Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

P R O P O R T I O N E L E A A N S P R A K E L I J K H E I D

SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN

2 SEPTEMBER 2013 16:00 – 17:00 UUR

WEBINAR 01 030

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op ver-schillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van dedag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN?

- Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden- Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt- Zoekfunctie - Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets- Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan- Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDENVOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS

HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

W E B I N A R S

- Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten*- U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s- De colleges worden door ervaren docenten gegeven- Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio- Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een

college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN

U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW.Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

ADVERTORIAL

4

Inhoudsopgave Mr. Chr.H. van Dijk Jurisprudentie Hof Amsterdam, 4 januari 1996, NJ 1997, 213, Wever/De Kraker c.s. (medische aansprakelijkheid, verlies van een kans) p. 5 Hoge Raad, 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (beroepsaansprakelijkheid, fout advocaat, verlies van een kans) p. 11 Hoge Raad, 21 maart 2006, LJN AU6092 (werkgeversaansprakelijkheid, proportionele aansprakelijkheid) p. 34 Hoge Raad, 21 maart 2006, LJN BO1799 (advies/waarschuwingsplicht, proportionele aansprakelijkheid) p. 41 Hoge Raad, 14 december 2012, LJN BX8349 (verkeer, proportionele aansprakelijkheid) p. 48 Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX7491 (advies/waarschuwingsplicht, verlies van een kans) p. 54 Artikelen Noot Tjong Tjin Tai bij Hoge Raad, 31 maart 2006, NJ 2011, 250 p. 60 De conclusie van A-G Wissink voor Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251 m. nt. Tjon Tjin Tai p. 64 Van en Wijne, ‘Lies, damned lies, and statistics, de berekening van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid’, TvP 2012, nr. 1 p. 69 Akkermans en Van Dijk, Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken, AV&S 2012/5, (17) p. 167-177 p. 81 Noot Akkermans en Van Dijk bij Hoge Raad, 21 december 2012, JA 2013, 41 p. 110 Peeperkorn, Het oordeel van Paris, Verkeersrecht 1998, p. 321 e.v. en de reactie daarop van Akkermans Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind? Verkeersrecht p. 65-69 (niet opgenomen in reader)

5

NJ 1997, 213: Medische fout / geen omkering bewijslast ten aanzien van causaal verband / schade is verlies van kans op beter behandelingsresultaat Instantie: Hof Amsterdam Datum: 4 januari 1996 Magistraten: Cremers, Stille, Van Hartingsveldt Zaaknr: 307/94 Conclusie: - LJN: AB8629 Noot: - Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, Uitspraak, Hof Amsterdam, 04‑01‑1996 Wetingang: BW art. 6:98; BW art. 6:162 Brondocument: Hof Amsterdam, 04-01-1996, nr 307/94 Essentie Medische fout. Geen omkering van de bewijslast ten aanzien van causaal verband. Schade is het verlies van de kans op een beter behandelingsresultaat. Samenvatting 1 De patiënte wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de bewijslast ten aanzien van de vraag in hoeverre, de kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen zou zijn bereikt, op gedaagden rust. 2 De deskundigen achten de kans buitengewoon groot dat ook zonder de kunstfout restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Daaruit volgt dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein was. 3 In de gegeven omstandigheden heeft de kunstfout de kans op een beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. De schade, bestaande in het verlies van die kans, wordt begroot op 25%.[1] Partij(en) H. Wever, moeder-voogdes van Ruth Francisca Wever, te Amsterdam, appellante, proc. mr. J.M. Beer, tegen 1. J. de Kraker, te Abcoude, 2. H.N. Caron, te Amsterdam, 3. De stichting Emma Kinderziekenhuis, te Amsterdam, proc. mr. M.P.H. Sanders. Uitspraak Rechtbank: 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken staat het volgende vast: 1.1 Wevers dochter Ruth, geboren op 10 mei 1986, werd op 2 juni 1986 na een onderzoek op het consultatiebureau door de aldaar dienstdoende arts direct doorverwezen naar de huisarts voor toediening van vitamine K of nader onderzoek, op grond van door de consultatiebureau-arts bij Ruth geconstateerde spontane bloedinkjes op verhemelte en tong, een bloedneus, een blauw plekje op de rechter zij, bleekheid en het feit dat bij Ruth éénmaal bloed in de ontlasting was aangetroffen. 1.2 De huisarts zag Ruth diezelfde dag om 14.00 uur en constateerde naast bloedinkjes op het verhemelte en een bloedneus, een pupilstijfheid aan het linkeroog en een voorkeurstand van het hoofd naar links. Zij verwees Ruth direct door naar het Emmakinderziekenhuis voor advies in verband met een tekort aan vitamine K en pupilongelijkheid. Bij die gelegenheid maakte de huisarts in haar verwijsbrief tevens melding van een eerder consult op 28 mei 1986, nadat Ruth de voorafgaande nacht wat bloed had

