Maklerrecht - ESV · Das Maklerrecht wird aber nach wie vor wegen des sparsamen Grades der...

MaklerrechtImmobilien – Partnerschaften – Kapitalanlagen – Versicherungen

von

Hans Christian IboldRichter am Oberlandesgericht a. D.

2., neu bearbeitete und wesentlich erweiterte Auflage

ERICH SCHMIDT VERLAG

Ibold_Maklerrecht.indd 3 27.01.2009 13:35:01 Uhr

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1. Auflage 20032. Auflage 2009

ISBN 978 3 503 11255 5

Alle Rechte vorbehalten© Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin 2009

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Satz: Peter Wust, BerlinDruck: Hubert & Co., Göttingen


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Vorwort zur 2. Auflage

Seit dem Erscheinen der Vorauflage sind 6 Jahre vergangen. Besonders in den beiden letzten Jahren hat der Bundesgesetzgeber europäische Richtli-nien in nationales Recht umgesetzt, die erhebliche Auswirkungen auf spe-zielle Maklerrechtsgebiete haben:

Das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) hat die Pflichten der Wertpapiermakler subsumptionsfähig konkretisiert. Das Versicherungs-vertragsgesetz enthält erstmalig einen Abschnitt Versicherungsvermittler, Versicherungsberater. Die Mitteilungs- und Beratungspflichten der Versi-cherungsvermittler sind im Einzelnen justiziabel festgelegt worden. Von be-sonderer Bedeutung ist, dass § 34d GewO eine Erlaubnispflicht für Versi-cherungsmakler und -vertreter eingeführt hat. Die Erlaubnis wird von der zuständigen Industrie- und Handelskammer nur erteilt, wenn der Bewerber in einer Prüfung die für die Versicherungsvermittlung notwendige Sachkun-de nachgewiesen hat. Das ist neu für das gesamte Maklerwesen und könn-te in der Zukunft einen Hinweis für andere Branchen enthalten. Das neue UWG ist am 8. Juli 2004 in Kraft getreten. Das Rechtsdienstleistungsge-setz hat 2007 das Rechtsberatungsgesetz abgelöst. Bei der Vermittlung von Arbeitskräften hat es ebenfalls Veränderungen gegeben.

Die Gesetzesänderungen sind in der Neuauflage berücksichtigt, die Ge-setzestexte auszugsweise dem Anhang beigefügt.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat für den Nachweis und die Ver-mittlung von Immobilien und Wohnungen weitere Streitfragen geklärt. Füh-rende Kommentare und Sachbücher sind in Neuauflage erschienen und ein-gearbeitet worden.

RDM und VDM haben sich zum IVD zusammengeschlossen. Seine Stan-des-, Wettbewerbsregeln sowie die Geschäftsgebräuche unter Maklern sind mit freundlicher Genehmigung des Bundesverbandes im Anhang abge-druckt.

Die Neuauflage bringt den Leser auf den Stand von November 2008.

Remscheid, im Dezember 2008 Hans Christian Ibold


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Vorwort zur 1. Auflage

Die Schuldrechtsreform hat das Maklerrecht entgegen den Vorstellungen früherer Regierungsmehrheiten nicht grundlegend neu gestaltet. Sie ist für das Maklerrecht insoweit relevant, als sie verbraucherschützende Gedan-ken, die bisher von der Rechtsprechung gerade auf dem Gebiete des Makler-rechts entwickelt und bisher in Sondergesetzen normiert worden waren, in das BGB übernommen und damit neu gewichtet hat. Maklerrechtlichen Be-zug haben daneben die veränderten Bestimmungen zur Verjährung und zum vertraglichen Schadensersatzrecht.

Das Maklerrecht wird aber nach wie vor wegen des sparsamen Grades der Kodifizierung von der Rechtsprechung dominiert.

Der Verfasser verfolgt mit seinem Beitrag das Ziel, seine Erfahrungen im Maklerrecht, die er als langjähriges Mitglied des für Maklerrecht zuständi-gen Zivilsenats des OLG Düsseldorf erworben hat, an den Benutzer weiter-zugeben. Die Darstellung orientiert sich in erster Linie an der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte, ist aber auch bemüht, die einschlägige Literatur nicht zu vernachlässigen. Das System des Maklerrechts wird zunächst anhand der Rechtsbeziehungen zwischen Immobilienmaklern und Kunden dargestellt. Sodann werden Sonderent-wicklungen der Arbeits-, Kredit- und Kapitalanlage-, Versicherungs-, Woh-nungs- und Partnervermittlung behandelt.

