com o habeas corpus amendment act,
de 1.679.
Já no Brasil, apesar de introduzido por D. João VI,
quando implícito na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões
arbitrárias, e nas codificações portuguesas, o habeas corpus surgiu no direito
pátrio no Código de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se à regra
constitucional na Carta de 1891.
Ressalta Tavares18, que nesse momento da História, a
16 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 37017 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed.rev. E atual. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 772
falta de outra garantia, que assegurasse os demais direitos e liberdades
contra a ilegalidade e o abuso de poder, bem como os termos amplos em
que fora previsto o habeas corpus, fizeram com que a doutrina da época
advogasse a idéia de que o remédio poderia ser utilizado contra lesão a
qualquer liberdade ou direito.
1.1.2 Conceito e finalidade
Literalmente, habeas corpus “é locução composta do
verbo latino habeas, de habeo (ter, tomar, andar com), e corpus (corpo), de
modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo”.19
Para Capez é ação penal de natureza constitucional,
cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder20.
Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder, conceder-se-á habeas corpus, conforme o art. 5º, LXVIII,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 198821. Sendo que
alguém, no habeas corpus, refere-se tão somente à pessoa física22.
O mandado que o Tribunal concedia trazia na fórmula
como palavras iniciais o habeas corpus e eram endereçados a quantos
tivessem em seu poder ou guarda o corpo detido, da seguinte forma: “Tomai
18 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 77219 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 37020 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. 15. ed. – São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p.
28221 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
22 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 109
5
o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso.”
Genericamente, utiliza-se o termo writ, para se referir ao habeas corpus,
sendo esse termo mais amplo e tendo significado jurídico, mandado ou
ordem a ser cumprida23.
Tem-se então como habeas corpus a garantia individual
ao direito de locomoção, pautada em uma ordem dada pelo Juiz ou
Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de
locomoção em sentido amplo, ou seja, o direito do indivíduo de ir, vir e
ficar24.
A Constituição de 1988 ressalta, expressamente, a
liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens (CRFB, art. 5°, XV). Segundo Moraes25:
A lei exigida pelo referido inciso deverá regulamentar tanto as
restrições ao direito de locomoção interna, em tempo de
guerra, quanto ao direito de locomoção através das fronteiras
nacionais em tempo de guerra ou paz, uma vez que o direito
de migrar é sujeito a maiores limitações.
Ressalta, porém Pontes de Miranda26, no que tange à
abrangência do instituto que:
A ilegalidade da prisão pode não consistir na prisão mesma,
porém, no processo do acusado, que corra, por exemplo,
perante juiz incompetente, e conclui que o Supremo Tribunal
Federal, “concedera a ordem de habeas corpus, não para
que se soltasse o réu, e sim para que fosse processado por juiz
competente, anulando-se a sentença condenatória, se
houvesse, e todo o processado”.
O meio idôneo para garantir todos os direitos do
23 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10924 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10925 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 10926 MIRANDA, Pontes. Comentários à constituição de 1946. p. 303
6
acusado e do sentenciado relacionados com a sua liberdade de
locomoção é a tendência atual do habeas corpus, ainda que pudesse
segundo Celso de Mello27, “na simples condição de direito-meio, ser afetado
apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo”.
Conforme Moraes28:
O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção de
qualquer inidoneidade que não implique coação ou
iminência direta de coação à liberdade de ir e vir, assim, por
exemplo, não caberá habeas corpus para questionar pena
pecuniária (Súmula STF 693) ou quando já extinta a pena
privativa de liberdade (Súmula STF 695).
No que tange a competência para a apreciação do
habeas corpus, não há a necessidade de que o órgão competente para o
julgamento esteja vinculado à causa de pedir e pedido formulados, haja
vista que havendo a convicção sobre a existência de ato ilegal não
veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, mesmo que dessa atitude
implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, como prevê
o art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal.
Tratando-se da defesa da liberdade de locomoção, tem
o Poder Judiciário que considerar ato de constrangimento que não tenha
sido peticionado na inicial, atuando à extensão da ordem, deferindo-a
aquém ou além do que lhe foi pleiteado.
Dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal que em
defesa da garantia de liberdade de locomoção, quando concedida ordem
de habeas corpus com base em motivos que não sejam exclusivamente de
ordem pessoal, essa deve ser estendida aos co-réus.
Segundo Moraes29:
27 MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459
28 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11029 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 111
7
Em sede de habeas corpus inexiste a possibilidade de
reexame da análise probatória ou mesmo de dilação
probatória visando reparar-se erro judiciário, em face de seu
caráter sumaríssimo. Desta maneira, o habeas corpus mostra-
se inidôneo para anular sentença com trânsito em julgado, ao
argumento de que seria contrária à evidência dos autos, pois
implica no reexame de toda prova. A via indicada è a revisão
criminal. Excepcionalmente, porém, o habeas corpus presta-
se para corrigir erro manifesto da sentença na fixação da
pena.
Em regra, não se tem conhecimento de habeas corpus
cujos fundamentos sejam mera repetição dos fundamentos utilizados em
impetração anterior, já indeferida. Porém, excepcionalmente, tem
concedido liminar negada em outro habeas corpus, o Superior Tribunal de
Justiça, quando o coator apresente manifesta ilegalidade, com efeitos
negativos irreparáveis.
1.1.3 Natureza Jurídica
Hoje está razoavelmente assente na doutrina que o
habeas corpus possui natureza jurídica de ação.
Descreve Capez30:
Trata-se de ação penal popular com assento constitucional,
de natureza cautelar, nas hipóteses dos incs. II, III, IV e V do
art. 648 do CPP; de natureza constitutiva negativa, e de
natureza rescisória, dependendo do caso, nas hipóteses dos
incs. VI e VII do mencionado dispositivo; de natureza cautelar,
constitutiva ou declaratória, dependendo do caso, na
hipótese do inc. I.
Já para Tavares31 trata-se de ação de caráter
constitucional, que consiste em proporcionar acesso célere ao Poder
Judiciário contra atos que violem a liberdade de locomoção.
30 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 28631 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 773
8
Silva32ensina que é, pois, um remédio destinado a tutelar
o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem
natureza de ação constitucional penal.
E, como ação, é ela “constitucionalmente garantida a
todo indivíduo, nacional ou estrangeiro, apta a impedir ou fazer cessar uma
prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade física, decorrente de
ilegalidade ou abuso de poder33”.
1.1.4 Garantia Constitucional da Liberdade de Locomoção
Em tempos de paz a Constituição de 1988 consagra o
direito à livre locomoção no território nacional, sendo que qualquer pessoa
tem seu ingresso, saída e permanência autorizada diretamente, inclusive
com os próprios bens.
Haverá possibilidade de maior restrição legal, no caso de
guerra, que é contrario sensu do próprio texto constitucional; possibilidade
essa que visa à segurança nacional e à integridade do território nacional,
podendo prever hipóteses e requisitos menos flexíveis.
Para Bueno34:
Posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele
não renuncia por isso suas condições de liberdade, nem os
meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos.
Não se obriga ou reduz à vida vegetativa, não tem raízes,
nem se prende à terra como escravo do solo. A faculdade de
levar consigo seus bens é um respeito devido ao direito de
propriedade” resultando o direito da necessidade de
locomoção da própria natureza humana.
32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 445
33 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7. Ed. Curitiba: Juruá. 1998. p. 1134 BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de
Janeiro: Nova Edição, 1958. p. 388
9
Completando esse raciocínio, Canotilho e Moreira35
discorrem que “a liberdade de deslocação interna e de residência e a
liberdade de deslocação transfronteiras constituem, em certa medida,
simples corolários do direito à liberdade”.
No que tange a liberdade de locomoção, vislumbra-se
concluímos quatro situações: o direito de acesso e ingresso, saída,
permanência e deslocamento do território nacional.
A norma constitucional, quando se destinou a garantir o
direito à livre locomoção, atingiu tanto os brasileiros quantos os estrangeiros,
sendo ou não residentes no território nacional, porém, por ser essa norma
constitucional de eficácia contida, cabe ao legislador ordinário estabelecer
restrições referentes ao ingresso, saída, circulação interna de pessoas e
patrimônio.
Ressalta o Superior Tribunal de Justiça, (HC n° 3.287-0): “a
liberdade é indisponível no Estado de Direito Democrático”, não cabendo
ao Executivo e Judiciário criar novas formas inibidoras ao direito de ir e vir.
Excepcionalmente, o texto constitucional limita o direito
de locomoção, ao prever no art. 139 a possibilidade de na ocorrência de
estado de sítio ser decretado, poderá ser fixado um lugar obrigatório a fim
de que as pessoas ali permaneçam.
1.1.5 Legitimidade Ativa e Passiva
Por ser a legitimidade do ajuizamento do habeas corpus
um atributo de personalidade, não necessitando a capacidade de estar em
juízo, tão pouco a capacidade postulatória, tornou-se uma verdadeira ação
penal popular. Qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente
de capacidade civil, política, profissional, idade, sexo, profissão, estado
mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio.
35
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 251
10
Quando alheio, denomina-se habeas corpus de terceiro. Não existe
impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental,
não se exigindo também que esses estejam representados ou assistidos por
outrem. Assinando-se a petição a rogo, o analfabeto poderá ajuizar a ação
de habeas corpus36.
A possibilidade de impetração de habeas corpus a seu
favor ou a terceiros, é prevista pelo art. 654 do Código de Processo Penal,
que não fere o art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, haja vista que esse dispositivo não obriga o patrocínio por advogado,
devido a sua interposição ser assegurada pelo princípio do direito de defesa
previsto constitucionalmente (art. 5°, LV).
Quanto à impetração de habeas corpus por pessoa
jurídica, descreve Moraes37:
A pessoa jurídica deverá usufruir de todos os direitos e
garantias individuais compatíveis com a condição. Dessa
forma, nada impede que ela ajuíze habeas corpus em favor
de terceira pessoa ameaçada ou coagida em sua liberdade
de locomoção. Assim, concluímos com a possibilidade de o
habeas corpus ser impetrado por pessoa jurídica em favor de
pessoa física.
A Lei nº. 8.625, de 12-2-1993, prevê que o Promotor de
Justiça, na qualidade de representante do Ministério Público, poderá
impetrar habeas corpus perante o juízo de primeiro grau, quanto perante os
Tribunais locais, sendo necessário à análise da real finalidade buscada pelo
Parquet, fazendo com que o citado writ nunca possa ser utilizado para tutela
dos direitos estatais na persecução penal, em prejuízo do paciente, sob
pena de não reconhecimento do pedido, diferenciando esses dos
magistrados, que, na qualidade de Juiz, poderá concedê-lo de ofício, não
podendo jamais impetrar habeas corpus.
36 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11337 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 114
11
Em relação a estrangeiros impetrarem em causa própria,
exige-se apenas que a petição esteja redigida em português, sob pena de
não-reconhecimento do writ constitucional, haja vista que essa ação
constitucional pode ser utilizada por qualquer pessoa, independente da
condição jurídica resultante de sua origem nacional.
De modo geral, qualquer pessoa tem legitimidade para
impetrar uma medida de habeas corpus, somente feita restrição aos
magistrados que não podem, na qualidade de juízes, requererem ou
postularem em juízo, em nome próprio ou alheio.
A parte passiva do habeas corpus é o coator, que por
sua vez, é todo aquele que de qualquer modo, omissivo ou comissivo exerce
ou ameaça exercer constrangimento ilegal.
Moraes ensina que quanto à legitimidade passiva esse
deverá ser impetrado contra um ato coator praticado tanto por uma
autoridade pública quanto particular38.
Cabe habeas corpus contra ato de qualquer agente, no
Exercício de função pública. Assim sempre que alguém atuar em nome do
Estado e, nessa qualidade, constranger ilegalmente a liberdade de outrem,
caberá o remédio heróico39.
1.1.6 Espécies
Desde logo, em se tomando como ponto de partida o
enunciado literal do art. 5º, inciso LXVIII da Constituição Republicana, pode-
se afirmar que são duas as espécies do gênero habeas corpus: preventivo e
libertatório.
38 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11539 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 287
12
1.1.6.1 Habeas Corpus Preventivo (Salvo-Conduto)
Buscando o respeito à liberdade de locomoção, basta à
ameaça de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por
abuso de poder ou ilegalidade, para obtenção de um salvo-conduto pelo
paciente, concedendo-lhe livre trânsito de forma a impedir sua prisão ou
detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus40.