6

gebraakt, waarschijnlijk tengevolge van spruw. Bij onderzoek constateerde de huisarts toen geen pupilongelijkheid. 1.3 Omstreeks 15.00 uur die dag bezocht Wever het Emmakinderziekenhuis met Ruth en twee verwijsbrieven, bevattende de onder 1.1 en 1.2 vermelde bevindingen van consultatiebureau‑ en huisarts. In het kinderziekenhuis werd Ruth onderzocht door kinderarts De Kraker. De Kraker constateerde dat Ruth bleek zag, wat stro-gelig, dat ze niet nekstijf was en op dat moment geen pupilongelijkheid toonde, dat haar fontanel in niveau was en dat ze bloedinkjes had op gehemelte en tong. Zijn conclusie was dat er sprake kon zijn van verhoogde bloedingsneiging, waarschijnlijk ten gevolge van een tekort aan vitamine K, met op dat moment geen tekenen die wezen op een hersenbloeding. De Kraker nam Ruth bloed af voor onderzoek naar de bloedstollingswaarden en diende haar preventief 1 mg vitamine K toe, middels een intramusculaire injectie. Omdat De Kraker meende dat de conditie van het kind het toeliet, liet hij Ruth naar huis gaan na het maken van een controle-afspraak voor de volgende ochtend 10.00 uur en met de instructie aan Wever zich tussentijds te melden als het voor die tijd niet goed ging met Ruth. 1.4 Wever bezocht op haar telefonisch verzoek op 2 juni 1986 nogmaals met Ruth het Emmakinderziekenhuis omstreeks 20.00 uur. Ruth werd toen onderzocht door arts-assistent Caron. Caron deelde Wever mee dat de uitslag van het bloedonderzoek nog niet volledig was, aangezien het bloedstollingsonderzoek nog niet was afgerond en dat inmiddels wel bekend was dat het hemoglobinegehalte laag was (6,6). Caron vond geen aanwijzingen voor het nog aanwezig zijn van een verhoogde bloedingsneiging en geen tekenen van een hersenbloeding. In overleg met zijn achterwacht, de kinderarts dr. Taminiau, concludeerde Caron dat er geen verslechtering van het klinisch beeld was, (met name geen aanwijzingen voor een hersenbloeding), dat het tekort aan vitamine K was bestreden en dat er geen reden was voor verder onderzoek of opname. De controle-afspraak voor de volgende ochtend werd bevestigd. 1.5 De Kraker constateerde bij het onderzoek de volgende ochtend 3 juni 1986 om 10.00 uur bij Ruth een duidelijk cerebraal beeld en besloot tot opname. Hij belastte Caron met nader onderzoek. Laatstgenoemde liet onder meer omstreeks 12.00 uur die dag een echo door de fontanel van Ruth vervaardigen, waarbij links een grote hersenbloeding werd geconstateerd. Daarop werd besloten Ruth over te plaatsen naar de intensive care afdeling voor kinderen van het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam, voor het vervaardigen van een spoed CT-scan en neurochirurgisch consult. Kort voor het transport kreeg Ruth convulsies, die door toediening van valium werden onderdrukt. Omstreeks 14.30 uur werd Ruth overgebracht naar het AMC, waar zij tegen de avond (aanvang 17.20 uur) een hersenoperatie onderging, bij welke gelegenheid 400 cc bloed uit haar hoofd werd verwijderd. 1.6 In zijn beslissing van 21 april 1987 heeft het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam de klacht van Wever tegen De Kraker gegrond geacht en De Kraker gewaarschuwd. De klacht van Wever tegen Caron werd bij beslissing van 21 april 1987 door het Medisch Tuchtcollege afgewezen, omdat de vastgestelde tekortkomingen naar het oordeel van het Tuchtcollege niet aan Caron verweten konden worden vanwege zijn onervarenheid als beginnend arts-assistent en vanwege het feit dat hij handelde na overleg met en overeenkomstig instructies van ervaren artsen. 1.7 Het Centraal Medisch Tuchtcollege heeft op 9 mei 1988 in het door De Kraker ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van 21 april 1987 van het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam, laatstgenoemde beslissing vernietigd en de klacht van Wever tegen De Kraker afgewezen. (…)