Das Buch wendet sich an alle, die in der Praxis von Rechtsfragen des Maklerrechts betroffen sind (selbständige Makler, Banken, Sparkassen und Bausparkassen und deren Kunden) oder sich von Berufs wegen mit ihnen befassen (Rechtsanwälte, Notare, Richter, Berufsverbände).

Mein besonderer Dank gilt meinem Sohn Herrn Rechtsreferendar Marcus Ibold für die tatkräftige Mitarbeit an der Fertigstellung des Buches.

Das Manuskript wurde im August 2002 abgeschlossen und berücksich-tigt den zu diesem Zeitpunkt gegebenen Stand von Rechtsprechung und Literatur.

Remscheid, im September 2002 Hans Christian Ibold


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Inhaltsübersicht

Vorwort zur zweiten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Vorwort zur ersten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Grundsätzliches zum Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Gegenstände des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Pflichten aus dem Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 5. Gestaltungsfreiheit der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 6. Zustandekommen eines Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 7. Besondere Vertragssituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 8. Wirksamkeit des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 9. Beendigung des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7810. Maklervertrag und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8111. Maklervertrag und Haustürwiderrufsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8412. Provisionsanspruch ohne Vertrag (§ 354 HGB) . . . . . . . . . . . . . . 8613. Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . . . 8714. Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs . . . . . . . . . . . . 8815. Eigengeschäfte, wirtschaftliche Beteiligung des Maklers am

Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12316. Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung . . . . . . . . . 12817. Provisionshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12918. Provision für Folgeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13219. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13320. Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13721. Schadensersatz bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13822. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14723. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15324. Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15425. Maklerrecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen

(AGBG, §§ 305–310 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15826. Reservierungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164


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Inhaltsübersicht

27. Gemeinschaftsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16528. Vermittlung von Konsumentenkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17029. Arbeitsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17930. Wohnungsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18231. Versicherungsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18632. Baubetreuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19133. Agenturvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19134. Reisevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19235. Die Vermittlung von Kapitalanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19336. Anlageberatung und Anlagevermittlung nach Inkrafttreten

des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

37. Zweistufenmodell bei Börsentermingeschäften . . . . . . . . . . . . . . 21738. Maklergeschäfte beim Wertpapierhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21839. Kreditfinanzierte Spekulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22040. Partnervermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22241. Partnervereinsmitgliedschaften und Partnerclubs . . . . . . . . . . . . . 24242. Gewerblicher Partneradressen- und Partnerbildkataloghandel . . . 24243. Finanzierter Ehemäklerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24244. Auswirkungen des Gesetzes über den Widerruf von

Haustürgeschäften auf den Ehemäklerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24445. Maklervertrag und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24546. Anwendung ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24847. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24948. Gewerbeerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25449. Wettbewerbsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26050. Preisangabenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26451. Einkommenssteuerrechtliche Behandlung von Maklerkosten im

Zusammenhang mit beruflich bedingtem Umzug . . . . . . . . . . . . . 265

Anhänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269Verzeichnis der verwendeten und weiterführenden Literatur . . . . . . . . 381Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389


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Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur zweiten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Vorwort zur ersten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Grundsätzliches zum Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 271.1 Stellung des Maklers im Wirtschaftssystem der

Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271.2 Gerichtlicher und gesetzlicher

Verbraucherschutz im Maklerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301.3 Maklerrecht und Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . 311.4 Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

2. Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts . . . . . . . . . . 332.1 Regelung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332.2 Maklerrecht als Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332.3 Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342.4 Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372.5 Gewerblicher Makler und

Gelegenheitsmakler, Tippprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382.6 Maklerfeindlichkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 38

3. Gegenstände des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4. Pflichten aus dem Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

5. Gestaltungsfreiheit der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405.1 Maklerdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405.2 Maklerwerkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415.3 Provisionsübernahme in Kaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . 42

6. Zustandekommen eines Maklervertrages . . . . . . . . . . . 436.1 Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43


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Inhaltsverzeichnis

6.2 Abschlussmechanismus, Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . 446.2.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446.2.2 Parteivereinbarung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456.2.3 Initiative geht vom Kunden aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486.2.4 Initiative geht vom Makler aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496.2.5 Konkludente Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526.2.6 Nachträgliches Provisionsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . 556.2.7 Selbständiges Provisionsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . 566.2.8 Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungs-

schreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576.2.9 Zugang des Angebots und der Annahme . . . . . . . . . . . . . . 58