Daí dizer, Pontes de Miranda41, “Pode ocorrer que não se
saiba ao certo qual a coação que ocorreria; mas para o deferimento, do
mandado de habeas corpus basta que a ameaça possa levar a uma das
coações possíveis”.
Em suma, bem se vê que o habeas corpus é remédio
apto para prevenir ilegal coação.
1.1.6.2 Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo
Se o habeas corpus preventivo tem por escopo impedir
que se consume a coação, o habeas corpus liberatório destina-se a afastar
um constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já existente.
Tem por finalidade fazer cessar o desrespeito à liberdade
de locomoção, quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em
sua liberdade42.
40 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 11641 MIRANDA, Pontes. História e prática do habeas corpus. 8. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva,
1979. p. 11542 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 116
13
1.2 HABEAS DATA
1.2.1 Conceito
É um remédio constitucional que tem por finalidade
proteger a esfera íntima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e
retificação de dados e informações constantes de entidades
governamentais ou de caráter público43.
Ensina Tavares44 que:
Habeas data é o instrumento constitucional mediante o qual
todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo
de registro de dados relativos á sua pessoa, mas que se
encontrem em repartições públicas ou particulares acessíveis
ao público, solicitando, ainda, eventualmente, sua
retificação, quando as informações não conferirem com a
verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem
discriminação.
Dispõe o art. 5° da Constituição de 1988, inciso LXXII:
Art. 5º [...]
LXXII: que será concedido habeas data:
(a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público;
(b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo
por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Esse dispositivo teve sua origem remota na legislação
ordinária nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de
1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, tendo como
43 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27844 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 885
14
objetivo possibilitar o acesso do particular às informações constantes de
registros públicos ou particulares permitidos ao público.
Dessa forma, define Moraes45:
Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que
assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição
dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos
seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e,
se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou
obsoletos ou que impliquem discriminação.
1.2.2 Natureza Jurídica
Dispõe Meirelles46 quanto à natureza jurídica, que:
O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil,
conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do
direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as
informações e registros relativos à sua pessoa e constante de
repartições públicas ou particulares acessíveis ao público,
para eventual retificação de seus dados pessoais.
Tavares47, por sua vez, ensina que se trata de ação
judicial de caráter civil e rito especial, cuja finalidade é a obtenção de
informações ou dados constantes de arquivos públicos ou de acesso
público.
1.2.3 Finalidade
Para Tavares48·, a ação de habeas data pode servir para
alcançar duas finalidades distintas. Primeiramente, visa à obtenção das
45 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12546 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. 18. ed. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 144
47 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 887
48 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 887
15
informações em poder de órgãos públicos ou entidades de caráter público.
Em segundo lugar, serve para obter a correção (retificação) das
informações existentes nos bancos de dados.
Ensina Capez49:
Não há necessidade de dois habeas data distintos, pois se o
impetrante pretender conhecer e depois retificar os dados
poderá se servir de um mesmo remédio, desenvolvido em
duas fases. Na primeira fase, o Juiz, de plano, mandará
notificar o impetrado para apresentar os dados ao
impetrante, constantes de seu registro, no prazo que estipular.
Juntados esses dados, o impetrante terá ciência e se
manifestará. Se estiver de acordo, o processo é extinto e
arquivado. Se tiver retificação a fazer, dirão quais são,
aditando a inicial, e o impetrado será citado para contestar o
pedido, iniciando-se o contraditório. É a segunda fase.
Segundo Canotilho e Moreira50:
No âmbito normativo do direito à identidade pessoal inclui-se
o direito de acesso a informação sobre a identificação civil a
fim de o titular do direito tomar conhecimento dos dados de
identificação e poder exigir a sua retificação ou actualização
– através de informação escrita, certidão, fotocópia,
microfilme, registro informático, consulta do processo
individual, acesso directo ao ficheiro central.
Cabe lembrar que antes da Constituição de 1988 já se
admitia a utilização de mandado de segurança, com a finalidade do
habeas data atual.
1.2.4 Cabimento
Sendo o habeas data uma ação de natureza jurídica
constitucional, submete-se à condição de ação, entre as quais necessita o
interesse de agir configurado pela resistência oferecida pela parte
49 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 278-27950 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada.
3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 179-180
16
governamental ou de caráter público, detentora das informações
pleiteadas. Ficando então obrigatório a comprovação da negativa do
referido fornecimento por via administrativa51.
Ensina Tavares52 que não se caracteriza o interesse de
agir se não houve nem mesmo a tentativa por parte do interessado de obter
as informações. Ou seja, do ponto de vista processual, não caracterizada a
resistência da autoridade ou entidade detentora das informações, faltaria
interesse de agir.
A Lei nº. 9.507/97 prevê, em seu art. 8º, que a petição
inicial deverá ser instruída pela negativa ao acesso às informações ou do
decurso de mais de dez dias sem decisão; da recusa em fazer-se a
retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; da recusa
em fazer-se a anotação sobre a explicação ou contestação sobre
determinado dado, mesmo que não seja inexato, justificando possível
pendência sobre o mesmo ou do decurso de mais de quinze dias sem
decisão.
1.2.5 Legitimação Ativa e Passiva
O legitimado para requerer habeas data é unicamente
a pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados
no inciso LXXII, alíneas a e b, do art. 5º, da Constituição da República53.
Trata-se de ação constitucional de caráter
personalíssimo, pois o direito de saber os próprios dados e registros constantes
nas entidades governamentais ou de caráter público compreende o direito
da garantia que esses dados não serão devassados ou difundidos a
terceiros; só é possível pleitear informações próprias, nunca de terceiros.
51 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12752 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 88853 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data” p. 146
17
Ressalta Tavares54 que se tem admitido, contudo, a
legitimação dos herdeiros do morto ou de seu cônjuge, para fins de
preservação da memória daquele.
Em relação aos motivos pelos quais pretende conhecer
as informações relativas à sua pessoa constantes dos cadastros ou bancos
de dados, não há que se demonstrar, pois, não se faz necessário provar que
as informações se prestarão para a defesa de direitos pessoais do
impetrante.
Tratando-se de legitimidade passiva, serão sujeitos do
habeas data as entidades governamentais, da administração pública direta
e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas
que prestem serviços para o público, e que detenham dados referentes às
pessoas físicas ou jurídicas55.
1.2.6 Procedimento
Pela falta de regulamentação do procedimento do
habeas data, a doutrina e a jurisprudência passou a aplicar-lhe o mesmo
procedimento do mandado de segurança.
Moraes56 anota que foi editada a Lei nº. 9.507/97, em
relação ao habeas data, cuja ementa prevê: regula o direito de acesso à
informação e disciplina o rito processual do habeas data.
Tavares57 ensina que o processo de habeas data tem
preferência em relação aos demais atos judiciais, salvo o habeas corpus e o
mandado de segurança.
54 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 88955 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 12956 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.13057 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 892
18
No tocante aos procedimentos da petição inicial,
ensina Moraes58:
O art. 8° da citada lei estipula que a petição inicial, que
deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código
de processo Civil serão apresentadas em duas vias, e os
documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por
cópia na segunda. Além disso, seu parágrafo único prevê que
a petição inicial deverá ser instruída com prova de uma das
três situações seguintes:
. da recusa ao acesso as informações ou do decurso de mais
de dez dias sem decisão;
. da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais
de quinze dias, sem decisão;
. da recusa em fazer-se a anotação sobre a explicação ou
contestação sobre determinado dado, mesmo que não seja
inexato. Justificando possível pendência sobre o mesmo; ou o
decurso de mais de quinze dias, sem decisão.
Quando a autoridade judicial entender não ser caso de
habeas data e optar pelo indeferimento da inicial, por lhe faltar algum
requisito previsto na lei, poderá o fazer desde logo, cabendo dessa decisão
o recurso de apelação, nos termos do art. 15 da Lei nº. 9.507/97.
Ensina Tavares59 que:
Não sendo o caso de indeferimento inicial, o juiz determinará
a notificação do coator, ao qual será entregue uma segunda
via, providenciada pelo autor, com cópia dos respectivos
documentos, para que tome conhecimento do teor do
pleiteado. O coator terá o prazo de dez dias para prestar as
informações que julgar necessárias (art. 9º).
Quando exaurido esse prazo, o magistrado deverá ouvir
o Ministério Público, dentro de cinco dias, para em seguida serem os autos
conclusos para decisão, tendo o juiz o prazo de cinco dias para proferir 58 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 130-13159 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p. 892
19
sentença.
Em relação a recursos, caberá o de apelação da
sentença que conceder ou negar o habeas data, sendo que no
procedimento previsto para o habeas data só existe lugar para recursos
voluntários, não se permitindo o duplo grau de jurisdição, como se prevê em
mandado de segurança60.
No que tange aos prazos para os recursos, por ausência
de expressa legislação, usa-se subsidiariamente as disposições do Código de
Processo Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Nacional e para o
Ministério Público (CPC, art. 188).
O parágrafo único do art. 15 da Lei 9.507/97 expressa
que, quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito
meramente devolutivo. Dessa forma, a execução da sentença concessiva
de habeas data será imediata, mediante o específico cumprimento da
determinação da autoridade judiciária, que está impossibilitada de
conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação. Quanto ao efeito
suspensivo, não se torna exaurido com a previsão acima citada, devido à
possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do
recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, cabendo
dessa decisão agravo para o Tribunal que o presida. Dessa forma, a
suspensão da execução provisória da sentença concessiva de habeas data
não poderá ser obtida por meio do recurso de apelação, de qualquer outro
recurso ou ação genérica, nem mesmo por mandado de segurança, haja
vista que a própria lei estipula, de forma taxativa e expressa, a medida
possível – despacho do Presidente do Tribunal.
60 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional. p.131
20
1.3 MANDADO DE INJUÇÃO
1.3.1 Histórico
O writ of injunction do direito norte-americano é
apontado como origem dessa ação constitucional, onde com base na
chamada jurisdição de eqüidade, tem-se um remédio jurídico de uso
freqüente aplicado sempre que a norma legal se mostrar insuficiente ou
incompleta para solucionar determinado caso concreto com justiça61.
Há quem aponte suas raízes nos instrumentos existentes
no velho Direito português, tendo como finalidade una de advertência do
Poder competente omisso.
1.3.2 Conceito
Tavares62 explica no que consiste o mandado de
injunção:
O mandado de injunção é uma ação judicial, de berço
constitucional, de natureza civil, com caráter especial, que
objetiva combater a morosidade do Poder Público em sua
função legislativa-regulamentadora, entendida em sentido
amplo, para que se viabilize, assim, o exercício concreto de
direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente
previstos.
A Constituição de 1988 prevê, em seu art. 5º, inciso LXXI,
que será concedido mandado de injunção sempre que a falta de uma
norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania.
E Já o Supremo Tribunal Federal63 decidiu de forma
61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 15362 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 88063 STF – Mandado de Injunção 107. Publicada no DJU 1 de 21.09.1990.p. 9.782.
21
unânime pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, com base no
art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988, de forma independente de lei
regulamentadora, garantindo a aplicação imediata de normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais.
1.3.3 Objetos e Requisitos
Moraes64 discorre sobre o objeto do mandado de
injunção, nos seguintes termos:
O mandado de injunção somente se refere à omissão de
regulamentação de norma constitucional. Como já decidiu o
Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de “ação
injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso
Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente
existentes na Convenção Americana sobre Direitos humanos,
em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado
de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que
prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. José da Costa Rica”.65
Segundo Machado66:
Preferimos acolher a tese defendida por aqueles que
sustentam que os direitos tutelados pela injunção são todos os
enunciados na Constituição que reclamam a interposição
legislatoris como condição de fruição do direito ou da
liberdade agasalhada.
No que tange os requisitos para o mandado de injunção,
Tavares67 aponta como condições constitucionais para o cabimento da
ação: 1ª) previsão de um direito pela Constituição; 2ª) necessidade de uma
regulamentação que torne esse direito exercitável; 3ª) falta da norma que
implemente tal regulamentação; 4ª) inviabilização referente aos direitos e
64 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 15565 STF – Mandado de Segurança n° 22.483-5/DF. Publicada no DJU 1 de 09.04.199666 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 2000. p. 7067 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 881
22
liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade,
cidadania e soberania; 5ª) nexo de causalidade entre a omissão e a
inviabilização do direito.
