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6 . LOS FUNDA MENTO S CONSTITU CIONALES

DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO(Principios relativos al procedimiento)

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234 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

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A. EL PODER PENAL DEL ESTADO-LIMITES Y ORGANIZACIN

Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacinsocial, tres periodos fundamentales: la sociedad primitiva, formadasobre la base de "grupos parentales" (tribu), que desconoca laexistencia de un poder poltico central; la sociedad culturalmenteevolucionada, que organiza definitivamente un poder poltico central, el Estado; y la sociedad moderna, que, a ms de reconocer lasventajas de la organizacin estatal para la vida del hombre en sociedad, al establecer cierto orden para las relaciones entre los individuos que la componen, advierte las desventajas que ese orden

establecido por unos puede traer aparejado para otros y procuraque los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme aacuerdos y formas racionales que protejan a todos los interesados.

En la primera forma social el poder penal pertenece, como enel Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en el pargrafo anterior ( 5, B). A partir del siglo XIIIcomienza a consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estados nacionales, que, en el tema especfico de larealizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la Inquisicin ( 5, D). La poca actual, desde el siglo XVIII, corresponde a

la tercera forma social, en la cual se procura definir el orden comunitario a travs de compromisos polticos, con participacinde quienes deben observarlo, y resguardar formalmente el podertransferido para realizar el orden establecido; su producto, en materia penal, es la reforma de la Inquisicin ( 5 , E)203 .

203 Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf.Stratenwerth, Gnter, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed.C. F. Mller, Heidelberg-Karlsmhe, 1977, ps. 5 y siguiente, (tr. castellana de


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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 235

Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo social, el poder penal se transfiere del individuo o su grupoparental inmediato a una instancia poltica central, al Estado. A lavenganza privada del ofendido o su tribu, traducida en una accinfsica contra el agresor, le sucede lo que modernamente se conocepor accin procesal o, en nuestra materia, persecucin penal,ejercida en un primer momento por el ofendido o sus parientesinmediatos, de quienes dependa (accin privada) o el ciudadano

(accin popular), y, tiempo despus, por el Estado, quien expropiese poder de manos del individuo y monopoliz el poder penal 20 4.Esta transferencia del poder penal, con representar un modo mscivilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza privada,porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder penal,tanto en su definicin, cuanto en su ejercicio prctico, representa,en manos del Estado, el medio ms poderoso para el control social;su utilizacin en pos de lograr la paz social puede servir tanto a ungrupo de individuos, que ostentan el poder poltico, para sojuzgar

a sus semejantes, reprimiendo toda desobediencia, cuanto a mayoras para someter a minoras o, aplicado racionalmente, pararesguardar ciertos valores esenciales para la vida de una comunidadorganizada, a los que todos sus miembros han prestado consenso, atravs de algn mtodo de verificacin sobre el acuerdo social.

Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues todaregla jurdica acerca de una potestad, por elemental que ella sea,cumple la funcin bsica de ceirla; as , por ejemplo, entregar lacompetencia a alguien significa vedarla a los dems, y, en materiapenal, l imitar la venganza a la intensidad de la ofensa talinexpresa la voluntad de mostrar como antijurdica aquella reaccinque sobrepasa ese lmite 205. Pero un programa racional de limita-

Enrique Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad,Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, ps.87 y siguientes).

204 cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, 3a- parte,cap. I, l,ps. 15 y siguiente.

205 De all que derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno precise de la otra, lo que comprueba la perpetua tensin que existe entre ellos.


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ciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento delsometimiento poltico, slo aparece cuando se expresa la sentencia que nos coloca a todos en posicin de igualdad frente a la ley(CN, 16) y nos permite a todos ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la ley (CN, 1), cuanto ms no sea a travs denuestros representantes, esto es, desde las ideas que tuvieron suorigen en el siglo XVII y su principio de realizacin prctica enel siglo XVIII. Desde all en adelante, con la creacin del Estadode Derecho, se declaran una serie de derechos y garantas que in

tentan proteger a los individuos, miembros de una comunidaddeterminada, contra la utilizacin arbitraria del poder penal delEstado; ellos conforman la base poltica de orientacin para laregulacin del Derecho penal de un Estado, el marco polticodentro del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de supoder penal, sean ellas generales o referidas a un caso concreto.De all que, desde el punto de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal, tanto material cuanto formal, seconozca a estas orientaciones bajo el nombre de principios consti

tucionales, en cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorgafundamento de validez (vigencia) al orden jurdico.

Los constitucionalistas, con alguna razn, han distinguido, semnticamente, entre declaraciones, derechos y garantas206, cuyo contenido conforma la primera parte de nuestra Constitucin nacional. Dicho de manerageneral, las declaraciones encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin estatal que elegimos, hacia adentro (ciudadanos-habitantes delpas) y hacia afuera (otros estados extranjeros o residentes fuera de su mbitode vigencia) (ej.: CN, 1 y 2), los derechos que tambin se declaran impor

tan el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional (ej.: CN, 14), las garantas representan lasseguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de esos derechossea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitacinde ese poder o de remedio especfico para repelerlo (ej.: art. 18). Ellos han

306 Cf. Gonzlez, Manual..., cit ., ca p. III , I, no 81 y ss., ps. 102 y ss .;Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Ed. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1959, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.;Bidart Campos. Germn J.,Derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, t. II, cap. XII, ps. 73y siguientes.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 23 7

observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pueslos derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos, que debenabstenerse de lesionarlos, mientras[las garantas adquieren significacin slofrente al Estado, segn dijimos, como limitacin de su poder o como remedioefectivo para el uso arbitrario del poder.j

Aqu, sin embargo, variar en algunos grados el punto de observacin delestatuto constitucional. Nos interesa, sobre todo, conocer cul es el punto departida poltico ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de una ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia

penal para responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea quela propia Constitucin tiene de la administracin de justicia penal. De otrolado, ello sirve tambin para advertir hasta qu punto son vlidas las reglasque disciplinan el enjuiciamiento penal, porque han respetado o no lo hanhecho el marco poltico que le fija, al poder de decisin del legislador, laley fundamental. Segn ya hemos dicho ( 2, B, 1, b y 3, B, 2),(el Derecho procesal penal es, desde un punto de vista. Derecho constitucional re-formulado o, utilizando palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios, derechos y garantas reconocidospor la ley suprema y, por ende, no puede alterarlos (CN, 28). Se entiende

cmo los derechos y garantas, especialmente stas, por tratarse ahora delejercicio del poder penal del Estado, aparecen aqu en forma de orientaciones o principios que informan todo el contenido de las leyes procesalespenales M ^

Se advierte tambin con razn que estos principios limitativos del poderpenal del Estado slo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas ensu formulacin antes del constitucionalismo moderno, por ejemplo, en losfueros espaoles, en la Carta Magna inglesa de 1215, y hasta en el Derecho

romano, su significado, aun cuando precursor, es bien distinto: persiste en elfondo de esos estatutos la idea del privilegio y no la de la igualdad, la de laparticularizacin y no la de la generalizacin, en fin, no se reconoce en ellosun atributo o seguridad que merece la persona humana como tal, sino unaprerrogativa de la que algunos, cierto sector o cierta poblacin, gozan porautolimitacin del soberano. La idea de la igualdad de todos frente a la ley yal Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy juegan los derechosy garantas constitucionales.

207 Coincide con la idea Gonzlez, Manual.... cit., n 173, p. 182, pues,refirindose al art. 18 de la Constitucin Nacional, advierte: "en ese artculose encuentran condensados todos los principios que han de servir de base ala legislacin...".