7. Besondere Vertragssituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597.1 Aufnahme einer Provisionsklausel in den notariellen

Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597.2 Abwälzen der Provisionszahlungspflicht auf den

Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627.3 Bedeutung der Maklerklausel für das Vorkaufsrecht . . . . . 637.4 Stillschweigende Vereinbarung eines Maklerlohnes . . . . . 63

8. Wirksamkeit des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 648.1 Nichtigkeit nach § 125 BGB wegen Formmangels . . . . . . 648.2 Nichtigkeit nach § 134 BGB (verbotene Rechtsgeschäfte) 678.3 Unwirksamkeit von Maklerverträgen, bei denen ein

Vertragsteil an eine Standesordnung gebunden ist . . . . . . . 688.3.1 Rechtsanwalt als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688.3.2 Architekt als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708.3.3 Steuerberater als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708.3.4 Notar und Anwaltsnotar als Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708.4 Sonstige Vermittlungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718.4.1 Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und

über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern . . . . . 718.4.2 Beamter als Gelegenheitsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718.4.3 Wohnraumvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718.4.4 Koppelungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728.5 Unwirksamkeit nach § 138 BGB

(Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit) . . . . . . . . . . . . . . . . . 728.5.1 Schmiergelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728.5.2 Nichtigkeit von Übererlösprovisionsvereinbarungen . . . . 748.5.3 Sonstige Nichtigkeitsgründe nach § 138 BGB . . . . . . . . . 758.5.4 Rechtsberatung durch Makler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77


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Inhaltsverzeichnis

9. Beendigung des Maklervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789.1 Verträge auf unbestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789.2 Verträge auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789.3 Anfechtung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder

Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 799.4 Tod des Maklers oder des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809.5 Insolvenz des Maklers oder des Auftraggebers . . . . . . . . . 80

10. Maklervertrag und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

11. Maklervertrag und Haustürwiderrufsgesetz . . . . . . . . 84

12. Provisionsanspruch ohne Vertrag (§ 354 HGB) . . . . . . 86

13. Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung 87

14. Weitere Voraussetzungen des Provisionsanspruchs . . . 8814.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8814.2 Nachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8914.2.1 Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8914.2.2 Zwischengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9014.2.3 Benannter Vertragspartner braucht nicht Eigentümer zu

sein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9114.2.4 Identität zwischen nachgewiesener und ausgenutzter

Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9114.2.5 Namhaftmachung des Vertragspartners grundsätzlich

erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9214.2.6 Nachweis muss dem Abschluss des Hauptvertrages

vorangehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9314.2.7 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9314.2.8 Einverständnis des Rechtsinhabers nicht erforderlich . . . . 9514.3 Vermitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9514.4 Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9614.4.1 Abschluss des Hauptvertrages löst Provisionsanspruch

aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9614.4.2 Es ist zwischen Entstehen und Fälligkeit des Anspruchs

zu unterscheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9914.4.3 § 162 I BGB ersetzt nicht die Durchführung des

Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9914.4.4 Kunde muss Kenntnis von Maklertätigkeit haben . . . . . . . 100


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Inhaltsverzeichnis

14.4.5 Identität zwischen zu vermakelndem und abgeschlossenem Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

14.4.6 Nachträgliche Abänderung des Maklervertrages . . . . . . . 10114.4.7 Wirtschaftliche Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10214.4.7.1 In sachlicher und inhaltlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . 10214.4.7.2 In personeller Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10514.4.8 Erwerb in der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . 10714.4.9 Auswirkungen von Mängeln des Hauptvertrages auf den

Provisionsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10714.4.9.1 Anfängliche oder rückwirkende Nichtigkeit . . . . . . . . . . . 10714.4.9.2 Berufen auf Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10914.4.9.3 Aufschiebende und auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . 10914.4.9.4 Nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt . . . . 11014.4.9.5 Vertragliches Rücktrittsrecht wegen anfänglicher

Unvollkommenheit des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11214.4.9.6 Ausübung des Vorkaufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11414.4.9.7 Schicksal des im Wege des Vertrags zugunsten Dritter

zugedachten Provisionsanspruchs im Falle des Aufhebens des Hauptvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

14.5 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11714.5.1 Bloße Ursächlichkeit genügt nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11714.5.2 Vorkenntnis, Beweislast und vermutete Kausalität . . . . . . 11714.5.3 Folgen des fehlenden Hinweises auf Vorkenntnis . . . . . . . 11914.5.4 Wesentliche Maklerleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12014.5.5 Maklerleistung muss nicht die alleinige oder hauptsäch-

liche Ursache gewesen sein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12114.5.6 Grundsätze über den hypothetischen