1.3.4 Legitimidade Ativa e Passiva
Capez68 ensina que o mandado de injunção poderá ser
ajuizado por qualquer pessoa física ou jurídica, que pretenda exercer um
direito ou liberdade constitucional, ou, ainda, prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas esteja impedida, em razão
da ausência de norma.
Cabe também o ajuizamento do mandado de injunção
coletivo, apesar da ausência de previsão constitucional, como são os casos
das associações de classe devidamente constituídas.
Quanto ao sujeito passivo, são somente os entes
públicos, pois somente os entes estatais podem ser imputáveis no dever
jurídico de emanação de provimentos normativos, haja vista que os
particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o
processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar as normas
reputadas essenciais ao exercício de direito vindicado pelos impetrantes.
1.3.5 Procedimento e Competência
No que tange ao procedimento, ensina Tavares que o
mandado de injunção segue no que couber, o procedimento próprio do
mandado de segurança. Ressalta, porém, que no Superior Tribunal de
Justiça, o Regimento Interno prevê que o mandado de injunção tem
prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo sobre o habeas corpus, o
mandado de segurança e o habeas data69.
68 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27669 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 882
23
Se houver necessidade de dilação probatória, o
procedimento será ordinário70.
Quanto à competência, aponta Moraes71:
O art. 102, I, q, da Constituição Federal determina que
compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar,
originariamente, o mandado de injunção, quando a
elaboração da norma regulamentadora for atribuição do
Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas
Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos
Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
Ainda em relação à competência, destaca o mesmo
autor:
A Constituição Federal prevê, ainda, no art. 105, I, h, que
compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar,
originariamente, o mandado de injunção, quando a
elaboração da norma regulamentadora for atribuição de
órgão, entidade ou autoridade federal, da administração
direta ou indireta, excetuados os casos de competência do
Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da
Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Por fim, o art. 121, § 4º, V, da Carta Magna prevê a
competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar, em
grau de recurso, o mandado de injunção que tiver sido
denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral.
Em relação aos Estados-membros, ensina Moraes72 que o
art. 74, V, da Constituição do Estado de São Paulo ressalta que, no âmbito
estadual, será permitido no exercício do poder constituinte derivado
decorrente, estabelecer em suas constituições estaduais o órgão
competente para processo e julgamento de mandados de injunção contra
70 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. p. 27771 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.157
72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 157
24
a omissão do Poder Público estadual em relação às normas constitucionais
estaduais.
1.4 DIREITO DE CERTIDÃO
Entende Moraes73 ser consagrado como direito líquido e
certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um
direito, desde que demonstre seu legítimo interesse.
Esse direito faz corresponder à obrigatoriedade do
Estado, com exceção nas hipóteses constitucionais de sigilo, em fornecer as
informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e
criminal.
Segundo Moraes74 o direito à expedição de certidão
engloba o esclarecimento de situações já ocorridas, jamais sob hipóteses ou
conjecturas relacionadas a situações ainda a serem esclarecidas.
Negando o Estado o fornecimento das informações
abrangidas pelo direito de certidão, configura-se o desrespeito a um direito
líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de
correção por meio de mandado de segurança.
Ensina Mello Filho75:
Quanto os pressupostos necessários para utilização do direito
de certidão se faz necessário legítimo interesse (existência de
direito individual ou da coletividade a ser defendido);
ausência de sigilo; res habilis (atos administrativos e atos
judiciais são objetos certificáveis). Ficando demonstrado a
evidência de que a administração pública não pode
certificar sobre documentos inexistentes em seus registros.
73 (2006 apud RTJ 18/77, RTJ 109/1200)74 (2006 apud RTJ 128627)75 MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. p.
488
25
A obtenção de certidões em repartições públicas, para
defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoas,
independe de pagamento de taxas, como assegurado no art. 5º, XXXIV, da
Constituição de 1988.
1.5 DIREITO DE PETIÇÃO
1.5.1 Histórico e Conceito
Moraes76 ensina que:
Historicamente, o direito de petição nasceu na Inglaterra,
durante a Idade Média, através do right of petition,
consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos
súditos que dirigissem petições ao rei. Igualmente foi previsto
nas clássicas declarações de direitos, como a da Pensilvânia
de 1776 (art. 16), e também na Constituição francesa de 1791
(art. 3º).
É conceituado por Silva77 ”como o direito que pertence
a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma
questão ou uma situação”.
Ressalta Canotilho e Moreira78:
Que os Poderes públicos também tem seu direito de petição
assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, XXXIV,
que reza a todos independente do pagamento de taxas, em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Também a constituição não obsta o exercício do direito de
petição coletiva ou conjunta, através da interposição de
petições, representações ou reclamações efetuadas
conjuntamente por mais de uma pessoa. Ressalta-se que essa
modalidade não se confunde com as petições em nome
76 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.16477 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 44378 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada.
p. 279
26
coletivo que são aquelas apresentadas por uma pessoa
jurídica em representação dos respectivos membros.
1.5.2 Legitimidade Ativa e Passiva
A Constituição Federal assegura a qualquer pessoa,
física ou jurídica, nacional ou estrangeira, o direito de apresentar
reclamações aos Poderes Públicos, Legislativo, Executivo e Judiciário, bem
como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder.
1.5.3 Finalidade
Moraes79 pondera que a finalidade do direito de petição
é dar notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que este
providencie as medidas adequadas. O exercício do direito de petição não
exige seu endereçamento ao órgão competente para tomada de
providências, devendo, pois, quem a receber, encaminhá-la à autoridade
competente.
A Lei nº. 4.898/65(Lei de Abuso de Autoridade) prevê em
seu art. 1º, o direito de representação e o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas
funções, cometerem abusos.
Salienta Moraes80:
Que o direito de petição possui eficácia constitucional,
obrigando as autoridades públicas endereçadas ao
recebimento, ao exame e, se necessário for, à resposta em
prazo razoável, sob pena de configura-se violação ao direito
líquido e certo do peticionário, sanável por intermédio de
mandado de segurança. Ressalta ser impossível obrigar o
79 (2006 apud RDA 30/142). 80 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 165-166
27
poder público adotar medidas para sanar eventuais
ilegalidades ou abuso de poder, mas lembra que haverá
possibilidade posterior de responsabilizar o servidor público
omisso, civil, administrativa e penalmente.
O Direito de petição não poderá ser utilizado em
substituição da ação penal, de forma a oferecer-se, diretamente em juízo
criminal, acusação formal em substituição ao Ministério Público, haja vista
que a Constituição de 1988 prevê uma única e excepcional norma sobre
ação privada subsidiária da pública (CF, art. 5º, LIX), qual seja, quando da
inércia do Ministério Público, isto é, quando o prazo legal tiver se esgotado
sem o pronunciamento do Parquet oferecendo denúncia, requisitando
diligências ou propondo arquivamento, ou ainda oferecendo transação
penal nas infrações de menor potencial ofensivo81.
1.6 AÇÃO POPULAR
1.6.1 Conceito e Finalidade
A ação popular constitui importante instrumento de
democracia direta e participação política.
Ensina Meirelles82 quanto à ação popular:
É o meio constitucional posto à disposição de qualquer
cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos
administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do
patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas
subvencionadas com dinheiros públicos.
Para Tavares83·:
81 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16682 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 8583 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 847-848
28
A ação popular é um instrumento de participação política no
exercício do poder público, que foi conferido ao cidadão
pela Constituição, o que se dá por via do Poder Judiciário, e
que se circunscreve, nos termos constitucionais, à invalidação
de atos ou contratos praticados pelas entidades indicadas
nas normas de regência (Constituição e lei específica), que
estejam maculados pelo vício da lesão ao patrimônio público,
à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao
patrimônio histórico ou cultural.
Já o art. 5º, LXXIII, da Constituição de 1988 assegura que
qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico cultural.
1.6.2 Requisitos
Quanto aos requisitos, ressalta Meirelles84 que o autor tem
que ser cidadão brasileiro, e estar no gozo de seus direitos cívicos e políticos,
requisito esse que se traduz na qualidade de eleitor; no que diz respeito ao
ato a invalidar este deve ser contrário ao direito, por infringir as normas
específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios gerais
que norteiam a Administração Pública; em relação ao patrimônio público,
na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que
desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende
bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da
comunidade.
1.6.3 Objeto
A ação popular tem como objeto o combate ao ato 84 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 88-89
29
ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem contudo exigir-se a
ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os meios
administrativos e jurídicos de preservação ou repressão aos atos ilegais ou
imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.
Meirelles85 discorre, com relação ao objeto, que:
[...] é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não
cabe ação popular para invalidar lei em tese, ou seja, a
norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de
conduta para sua aplicação. Em tais casos, é necessário que
a lei renda ensejo a algum ato concreto de execução, para
ser atacado pela via popular e declarado ilegítimo e lesivo ao
patrimônio público, se assim o for.
Alexandre Macedo Tavares86 ensina que:
Dada sua validade finalística, voltada ao anulamento de ato
lesivo ao patrimônio, presta-se como hábil instrumento para
anular atos ilegais concessivos de benefícios fiscais, como
isenção tributária, remissão, anistia, redução de base de
cálculo ou outras fontes de privilégios ou favores
indiscriminadamente dirigidos a uma pessoa ou a um grupo
determinado de pessoas, em detrimento de outras que se
encontrem na mesma situação equivalente.
1.6.4 Legitimidade Ativa e Passiva
Podem propor a ação popular somente o cidadão, seja
brasileiro nato ou naturalizado, incluindo entre esses aquele entre 16 e 18
anos, o português equiparado, no gozo de seus direitos políticos. Referida
legitimidade será comprovada com a juntada do título de eleitor (brasileiros)
ou sendo português equiparado com a juntada do certificado de
85 MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 369. v. 9
86 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006. p. 264
30
equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor.
Sendo assim, não poderão ingressar em juízo os
estrangeiros, as pessoas jurídicas e aqueles que tiverem suspensos ou
declarados perdidos seus direitos políticos (Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, art.15); lembrando que a privação posterior ao
ajuizamento da ação não servirá de obstáculo para seu prosseguimento.
Não há impedimentos para que o ajuizamento da ação
popular seja feito em comarca diversa onde o cidadão não possua domicílio
eleitoral, sendo irrelevante que o cidadão pertença à comunidade a que
diga respeito o litígio, haja vista que esse pressuposto não encontra amparo
legal.
Cabe ao Ministério Público, como parte pública
autônoma, zelar pela regularidade do processo e de promover a
responsabilização civil e criminal dos responsáveis pelo ato ilegal e lesivo ao
patrimônio público, manifestando-se, em relação ao mérito, com total
independência funcional (CF, art. 127, § 1º), haja vista que não possui
legitimação para o ingresso da ação popular.
1.6.5 Natureza da Decisão e Competência
Vasconcelos87 ressalta que natureza jurídica na ação
popular é desconstitutiva-condenatória, visando tanto à anulação do ato
impugnado, quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em
perdas e danos.
No que tange à competência, ressalta-se que para
processar e julgar a ação popular será determinada à competência pela
origem do ato a ser anulado, aplicando-se as regras normais constitucionais
87 VASCONCELOS, Edson Aguiar. Instrumento de defesa da cidadania na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 120
31
e legais de competência88.
1.7 MANDADO DE SEGURANÇA
Mandado de Segurança “é o remédio jurídico instituído
para garantir a pessoa, seja física ou jurídica, no exercício de direito, que se
quer ameaçar ou violar, sem que se encontre o ameaçador ou violador, dito
propriamente de coator ou autoridade coatora, fundado em qualquer razão
jurídica” 89.
O mandado de segurança encontra fundamento de
validade no art. 5º, LXIX, da Constituição de 1988, que dispõe:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Por constituir o objeto central da pesquisa serão tratados
com maiores detalhes no 2º capítulo desta monografia.
88 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 17089 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. p. 133
32
CAPÍTULO 2
SUJEITOS E PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL
O Mandado de Segurança tem como sujeito ativo o
Impetrante e como sujeito passivo a Autoridade Coatora. Impetrante é o
titular do direito líquido e certo, infringido ou ameaçado por ato ilegal.