7

3 Wever vordert gedaagden te veroordelen, aldus dat indien één heeft betaald de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Wever, optredende als moeder-voogdes over Ruth Francisca Wever, de somma van ƒ 100 000 te voldoen als vergoeding voor geleden en nog te lijden immateriële schade en voorts om aan Wever in haar voormelde hoedanigheid te vergoeden de geleden en nog te lijden materiële schade, vast te stellen bij staat (…). 4 Wever stelt daartoe het volgende. Ruth is op 2 juni 1986 in het kinderziekenhuis door De Kraker en Caron verwijtbaar onjuist behandeld. Bij Ruth bestaan thans ten gevolge van (het voortduren van) een hersenbloeding deze afwijkingen: (…) Deze afwijkingen zouden niet, althans niet in die mate aanwezig zijn geweest indien gedaagden ter zake adequaat en zorgvuldig waren opgetreden. Wever acht gedaagden daarom aansprakelijk voor de schade die door hun gebrek aan adequaat en zorgvuldig handelen bij Ruth is ontstaan. Met name verwijt Wever gedaagde dat De Kraker Ruth niet reeds bij het eerste consult heeft opgenomen ter observatie en voor aanvullend onderzoek, dat hij het bij Ruth bestaande vitamine K-tekort toen niet agressief en adequaat heeft bestreden en dat hij heeft nagelaten het laboratoriumonderzoek met spoed te laten bepalen. Bovendien heeft Caron Ruth ten onrechte naar huis gestuurd na het tweede consult op 2 juni 1986, terwijl zij had moeten worden opgenomen voor observatie en onderzoek en is op 3 juni 1986 door De Kraker en Caron ten onrechte nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten, aldus Wever. 5 Gedaagden aanvaarden hun — collectieve — aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ten onrechte naar huis sturen van Ruth op de avond van 2 juni 1986. Zij betwisten de juistheid van de overige verwijten die Wever hun maakt. Zij bestrijden voorts aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade omdat niet is gebleken of aangetoond dat de schade het rechtstreeks gevolg is van het feit dat de opname plaats vond op 3 juni in plaats van op 2 juni 1986. Zij stellen dat de cerebrale schade bij Ruth het gevolg is van een (reeds dagen) langer durend proces dan de circa 14 uur vertraging in medische behandeling waarover zij aansprakelijkheid hebben aanvaard en dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven, tot welk oordeel ook de deskundigen zijn gekomen. Daarnaast bestrijden gedaagden de aard en de ernst van de gestelde afwijkingen en de hoogte van de gestelde schade. (…) 6 Gedaagden hebben aansprakelijkheid aanvaard voor de gevolgen van de bij de behandeling van Ruth Wever op 2 juni omstreeks 20.00 uur gemaakte medische fout. Tussen partijen moet mitsdien in elk geval ervan worden uitgegaan dat Ruth toen ten onrechte naar huis is gestuurd terwijl zij had moeten worden opgenomen voor deskundige controle en (echografisch) onderzoek. Wever verwijt gedaagden echter ook dat eenzelfde fout eerder die dag omstreeks 15.00 uur door De Kraker is gemaakt toen hij Ruth naar huis zond. Wever beroept zich daarbij op de beslissing van het Medisch Tuchtcollege en op het in deze zaak uitgebrachte deskundigenbericht, waarin zij leest dat de gegevens die gedaagde De Kraker in de middag van 2 juni 1986 omstreeks 15.00 uur ter beschikking stonden reeds wezen op de mogelijkheid van een hersenbloeding. Gedaagden hebben betwist dat Ruth op 2 juni 1986 om 15.00 uur had moeten worden opgenomen, daarbij wijzend op het feit dat het beschikbare medische materiaal en het door De Kraker verrichte onderzoek naar neurologische afwijkingen toen geen reden gaven een hersenbloeding te vermoeden. Zij menen dat De Kraker onder die omstandigheden mocht volstaan met een vitamine K-injectie en het laten uitvoeren van bloedonderzoek, zonder Ruth te laten opnemen. Ook het Centraal Medisch Tuchtcollege is die mening toegedaan, aldus gedaagden. 7