Kausalzusammenhang finden keine Anwendung. . . . . . . . 12214.5.7 Unterbrechung des Kausalzusammenhangs . . . . . . . . . . . . 122

15. Eigengeschäfte, wirtschaftliche Beteiligung des Maklers am Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

15.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12315.2 Echte Verflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12415.3 „Unechte Verflechtung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12415.4 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

16. Selbständiges Provisionsversprechen bei Verflechtung 128

17. Provisionshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12917.1 Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129


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17.2 Mehrwertsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12917.3 Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13017.4 Gelegenheitsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13217.5 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

18. Provision für Folgeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

19. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13319.1 Verjährung des Provisionsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 13319.2 Verjährung von Schadensersatzansprüchen . . . . . . . . . . . . 13419.3 Neubeginn der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13419.4 Hemmung der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

20. Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13720.1 Anspruchsgrundlage und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13720.2 Stufenklage und Rechnungslegung beim Alleinauftrag . . . 138

21. Schadensersatz bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . 13821.1 Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13821.2 Schadensersatzverpflichtung des Kunden . . . . . . . . . . . . . 14021.3 Schadensersatzverpflichtung des Maklers . . . . . . . . . . . . . 14221.3.1 Pflichten des Maklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14221.3.2 Umfang des zu ersetzenden Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . 146

22. Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14722.1 Doppeltätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14722.2 Ausweitung des Verwirkungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . 15022.3 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15022.4 Keine Verwirkung nach Provisionszahlung . . . . . . . . . . . . 152

23. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

24. Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15424.1 Einfacher Alleinauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15424.2 Erweiterter oder qualifizierter Alleinauftrag . . . . . . . . . . . 156

25. Maklerrecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG, §§ 305–310 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

25.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15825.2 Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15925.3 Verstoß gegen das Leitbild des Maklervertrages . . . . . . . . 160


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25.4 Leitbild des § 652 BGB und Alleinauftrag, Reformbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

26. Reservierungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

27. Gemeinschaftsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16527.1 Gemeinschaftsgeschäft im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . 16627.2 Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter

Maklern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16627.3 Zubringergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16827.4 Untermaklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16827.5 Franchise-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

28. Vermittlung von Konsumentenkrediten. . . . . . . . . . . . . 17028.1 Gesetzesentwicklung, Gesetzeszweck,

Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17028.2 Inhaltlich qualifizierte Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17028.3 Kreditvermittler als Handelsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17328.4 Abgrenzung zum Handelsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17328.5 Strenge Erfolgsabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17428.6 Nebenentgelte, Umgehungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17528.7 Keine Vergütung bei nichtwirtschaftlicher

Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17628.8 Verbot der entgeltlichen Darlehensvermittlung im

Reisegewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

29. Arbeitsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17929.1 Gesetzesentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17929.2 Freigabe der privaten Arbeitsvermittlung,

Vermittlungsgutschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

30. Wohnungsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

31. Versicherungsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18631.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18631.2 Versicherungsvermittler, Versicherungsvertreter,

Versicherungsmakler, Versicherungsberater . . . . . . . . . . . 18831.3 Beratungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18831.4 Schadensersatzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19031.5 Vollmacht zur Annahme von Leistungen,

Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190


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32. Baubetreuung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

33. Agenturvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

34. Reisevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

35. Die Vermittlung von Kapitalanlagen . . . . . . . . . . . . . . . 19335.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19335.2 Anlageberatung und Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . 19435.2.1 Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19435.2.1.1 Umfang und Inhalt der Beratung nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19535.2.1.1.1 Anlegergerechte Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19535.2.1.1.2 Produktbezogene oder objektgerechte Beratung . . . . . . . . 19635.2.1.1.3 Zeitnahe Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19635.2.2 Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19735.2.3 Nachforschungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19835.2.4 Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19935.2.4.1 Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaften . . . . . . . . . 20035.2.4.2 Beteiligung an Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20035.2.4.3 Warentermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20235.2.5 Art und Umfang der erforderlichen Aufklärung . . . . . . . . 20335.3 Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz bei Pflicht-

verletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20535.3.1 Beratungs- und Auskunftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20535.3.2 Verletzung von Nebenpflichten und c. i. c. . . . . . . . . . . . . . 20635.3.3 Haftung aus bürgerlichrechtlicher Prospekthaftung . . . . . 20635.3.4 Deliktische Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . 20735.4 Umfang des zu ersetzenden Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . 20835.5 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20935.6 Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21035.7 Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21135.8 Haftung für Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21135.9 Vertreterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