Segundo Machado90:
O mandado de segurança é ação especialíssima, de sorte
que a ela não se ajustam exatamente todos os conceitos do
Direito Processual, concernentes a ação. O conceito de
parte, por exemplo, no âmbito do mandado de segurança
tem ensejado algumas divergências, todas elas, porém, sem
maiores conseqüências de ordem prática.
Dessa forma, como nas outras ações, o mandado de
segurança tem sujeito ativo e passivo, mas não se encaixa em todos os
conceitos do direito processual, por conter certas peculiaridades.
2.1.1 Legitimação Ativa - Impetrante
O impetrante é a pessoa física ou jurídica, ou até mesmo
ente despersonalizado que sofreu ato abusivo ou ilegal.
Alvim91 conceitua impetrante como:
Aquele que se afirma titular do direito líquido e certo (pessoa
física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado, não
90 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 4991 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed. 2. tir.
São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1998. p. 46
33
amparado por habeas corpus ou habeas data), quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder público.
Ensina Barbi92:
A capacidade de ser parte obedece, em princípio, às
mesmas regras aplicáveis às noções em geral, isto é, podem
ser autores em mandado de segurança a pessoa natural, a
pessoa jurídica, a massa falida, a herança, a sociedade sem
personalidade jurídica, o condomínio de edifício e a massa do
devedor civil insolvente.
Machado93 esclarece que no mandado de segurança
“tem sido mais largo do que nas ações em geral, o conceito de parte, no
que concerne ao impetrante, graças à consideração de que as garantias
constitucionais não devem ser objeto de restrição, para que alcancem sua
plenitude”.
A substituição processual é prevista na Lei 1.533/51
relativa ao mandado de segurança:
Art. 3º - O titular de direito líquido e certo decorrente de
direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar
mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu
titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso
notificado judicialmente.
Machado94 exemplifica a substituição processual:
Em matéria tributária pode-se ter a situação na qual uma
empresa paga remuneração a um diretor, e desconta o valor
da contribuição para seguridade social. O prestador do
serviço e beneficiário da remuneração respectiva tem direito
líquido e certo de não pagar essa contribuição, que é 92 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.
14493 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 5. ed. São
Paulo: Dialética, 2003. p. 5094 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 50
34
inconstitucional, mas esse direito decorre do direito, também
líquido e certo, da empresa a quem prestou serviços, de não
cumprir determinação de lei inconstitucional. Neste caso, se
não consegue convencer a empresa a impetrar mandado de
segurança, pode notificá-la judicialmente, e em seguida
impetrar o writ, como substituto processual.
Essa substituição parece ser correta quando notificado o
titular do direito originário – legitimamente, haja vista que lhe é assistido o
direito de não demandar.
Esse terceiro autorizado por lei a entrar com o Mandado
de Segurança deve ter interesse na lide, uma vez que esse interesse
fundamenta a impetração em nome próprio para defender direito alheio.
Ainda em relação à possibilidade da substituição
processual, ensina Alvim95 que o art. 1º, § 2º, da Lei 1.533/51, disciplina a
hipótese do direito ameaçado atingir várias pessoas, onde apenas uma
delas poderá requerer o mandado de segurança. Tem-se aí o litisconsórcio
facultativo unitário, onde uma ou mais pessoas pode zelar pelo direito
comum.
Ressalta Alvim96 quanto ao mandado de segurança
coletivo:
Em se tratando de mandado de segurança coletivo, a
legitimidade será de partido político com representação no
Congresso Nacional e de organizações sindicais, entidades de
classe ou associações legalmente constituídas em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus
membros ou associados.
Machado97 ressalta que a entidade ou associação que
impetra mandado de segurança coletivo coloca-se no processo como
substituto processual de seus associados. Não como mandatário destes. A
95 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 4896 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 4997 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 54
35
entidade defende em juízo direito alheio, mas o faz em próprio nome, sendo
necessário apenas que identifique os associados na inicial.
Logo quando a entidade ou associação impetra
mandado de segurança como representante de seus associados, na
verdade são estes, e não a entidade, os impetrantes, tendo então todos os
associados serem previamente identificados na inicial.
2.1.2 Legitimação Passiva – Impetrado ou Autoridade Coatora
Existem divergências doutrinárias em relação à parte
passiva no mandado de segurança. Há os que defendem ser a autoridade
coatora, como ensina Meirelles98:
O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoas
jurídicas a que pertence e ao qual seu ato é impugnado em
razão de ofício. (...) A autoridade coatora será sempre parte
na causa, e como tal, deverá prestar e subscrever
pessoalmente as informações no prazo de dez dias, atender
às requisições do juízo e cumprir o determinado com o caráter
mandamental na liminar ou na sentença.
Ainda ensina o mesmo autor:
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder
Público ou de seus delegados, no desempenho de suas
funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-
se a pessoas física investida de poder de decisão dentro da
esfera de competência que lhe é atribuída pela norma
legal99.
Miranda100 também tem o entendimento de que o sujeito
98 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. p. 32
99 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data” p. 33
100 MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 156
36
passivo é a autoridade coatora, quando afirma que “o mandado de
segurança é impetrado contra o órgão, e não contra a pessoa jurídica”.
Uma segunda corrente doutrinária sustenta que há
litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e a pessoa jurídica
de direito público.
Machado101 ressalta quanto ao litisconsorte passivo:
Embora seja sujeito do processo, a pessoa jurídica de direito
público a cujos quadros pertencem à autoridade impetrada
não precisa ser citada, pois já está ciente da impetração, por
intermédio de seu representante no processo, pelo menos em
sua primeira fase, que é a autoridade impetrada.
[...]
Em face do interesse que tem a pessoa jurídica a cujos
quadros pertencem à autoridade coatora, não se lhe pode
negar participação no processo. Em face, porém, da
presença de seu representante no mesmo – a autoridade
coatora – sua participação há de ser facultativa, sob pena de
se criar desnecessária dificuldade na tramitação do feito. Daí
por que a solução mais adequada, realmente, parece ser a
de se dar a ela o tratamento de assistente, ou de litisconsorte
passivo facultativo.
Já quanto ao litisconsorte necessário no mandado de
segurança, ensina Machado que é qualquer pessoa que tenha efetivo
interesse jurídico na prevalência do ato impugnado102.
Para Alvim103:
Já a autoridade impetrada, (...), não é parte no mandado de
segurança. Parte é a pessoa jurídica de Direito Público cujos
quadros sejam integrados pela autoridade coatora. A
autoridade coatora é o órgão dessa pessoa jurídica de Direito
101 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 58102 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 69103 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 49
37
Público, que é verdadeiramente a parte passiva no mandado
de segurança.
2.1.3 Competência
No que tange ao Juízo competente para processar e
julgar o mandado de segurança deve-se atentar à autoridade coatora.
Alvim104 ensina que a autoridade coatora é quem define
a competência para o processamento e julgamento do mandado de
segurança. Como dispõe a regra do art. 2º da Lei nº. 1.533/51:
Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as
conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se
requer o mandado houverem de ser suportadas pela União
Federal ou pelas entidades autárquicas federais.
Para Machado105 a competência funcional do Juiz se
mede pela natureza e hierarquia da autoridade contra a qual é requerida a
garantia constitucional, sendo irrelevante a matéria discutida.
Ressalta Machado106, ainda, que:
Se a impetração é dirigida contra ato de autoridade federal,
a competência será da Justiça Federal, ainda que se
questione exigência de imposto estadual. Assim tem
acontecido, por exemplo, nos casos de mandado de
segurança contra a exigência de ICMS por ocasião do
desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas do
exterior.
Se a impetração é dirigida contra autoridade estadual, ou
municipal, a competência será da Justiça Estadual, ainda que
eventualmente se discuta exigência de tributo federal.
104 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 85105 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 30-31106 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31
38
Quanto à questão de saber se o mandado de
segurança deve ser impetrado perante o Juiz singular, ou perante um
Tribunal, Machado107 ensina que a questão se resolve com o exame da
competência originária dos tribunais, sendo que não estando prevista a
competência, define-se por exclusão, sendo assim do Juiz singular.
Dispõe a Constituição de 1988:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o
habeas data contra atos do Presidente da República, das
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da
República e do próprio Supremo Tribunal Federal.
Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato
de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.
Cabe salientar que se a impetração é dirigida apenas
contra a execução do ato ilegal ou abusivo, em razão desta é que se
definirá a competência, enquanto a impetração dirigida contra as duas
autoridades (autor e executor do ato impugnado), tanto a autora, como a
executora do ato impugnado, será a competência definida em função de
mais alta hierarquia108.
107 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31108 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 32
39
2.1.4 A Petição Inicial, a Prova Pré-Constituída e a Impossibilidade de Dilação
Probatória
Machado109 pondera que a inicial é sempre escrita, e
deve ser apresentada em duas vias, acompanhada dos documentos que a
instruem, dos quais o impetrante deve fornecer cópias para acompanharem
a segunda via. Quando a impetração dirigir-se contra mais de uma
autoridade, ou havendo pedido de citação de litisconsortes, a inicial deve
ser oferecida em vias suficientes para esse fim, com os correspondentes
documentos, para a instrução das notificações necessárias.
O art. 6º da Lei 1.533/51 prevê que a petição inicial deve
ser apresentada em duas vias e os documentos na primeira devem constar
na segunda via também.
Ressalta-se que a lei não exige que as cópias dos
documentos sejam autenticadas por notário, devendo apenas ser assinadas
pelo advogado do impetrante, que responderão pela sua exatidão. Porém,
alguns juízes exigem autenticação, sendo interessante então que o
impetrante ofereça com a autenticação do notário público, ganhando
tempo e evitando o indeferimento liminar da inicial110.
No que tange os requisitos legais, deverá preencher os
do art. 282 do Código de Processo Civil, com a exposição certa e clara dos
fatos, através do qual se fundamentará o pedido. Salienta-se que o pedido é
de suma importância uma vez que a medida liminar constará desse.
Em relação ao nome e qualificação da autoridade
impetrada ensina Machado111 que devem ser indicados o cargo, ou a
função, em cujo desempenho aquela praticou, ou se teme que venha
praticar o ato ilegal ou abusivo; assim sendo a relação processual se
109 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 94110 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 94111 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria Tributária. p. 95
40
estabelece com a pessoa natural que praticou, ou poderá praticar aquele
ato, que sendo titular do cargo, ou da função pública, qualifica-se como
autoridade. Na substituição da autoridade, o mandado de segurança
prossegue normalmente, tendo como autoridade coatora a nova pessoa;
sendo então inadequado indicar o nome e a qualificação da pessoa
natural.
Ressalta ainda Machado que o mandado de segurança
não é impetrado contra a pessoa jurídica, mas contra uma autoridade112.
Quanto ao valor da causa, prescreve o mesmo autor:
Há quem entenda desnecessária a indicação do valor da
causa. O mandado de segurança tem por fim a obtenção de
um fazer, de uma sentença mandamental, por isto seria
inadequada a indicação do valor da causa. A prática,
todavia, tem consagrado essa exigência. Ademais, a
indicação do valor da causa presta-se para o cálculo das
custas devidas.
No que tange aos fatos e fundamentos jurídicos do
pedido, ressalta Machado que o fundamento jurídico do pedido é a
qualificação jurídica dos fatos que ensejam a impetração do mandado de
segurança113.
Exemplifica:
Em se tratando de impetração contra exigência de tributo, o
fundamento jurídico pode ser, entre outros, a extinção do
crédito tributário, por qualquer das causas elencadas no art.
156 do Código tributário Nacional, ou então o ser indevido o
tributo em face de lei, porque inocorrente a hipótese de
incidência do tributo, ou ainda por ser inconstitucional a lei
que o instituiu, ou aumentou. Tudo isto pode ser alegado sem
que o impetrante tenha de indicar os dispositivos legais em
que se funda a tese. Tal indicação, porém, embora na seja
112 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 95113 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 96
41
obrigatória, é certamente muito importante para facilitar a
compreensão da tese do impetrante.
Quanto à prova pré-constituída, tem-se no mandado de
segurança, que, se os fatos alegados dependerem de prova a demandar
instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja
proteção é este requerido seja líquido e certo 114.
Para Alvim115, havendo certeza quanto aos fatos,
provados de forma cabal com os documentos acostados à inicial, líquido e
certo será o direito, independentemente da extensão e profundidade da
controvérsia jurídica.