8

Het oordeel van het Centraal Medisch Tuchtcollege en dat van het Medisch Tuchtcollege staan op het punt dat hier aan de orde is tegenover elkaar. De rechtbank hecht doorslaggevend gewicht aan het deskundigenbericht, dat met het oog op de onderhavige civiele kwestie is ingewonnen en waarin de gestelde vragen naar haar oordeel helder en duidelijk zijn beantwoord door drie onpartijdige deskundigen. Naar de mening van de deskundigen had in de avonduren opname moeten plaatsvinden. De rechtbank begrijpt uit het verslag van de deskundigen dat reeds in de middag, toen de uitslag van het door De Kraker gelaste bloedonderzoek wees op een te laag hemoglobinegehalte (derhalve niet reeds om 15.00 uur), de diagnose gesteld had kunnen worden dat er mogelijk sprake was van een hersenbloeding en dat de waarschijnlijkheid dat er sprake was van een hersenbloeding bij het tweede ziekenhuisbezoek 's avonds door met name genoemde factoren veel groter werd, waardoor naar het oordeel van de deskundigen toen 's avonds opname had moeten plaatsvinden. De rechtbank volgt hierin de deskundigen. 8 Voorts heeft Wever gesteld dat De Kraker op 2 juni 1986 om 15.00 uur de bij Ruth bestaande vitamine K-deficiëntie ten onrechte niet agressief en adequaat heeft bestreden. (…) 9 Uit het door Wever genoemde artikel kan niet worden afgeleid dat zodanige eenduidigheid en eenstemmigheid over de wijze van preventieve toediening van vitamine K bestond, dat afwijking daarvan een kunstfout oplevert. Dat De Kraker achteraf gezien wellicht een beter resultaat had kunnen bereiken bij Ruth door op 2 juni om 15.00 uur een therapeutische behandeling als door Wever voorgestaan toe te passen, is naar het oordeel van de rechtbank in dit verband niet aan de orde, nu uit hetgeen onder 7 is overwogen volgt dat De Kraker toen niet hoefde uit te gaan van een vitamine K-afhankelijke hersenbloeding en de daarmee gegeven spoedeisendheid. Om deze reden faalt ook de klacht van Wever dat De Kraker ten onrechte heeft nagelaten om het laboratoriumonderzoek naar de stollingstijden met spoed te laten bepalen. 10 Het verwijt van Wever dat gedaagden op 3 juni 1986 ten onrechte hebben nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten kan buiten beschouwing blijven, nu gedaagden aansprakelijkheid hebben aanvaard voor de gevolgen van het op 2 juni omstreeks 20.00 uur niet opnemen van Ruth voor controle en onderzoek en daarmee voor de schade die het gevolg is van het daarna gedurende 16 uur uitblijven van de juiste diagnose. 11 Gedaagden treft mitsdien geen verdergaand verwijt dan dat Ruth niet op 2 juni 's avonds is opgenomen. 12 Met betrekking tot de vervolgens aan de orde komende vraag in hoeverre, deze kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen dan thans aan de orde zijn zou zijn bereikt, heeft Wever zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast van het tegendeel op gedaagden rust. De rechtbank volgt Wever hierin niet. Gedaagden hebben geen verdergaande stelling verdedigd dan door de deskundigen als oordeel in hun rapport op dit punt wordt gegeven. Wever heeft ten aanzien van dit onderdeel van het deskundigenrapport gesteld dat de opmerking van de deskundigen in hun antwoord op vraag 4.b ‘De kans lijkt ons echter niet groot’ in strijd is met het daaraanvoorafgaande ‘Of hierdoor een significante vermindering van de restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd is bij geen benadering te zeggen’. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De deskundigen zijn blijkbaar van oordeel dat bij geen benadering een nadere waardering van de kans op een beter resultaat kan worden gegeven dan dat deze kans niet groot wordt geacht.