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Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituyeun catlogo de principios inmutables y fijo pafa siempre en el tiempo. Ni

siquiera lo cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33). Al contrario/es posible perfeccionar las garantas establecidas y su formulacin, conforme se

observa las formas de violacin de que se valen los gobiernos autoritarios;

de hecho ello sucede en algunas constituciones provinciales, ms especficaso amplias que la nacional al detallar alguna garanta; y es posible crear otros

derechos y garantas, que, inclusive, no se desprendan de la soberana delpueblo y de la forma republicana de gobierno) El propsito de esta obra li

mita la exposicin al catlogo contenido en nuestra Constitucin nacional, sinperjuicio de citar constituciones provinciales cuando el tema lo requiera.

Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cspide

de nu est ro orde n ju r di co, cuy o centro es el indivi duo que se co

loca bajo la vigencia del orden ju r di co naci ona l, y qu e, po r t an t o ,

aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del

Es tad o y, en nuestra m ate ria , espe cf icam ente , a la mis ma facul

tad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal materia!

y a su eficacia. En lo que respecta al Derecho procesal penal, si

guiendo cierta tradicin, aunque quizs arbitrariamente, por cuan

to t odo s esos principios se encue ntra n indisolu blement e unidos

ent re s , dis tin guir emos par a su mejo r est udi o los pri nci pios rela

tivos al proce di mie nto , regu larm ente designados co mo ga rant as

del imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos refe

ridos a la organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente,

al anlisis de la exigencia del juicio previo (nutta poena sine iudi-

tio), de la necesidad de tratar como inocente al impu tado duran te

ese juicio, y de que en l se le otorgue plena libertad de defensa,

al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple (ne

bis in dem), y, por fin, al desarrollo de las formas esenciales del

enjuiciamiento {publicidad y oralidad) y a los lmites metodolgi

cos para averiguar la verdad, la incoercibilidad del imputado como

rgano de prueba y el mbito de reserva que le pertenece {inviola

bilidad del domicilio y epistolar).

Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en

sent ido est ric to esto es, del proc ed im ie nt o o de las formas para

la realiza cin del Dere cho pe n a l - , se ubi can t amb i n las reglas de

orie ntac in fundam ental es relativas a la organizacin judicial, en

tre las cuales merecen destacarse las siguientes: independencia de


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los juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justiciafrente a los poderes del Estado e imparcialidad frente al caso, comprendido aqu el principio tradicional del juez natural; y organizacin del juicio penal por jurados, esto es, de la participacin de

jueces accidentales, no profesionales, populares , en la fase definitiva del procedimiento penal, que brinda fundamento a la sentencia; y federalizacin de la administracin de justicia, por tanto, dela organizacin judicial. Es oportuno consignar que, en realidad,estos principios de la organizacin judicial salvo el referido a laaplicacin del sistema federal en la administracin de justicia-estn estrechamente unidos a las garantas individuales, al puntode que el principio del juez natural carecera de todo sentido si nose afirmara la independencia de decisin de los rganos de administracin de justicia, como garanta de seguridad jurdica para el

just iciable, y de que el juicio por jurados implica, histrica y polticamente, la decisin a favor de un determinado sistema de enjuiciamiento (acusatorio), al menos para el perodo principal del procedimiento, y no tan slo la voluntad jurdica de integrar dedeterminada manera los tribunales de juicio.

En tema de principios procesales, umversalmente no se distingue entre los que emergen de la ley fundamental (Constitucinpoltica) y los que tienen su origen en la legislacin comn. Ennuestro pas, en cambio, existe ya cierta tradicin por intentar eldesarrollo de las formas bsicas exigidas por la Constitucin nacional en torno a la administracin de justicia penal, para despusocuparse de dirimir los principios polticos que, con base en losfines admitidos por la legislacin comn para la realizacin del Derecho penal, gobiernan el enjuiciamiento penal dentro del marcoformal que la Constitucin prev 20S. El procedimiento no es objetable y decidimos conservarlo porque, atento a la situacin en quese encuentra nuestra legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual pueden operar las decisiones polticas del legislador comn, en torno de los fines de lapersecucin penal.

58 Cf. Vlez Mncemele, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, ps. 15y ss.; Clari Olmedo,Tratado..., cit., t. I, n 150 y ss., ps. 213 y siguientes.


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240 DERE CHO PROCES AL PE NAL ARGENTINO

B. JUICIO PREVIO(nulla poena sitie iuditi)

1 . La sentencia judicial de condenacomo fundamento de la actuacin

del poder penal material del Estado (la pena)

I. El art. 18 de nuestra Constitucin nacional comienza: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior alhecho del proceso".

Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firmepara poder aplicar una pena a alguien 2 0 9 .

Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria es constitutiva, al menos parcialmente 21 0;lo es en cuanto a la pena en especial en lossistemas que otorgan facultades discrecionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o prescindir de ella, porque la voluntad del tribunal en la sentencia de condena la crea como instituto concreto que establece una nueva si

tuacin jurdica para quien la sufre, y ste es el significado claro del principio milla poena sine iuditio; pero no lo es en cuanto a la participacin delictiva, a la culpabilidad y a la misma punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos o negativos) que la ley penal exigepara la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de seguridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley penal, no tengan siempre origen en una condena.

Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentenciade co nd en a es el juic io del tri buna l qu e, de cl ar an do la culpa bilida d

del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge delprop io te xt o con stit ucio nal, cua nd o exige que ese juicio est"fundado en ley anterior al hecho del proceso" (CN, 18). De manera evidente, slo un juicio, en tanto conclusin lgica de unrazonamiento fundado en premisas, representado por el acto que

2 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180, ps. 190 y siguientes.21 0 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106; Maier, Julio B.

J., Funcin normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, 2,II, ps. 51 y ss.; en especial, ps. 57 y siguiente.


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6 . F U N D A M E N T O S C O N S T I T U C I ON A L E S [ P R O C E D I M I E N T O ] 2 4 1

t c n i c a m e n t e l l a m a m o s sentencia, p u e d e e s t a r f u n d a d o e n a l g o ,

par a e l cas o , la ley pe na l previa al h e c ho qu e se ju zg a (principiode legalidad e n m a t e r i a p e n a l ) 2 n , una de sus p remisas 2 n .

El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que sterepresenta su conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si biennecesario, como lo predicaremos en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con las otras garantas, en cuanto demandan que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (fuir triol), que permitaal imputado amplia oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Cons

titucin impone al ejercicio de la persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, prohibicin de la mltiple persecucin penal,inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el "juicioen su aspecto exterior", como conjunto de actos disciplinados por la ley procesal cuyo objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamossentencia (el juicio en sentido ideolgico) 2 I 3 .

En realidad, sera absolutamente viable imaginar un "juicio", como decisin de una autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley previa, sin un procedimiento formal que la habilite yprepare; algo similar sucede con la facultad concedida al presidente de la

Nacin para dete ner, cu ando ha sido establecid o por la autori dad com pet ent eel llamado "estado de sitio" (CN, 23).

21 1 Cf. Nez , Ricar do C , La ley, nica fuente del derecho penal argentino. Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Crdoba, ao V; Soler, Sebastin, "La formulacin actual delprincipio nullum crimen", en Fe en el derecho, Ed. Tea, Buenos Aires, 1956.

21 2 Cf. Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa [Programa...], tr. de la 11a- ed. ita liana porSebastin Soler, Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez, Ed. Depalma, BuenosAires, 1944, vol. 11, 779 y ss., ps. 175 y ss., quie n califica co mo ideolgico a este sentido de la significacin de la palabra juicio; entre nosotros,siguiendo a Carrara, cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II,cap. I, 4, c, ps. 29 y siguiente.