Para Bastos116 “direito líquido e certo é condition sine qua
non do conhecimento do mandado de segurança”.
Machado117 ressalta que:
A lei admite, todavia, hipótese na qual o impetrante pode
requisitar documento que não teve condição de oferecer
com a inicial, dispondo: ”No caso em que o documento
necessário à prova do alegado se ache em repartição ou
estabelecimento público, ou em poder de autoridade que
recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará
preliminarmente, por ofício a exibição desse documento em
original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento
da ordem o prazo de cinco dias. Se a autoridade que tiver
procedido dessa maneira for a própria autoridade coatora, a
ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O
escrivão extrairá cópia do documento para junta-las à
segunda via da impetração.
A situação acima descreve a exceção legal,
plenamente justificável. Ressalta-se que a lei não exige que o impetrante
ofereça prova da recusa, mas é conveniente oferecer, ou, sendo isso 114 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 96115 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.101 116 BASTOS, Celso. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva. 1978. p. 15117 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 98
42
impossível, ofereça pelo menos a prova de que fez o pedido. Se até isso lhe
foi negado, cabe ao impetrante narrar ao juiz essa ocorrência e pedir que o
juiz faça a requisição118.
Quanto à dilação do prazo para a apresentação das
provas documentais, dependerá do entendimento de cada Magistrado,
uma vez que a regra é a da exigência de prova pré-constituída.
2.1.5 Ilegalidade ou Abuso de Poder
Alvim119 ensina que a distinção feita pela doutrina entre
ilegalidade e abuso de poder, diz respeito à natureza do ato praticado pela
autoridade impetrada. Se vinculado, fala-se em ilegalidade; se discricionário,
pode haver abuso de poder.
No que tange a idéia de abuso de poder, essa abrange
não apenas o desvio de finalidade, que se dá quando a autoridade,
embora competente para praticar o ato, o pratica com fins diversos
daqueles colimados pela lei ou pelo interesse público, mas também a noção
de excesso de poder, que ocorre quando a autoridade vai além do
permitido, exacerbando no uso de suas faculdades administrativas120.
Salienta-se que o abuso de poder pode manifestar-se de
forma omissiva: se a autoridade impetrada se abstiver indevidamente da
prática de determinado ato. Sempre que o ato de autoridade for marcado
pelo abuso de poder, e inexistir dúvida quanto aos fatos, caberá a utilização
do mandado de segurança.
Para Alvim121 a ilegalidade ou abuso de poder que
resulte na omissão indevida na prática de determinado ato pode ser
118 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 98119 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 106120 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 107121 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.108
43
também corrigida por mandado de segurança, ainda que se trate de ato
administrativo impugnável por recurso dotado de efeito suspensivo, pois o
efeito suspensivo do recurso não impede que a inação da autoridade
coatora lesione o impetrante.
Maluf122 ressalta:
O que se exige para a concessão do mandado de segurança
não é abuso tipicamente criminoso. Não se indaga se houve
dolo ou culpa. Havendo excesso, havendo divergência entre
o ato funcional e uma norma de lei ou de contrato, ou ainda
havendo discrepância entre o ato funcional e um princípio
geral de direito, com prejuízo a um direito líquido e certo, aí se
tem o abuso, que requer o remédio judicial do mandado de
segurança.
Logo, agindo de forma abusiva a autoridade, caberá a
propositura do Mandado de Segurança.
2.1.5.1 Direito Não Amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data
O mandado de segurança é definido por exclusão dos
casos amparados pelo habeas corpus, onde após delimitar o raio de
atuação deste, se tem o campo mais amplo em que impera o mandado de
segurança123.
Moraes ressalta que o âmbito de incidência do
mandado de segurança é definido residualmente, pois somente caberá seu
ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for
amparado por habeas corpus ou habeas data124.
Segundo Tavares125: “É preciso, portanto, excluir os atos
122 MALUF, Sahid. Direito constitucional. p. 456123 MALUF, Sahid. Direito constitucional. p. 453124 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 453125 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 793
44
que violem os valores liberdade de locomoção e tutela de dados pessoais,
casos em que seriam cabíveis, necessariamente, e com exclusão do
mandado de segurança, o habeas corpus e o habeas data,
respectivamente”.
Aponta Moraes126 quatro requisitos identificadores do
mandado de segurança:
. ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo
Poder público ou por particular decorrente de delegação do
Poder público;
. ilegalidade ou abuso de poder;
. lesão ou ameaça de lesão;
. caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não
amparado por habeas corpus ou habeas data.
Enfim, não se tratando de possibilidades cabíveis de
habeas corpus e habeas data, caberá Mandado de Segurança para
defender direito atingido pelo abuso ou ilegalidade de poder.
2.1.5.2 O Prazo Decadencial da Impetração
A Lei 1.533/51, em seu art. 18, dispõe que: “O direito de
requerer mandado de segurança, extinguir-se-á decorridos cento e vinte
dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”127.
Alvim128 ensina que:
A idéia de decadência, como se sabe, está ligada à perda
do possível Direito material que, se agisse antes da
decadência, poderia vir a ser havido como existente.
Contudo, como se sabe, o escoamento do prazo de 120
(cento e vinte) dias não afeta o Direito material do
interessado, senão que, apenas, lhe inibe a utilização dessa 126 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 137127 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 110128 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.112
45
via processual (art. 15 da lei 1.533/51).
Barbi129 conclui que o prazo é de decadência, mas
ressalva que o mesmo “tem em vista a forma processual e não a relação
jurídica substancial”.
Esclarece Alvim130 “que o prazo não é prescricional,
porque não atinge o direito de ação, mas apenas o direito à utilização de
um instrumento processual específico: o mandado de segurança”.
Segundo Buzaid131·:
O prazo para impetrar mandado de segurança, que é de
cento e vinte dias, começa a fluir da ciência, pelo
interessado, do ato a ser impugnado (Lei nº. 1.533/51, art. 18).
Geralmente conta-se o prazo a partir da publicação no Diário
Oficial ou pela notificação individual do ato a ser impugnado,
que lesa ou ameaça violar direito líquido e certo. Estas são as
duas formas conhecidas de publicidade do ato
administrativo. A comunicação pessoal, feita ao titular do
direito, depois de decorrido o prazo de cento e vinte dias, não
tem a virtude de reabrir o prazo já esgotado. Tal prazo
extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente; não se
suspende nem se interrompe.
Quanto à discussão em face da constitucionalidade dos
120 (cento e vinte) dias, Alvim salienta que se admitissem aplicar ao
mandado de segurança os mesmos prazos prescricionais aplicáveis à ação
ordinária, seria o mandado de segurança equiparável a essa, tendo
diminuída a dignidade constitucional impressa pelo legislador ao mesmo132.
No que diz respeito a contagem do prazo, Alvim salienta
que o termo inicial do prazo é o primeiro dia útil seguinte à intimação,
aplicando-se a regra geral do processo civil, insculpida no § 2º do art. 184 do
129 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p.193 130 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.113131 BUZAID, Alfredo. O mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 160132 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.118
46
CPC133.
Machado pondera que em matéria tributária, alguns
aspectos relativos ao termo inicial do prazo de decadência exigem especial
atenção. Quando é considerado abusivo o início da ação fiscal, porque o
contribuinte está ao amparo de uma consulta ainda não respondida, por
exemplo, cabe impetração contra o ato inicial da ação fiscal, que se
materializa no termo de início de ação fiscal, sendo o prazo contado da
data em que o contribuinte é intimado da lavratura do respectivo ato134.
No caso da impetração voltar-se contra a lavratura de
um auto de infração, prescreve o mesmo autor que o prazo se conta da
data em que o contribuinte tem ciência dessa lavratura. Ressalta também
ser possível que o contribuinte prefira impugnar o auto de infração perante a
autoridade administrativa competente, e neste caso, não ficará impedido
de impetrar mandado de segurança contra a decisão de primeira instância.
Preferindo ainda usar o recurso administrativo, submetendo a questão à
segunda instância administrativa, poderá impetrar o mandado de
segurança contra a decisão nesta proferida, dando pela procedência da
ação fiscal135.
Quanto à impetração do mandado de segurança
contra inscrição do crédito tributário como dívida ativa, Machado ensina
que conta-se o prazo da data que o contribuinte toma conhecimento dessa
inscrição136.
133 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.120134 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 38135 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 39136 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. p. 39
47
2.1.5.3 O Pedido de Medida Liminar Suspensiva do Ato Lesivo e o Recurso
Contra sua Denegação
Em relação ao pedido de medida liminar suspensiva do
ato lesivo, Alexandre Macedo Tavares137 pontifica:
Cônscio da reiterada prática de atos administrativos abusivos
ou eivados de ilegalidade, o constituinte de 1998
empreendeu o ajuste de caráter cirúrgico, de forma a eliminar
tal patologia. Assim é que a Carta Magna de 1988, em seu art.
5º, inciso LXIX, sugere o remédio para profilaxia que, uma vez
utilizado pelo contribuinte, submete-se ao crivo do Poder
Judiciário, a quem compete não só verificar a adequação de
seu uso, como também prescrever (=conceder) uma dose
imediata de anestésico (liminar), a fim de aliviar a dor advinda
da respectiva enfermidade.
Quanto ao significado da expressão liminar, Plácido e
Silva138 registra:
É a palavra derivada do latim liminaris, de limen (porta,
entrada), para indicar tudo que se faz inicialmente, em
começo. [...] quer exprimir desde logo, sem mais tardança,
sem qualquer outra coisa. É, pois, o provimento passível de ser
expedido no início do processo, até mesmo antes de
qualquer manifestação da parte adversa (inaudita altera
pars).
Machado139 salienta que:
Seja como for, a medida liminar constitui uma satisfação
antecipada do pedido, ainda que a título provisório.
Deferindo-a, o juiz suspende o ato que deu motivo ao pedido.
Em se tratando de omissão, determina a prática do ato. Num,
como no outro caso, atende ao pedido, ainda que
provisoriamente.
Quanto aos pressupostos exigidos para o deferimento de
137 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. rev. e atual. p. 226138 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 91139 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 114
48
liminar em mandado de segurança, têm-se os mesmos exigidos para o
deferimento das cautelares em geral, ou seja, a aparência do bom direito, e
o perigo da demora140.
Sendo assim, exigem-se dois requisitos para a concessão
da medida liminar: o fumus boni iuris, que nada mais é que a
fundamentação relevante do pedido; e o periculum in mora, que seria a
possibilidade de causar lesão sem a reparação imediata do direito.
Para Alexandre Macedo Tavares141, presentes os
pressupostos legais autorizadores (Lei nº. 1.533/51, art. 7º, II), centrados na
existência de relevante fundamento (= fumus boni juris) e risco da ineficácia
da medida, se somente afinal for concedida (=periculum in mora), a
concessão da liminar é medida que impõe.
Em relação aos pressupostos, escreve Alvim142:
A relevância dos fundamentos do pedido representa, em
nosso sentir, mais do que simples fumaça do bom direito. Se o
magistrado está na fase de apreciação dos requisitos
necessários à concessão da liminar em processo de mandado
de segurança, isso implica dizer que já terá admitido a ação,
vale dizer, isso quer significar que terá entendido – ainda que
não em caráter definitivo – que os fatos constitutivos do
(pretenso) direito do impetrante estão documentalmente
provados com a inicial (documentos esses que se constituem
na base de toda atividade probatória possível). Já no bojo da
cautelar, como é cediço, poderá haver instrução probatória,
traço distintivo fundamental com a liminar em mandado de
segurança.
Segundo o mesmo autor143:
Se não concedida a liminar, o impetrante (contribuinte) será
140 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 114141 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 227142 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.158143 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.161
49
autuado e possivelmente executado. Claro que, se a final, lhe
for concedida a ordem, poderá ele recorrer ao processo de
repetição do indébito. Mas, a sentença já não produzirá
efeitos práticos sendo, incontornavelmente, inútil (a ordem
contra a autoridade coatora para que se abstenha de
praticar o ato coator). Não terá sido a sentença, portanto,
instrumento suficientemente apto a outorgar ao contribuinte a
garantia in natura pleiteada.