9

Nu het zich niet laat aanzien dat nader deskundigenbericht op dit punt meer duidelijkheid zal brengen — en geen van partijen daarop heeft aangedrongen — zal met dit rapport tot uitgangspunt moeten worden beslist. 13 Uit het deskundigenbericht blijkt dat tijdige opname en intensieve controle tot een eerdere overplaatsing en chirurgische therapie hadden kunnen leiden. De door gedaagden gemaakte kunstfout heeft de kans op een voor Ruth beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet aangevoerd. De rechtbank volgt Wever niet in haar stelling dat ook de kans op restloos herstel verloren is gegaan. Voor die conclusie biedt het deskundigenrapport geen grond. Anders dan Wever in dit verband aanvoert, moet ervan worden uitgegaan, dat de deskundigen het — immers uit het medisch dossier blijkende — gegeven hebben meegewogen, dat de hersenbloeding bij Ruth op 3 juni 1986 was uitgegroeid tot een volume van 400 cc. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de deskundigen op de hoogte waren van de vakliteratuur op dit punt, waaronder het artikel van dr. Widdershoven. 14 Dit alles in aanmerking nemende, begroot de rechtbank de schade, bestaande in de verloren gegane kans op een voor Ruth beter behandelingsresultaat, op 25%. Tot dit percentage zijn gedaagden aansprakelijk voor de door de hersenbloeding bij Ruth veroorzaakte schade. (…) 18 De rechtbank acht aannemelijk dat Wever materiële schade heeft geleden, zodat de vordering tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, toewijsbaar is, met de beperking tot 25% van die schade, zoals in het voorafgaande besloten ligt. (enz.) Hof: 4.1 In grief I maakt Wever bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat door De Kraker aan Wever op 2 juni 1986 op of omstreeks 15.00 uur de instructie was gegeven zich tussentijds te melden als het niet goed ging. Deze grief is gegrond. Het staat niet vast dat De Kraker deze instructie heeft gegeven. Bij de beantwoording van vraag 4.a hebben de deskundigen evenwel gezegd, dat zij de kans buitengewoon groot achten, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven en dat, ervan uitgaande dat de hersenbloeding reeds begonnen was voordat de eerste verwijzing naar het ziekenhuis had plaatsgevonden, de kans zeer groot is dat er toen al cerebrale schade was. Het hof gaat er dan ook van uit dat die vijf uren tussen het bezoek om 15.00 uur en het moment dat Wever om 20.00 uur diezelfde avond wederom in het ziekenhuis kwam geen extra schade van betekenis hebben teweeggebracht. De belangrijkste maatregel die genomen kon worden was — aldus de deskundigen — het toedienen van vitamine K en dit is om 15.00 uur gebeurd. Andere maatregelen — behalve de noodzaak van opname, die door De Kraker c.s. wordt erkend — die vóór of om 20.00 uur genomen hadden moeten worden, noemen de deskundigen niet, ook niet de noodzaak tot het geven van scherp omschreven instructies om 15.00 uur. Deze grief — hoewel gegrond — leidt derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.(…) 4.3 Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door het (gebrek aan juist en adequaat) optreden van De Kraker c.s. niet een kans op restloos herstel verloren is gegaan. Ook deze grief faalt. De kans op restloos herstel kan niet met 100% zekerheid uitgesloten worden. De deskundigen menen evenwel — zoals hierboven reeds overwogen — dat de kans buitengewoon groot is, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Het hof neemt dit oordeel van de deskundigen over. Daaruit