2 '3 Son palabras de Carrara, Programa..., cit., 78 1 y 782 , p. 17 6. LaCorte Suprema (Fallos, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha compre ndi do tod as las garantas procesales penale s del art. 18, CN, ind ica ndo qu e"consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a laacusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales delfeo".'Con ello, a pesar de que comprende la sentencia como acto ineludible

capaz de fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refierems al "aspecto externo" o meramente objetivo de la palabra juicio, que a susignificado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no

Maicr - 16


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0. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a al

guien es tarea que le corresponde al Poder Judicial dentro delesquema de divisin de los poderes soberanos-de un Estado, segnel sistema republicano de gobierno, aspecto que se analizar condetenimiento al tratar el principio del juez natural ( 7, A, 2) 2 1 4 .El presidente de la Repblica no puede -ni tampoco ningunaautoridad administrativa que de l dependa- "condenar por s niaplicar penas" (CN, 23), ni "ejercer funciones judiciales, conocerlas causas pendientes o restablecer las ya fenecidas" (CN, 95).Tampoco el Poder Legislativo est facultado para llevar a cabo esa

tarea, ni es vlido el juicio que pueda emitir sobre una condena yla aplicacin a alguien de una pena, lo que no slo emerge de laenumeracin de las facultades que le son concedidas (CN, 67), queno contienen esta autorizacin, sino tambin, genricamente, delsistema republicano de gobierno (CN, 1) y, particularmente, de laadvertencia del nico juicio de responsabilidad para el cual seautoriza a uno de sus rganos Quicio poltico para el presidente,vicepresidente, ministros, miembros del Poder Judicial y suspensin en el cargo legislativo; CN, 45, 52, 61 y 62): quien resulteabarcado por un juicio negativo sobre su comportamiento queda

sujeto, eventualmente, a "acusacin, juicio y castigo coiitorme alas leyes ante los tribunales ordinarios" (CN, 52), o debe ser puesto "a disposicin del juez competente para su juzgamiento" (CN,62) y el "fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado"(CN, 52) o "suspender en sus funciones al acusado" (CN, 62). La

obstante, que esas formas sustanciales provienen de la garanta de la inviola

bilidad de la defensa en juicio.por fuera de toda crtica al significado de estas palabras, utilizadas pornuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha tomado como modelo la sucesin fundamental de actos del plenario regulado en elCPP nacional, segn su nombre habitual entre nosotros, sin advertir los viciosde ese tipo de procedimiento que, a nuestro juicio (valor probatoria de actosno controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plenario,y la falta de intervencin real del imputado en el procedimiento que funda lasentencia), descalifican tanto al mismo procedimiento, cuanto al fallo, desdeel punto de vista constitucional.

21I Fallos CSN, t. 127, p. 374.


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nica excepcin est representada por la autorizacin para declarar

al acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin" (CN, 52), una forma de inhabilitacin, sea ella una pena o una medida de seguridad.

Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir !a competencia estatal de conformidad con este principiobsico (CN, 5 y 106), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con independencia de la organizacin judicialcompetente para emitir el juicio o decisin judicial de condenaque habilita la pena, segn la aplicacin del sistema federal en la

administracin de justicia.III. Existe en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurispru

dencia la tendencia definida a afirmar categricamente que la sentencia penal en verdad: toda sentencia judicial debe ser fundada para ser vlida, y, ms an, que ello deriva de la interpretacinsistemtica del texto de la Constitucin nacional, en especial dela garanta del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado (CN, 18) o de la que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de la forma republi

cana de gobierno (CN, 1)21S. En ese sentido, se entiende porfundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esaexigencia para su validez, no tan slo la expresin de las premisasdel juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muyestricto 21 6, sino, antes bien, la exposicin de las razones de hecho

2's Cf. De la Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho posi

tivo argentino [El recurso de casacin...], Ed. Vctor P. de Zavala, BuenosAires, 1968, n 50 y 51, ps. 149 y ss.; n 129, ps. 363 y ss.; en Fallos CSN,t. 240, p. 160; t. 287, p. 306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p. 209: t.262, p, 144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las sentenciasinfundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos en lamotivacin como arbitrarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariedad como sustento del recurso extraordinario ante ella (inconstitucionalidad)y causa de la descalificacin de la sentencia: cf. Carri, Genaro R. yAlejandroD. , El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3 a - ed., Ed. Abeledo-Perrpt, Buenos Aires, 1983, en especial, t. I, cap. XIII, 2 , B, ps. 240 y ss. y 3,ps. 259 y ss. y t. II, cap. IX, ps. 139 y siguientes.

21* Cf. Peters, Strafprozess, cit. , 5 1 , IV, ps. 40 6 y ss.; Maier, La orde

nanza procesal alemana. ..,cit.,yol. II, 267, p. 236 .


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y de Derecho que justifican la decisin, esto es, en lenguaje vulgar,la exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de

JDerecho que el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso:' se reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo quehace a la reconstruccin histrica de los hechos, cuando mencionalos elementos de prueba a travs de los cuales arriba racionalmentea una determinada conclusin tctica, esos elementos han sido vlidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados(legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probato

ria, esto es, contiene la explicacin del por qu de la conclusin,siguiendo las leyes del pensamiento humano (principios lgicos deigualdad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente), de laexperiencia y de a psicologa comn 21 7 .

En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamentos polticos, auncuando su fundamentacin constitucional peque por la escasez, de su desarrollo analtico, lo que se muestra en los argumentos polticos generalizantesque se trasladan, sin ms, al texto constitucional. Los dos argumentos fundamentales que se utilizan se apoyan en la forma republicana de gobierno y

en la garanta de defensa para el justiciable.Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas moder

nas, para tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justiciay el juicio de responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juiciosea pblico, sino tambin que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems, evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas oapoyadas slo en impresiones o intereses subjetivos, erigiendo a las sentenciasen verdaderas operaciones intelectuales acordes con el racionalismo moder-

2 , 7 Cf. Nez, Ricardo C, "El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la va de la casacin", en Temas de derecho penal y en derecho procesal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958, III, ps. 84 y ss.; Maier, Julio B. J.,Forma del auto de procesamiento, en "Cuadernos de los Institutos", n 75(IV del Instituto de Derecho Procesal Penal), Universidad Nacional de Crdoba, 1963, V, ps. 43 y ss.; en ambos las exigencias propias de la motivacin;tambin, De la Ra, El recurso de casacin..., cit., no 53 y ss., ps. 153 y ss.,con mayor amplitud.; Estas son reglas propias del sistema de libre conviccin osana critica en la valoracin de la prueba; cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal (ej.: ley de matrimonio civil[hoy derogada] 2393, 96, CC, 80 y ss., 104, 263), la exigencia y su control

son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticasde la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev,;


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6. FUND AMEN TOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 24 5

no n 8 . El argumento, sin embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado al pueblo de la administracin de justicia, a travs de los jurados populares, elemento esencial de las repblicas modernas, implica que, por lomenos en lo que respecta a la valoracin probatoria, los jueces deciden segnsu intima conviccin, lo que significa que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban. La necesidad de fundar la sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, que aplican enla valoracin de la prueba el sistema de las pruebas legales y cuyas sentenciaspueden ser controladas por tribunales superiores, segn la organizacin jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nues

tro pas fuera Rosas, por ley del 6/12/1938, quien estableciera la exigenciade fundar las sentencias?! Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems,no recae, en principio, la responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras de este argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que,por lo menos hasta ahora, domina nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos permanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados jerrquicamente.

El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable decriticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin, al menos limitadamente (casacin), con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para

ejercer su defensa. Pero, si se afirma unnimemente que ni la defensa ni eljuicio previo exigen que las leyes procesales posibiliten la impugnacin de lasentencia y el nuevo examen del caso en otra instancia 219, no se explica porqu la misma garanta funda la necesidad de que el justiciable pueda criticarla sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos contra la sentencia), proveniente del sistema continental europeo de administracin de justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemosabandonado totalmente, que con el sistema republicano, para el cual el control externo (popular) del proceso (publicidad) y la decisin (participacin

de los ciudadanos en ella) debera predominar.