36. Anlageberatung und Anlagevermittlung nach Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetzes (FRUG) und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) . . . . . . . . . . . . 213

36.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213


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Inhaltsverzeichnis

36.2 Kundenkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21336.3 Beratungsbedürftige und beratungslose

Wertpapierdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21436.4 Explorationspflicht (§ 31 IV S. 1 WpHG) . . . . . . . . . . . . 21436.5 Geeignetheitstest (§ 31 IV S. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . 21536.6 Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21536.7 Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

37. Zweistufenmodell bei Börsentermingeschäften . . . . . . 217

38. Maklergeschäfte beim Wertpapierhandel . . . . . . . . . . . 218

39. Kreditfinanzierte Spekulationen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

40. Partnervermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22240.1 Heiratsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22240.1.1 Regelungsinhalt und Wirkungen des § 656 BGB . . . . . . . 22240.1.2 Rechtspolitische Einordnung des § 656 BGB . . . . . . . . . . 22540.1.3 Verfassungsgemäßheit des § 656 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 22540.1.4 Gesetzesänderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22640.2 Eheanbahnungsdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22740.3 Partnervermittlungsdienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22840.3.1 Partnervermittlung als bedeutender neuer Gewerbezweig 22840.3.2 Anwendung des § 656 BGB auf Partnervermittlungs-

verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23040.3.3 Rechtliche Einordnung von

Partnerschaftsserviceverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23240.3.4 Folgen der Fehlerhaftigkeit von

Partnerschaftsvermittlungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 23540.3.5 Kündigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23740.3.6 Folgen der Kündigung, insbesondere Rückforderung von

Vorschüssen und Vorauszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23940.3.7 Partnervorschläge als Werkverträge? . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

41. Partnervereinsmitgliedschaften und Partnerclubs . . . . 242

42. Gewerblicher Partneradressen- und Partnerbildkataloghandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

43. Finanzierter Ehemäklerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242


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Inhaltsverzeichnis

44. Auswirkungen des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften auf den Ehemäklerlohn . . . . . . . . . 244

45. Maklervertrag und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

46. Anwendung ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

47. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24947.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24947.2 Gerichtszuständigkeit und Besetzung der Gerichte . . . . . . 25047.3 Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25147.4 Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

48. Gewerbeerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25448.1 Genehmigungspflichtige Tätigkeiten und

Versagungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25448.2 Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25548.3 Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens-

und Anlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer (MaBV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

48.3.1 Anzeige- und Aufzeichnungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 25648.3.2 Folgen des Verstoßes gegen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 25848.3.3 Erlaubnispflicht der gewerbsmäßigen Vermittlung von

Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25848.3.4 Versicherungsvermittlungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . 259

49. Wettbewerbsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26049.1 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26049.2 Fälle, in denen die Werbung des Maklers unerlaubt sein

kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26149.3 Rechtliche Folgen eines Wettbewerbsverstoßes . . . . . . . . 26249.4 Verhalten bei Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

50. Preisangabenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26450.1 Angebot und Werbung allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26450.2 Werbung im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

51. Einkommenssteuerrechtliche Behandlung von Maklerkosten im Zusammenhang mit beruflich bedingtem Umzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265


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Inhaltsverzeichnis

AnhängeAnhang 1 Bürgerliches Gesetzbuch §§ 652 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269Anhang 2 Gesetz zur Wohnungsvermittlung (WoVermittG) . . . . . . . 272Anhang 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung . . . . . . 276Anhang 4 Gewerbeordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282Anhang 5 Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens-

und Anlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer . . . . . . 296Anhang 6 Versicherungsvertragsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313Anhang 7 Versicherungsvermittlungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . 318Anhang 8 Wertpapierhandelsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332Anhang 9 Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und

Organisationsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342Anhang 10 Rechtsdienstleistungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351Anhang 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . 353Anhang 12 IVD-Standesregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367Anhang 13 IVD-Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369Anhang 14 IVD-Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte

unter Maklern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Verzeichnis der verwendeten und weiterführenden Literatur . . . . . . . 381Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389


Maklerrecht - ESV · Das Maklerrecht wird aber nach wie vor wegen des sparsamen Grades der...

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Transcript of Maklerrecht - ESV · Das Maklerrecht wird aber nach wie vor wegen des sparsamen Grades der...