10

volgt, dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein moet worden geacht, zodat voor het geven van een bewijsopdracht op dit punt geen plaats is. Op grond hiervan faalt ook grief IV. 4.4 Grief V richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het percentage van de aansprakelijkheid van De Kraker c.s. voor de door Ruth Wever geleden en nog te lijden schade. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit — afgeronde — percentage is — alle omstandigheden in aanmerking genomen — een juiste schatting. Ook wanneer de uren op 2 juni 1986 tussen 15.00 uur en 20.00 uur mede in aanmerking worden genomen komt het hof — gelet op de bevindingen van de deskundigen — niet tot een hoger percentage. Ook grief V faalt. (enz.) (Volgt bekrachtiging; red.) Voetnoten [1] Zie ook A&V 1996/3, p. 66 (A.J. Akkermans); red.

11

NJ 1998, 257: Kan werknemer — na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door rechter — in afzonderlijk geding op ... Instantie: Hoge Raad Datum: 24 oktober 1997 Magistraten: Roelvink, Royer, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr: 16384 Conclusie: A-G Bakels LJN: AM1905 Noot: P.A. Stein Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1997:AM1905, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑10‑1997; ECLI:NL:PHR:1997:AM1905, Conclusie, Hoge Raad, 24‑10‑1997 Wetingang: BW art. 6:248; BW art. 7:681; BW art. 7:682; BW art. 7:683; BW art. 7:685; BW art. 7A:1639s (oud); BW art. 7A:1639t (oud); BW art. 7A:1639u (oud) Brondocument: HR, 24-10-1997, nr 16384 Essentie Kan werknemer — na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door kantonrechter — in afzonderlijk geding op grond van de redelijkheid en billijkheid nog vordering instellen ter zake van een door de rechter niet meegewogen aanspraak? Bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst; redelijke wetstoepassing. Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens verzuim instellen hoger beroep: maatstaf ter vaststelling door cliënt geleden schade. Samenvatting Voormalige werknemer vorderde in een aparte procedure een vergoeding voor optierechten die hij niet heeft kunnen uitoefenen, doordat zijn arbeidsovereenkomst door de kantonrechter — met toekenning van een vergoeding — werd ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden. Door verzuim van zijn toenmalige advocaat is tegen het — afwijzende — deelvonnis van de rechtbank geen hoger beroep ingesteld. In de onderhavige procedure vordert werknemer schadevergoeding van deze advocaat. De rechtbank wees toe, het hof wees de eis af, waarbij het onder meer overwoog dat met de in de art. 7A:1639s—1639u (oud) BW gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, onverenigbaar is, dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud) plaats vindt. Uit de omstandigheid dat de regeling omtrent kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door één der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), volgt niet dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de — thans in art. 7:685 BW neergelegde — regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan de werknemer