Nuestra Cons titu ci n nacional no presta apo yo a aqullos quepretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de

21 8 Cf. Corts, Gernimo, Exposicin de la reforma constitucionalsancionada en 1870, 2a- ed., Crdoba, 1903; Gavier, Ernesto R., La motivacin de las sentencias, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 15 y 16/10/61y en "Jurisprudencia de Mendoza", 28-589, ambos transcriptos por Fernandode la Ra, El recurso de casacin..., cit., ps. 150 y siguiente.

219 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p. 480; t. 247, p. 202; t.248, p. 101.


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la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado.No slo no existe en el texto constitucional ninguna oracin de laque se pueda desprender esa exigencia, sino que, por el contrario,la ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra formarepublicana de gobierno el juicio por jurados (CN, 24, 67. inc. 11,y 102) y l, como modelo de tribunal de juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye el veredicto ene que concluye, pues, tanto histricamente, cuanto en el Derechocomparado, esos tribunales valoran la prueba por el sistema deintima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por lasque arriban a una determinada conclusin aprobatoria o desapro-batoria del comportamiento imputado.!De- all emerge que nuestramisma Corte Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de las sentencias infundadas, base desu doctrina sobre la arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico caso legislativo que supone el juicioporjurados 220

^Por lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivarlos fallos penales, explicando la valoracin de la prueba por la quese arriba a determinada conclusin fctica, constituye una garantaindividual, integrante del juicio previo^ Si ello fuera as, no deberaproceder la anulacin de sentencias favorables al imputado por estemotivo, cuando, por ejemplo, la sentencia considera que el hechono existe, el imputado no ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o lamisma punibilidad. Y, sin embargo, la exigencia se utiliza de ordinario por nuestra misma corte constitucional para casar sentencias

favorables al imputado o sin recurso defensivo, por supuesto, contotal prescindenca de lo que dispone la ley procesal aplicada, puesella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa corte, salvosu rechazo porque se opone a una garanta constitucional.

Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afir

macin categrica acerca de que las conclusiones fcticas que se

enuncian en las sentencias penales tengan que ser motivadas, por

exigencia constitucional. No sera contraria a nuestra Constitu

cin una ley procesal que, admitiendo el jurado clsico, permita) Fallos CSN, t. 298, p*. 281 y 286; t. 300, p. 1173; t. 303, p. 2001.


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tiera resolver las cuestiones de hecho afirmndolas o negndolas,sin exponer pblicamente los motivos de la decisin.

Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fun-damentacin clara de la reconstruccin histrica que. como premisa, integra la decisin penal, y mucho menos se opone a la previsin de un recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas (casacin formal). Al contrario, polticamente la exigenciaresulta adecuada, por las razones ya observadas, incluso como imposicin moderna del sistema republicano, cuyo progreso no estvedado. Los tribunales de escabinos, frmula mixta que posibilitamantener los jueces populares y accidentales en comunin con los

jueces profesionales, intentan allanar el camino para esa idea221.De hecho las leyes, aun cuando mirando siempre a nuestros

tribunales tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo sobre los hechos (Constitucin de la provincia deCrdoba, arts. 9 o y 136; CPP Crdoba. 417. inc. 4 o) y regulado unrecurso idneo para anular la sentencia dictada con inobservanciade esa exigencia (CPP Crdoba, 390, inc. 2o).

IV.. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fundamento que admite la aplicacin de una pena. Desde que la sociedad moderna prohibi la

justicia de propia mano (venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poderpenal, constituyendo a la pena como un instituto pblico, ella slopuede ser impuesta por un rgano oficial determinado por la ley.E! principio rige aun en los casos que toleran la persecucin penalprivada (CP, 73 y ss.). El marca una profunda separacin entreel Derecho privado y el Derecho penal. En el Derecho privado, lacomposicin entre los titulares de intereses en conflicto siguesiendo una forma admitida - y natural de solucin de esos conflictos, slo repugnante en casos excepcionales, que interesan anormas de "orden pblico"; la autonoma de la voluntad rige ampliamente en ese mbito, aun para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la sancin, de manera tal que,

221 Ya Carrara, Programa..., cit., t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de observar cmo la participacin ciudadana en la administracin de justicia se podaconcebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.


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orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una personacomo culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda firme|

El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr laprescripcin de la pena desde la medianoche en que se notificaal reo la sentencia condenatoria firme, proporciona fundamentonormativo suficiente para establecer la nueva situacin jurdica delcondenado, conforme al principio estudiado.

2. El proceso legal previo(nulla poena sine processu)

I. La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la sentencia tal que, precisamente, le procure los elementospara la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida,esto es, los elementos que le permitirn construir, sobre todo, lapremisa fctica en la que apoyar su resolucin, aplicando la leypenal o prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos

que en la Constitucin asume la clusula del "juicio previo", noslo porque la misma palabra proceso aparece al final de la reglasentada (CN; 18, prr. I), sino, especialmente, porque los preceptos de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan,precisamente, de las formas fundamentales que debe observar eseproceso previo.

Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediataa la perpetracin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un procedimiento regular que verifique el fundamento de

una sentencia de condena22 2

; ello ha sido traducido afirmando lamediaez de la conminacin penal, en el sentido de que el poderpenal del Estado no habilita, en nuestro sistema, a la coaccindirecta, sino que la pena instituida por el Derecho penal representa una previsin abstracta, amenazada al infractor eventual, cuyaconcrecin slo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisin formalizada autorizando al Estado a aplicarla 223. Esta es la razn por la que, en nues-

222 Q vlez Mariconde, Derecho procesa! pena!, cit., t. II, p. 2 4 .2 2 3 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., 1.1, p. 106.


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250 DRECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

tro sistema, el Derecho procesa] penal se torna necesario para el

Derecho penal, porque su realizacin prctica no se concibe sinoa travs de aqul.

Salvo el caso excepcional de la legtima defensa (CP, 34, incs. 6o y 7o),en el que se tolera la reaccin directa contra el injusto, el Estado ha tomadopara s la funcin de administrar justicia en materia penal, por intermedio deun proceso regular y monopolizando la reaccin mediata- contra el infractor. Excluye as la venganza privada y la reaccin directa que el orden

jurdico slo permite por excepcin, cuando reconoce la posibilidad de salvarel bien jurdico amenazado y admite que la proteccin estatal llegar demasiado tarde.

II. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no escualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinacin con el imputado y su defensor, aun cuando se proponganobservar y de hecho lo hagan- las garantas de seguridad individual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un

procedimiento jurdico, es to es, reg lado por ley , qu e defina losactos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a

cabo 234.Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establez

ca y el deber de los rganos legislativos competentes de dictar laley adecuada para llevarlo a cab o, org ani zan do la admini strac inde justicia penal (ley de organizacin judicial) y estableciendo elprocedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y dedecisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal , entre nosotros: Cdigo Procesal Penal).

Es por esta razn que no asegura la administracin de justicia en materiapenal (N, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la justicia, estableciendo los rganos de decisin y de persecucin penalnecesarios y suficientes para llevar a cabo el procedimiento penal, y al de dictar una ley de enjuiciamiento adecuada a las seguridades individuales queprev la Constitucin nacional; esa conducta habilita la intervencin federal

i M C. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 4, b,ps. 25 y ss., Henkel, Strafvcrfahrensrecht, cit., 23,1, p. 95.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMI ENTO] 251

(CN, 6) para poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de

gobierno22i

.j

l. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucintampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sinouno acorde con las seguridades individuales y formas que postulala misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa,tra tam ien to del imp ut ad o c omo ino cen te, incoercibi l idad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y dela corre spond encia epistolar, juicio p blic o a decidir po r jur ado s

en la misma provincia en la que se cometi el delito), regulando aslas pautas principales a las que debern ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal , que el las se ocuparn de reglamentar con minucios ida d. .