Machado144 atenta quanto às controvérsias de que o
magistrado age discricionariamente ao conceder ou negar o pedido de
liminar, enfatizando:
É certo que o juiz, ao conceder ou denegar o pedido de
liminar, exercita de certa forma poder discricionário, como o
faz em qualquer decisão, porque a Ciência do direito não
fornece uma interpretação da norma que seja a única
correta, e a escolha entre as diversas interpretações possíveis
é sempre um ato de vontade. Por isto não se pode deixar de
reconhecer que na aplicação da de qualquer norma jurídica
há sempre margem para algum discricionarismo. Neste
sentido, como todo e qualquer despacho que concede, ou
denega, a medida liminar, como todo e qualquer despacho
ou sentença, é sempre discricionário. Isto, porém,
evidentemente não significa que se trate de ato discricionário,
no sentido a esta expressão atribuído pela doutrina do direito
administrativo. Se significasse, tais atos estariam, quanto ao
mérito de cada qual, fora do controle da instância superior, o
que evidentemente não acontece. [...] podemos dizer que o
ato pelo qual o juiz concede, ou denega, medida liminar em
mandado de segurança, não é discricionário, mas
plenamente vinculado.
Por fim, segundo Tavares145, tem-se que a liminar, em
sede de mandado de segurança, faz parte da própria estrutura deste, vale
dizer, integra o princípio do devido processo legal do mandado de
segurança, sendo que por essa razão, no que tange o mandado de
segurança, as leis não poderiam restringir a concessão de liminares (como
144 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 125-126145 TAVARES, André Ramos. Fundamentos de direito tributário. p. 805
50
quando se impede liminar contra a Fazenda Pública).
Em se tratando de recurso, ensina Alvim146 que o cabível
é o agravo de instrumento, sem interesse em que a parte interponha sob a
forma retida, uma vez que, dessa forma, seria apreciado apenas quando do
julgamento da apelação (art. 523 do CPC). Ressalta ainda “das duas uma:
ou há perigo na demora e a parte precisa da liminar antes do julgamento da
apelação (nesse caso, utiliza-se do agravo de instrumento) ou não há
periculum, e a parte pode aguardar o julgamento da apelação sem a
necessidade de proteção liminar”.
Machado147 recomenda a interposição do agravo de
instrumento, alegando ter dupla vantagem: uma, de oferecer ao magistrado
uma oportunidade de retratação, dando-lhe argumentos para tal fim; e a
outra de afastar o argumento no sentido do incabimento do mandado de
segurança contra a denegação de liminar.
Dessa forma, a medida liminar serve para antecipar o
pedido, mesmo antes da decisão definitiva. Quando negada a medida
pleiteada, cabe o recurso do agravo de instrumento.
2.1.6 O Julgamento do Mandado de Segurança e a Remessa de Ofício
A sentença em mandado de segurança, por ser vista
como meio de proporcionar ao impetrante a garantia in natura, transparece
sua eficácia mandamental148, ressalta Alvim.
O art. 11 da Lei 1.533/51 dispõe:
Art. 11. - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em
ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante
146 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário p.183147 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 28148 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 257
51
registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma
ou telefonema, conforme, o requerer o peticionário, o inteiro
teor da sentença à autoridade coatora.
Parágrafo único - Os originais, no caso de transmissão
telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser
apresentados à agência expedidora com a firma do juiz
devidamente reconhecida.
Já o art. 12 ressalta caber apelação da sentença que
negar ou conceder o Mandado de Segurança.
Sucedendo o prazo para recurso, Machado149 explica:
Se o juiz concede o mandado de segurança, deve, decorrido
o prazo para o recurso, remeter os autos ao Tribunal para
reexame obrigatório das questões decididas. É o que se
denomina remessa de ofício, ou ex offício. A sentença que
concede mandado de segurança não transita em julgado
enquanto não é examinada pelo Tribunal.
Esse exame é previsto no art. 475 do Código de Processo
Civil:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a
sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o
Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito
público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os
embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública
(art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa
dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo,
deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a
149 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 29
52
condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo
não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no
caso de procedência dos embargos do devedor na
execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a
sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do
Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do
tribunal superior competente.
Ressalta Nelson Nery Jr. e Rosa Nery150 que a execução
provisória da sentença do mandado de segurança se dá, na verdade, sob
condição resolutiva, condicionada ao desprovimento da apelação (acaso
interposto recurso voluntário) ou da remessa oficial.
Tendo a presente pesquisa como objeto à análise do
mandado de segurança no direito tributário, com base nas disposições
doutrinárias acima elencadas, parte-se ao capítulo seguinte.
150 NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1994. p. 1.623
53
CAPÍTULO 3
MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
3.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Como nas demais matérias, o Mandado de Segurança
no Direito Tributário tem como finalidade contestar ato ilegal ou abusivo da
Administração Pública, especificamente em relação à atividade tributária
da administração.
O cabimento do mandado de segurança em matéria
tributária objetiva impugnar ilegalidade ou abusos na atividade
administrativa da tributação. Incontroversos os fatos, assim não sendo
necessária a produção de prova no contraditório comum, é cabível o
mandado de segurança para impugnar lançamentos tributários, desde que
o direito a ser defendido seja líquido e certo.151
Ensina Alvim152:
O mandado de segurança, sem embargo, assume especial
importância dentro da área tributária, importância essa que
justifica perfeitamente, em nosso sentir, o tema deste trabalho:
Mandado de segurança em matéria tributária. Uma das
principais causas dessa especial relevância do mandado de
segurança em matéria tributária reside no fato da liminar em
mandado de segurança ser causa suspensiva da exigibilidade
do crédito tributário (CTN, art. 151, IV).
É através do Mandado de Segurança que o contribuinte
tem a garantia da legalidade e constitucionalidade dos tributos cobrados,
sendo que para isso é necessário invocar direito líquido e certo.
151 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.
152 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 21
54
Ressalta Machado153:
Em síntese, o mandado de segurança é um excelente
instrumento que nossa ordem jurídica coloca à disposição do
contribuinte para o controle da validade jurídica da
tributação. Não apenas para o controle da legalidade e da
constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do
lançamento tributário em todas as suas fases e ainda de todo
e qualquer ato praticado por autoridade da Administração
Tributária. Desde que o direito a ser defendido seja líquido e
certo, é cabível o mandado de segurança contra ato
desprovido da validade jurídica, praticado por qualquer
autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos
níveis governamentais.
Ressaltam-se os conceitos de ilegalidade e abuso de
poder, na seara tributária. A ilegalidade pode conduzir o sentido de
arbitrariedade, quando se revela um excesso de autoridade ou a prática de
ato abusivo ou não autorizado legalmente. O abuso de poder é quando há
“exorbitância dos poderes conferidos” 154.
O Mandado de Segurança em matéria tributária
pressupõe a observância dos seguintes requisitos básicos: existir direito líquido
e certo, ser contra ato ilegal ou abuso de poder de autoridade
administrativa fiscal, e não ser amparado por habeas corpus e habeas data.
3.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA
A Lei nº. 1.533/51, em seu art. 1º, literalmente dispõe
sobre a possibilidade da impetração preventiva de um mandamus sempre
que “houver justo receio” da perpetração de atos ilegais e abusivos por
parte de autoridade, seja de que categoria for ou quais forem às funções
153 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 13-14154 SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 16 - 406
55
que exerça155.
Ressalta Alexandre Macedo Tavares que a falta de
previsão constitucional explícita, todavia, não significa que o mandado de
segurança preventivo encontra-se despido de fundamento de validade na
Magna Carta de 1988156.
Segundo o mesmo autor, duas são as modalidades de
writs na seara tributária:
[...] (1) o mandado de segurança contra a obrigação
tributária (criado pela praxe pretoriana), de típica e
preventiva aplicabilidade aos casos dos tributos
autoliquidáveis; e (2) o mandado de segurança contra
crédito tributário, naturalmente de índole repressiva, à medida
que pressupõe lançamento consumado157.
Alvim158 atenta para uma das principais aplicações do
mandado de segurança preventivo em matéria tributária:
[...] se dá nas hipóteses de tributos sujeitos o lançamento por
homologação. Com efeito, em tais hipóteses, o contribuinte
se antecipa ao fisco e procede ao pagamento, o qual se
sujeita, numa etapa posterior, à conferência e homologação
por parte da autoridade administrativa (CTN, art. 150).
Explica ainda o mesmo autor que:
Deste modo, a impetração, ainda que preventiva, deve
referir-se a uma situação concreta, de ocorrência hipotética
absolutamente aceitável, sob pena de o mandado de
segurança estar voltado contra a lei em tese, o que deve,
inexoravelmente, conduzir á sua extinção sem julgamento do
mérito (Súm. 266 do STF). Com efeito, inexiste interesse
processual na impetração de mandado de segurança contra
a lei, sem que haja atrelamento a uma situação concreta. A
155 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 218156 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 218157 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 219158 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 135
56
providência pleiteada, nesse caso, da óptica do impetrante,
não se pode dizer necessária, daí porque lhe falece interesse
processual, em tais condições159.
Alvim160 estabelece distinção entre mandado de
segurança preventivo e repressivo, uma vez que no repressivo há um ato de
autoridade, contra o qual se pretende insurgir por intermédio do mandado
de segurança, enquanto que no preventivo inexiste ainda esse ato, porém,
há um justo receio de que este venha a ocorrer.
Conclui o mesmo autor que “a utilização do mandado
de segurança é possível na hipótese de o Fisco já ter imposto sanção ao
contribuinte pelo suposto descumprimento da obrigação tributária, como
ainda tem cabimento a segurança nas hipóteses de o Fisco estar em vias de
concretizar os efeitos de lei inconstitucional” 161.
Remédio ressalta que162:
[...] editado um ato tributário normativo qualquer, está a
autoridade administrativa obrigada a aplicá-lo, e se desse ato
ocorrer a possibilidade de ameaça de direito ao contribuinte,
como no caso de cobrança indevida de tributo, viável a
impetração da segurança preventiva, não havendo
necessidade de se aguardar a concretização do ato, uma
vez que o justo receio decorre do dever legal da autoridade
de cumprir o ato normativo.
Observa-se que tanto o Mandado de Segurança
Preventivo como o Repressivo estão dispostos no art. 1º da Lei 1.533/51, que
dispõe:
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-
159 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 136-137
160 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 139-140161 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 140162 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 207
57
corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder,
alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça.
Dessa forma, quando o contribuinte se achar ameaçado
de sofrer alguma ilegalidade ou abuso de poder pela Administração Pública,
poderá impetrar Mandado de Segurança Preventivo, todavia, quando o
contribuinte já sofreu alguma violação de direito ou mesmo autuação,
poderá ingressar Mandado de Segurança Repressivo.
3.3 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO PREVENTIVA
Quanto à extinção do direito à impetração pelo decurso
de prazo legalmente estabelecido, em impetração preventiva se entende
que ameaça não é ato impugnado, pois apenas cria um receio justo de que
o ato lesivo venha a ser praticado163.
Em relação à ameaça, Machado164 esclarece que:
Em matéria tributária geralmente não se cogita de ameaça,
no sentido de um ato denunciador da prática lesiva ao direito
do contribuinte. O justo receio decorre da própria existência
de lei inconstitucional, ou de norma infralegal contrária à lei.
Nestes casos há um estado de ameaça permanente, que tem
início com o surgimento da situação de fato que enseja a
incidência da lei, ou outra norma desprovida de validade
jurídica, e vai até a prática efetiva da lesão, ou, em outras
palavras, até a aplicação da norma inválida. Não se há de
cogitar de decadência antes de consumada a lesão ao
direito do contribuinte. E esta em regra somente acontece
com o lançamento, ou, para ser mais exato, com a inscrição
do crédito tributário como dívida ativa.
163 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.41164 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.42
58
Logo, não há que se falar em prazo decadencial,
tratando-se de impetração preventiva, como já decidiu a TRF da 4ª
Região165:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária.
A tutela buscada nos autos assume caráter eminentemente
preventivo, o que é plenamente compatível com as normas
processuais que disciplinam a ação mandamental, e não
comporta a incidência do art. 18 da Lei nº. 1.533/51 que prevê
o prazo decadencial de 120 dias.
O TRF da 5ª Região nesse sentido também decidiu:
Em mandado de segurança preventivo, fundado em justo
receio do contribuinte em sofrer ação do fisco, que reputa
abusiva, inexistindo o lançamento ou qualquer ato que lhe
seja equiparado, que concretize a ofensa a direito líquido e
certo do impetrante, não se pode falar em início do prazo
decadencial, previsto no art. 18, da Lei 1.533/51166.