Desde es te pu nt o de vista el pro ces o pen al es un procedimiento de proteccin jurdica para los justiciables, y el Derecho pro-:cesal penal una ley reglamentaria de la Constitucin (CN, 28; ver/ 2 , B , 1 ,6 y 3 , B , 2 ) . /

Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos n

meros de este pargrafo se ocuparn de ellos separadamente. Ellos, y no laregla aqu estudiada, constituyen y dan contenido a la garanta del debidoproceso legal (due process of law, segn denominacin anglosajona 2 2 6) , puesestablecen jurdicamente los principios polticos que conforman la base delDerecho procesal penal argentino227. No se trata, en efecto, de principios

jurdicos extrados por induccin de las diferentes reglas o casos abstractosque regula la ley 228, sino de pautas generales establecidas en la Constitucinque gobiernan la vigencia, y hasta la interpretacin, de las leyes procesalescomunes; son, en verdad, decisiones polticas generales de cuyo contenido

225 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180,p. 190 y siguiente.226 Cf. Israel, Jerold H.; Lafave, Wayne R., Criminal procedure-Constitu-tional Limitations, 3 a ' ed., Ed. West Publishing Co St. Paul, Minn., 1980,cap. 1, p. 3 y ss.; Weinreb, Lloyd L.^Leading constitutional cases on criminal

justice, Ed. The foundation p'ress. inc. Minela, New York, 1975, 1, XIV, ps.2 y siguientes.

227 Bases constitucionales es la denominacin que utiliza Clari Olmedo,Tratado..., cit., 1.1, cap. 3, ps. 211 y siguientes.

228 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula Soler, Sebastin, La interpretacin de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, XX, ps.171 y ss, (cf. tambin, V, ps. 31 y siguientes).


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deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendiente a hacerlasefectivas; no son inmutables y perennes, a la manera de la afirmacin jusna-turalista, pero s necesarias para nuestras leyes de enjuiciamiento, pues condicionan su vigencia.

C. INOCENCIA

1. Concepto

La ley fundamental impide que se trate como a un culpable ala persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera quesea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estad o, p or interme dio d e los rgano s judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentenciapenal firme qu e declare su culpabi lidad y la so me ta a una pen a.Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo, antes explicada (v. B, 1). De all que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciacin del pro

ceso 229 o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado deinocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia

firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto una causapenal y cualquiera que sea el proceso de esa causa 2 3 .

La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia dela reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano sfablci en Francia que "presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable..." (art.9o). De la misma manera, muchas constituciones declaran expresamente la

inocencia del imputado hasta la sentencia firme de condena 23i o, con frmulaequivalente, no .consideran culpable a ninguna persona sin declaracin de suculpabilidad por sentencia firme. La Declaracin universal de los derechoshumanos ha repetido la frmula (art. 11, prr. I): "toda persona acusada dedelito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe suculpabilidad, conforme a la ley y ai juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa" 232.

229 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., ps. 39 y siguiente.23 Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 231.23

'- Constitucin para la provincia de Crdoba, art. 17.232 En el mismo sentido la Convencin europea sobre derechos humanos,art. 6, prr. II.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 2 5 3

"Presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable"significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaracionesformales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicioprevio" para penar a una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido asdesde antiguo (Fallos CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p. 88; t. 54, p. 273 ; t. 64, p.352), al referirse a la privacin de libertad procesal, una de las principalesrepercusiones de este principio, afirmando que "el encausado tiene a su favorla presuncin de inculpabilidad", fundada "tambin en la Constitucinporque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal denuestras instituciones (art. 33, CN)" (Fallos CSN, t. 102, p. 225, lo destacado

es nuestro).

La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn loque el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el momentodel hec ho q ue le es at ri bu id o, esto es: es ino cen te si no d es ob ede ci ningn mandato o no infringi ninguna prohibicin, o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bienconcurri alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se

arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de lascausas que excl uyen la pun ib id ad; culp able es, p or el contr ari o,quien se comport contraviniendo un mandato o una prohibicin,de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, queella es la nica forma de declarar esa culpabilidad, sealando a unapersona como autor culpable de un hecho punible o partcipe enl, y, por t a nt o , la ni ca form a d e im po ne r un a pen a a alguie n (v.

B, 1, I y V )2 3 3

.De tal mane ra , el pri nc ipi o es tud iad o quie re slo significar qu e

toda persona debe ser tratada como un inocente, desde el puntode vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penalde condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo

233 Slo la egologa argentina piensa que el delito emerge en la sentenciacomo la interferencia de la conducta entre el juez y el transgresor: Landabu-ru, Laureano (h), El delito como estructura, en "Revista de Derecho Penal",

Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945, ao I, Ia

- seccin, ps. 448 y ss. Es risueo quela misma definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia"que constituye el delito.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDI MIENTO] 25 5

mente paradjico e irracional"235; la base es la misma: si se persigue penal

mente o somete a proceso a una persona es porque se lo presume culpable yno inocente; las presunciones son medios de probar indirectamente el hecho;la afirmacin del principio con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la persecucin penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias de sus instituciones (el encarcelamiento preventivo).

El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mximacomo punto de partida de toda su comprensin del proceso penal 236 y leotorga un contenido material indiscutible, que influye sobre las principalesinstituciones procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado,

las medidas de coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente237

.Hasta lo que nosotros conocemos, el principio rige tambie'n en el derecho socialista 23S. Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se trata, en verdad, de una praesumptio

23< Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l seunen, a un mismo tiempo, la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitado en Francia").

Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismosInnocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume inocente

aqul cuya inocencia no se prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probeturmalus (todos se presumen buenos mientras no se prueba que son malos),provenientes de la poca inquisitiva (el ltimo de la Ordenanza criminalfrancesa de 1670, art. 28, V): "Esto no significa que el imputado debapresumirse inocente mientras est en curso la instruccin o el juicio, sino msbien que al absuelto por cualquier motivo se lo debe presumir inocente"; ydespus recomienza atribuyendo "la degeneracin de la mxima" a la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (nota 10, p. 254).

Mas, algo es algo: pues a partir de esta afirmacin retaceada de Manzinise puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohiben la absolucin de la instancia, sino, tambin, que ellos tienen vigencia ge

neral slo negada por la sentencia de condena, en el sentido indicado en eltexto.236 Cf. Carrara, Francesco, Opsculos de derecho criminal [Opsculos...],

Ed. Temis, Bogot, 1980, vol. V, XV; Derecho penal y procedimiento penal,p. 14; dem, Programa..., cit., vol. II, 828, p. 199; Beccaria, Cesare, "Deidelitti e delle pene", en Opere, Ed. Mediabanca, Milano, 1984, vol. I, XIII,p. 56, crey en "el derecho que cualquier persona tiene de ser credo inocente", por lo cual reclamaba la certeza (prueba perfecta) para condenar (vertambin XIV, ps. 58 y siguientes).

237 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 11, II, p. 57.238 Cf. Luther, Horst y otros, Strafverfahrensrecht (Lehrbuch), Staatsver-

lag der DDR, Berln, 1977, 3.2.3., ps. 83 y ss.; Constitucin de la Repblica

Democrtica Alemana, art. 99; Convencin internacional sobre derechos civiles y polticos (16/12/66), art. 14, n 2.


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iulis tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda dudaracional), esto es, cuando los rganos de persecucin penal no han podidodestruir la situacin de inocencia, construida de antemano por la ley. Estemismo razonamiento ha tenido decisiva influencia para evitar la poena extraordinaria, cuando la infraccin no quedaba demostrada con toda certeza yrestaba inclume la sospecha fundada sobre el imputado; sin embargo, porotro camino, algunos institutos del Derecho penal pueden presentar verdaderas excepciones a esta determinacin como, por ejemplo, el tipo del art.278 bis, CP (llamada ley 21.338, art. 278 actual, con texto similar), cuandoimpone pena a quien "deba presumir" que las cosas recibidas provenan deun delito. Desde un punto de vista general, en cambio, el principio manda queel imputado sea considerado y tratado como Un inocente durante el procedimiento de persecucin penal o, lo que es lo mismo, que no se anticipe lapena al "juicio previo", esto es, a la sentencia de condena firme. Segn seaprecia, no es del todo correcta la indicacin de Alfredo Vlez Mariconde,aun defendiendo el principio, que estima como un "error" o "exceso verbal"la utilizacin del sustantivo presuncin en su definicin 239,

2. Repercusiones

a) In dubio pro reo 240

I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a laletra, de la presuncin de inocencia que ampara al imputado 2 4 1 .

Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, serescata en el Derecho romano de la ltima poca imperial el brocardo "Satius

23 9 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit-, cap. I, 5, III, p. 38 .240

Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, citado; m respeto por el libro,concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina de Derecho Procesal", 1971, n 4, ps. 591 y ss.; Vzquez Rossi, Jorge, La defensapenal, Ed. Rubnzal y Culzoni, Santa Fe, 1978, cap. VI, ps. 169 y ss.; Daniel-sen, Ral V., El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, JA, Doctrina, 1975, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocardo alprincipio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judicialesy a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de modoque sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuenciaspenales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136).

241 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,citado.


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6 . F U N D A M E N T O S C O N S T I T U C I O N A L E S [ P R O C E D I M I E N T O ] 2 5 7

esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari" (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente ; Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5); en el Derecho cannico rega lamxima "actore non probante reus absolvitur", trasladada al derecho comninquisitivo (Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur; Omnis prae-swnitur bonus nisi probetur malus) 24 2.

Se debe rec orda r, no obst an te , que aun en el Der echo rom an o republicano se conoci el "non liquet" y que el procedimiento inquisitivo tambinconoci la poena extraordinaria y la absoiutio ab instantia, con lo cual lavigencia de la mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduceconsiderablemente 243 .

Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su concepcin actual proviene directamente del Iluminismo y del movimiento poltico que e'l form, cristalizando en la presuncin de inocenciadeclamada por el art. 9 de la Declaracin de los derechos del hombre y elciudadano. En verdad, la afirmacin del aforismo viene histricamente unidaa la supresin del sistema de prueba legal y a la imposicin de la ntima olibre conviccin en la valoracin de la prue ba; p or lo dem s , el aforis mo sloalcanza su real valor adherido al ne bis in idem, esto es, suprimido cualquiertipo de non iquet o absoiutio ab instantia y la pena aminorada contra elsospechoso (poena extraordinaria), pues slo as el mandato de absolver,cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible imputado, tiene el

sentido de una garanta material real. Esto, segn creo, demuestra que todoel bagaje de seguridades individuales del Iluminismo conforma el sentidoactual del aforismo 24 4.

II. Su c on te n i do , al me n os pa ra el De re ch o p rocesa l pen a l , e s

c l a r o ; l a exigencia de que la sentenc ia de condena y , por ende , la

ap l i cac in de una pe na , s lo pu ed e e s t a r fu nd ad a en l a certeza d e l

t r i buna l que - fa l l a ace rca de i a ex i s t enc i a de un hecho pun ib l e a t r i -

bu ib l e a l a cusado 2 4 s . P rec i samen te , l a f a l t a de ce r t eza r ep re sen ta l a

24 2 Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, no 40, II, p. 253 y ss.; otros bro-cardos del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en Pea Guzmn, Luis A., '"In dubio pro reo"', en Enciclopedia Jurdica Orneba, Ed. Bibliogrfica O meb a, B ueno s Aires, 1961 , p. 261 (in oscuro, libertatem praevalere).

243 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 15, D, 2, ps. 78 y siguiente;Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 97, III, p. 405; Danielsen, El principio"in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 134,

24 4 En el mismo sentido los autores citados inmediatamente antes.2 4 5 Cf. Schmidt, Kberhard, DeutschesStrafprozessrecht, Ed. Vandenhoeuk

& Ruprecht, Gottingen, 1967, no 102, p. 60.

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imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia,construida por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn

por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicindel juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.

Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contextoaludiendo a una relacin de conocimiento y al conocimiento histrico. Enefecto, todo se reduce a una relacin de conocimiento, esto es, a la relacinque existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer,trascendente a l. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano), por lo que aqu aludimos al conocimiento reproductor,

copiador de objetos reales, y no al conocimiento motor, creador de objetos(caso del conocimiento matemtico). Tanto los jueces como las dems personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello, la del historiador, pues,apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente incorporados alprocedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en eltiempo), reconstruye en el presente un acontecimiento humano que se ubicaen el pasado. A la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunqueinvertidos: se trata aqu de averiguar si la accin debida no se llev a cabo.

En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre larepresentacin ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y larealidad: es la representacin ideolgica correcta de una realidad ontolgicao, con palabras ms sencillas, la concordancia del pensamiento con el objeto

pensado 24.Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posi

ciones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstruccin es correcta; se inclina aadmitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pueslos elementos que lo afirman en esa posicin superan a otros que la rechazan,hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber elaborado un

juicio correcto, sin errores, afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues loselementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda esabsoluta. Conviene advertir que de estas tres posiciones, las dos primerashan sido afirmadas como bipolares, pues, se puede exteriorizar la certeza ola probabilidad de que algo existi o no existi, por ejemplo, de que el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no particip en l; la

^ Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 40.


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6 . F U N D A M E N T O S C O N S T I T U C I O N A L E S [ P R O C E D I M I E N T O ] 2 5 9

duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto,neutro 247 .

Si, convencionalmente, l lamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado y, al contrario, certeza negativao probabilidad negativa a aquella que se dirige a explicar como inexistente elhecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos producen laaccin y la omisin, las condiciones positivas y las negativas que presupuestanla pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite condenar yque los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del in dubio pro reo 24 8. Advirtase, sin embargo,que ello sucede en la sentencia, pues, durante el transcurso del procedimiento,algunos actos y decisiones interm edias tan slo exigen un fu nd ame nto demenor grado: por ejemplo, la decisin que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificacin provisional de los hechos o deprisin preventiva, segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputacin 2 49; el sobreseimiento parece partir,en principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativao la duda una vez agotada la investigacin 2 5 ; por esta raz n, en ca mb io , laprobabilidad positiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello,basta para la acusacin y la remisin ajuicio 2S 1.

No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de SantiagoSents Melendo 25 2 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de unamisma moneda, que se resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez

decide no duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa, de que debe resolverlo del modo en que se pronuncia. As,cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, por ejemplo, sabeciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccinnecesario para condenar; incluso, esta elaboracin se extiende a otras decisiones para las que no es necesaria la conviccin absoluta de poseer la verdad,pues, por ejemplo, cuando el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirmando la probabilidad de que el imputado es el autor del hecho punible, tiene

2 4 7 Cf. Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Maier,Forma del auto de procesamiento, cit., p. 41.

208 Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Schmidt,Deutsches Strafprozessrecht, cit., n 102, p. 60.

2 4 ' Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., ps. 42 y siguiente."o CPP nacional, 434; CCC, Sala VI, 13/9/68, "Pollice, J."; Sala II,

4/10/74. "Montaa, R."; Sala IV, 5/5/78, "Klein, H."; Sala VI, 31/5/83,"Martnez, E. R."; CCCFed., Sala I, 16/10/80, "Rolowinski, E, L.".