Assevera Alexandre Macedo Tavares167 que quando
impetrado contra uma obrigação tributária, o mandado de segurança
funciona como sucedâneo de uma ação declaratória, inexistindo ato
administrativo a suspender, já que a impetração se antecipa ao próprio
lançamento fiscal; dessa forma não existindo ato a ser impugnado, não
existe termo a quo de contagem de prazo de 120 dias.
Ensina o mesmo autor:
(...) impõe-se novamente destacar a inoperacionalidade do
prazo decadencial em se tratando de um writ preventivo. É
que estando ligado à corrente hipótese de prestações de
trato sucessivo – como normalmente são os tributos
autoliquidáveis – o termo a quo da contagem do prazo
decadencial do direito de se requerer mandado de 165 TRF da 4ª Região, 1ª Turma, MAS 9604255649, Rel. Vilson Darós, DJU 17/12/1997166 TRF da 5ª Região, 1ª Turma, MAS 2.014-SE, rel. Juiz Francisco Falcão, DJU, II, de 12.10.90, p.
23.932.167 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 221
59
segurança preventivo (se existente!) encontra-se intimamente
relacionado com a exigência do pagamento de cada uma
das prestações. Traduzindo: a exigência de cada prestação
configura uma nova e autônoma lesão ao patrimônio jurídico
do contribuinte, reabrindo-se, por conseguinte, uma nova
contagem, a qual nunca chegaria a alcançar os 120 dias168.
Nesse sentido já decidiu o TRF da 3ª Região169:
(...) Sendo o mandado de segurança de cunho preventivo,
previsto constitucionalmente (art. 5°, XXXV e LXIX), e havendo
justo receio por parte da impetrante em ver-se fiscalizada e
autuada pela autoridade coatora, pois o fisco, por dever de
ofício, se valerá da legislação vigente para fiscalizar e impor
penalidades, por eventuais irregularidades relativas ao
recolhimento de impostos, presentes estão as condições para
o processamento da ação mandamental.
Dessa forma, nenhuma razão sistemática existe para
negar o direito de se requerer mandado de segurança preventivo enquanto
não concretizada a autuação pela autoridade administrativa
competente170.
3.4 A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Liminar é a palavra derivada do latim liminaris, de limen
(porta, entrada), para indicar tudo o que inicialmente, em começo171.
Medida liminar é o provimento judicial expedido logo no início do processo,
com ou sem a audiência da parte contrária.
168 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 223169 TRF da 3ª Região, 4ª Turma, MAS 1999.61.12.009627-1/SP, Rel. Juiz Andrade Martins, DJU de
20.04.01, p. 350.170 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 225171 DE .PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. V. 3. p. 91
60
A Lei no 1.533/51, no seu artigo 7º, inciso II172, estabelece
que o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida,caso seja deferida.
Ao receber a inicial, o juiz despachará ordenando que
se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o
fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida,
caso seja deferida173.
Deferiu-se ao juiz o poder-dever (não se faculta, mas se
impõe ao juiz determinar a suspensão, é sua obrigação), ao despachar a
petição inicial, suspender o ato coator que deu motivo ao pedido, quando
presentes os pressupostos legais, “quando for relevante o fundamento” e
“puder resultar a ineficácia da medida”, ou seja, a relevância e a
urgência174.
A liminar não é uma liberdade da Justiça; é medida
acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando
ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando
ausentes os requisitos da sua admissibilidade. Na hipótese do juiz não se
convencer de estarem presentes os pressupostos legais, a liminar há de ser
indeferida de plano175.
Ensina Alvim176:
172 Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.
173 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 158
.
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. Ed. São Paulo: Atlas 1, art. 7°, inciso II.174 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.
175 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.
176 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 158
61
(...) para a concessão de liminar, é necessário que haja
relevância dos fundamentos do pedido, exige-se, pois, mais
do que a mera fumaça do bom direito do processo cautelar.
É mister que o direito líquido se apresente como plausível e
também se afigure, desde logo, como certo, e, que se mostre,
desde logo, como suscetível de ser provado com os
documentos acostados à inicial, independentemente de
qualquer espécie de dilação probatória.
No mesmo sentido aduz Oliveira177 que o artigo 151,
inciso IV, do CTN, prescreve sobre a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário quando concedida a medida liminar em mandado de segurança.
Discorre Harada178:
Por derradeiro, o CTN confere à medida liminar idoneidade
para suspender a exigibilidade do crédito tributário,
importando em idêntico efeito de concessão da segurança,
embora isso não esteja expresso no texto.
Pode o magistrado deferir o pedido de suspensão da
medida liminar se com a referida concessão vier a gerar “grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia pública” 179.
A Lei 4.348/64, em seu art. 1°, alínea “b”, prevê:
Art. 1º Nos processos de mandado de segurança serão
observadas as seguintes normas:
[...]
b) a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90)
noventa dias a contar da data da respectiva concessão,
prorrogável por (30) trinta dias quando provadamente o
acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a
prorrogação.
177 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. São Paulo: RT, 1992. p 245-246.
178 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 509179 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 189
62
Havendo interesse público, haverá legitimação para
propor pedido de suspensão, entendimento confirmado pelo fato de que “é
grande o número de empresas públicas, ou sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos, e, nesse caso, não há porque não lhes
estender a legitimidade para pedir a suspensão” 180.
3.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINAR
AUTORIZATIVA DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A compensação de créditos corresponde à hipótese de
duas pessoas serem, ao mesmo tempo, credores e devedores uma da outra
e à possibilidade de suas obrigações serem extintas até onde se
contrabalançarem181.
Existindo um crédito do sujeito passivo contra o Estado e,
ao mesmo tempo, um crédito do Estado contra o sujeito passivo, essas
obrigações podem ser compensadas nas devidas proporções182.
É a redação da Súmula 212 do STJ: “A compensação de
créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida
liminar cautelar ou antecipatória”.
De acordo com o art. 156, inciso II do CTN, é a
compensação uma maneira de extinguir o crédito tributário.
Dispõe o art. 170-A do CTN:
Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
180 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 189181 NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária. Disponível em
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em 02 de outubro de 2008.
182 FABRETTI, Cláudio Camargo. Código tributário nacional comentado. 4. ed. Ver. Atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 206.
63
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial.
Tendo como base a súmula e o artigo do CTN acima
dispostos, muitos juízes têm indeferido o pedido de medida liminar com
relação à compensação de créditos tributários.
Assim discorre Harada183:
Entretanto, no Direito Tributário, ao contrário do que ocorre no
Direito Privado, a compensação não pode prescindir de
autorização legislativa, como estabelecido no art. 170 do CTN
que, inovando a legislação civil possibilita a compensação de
créditos vincendos do sujeito passivo. A Lei Complementar n.
104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou o art. 170-A,
prescrevendo a vedação de “compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial.
Deve-se analisar cada caso para se verificar se estão ou
não presentes os requisitos para o deferimento da liminar, não devendo o
magistrado, de forma generalizada, indeferir todos aos casos que requerem
medida liminar na compensação do crédito tributário.
Dessa forma, pondera Machado184:
Não há dúvida de que a medida liminar em mandado de
segurança, no qual se pede seja garantido o direito de
compensar crédito de contribuinte com débito tributário seu,
tem exatamente o efeito de impedir sejam adotadas contra o
impetrante medidas coercitivas pela autoridade fiscal. Assim,
se o juiz defere liminar com este fim, dizendo que não está
desobedecendo a súmula porque não está deferindo a
compensação liminarmente, estará na verdade formulando
mero jogo de palavras. Mero sofisma. O que se pode admitir,
para justificar a Súmula 212, é que a norma na mesma
contida parte do princípio de que em matéria de
183 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 512184 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 259
64
compensação não se pode considerar presentes os requisitos
para o deferimento da liminar.
Ressalta-se que para a concessão da medida liminar
devem estar presentes os seguintes requisitos: o fumus boni juris e o periculum
in mora.
Assim, entende Alvim185:
Com efeito, se há perigo na demora, decorrente do risco de
ineficácia prática da sentença, se concedida somente a final,
a não concessão da liminar leva à conseqüente inutilidade
da própria garantia, da óptica do impetrante. Ou por outras
palavras, casos há, em que se não for concedida a liminar,
isto conduz à ineficácia da própria medida.
Em relação ao fumus boni juris, deve o magistrado
analisar se o requerimento do impetrante está fundamentado no “sentido de
ter sido indevido o pagamento do tributo cujo valor pretende compensar” 186.
3.6 O MANDADO DE SEGURANÇA VOLTADO A DECLARAR O DIREITO À
COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
A admissibilidade da compensação de crédito tributário,
mediante mandado de segurança, é ainda bastante controvertida, com
relação a valores pagos indevidamente a título de tributo187.
A Lei n° 9.430/96 em seu art. 74 dispõe:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os
judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal,
passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo
na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
185 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 208186 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 259187 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 207
65
tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
A compensação prevista no art. 74 da Lei 9.430/96
está relacionada com a compensação dos tributos lançados por
homologação, onde o contribuinte oferece à autoridade as
informações quanto ao fato gerador do tributo, apura o valor do
respectivo e efetua desde logo o pagamento do quantum devido188.
Machado explica:
No lançamento por homologação, em que o contribuinte
oferece á autoridade as informações quanto ao fato gerador
do tributo, mas apura o valor respectivo e efetua desde logo
o pagamento, completando-se o lançamento com a
homologação feita pela autoridade administrativa, cabe a
ele a prática de todos os atos materiais de determinação do
valor do tributo, praticando a autoridade administrativa
apenas a homologação dessa atividade, concluindo-se, do
exposto, que a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei n.
8.383/91 diz respeito especialmente aos casos de lançamento
por homologação, hipótese em que é cabível, reunidos os
requisitos legais, a proteção jurídica pela segurança189.
A Súmula 213 do STJ dispõe:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação190.
Com o mesmo entendimento, Alexandre Macedo
Tavares191 ensina que:
(...) o STJ acabou consagrando a admissibilidade do writ
preventivo com mera finalidade declaratória, de modo a se
tornar praticamente pacífico no âmbito doutrinário e
jurisprudencial, o entendimento de que os indébitos tributários
188 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 256189 MACHADO, Hugo de Brito. A compensação tributária e o mandado de segurança. RT, v.
83, n. 708, p. 13-5190 Publicada no DJU 1 de 05.10.1998. p. 169.191 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 231-232
66
efetuados sob a modalidade de lançamento por
homologação devem ser considerados líquidos e certos para
fins da autocompensação autorizada pelo instituto da Lei n.
8.383/91.
Dessa forma, quando o contribuinte impetrar o
mandado de segurança nessa modalidade, deve buscar exclusivamente
uma prestação jurisdicional de feitio eminentemente declaratório,
estabelecendo limites em que poderá o requerente levar a efeito a
compensação legalmente autorizada192.
3.7 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO PATRIMONIAL
É comum o indeferimento da medida liminar, ao
argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida
liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do
impetrante193.
Ressalta Alexandre Macedo Tavares194:
Cabe ao magistrado, portanto, o exame detido das
condicionantes da concessão da liminar – fumus boni iuris e
periculum in mora -, de modo que a preexistência de
precedentes pretorianos e/ou escólios doutrinários
consentâneos com a tese ventilada pelo contribuinte-
impetrante, em sede de cognição sumária, prestam-se a
satisfazer o requisito do “fundamento relevante”.
A rigor, o que impede o deferimento da liminar, não é só
a sua satisfatividade, mas sim a sua natureza definitiva. Em outras palavras, o
impedimento vem do fato de que o deferimento da liminar cria a favor do
impetrante uma situação irreversível, situação essa que não poderá ser
192 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 232193 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121194 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 228
67
desfeita pela sentença195.
Para Alexandre Macedo Tavares196:
(...) a finalidade precípua do mandado de segurança não é a
reparabilidade da lesão, mas inapelavelmente, impedir que a
lesão persista e/ou venha a produzir seus maléficos efeitos.
Sendo a ação de repetição de indébito um direito de
ação independente da ação de Mandado de Segurança, “a possibilidade
patrimonial pela via de compensação e/ou repetição de indébito tributário,
a toda evidência, não constitui questão prejudicial da concessão de liminar” 197.