25 1 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,cit., X, p. 134.

2 52 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 2, ps. 36 y siguientes.


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260 DER ECH O PROCES AL PEN AL ARGENTINO

la certeza de haber alcanzado el grado de conviccin que la ley exige para tomar esa decisin; de otra manera la rechazara, tambin con certeza. Ciertamente, las palabras duda y certeza se utilizan aqu con un significado distinto al observado antes y, por ello, la polmica no presenta los trminos antinmicos que el autor citado pretende 2S3. Mientras antes la construccin sobrelos distintos grados de conviccin respecto de la verdad, que puede alcanzarquien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul era el grado exigidopor la ley para adoptar una decisin determinada, ahora, conociendo la exigencia jurdica, se expresa que quien falla, por efecto de ese conocimiento,tiene certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un razonamientono excluye al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede con

denar y debe absolver; sin embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar,empricamente, cualquiera de los grados de conviccin respecto de la verdady la ley; precisamente, tenindolos en cuenta, admite unos y proscribe otros,segn se trate de la resolucin a dictar y del momento en que se encuentra elprocedimiento. La prueba ms clara de ello es la.consecuencia jurdica queleyes antiguas atribuan a la probabilidad en la sentencia (poena extraordinaria, absolutio ab instantia o non liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para advertir el error en elque incurren algunos fallos que, en la poca actual y frente al Derecho moderno, siguen pensando que existen dos tipos de absoluciones, una plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan en la parte dispositiva de

la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con unaregla legal (CPP nacional, 497) y con el principio constitucional de inocencia .

Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia de reglaslegales que imponen a quien valora una solucin determinada en presenciade ciertos elementos o condiciones; en este ltimo caso quien valora es laley, y la persona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdicoacerca de las condiciones que la ley prev para determinar un hecho. Sin em

bargo, las expresiones "plena prueba'* y "semiplena prueba", que provienendel sistema de prueba legal, a veces utilizadas por las leyes de enjuiciamientoobedeciendo a su origen histrico, son equivalentes a certeza y probabilidad,respectivamente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de pruebalegal (ejemplo: CPP nacional, 306 y 366, inc. I o).

"3 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., nota 36, p. 42, polemizando a Jorge A. Ciara Olmedo.

254 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit,, n 6, ps. 126 y ss., con cita

y exposicin de las sentencias judiciales cuya construccin se critica.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMI ENTO] 261

m. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su ncleo de significacin {FallosCSN, t. 295, p. 782), casi siempre con remisin al argumento sobrela imposibilidad de invertir la carga de la prueba (prxima consecuencia del principio de inocencia a examinar) colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con certeza la imputacindelictiva. Por lo dems, la Corte Suprema ha aplicado el aforismoen sus propias decisiones {Fallos CSN, t . 213, p. 269; t . 281, p.6 9 ; t. 287, p. 212; t. 298, p. 240). Con la reforma constitucionalde 1949 la garanta no fue derivada sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado; Fallos CSN, t . 214,p. 294). Sin embargo, esta afirmacin no conduce a la pretensinde que la Corte Suprema descienda a la valoracin de los hechoscuando el recurso del imputado sostiene que los elementos deprueba no alcanzan para verificar la certeza sobre la imputacin{Fallos CSN, t . 252, p. 361; t . 298, p. 286); al contrari o, la Corte

Suprema es un tribunal de casacin constitucional, razn por lacual slo revisar la sentencia cuando el tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba, admitiendo que no obtiene lacerteza y, sin embargo, condena {Fallos CSN, t . 295, p. 778; t .2 7 5 , p. 9 y t. 292, p. 561).

De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, unavez admitido como regla jurdica, escapa al control de la casacin 25S. Serimprocedente un recurso de casacin cuya motivacin pretenda que el juez,conforme a la prueba incorporada, debi expresar en su sentencia la duda y

no la certeza en ella afirmada, porque aqu se trata de la valoracin de laprueba, actividad propia del tribunal de juicio e incriticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la casacin de una sentencia queexpresa la falta de certeza y, sin embargo, condena 256.

255 As, Danielsen, El principio "irt dubio pro reo" en el proceso penal,cit., II, p. 126.

25 6

Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia d Crdoba, anotado, cit., art. 410, no 14, p. 383.


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IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Porello, algunos cdigos modernos que contienen esta regla la ubicanen el captulo dedicado a regular la sentencia 2S7; otros, en cambio,la formulan como principio general258. Se puede admitir que, porexcepcin, se afirme el favor rei en una decisin que no sea la sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estaren relacin con los elementos que tornan punible a un hecho, antela posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depende

r, materialmente, la clausura material de la persecucin penal(sobreseimiento definitivo). As, por ejemplo, si al decidir una excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del quedepende la extincin de la persecucin penal y la impunibilidaddel hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y, por ende,determinar el sobreseimiento 2S9. Pero sobre la base de estos casosexcepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas con

diciones de la pena, no se puede defender afirmacin alguna que,excediendo el mbito propio de aplicacin del in dubio pro reo,le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento.

La afirmacin de que certeza y duda juegan tambin su papel en las decisiones interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones que exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo) el juez

257 CPP Crdoba, 410, III; CPP Chaco, 381, III; CPP Santa Fe, 5; a pe

sar de su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X,p. 133.

CPP nacional, 13.259 Falta de certeza no equivale a omisin de la decisin del tribunal

competente cuando la interrupcin de la prescripcin se funda en un hechopuni ble c om et id o con posterio rida d al que se juzga. La doc tri na del falloplenario CCC, 7/6/49, "Prinzo, E. F.", Fallos CCC, t. VII, p. 469, es errneaporque, al suspender el pronunciamiento sobre la cuestin, admite una cuestin prejudicial penal en lo penal, que la ley no establece. La solucin adecuada remite a la misma decisin aut n om a del trib una l qu e juzga sobre la prescripcin del primer hecho la existencia del hecho interruptor: la comisin deun nuevo delito.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMI ENTO] 26 3

que falla tiene la certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a

la coercin personal, y la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza lamedida260, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que elin dubio pro reo rija tambin all y representa un argumento de otro nivel,relativo a la significacin de las palabras duda y certeza, que no desconoceque la "insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas.

V. Convi ene aclar ar qu e la falta de ce rteza se pu ed e pres en tartanto respecto de la imputacin y sus elementos (las circunstan

cias fcticas fundantes de la accin u omisin, la participacin delimputado y su culpabilidad), como en relacin a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Slo que, cuandose trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta decerteza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negacin en la sentencia; encambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestosde una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidadposible, segn el caso, conduce a su afirmacin 261 .

Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conformeal principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar paraadmitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valorpara aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 2 6 2 .

Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar alque suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente

conduzcan a aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a tener en cuenta por el juzgador para graduar la pena, sinobligar, incluso, a que las valore todas o slo tome en consideracin algunade ellas (CP, 41). Empero, el principio sufre ms en la praxis judicial, por lamisma razn que en este mbito sufren las dems garantas judiciales: no

260 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., ps. 37 y siguientes.26 1 Cf, Nez, Ricardo C, "In dubio pro reo"; duda sobre la ilicitud del

hecho, LL, 48-1 y siguientes.262 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,cit., II, p. 126.


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existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga enjuego estas garantas,

de modo tal que el acusador deba introducir los hechos en los que funda supretensin penal e intentar su prueba y el tribunal no pueda acudir a otrospara agravarla, debiendo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido verificados.

Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para ladeterminacin de los hechos que importan en la sentencia y en laprctica jurisprudencial ha sido pacifica su aplicacin, pese a algunas desviaciones ocasionales26 3. No obstante, vale la pena aclararque por hechos o circunstancias fcticas se debe comprender, tambin, los elementos relativos a la voluntad del imputado o a suconocimiento, que resulta imprescindible averiguar y reconstruirpara aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contieneun elemento normativo y de su conocimiento depende la afirmacin de la participacin punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP, 269), la falta de certeza sobre ese conocimiento favoreceal enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, inc. 3o ) ypuesto en tela de juicio si el acusado obr movido por la nece

sidad o sin conocer esta situacin en absoluto (caso este ltimo enel cual respondera penalmente, pues no obr al amparo de la justificante, "para evitar un mal mayor inminente" o "responder auna agresin"), si se carece de certeza respecto del punto, la faltade certeza debe favorecer al imputado, aceptando que conoci lanecesidad o la agresin ilegtima y obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones temporales, comola fecha de comienzo de la vigencia de una ley para determinar suaplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado, para elmismo fin o para la determinacin de una segunda condenacincondicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza

2 6 3 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4 , a, ps. 74 y ss., con citade doctrina nacional y abundante jurisprudencia. Desviaciones del principiopueden verse en las sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN,t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295, p. 782, que comenta Carri, Alejandro DGarantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,1984, cap. IX, 2.1., ps. 127 y siguientes.


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siempre favorecer al acusado, determinando la aplicacin de la

consecuencia ms benigna.

VI. En cambio, se ha discutido si esta regla consti tuye un principio rector de la interpretacin de la ley penal, afirmndose ynegndose tal ampliacin de su mbito de vigencia 264. La polmica acerca del alcance material de la regla est contenida en lapregunta: se refiere l slo a la determinacin de las circunstancias facticas que fundamentan la imputacin o alcanza tambin a-la interpretacin y aplicacin de la ley?

Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbitojurdico en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal, sino, por el contrario, el del Derecho penalmaterial: se trata de un problema relativo a la interpretacin yaplicacin de la ley penal sustantiva, que se debe solucionar segnreglas y principios propios de esa materia. Por ello, es irrelevante elhecho de que varios cdigos procesales den solucin al problemaen algn sentido, sobre todo si, como en nuestro pas, la ley penaly la procesal pertenecen a distintas competencias legislativas pordistribucin constitucional del Poder Legislativo del Estado entreel Estado federal y los Estados provinciales, la una al Congreso dela Nacin (CN, 67, inc. 11, Cd. Penal) y la otra a las legislaturasprovinciales (CN, 67, inc. 11, 104 y 107, Cdigos procesales yleyes de organizacin judicial)265 .

2 64 Cf. Nez, Ricardo C, Derecho penal argentino, Ed. BibliogrficaArgentina, Buenos Aires, 1964, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autoresnacionales y extranjeros que se pronuncian a favor como en contra de la in

je re nci a de es ta regla en la interpret aci n de la ley penal. Cf., adems, Se ntsMclendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y ss.; Zaffaroni, Eugenio E., Ma

nual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, no 53,ps. 103 y ss., quienes se pronuncian por la plena vigencia del aforismo enmateria de interpretacin de la ley penal. Obsrvese, sin embargo, que ninguno de los dos ltimos autores deriva la solucin que adopta y la vigencia delaforismo, con ese alcance, del principio de inocencia; el ltimo es expreso enconsiderar que la vigencia del aforismo, en materia de interpretacin de la leypenal, deriva de la necesidad de no lesionar el principio de legalidad penal(CN, 18). Ver nota 271.

26' Con error cita Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., p. 87, varioscdigos provinciales para defender su tesis; bien, en cambio, Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 105, quien advierte el problema;


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26 6 DERE CHO PROCE SAL PEN AL ARGENTINO

Sin embargo, conviene poner algn orden conceptual en el debate de lacuestin. Lo que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo",

es lo que, tradicionalmente, se conoce como interpretacin restrictiva. Comose trata de la coercin estatal (llmese pena o medida de seguridad), la reglain dubio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poderpenal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardoms de la libertad individual"266), exigiendo la interpretacin restrictiva dela norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionarpenalmente (in dubio mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por me'todos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc.) o pordiferentes definiciones vlidas de las palabras de la ley (semntica), elegir lamenos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reaccin

penal o lo privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin).No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde

con la finalidad indicada, pues, para que ella se cumpla cabalmente, es preciso aclarar que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin extensivay aun la aplicacin analgica in bontan partem, no prohibida por el principio de legalidad penal cuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o autorizacin concedida al imputado (por ej.: las reglasde permiso o causas de justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej.: el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de que alguna de estas causas que ex

cluyen la reaccin penal son reguladas por la ley penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej.: la suspensin o interrupcin del curso dela prescripcin), aun aqu habra que distinguir nuevamente y sostener, paraseguir la regla sobre la que discurrimos, que los preceptos que se refieren aestos impedimentos deben ser interpretados restrictivamente. De este modo,la afirmacin a la que nos conduce el principio, en su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue a la reaccinpenal (interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin extensiva), ydebe formularse: frente a dos posibilidades interpretativas elegir la menos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la inter

pretacin restrictiva.

en este ltimo sentido, con razn, Danielsen, El principio "in dubio pro reo"en el proceso penal, cit., XI, p. 135.

Slo en el caso de pertenecer el poder legislativo penal y procesal a unmismo rgano como puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo carecera de importancia prctica el hecho de que la ley procesal mandara sobre la interpretacin de la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica.

566 Este es el sentido histrico de SU afirmacin: cf. Nez, Derecho

penal argentino, cit., t. I, p. 208.


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6. FUN DAM ENT OS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 26 7

Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej.: seha discutido si el encargado (portero) de un edificio que, ante el despido.seniega a abandonar la vivienda que le fue proporcionada en razn de su relacin laboral, permaneciendo en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181,inc. I0)261 . Si se admite como discutible esta opinin, la aplicacin del favorrei podra conducir a la absolucin de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin restrictiva de la prohibicin (modos decomisin), pero, al mismo tiempo, a idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente contra el encargado que no abandonala vivienda, lesionndolo o privndolo de su libertad, por interpretacin extensiva de la facultad de defenderse legtimamente (CP, 34, inc. 6, a: agre

sin ilegtima); para la segunda solucin es claro que debe sostenerse que elencargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo un hecho prohibido.

A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra legem, aunque extensiva, vulnere la reserva de legalidaden materia penal sustantiva (nullum crimen, nulla poena sine prae-via lege poenali; CN, 18) 2 6 8 . El significado histrico de la presuncin de inocencia, por lo dems, no permite extraer esta conclusin para el in dubio pro reo, pues no ha tenido que ver con lainterpretacin de la ley penal, sino, al contrario, con la atribucinde un co mpo rta mie nto con creto a una persona (he cho s) 2 6 9 .

267 CCC, Doctrina de Fallos Plenarios (Recurso de inaplicabilidad deley - encargado de casa de renta), "Cantavino, Mario", 1/8/64, resuelvepor mayora a favor de la tesis afirmativa: "Resuelto el contrato de trabajo,concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer enla casa, precariamente cedida por esa causa y sin que exista derecho de retencin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpacin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen, la tesis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al principio de legalidad (CN, 18).

268 En este sentido, Nez, Derecho penal argentino, cit., t. 1, p. 208,quien ubica correctamente el problema dentro de la teora del error y susconsecuencias penales; en contra: Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte general, cit., no 53, ps. 103 y siguiente.

269 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 49; des

de otro punto de vista, tambin Danielsen, El principio "in dubio pro reo"en el proceso penal, cit., IV, p. 127; Beling, Derecho procesal penal (trad.
http://despido.se/http://despido.se/


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268 DER ECH O PROCES AL PEN AL ARGENTINO

Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo e

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