3.8 O CONDICIONAMENTO DA LIMINAR AO PRÉVIO DEPÓSITO DA QUANTIA
TRIBUTÁRIA LITIGIOSA
Presente os pressupostos para o deferimento da medida
liminar, não deve ser exigido pelo juiz o depósito. Somente em casos
especiais, todavia, pode e deve fazê-lo, pois tanto o autor quanto o réu têm
direito a uma decisão eficaz. Quando o deferimento da liminar colocar a
eficácia da sentença favorável ao réu em risco, o depósito pode e deve ser
exigido198.
Para Meirelles199:
Embora teoricamente o reconhecimento de direito líquido e
certo não deva ser condicionado a uma contragarantia por
195 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121196 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 228197 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 229198 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 149199 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. 1998, p. 72-3
68
parte do impetrante, há casos nos quais tal procedimento se
justifica no interesse de ambas as partes, podendo o titular do
direito lesado exercê-lo de imediato e tendo a autoridade
uma garantia de pleno ressarcimento no caso de
modificação final da decisão proferida.
Ensina Alexandre Macedo Tavares200:
(...) o depósito, por seu turno, configura direito subjetivo do
contribuinte do qual não pode se opor a Fazenda Pública
nem tampouco o Poder Judiciário, sempre que queira
proteger-se das consequências de eventual ônus de mora
(multa, juros e correção monetária). (...) o depósito tem o
condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário até
a decisão judicial irrecorrível, contrária às pretensões do
contribuinte, isto é, até o trânsito em julgado da respectiva
ação.
Entende Alvim201:
Se o depósito integral já suspende a exigibilidade do crédito,
o crédito já não é mais exigido desde o momento em que se
tenha feito o depósito, e se a medida liminar também
suspende essa exigibilidade, no meu modo de pensar não
tem o menor cabimento o condicionamento que fazem
alguns juízes de depósito para garantia da liminar. Ou a liminar
é dada sem a menor garantia, porque o juiz está convencido
de que ocorrem os pressupostos necessários para dar a
liminar, quais sejam, o fumus boni júris e o periculum in mora,
ou então simplesmente não dá.
No tocante a matéria tributária, a jurisprudência é
controvertida, como dispõe Remédio202:
De um lado, já se decidiu que é lícito ao juiz condicionar a
eficácia de medida liminar à prestação de garantia por parte
do impetrante, a título de contracautela. Por outro lado,
também já se decidiu que, em princípio, o juiz não pode
condicionar a concessão da liminar à caução da quantia
200 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 230201 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 205202 REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 342
69
discutida, traduzindo-se tal exigência em abuso e ilegalidade,
tendo em vista que o impetrante tem sempre direito de ver
apreciado seu pedido de liminar, independentemente de
caução, garantia essa constitucional, encartada na cláusula
do devido processo legal. Por outro lado, também já se
decidiu que, em princípio, o juiz não pode condicionar a
concessão da liminar à caução da quantia discutida,
traduzindo-se tal exigência em abuso e ilegalidade, tendo em
vista que o impetrante tem sempre direito de ver apreciado
seu pedido de liminar, independentemente de caução,
garantia essa constitucional, encartada na cláusula do
devido processo legal.
Ainda que haja certa margem de liberdade diante do
caso concreto, para o magistrado exigir ou não a caução, é oportuno
afastar desde logo qualquer entendimento no sentido de que o juiz, ao exigir
ou não a caução, aja discricionariamente203.
3.9 O PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL AOS CRÉDITOS COMPENSÁVEIS
OBJETO DE UM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
Extingue-se em cinco anos o prazo prescricional para se
ingressar com o pedido de restituição do crédito tributário pago
indevidamente, começando a correr da data em se extingue
definitivamente o crédito tributário, conforme o art. 168 do Código Tributário
Nacional204.
Dispõe o art. 168 do CTN:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o
decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da
extinção do crédito tributário205; 203 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 204
204 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 258205 LC Nº 118 \ 09.02.2005 - Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito
70
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se
tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em
julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,
revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Salienta Alexandre Macedo Tavares206 acerca do prazo
prescricional para pleitear a restituição de tributos autolançados:
Damo-nos pressa em deixar consignado que a 1ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do EREsp.
423.994/MG, de que foi o relator o eminente Ministro Peçanha
Martins, sessão de 08/10/2003, consagrou o seguinte
entendimento quanto ao prazo para pleitear a restituição de
tributos sujeitos ao lançamento por homologação (=
autoliquidáveis), cuja cobrança foi declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal (STF): a) se a declaração de
inconstitucionalidade da lei ocorreu em sede de ação de
controle concentrado, o prazo prescricional inicia seu curso a
contar da data de publicação do respectivo acórdão; e b1)
se a inconstitucionalidade da lei for incidentalmente
reconhecida em sede de controle difuso, o prazo qüinqüenal
tem início na data da resolução do Senado Federal que
determinar a suspensão da executoriedade da norma (CRBF/
88, art. 52, X); b2) na hipótese de inexistência de resolução do
Senado, será caso de aplicação da regra geral (tese dos
cinco mais cinco) adotada para restituição dos tributos
autolançados (= autoliquidados), qual seja, a de considerar
como extinto o direito do contribuinte pleitear a restituição da
exação indevidamente paga caso decorrido o prazo de
cinco anos contados da ocorrência da hipótese de
incidência tributária, somados de mais cinco anos, contados
da homologação tácita, ex vi do art. 150 do Digesto Tributário.
Nesse sentido manifestava-se o STJ:
Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito
tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento
de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo
tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento
do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.206 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 258
71
de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na
data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da
homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Assim,
não havendo homologação expressa, o prazo para a
repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do
fato gerador. 2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que
estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses
casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia
retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de
Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de
06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a
expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.
106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código
Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da
referida Lei Complementar. (REsp1042559, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe 20/10/2008).
Salienta o mesmo autor207 a respeito do prazo para
pedido de restituição do indébito dos Tributos lançados por homologação
(autolançados), após o advento da Lei Complementar 118/05:
[...] com o advento da Lei Complementar nº 118, de
09/02/2005, a pretexto de se efetuar o que a doutrina
convencionou chamar de “interpretação autêntica”, o
legislador implementou abrupta ruptura à tese dos cinco mais
cinco prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça, com esteio
no art. 3º que dispõe: Para efeito de interpretação do inciso I
do art. 168 da Lei nº 5.172/66, de 25 de outubro de 1996 –
Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário
ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por
homologação, no momento do pagamento antecipado de
que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Sobre o tema leciona Machado208:
(...) o prazo para tanto é, nos termos do art. 168 do Código,
de cinco anos contados da extinção do Crédito Tributário,
207 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 259208 MACHADO, Hugo de Brito. A repetição do indébito e a compensação no direito
tributário. Coordenador: Hugo de Brito machado. São Paulo: Dialética; Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 1999.
72
que em se tratando de Lançamento por Homologação
somente resta consumada com a homologação, expressa ou
tácita. Na prática, portanto, como a Fazenda Pública não
costuma fazer homologações, a homologação geralmente é
tácita, consumando-se com o decurso de prazo de cinco
anos contados do pagamento.
Até o advento da Lei Complementar de 05 de fevereiro
de 2005, o entendimento dos Tribunais era de que o prazo para pleitear
eventuais restituições de tributos pagos indevidamente, poderia ser de 10
(dez) anos, pois se a homologação se desse expressamente antes do
decurso de prazo de 5 anos, o prazo seria menor. Após esse dispositivo,
entende-se que tal prazo consiste em 5 (cinco) anos.
73
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia buscou analisar o Mandado de
Segurança no Direito Tributário, procurando ressaltar alguns pontos
controversos do instituto.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido
em três capítulos. No primeiro, foi feito uma breve abordagem sobre as
demais garantias constitucionais, buscando conceituá-los, trazendo a tona
as suas finalidades e cabimentos.
No segundo verificou-se que para se fazer valer da
garantia constitucional de que trata o Mandado de Segurança, deve-se ter
direito líquido e certo não amparado por habeas data e habeas corpus,
sendo lesado ou por via de ser, mediante ato lesivo ou ilegal por autoridade
coatora. Quanto a medida liminar, é direito do contribuinte requerer em sua
petição inicial, visando resguardar-se de futuras lesões.
Já no terceiro e último capítulo, ficou demonstrada que
a Lei 1.533/51 trata do Mandado de Segurança tanto Preventivo quanto
Repressivo, sendo que o primeiro voltado a prevenir um direito que possa vir
a ser lesado mesmo antes do lançamento fiscal. Tem cabimento em matéria
tributária objetivando impugnar ilegalidade ou abusos na atividade
administrativa da tributação.
No mais, retomam-se as hipóteses levantadas e que
impulsionaram a presente pesquisa:
• O Mandado de Segurança Preventivo submete-se ao
prazo decadencial de 120 dias.
• A existência ou não de obrigação tributária não pode
ser atacada através da ação mandamental.
74
• A declaração do direito à compensação do indébito
pode ser obtida através do mandado de segurança.
A primeira hipótese não restou confirmada, pois o
Mandado de Segurança Preventivo não se submete ao prazo decadencial
de 120 dias, uma vez que não tem como iniciar uma contagem de prazo,
pois se trata de ameaça ao direito.
A segunda hipótese também não restou confirmada,
pois cabe a impetração preventiva para atacar a obrigação tributária.
Já a terceira hipótese restou confirmada, pois de acordo
com o enunciado da Súmula 213 do STJ, restou sedimentado o
entendimento acerca de que o mandado de segurança constitui ação
adequada para declarar o direito à compensação do indébito tributário.
Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não
tem caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de
tratar de todas as questões que norteiam o instituto do Mandado de
Segurança no Direito Tributário, razão pela qual deve servir apenas de ponto
de partida para o necessário e contínuo acompanhamento da evolução de
entendimento doutrinário jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria
do Direito Tributário.
75
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito
tributário. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1998.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1993.
BASTOS, Celso. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva. 1978.
BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do
império. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1958.
BUZAID, Alfredo. O mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1.
BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos
Windt e Livia Céspedes. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da república
portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Damásio de Jesus,
2005.
FABRETTI, Láudio Camargo. Código tributário nacional comentado. 4. ed. Ver.
Atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 206.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3.
ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
HARADA, Kyioshi. Direito financeiro e tributário. 15. ed. rev. e amp. São Paulo:
Atlas, 2006.
NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC e legislação
76
processual civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1994.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção. São Paulo:
Atlas, 2000.
MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 5.
ed. São Paulo: Dialética, 2003.
__________________________. A compensação tributária e o mandado de
segurança. RT, v. 83, n. 708.
__________________________. A repetição do indébito e a compensação no direito tributário. Coordenador: Hugo de Brito machado. São Paulo: Dialética;
Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 1999.
MALUF, Sahid. Direito constitucional. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1985.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1986.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil
pública, mandado de injunção, “habeas data”. 16. ed. rev. atual. – São
Paulo: Malheiros, 1995.
_____________________. Mandado de segurança: ação popular, ação civil
pública, mandado de injunção, “habeas data”. 18. ed. atual. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1998.
MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1959.
_________________. História e prática do habeas corpus. 8. ed. vol. 1. São
Paulo: Saraiva, 1979.
77
MELLO FILHO, José Celso. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1986.
NOVAES, Ane Caroline. O Mandado de Segurança na ordem tributária.
Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=
645> Acesso em 02 de outubro de 2008.
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional.
São Paulo: RT, 1992.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002.
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7. Ed. Curitiba: Juruá.
1998.
PAULO, Vicente. Mandado de Segurança. Disponível em
<http://www.vemconcursos.com/arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e-
aula_dirconst_ 46. pdf> Acesso em 17 de setembro de 2008.
REMÉDIO, José Antônio. Mandado de segurança individual e coletivo. São
Paulo: Saraiva, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
SILVA, De Plácido e, Vocabulário jurídico. Edição universitária. Rio de Janeiro:
Forense, 1987.
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ª ed.rev. e
atual. Florianópolis: Momento Atual, 2006.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed.rev. E atual. São
Paulo: Saraiva, 2006.
VASCONCELOS, Edson Aguiar. Instrumento de defesa da cidadania na nova
ordem constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
78