12

toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelenopties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. In een zodanig geval leidt — hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt — een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. [1] Partij(en) Theodorus Baijings, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Mr. H., te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. R. Overeem. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep Principaal en incidenteel appel 1 In hoger beroep moet worden uitgegaan van de feiten zoals deze onder 1. van het bestreden vonnis door de rechtbank als tussen partijen vaststaand zijn weergegeven, nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Principaal appel Inzet van het onderhavige geding is de vraag of de vordering van Baijings tegen de naamloze vennootschap Sara Lee/DE nv, hierna te noemen 'Sara Lee', strekkende tot het betalen van een vergoeding van schade als gevolg van het door hem niet kunnen uitoefenen van een tweetal aandelenoptieplannen, welke vordering door de kantonrechter bij vonnis van 24 oktober 1991 is afgewezen, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman Mr. H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld. 2 De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat de in appel oordelende rechtbank gehouden zou zijn geweest ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, zo niet Baijings deze gronden meer expliciet zou hebben gemaakt, en heeft de grondslag voor het vorderen van schadevergoeding wegens het niet kunnen uitoefenen van de rechten uit de optie-overeenkomst gevonden in enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De rechtbank heeft vervolgens uitgaande van die aldus aangevulde grondslag van de vordering

13

geoordeeld dat Baijings in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend, voor het gemis waarvan H., die een beroepsfout heeft gemaakt, aansprakelijk is. Tegen dat oordeel komt H. op met een tiental grieven, waarmee door hem beoogd is het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. 3 Het hof zal de grieven II en VII vooreerst behandelen, nu deze van de verste strekking zijn. De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de grondslag voor de vordering van Baijings tegen Sara Lee kan worden gevonden in enerzijds de goede trouw, die Sara Lee jegens Baijings moet betrachten in het kader van de arbeidsrelatie en anderzijds in het feit, dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De grieven treffen doel en ter zake daarvan wordt het volgende overwogen. 4 Met de beide grieven wordt aan de orde gesteld de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door de kantonrechter in de omstandigheden van het geval als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Uitgangspunt voor de beantwoording van die vraag dient te zijn dat de toetsing van de beëindiging van het dienstverband op kennelijke onredelijkheid ingevolge artikel 1639s BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien een der partijen de dienstbetrekking doet eindigen. Dat uitgangspunt brengt mede dat een krachtens ontbinding door de kantonrechter beëindigde arbeidsovereenkomst zich reeds daarom onttrekt aan een toetsing op kennelijke onredelijkheid. De rechtbank heeft miskend dat, nu in het onderhavige geval de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen, het bepaalde in artikel 1639s BW (oud) zich ertegen verzet om het aldus beëindigen van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk aan te merken, welke op de voet van dat artikel tot schadevergoeding verplicht. 5 De grieven strekken voorts ten betoge dat voor toewijzing van de vordering van Baijings evenmin plaats zou zijn geweest op de door de rechtbank genoemde grondslag van de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen. Ook dienaangaande moet met H. worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsverhouding tussen Sara Lee en Baijings als gevolg van ontbinding door de kantonrechter in de weg staat aan toewijzing van het door Baijings van Sara Lee gevorderde op de enkele grond dat Sara Lee jegens hem in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Met de in de artikelen 1639s–u BW (oud) gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt. 6 Voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, kan ook op die grondslag niet worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten. Incidenteel appel

14

7 In het kader van zijn incidentele hoger beroep heeft Baijings zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij de gronden van zijn vordering wenst aan te vullen met de stelling dat Mr. H. ook door het niet tijdig instellen van de vordering tegen Sara Lee een beroepsfout heeft gemaakt tengevolge waarvan Baijings mogelijk schade heeft geleden. Voor zover Baijings aldus heeft bedoeld te betogen dat hij aan zijn vordering tevens ten grondslag legt de stelling dat Mr. H. heeft nagelaten tijdig een vordering tegen Sara Lee in te stellen gegrond op artikel 1639s BW (oud), tegen welke wijziging van de eis H. bezwaar heeft gemaakt, kan ook die grondslag van de vordering niet tot het daarmee beoogde doel leiden op de grond, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, dat de weg van een toetsing van de beëindiging van het dienstverband met Sara Lee op kennelijke onredelijkheid in het kader van artikel 1639s BW (oud) voor Baijings na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet meer open staat. 8 Nu de grieven II en VII in het principaal appel gegrond zijn bevonden en naar 's hofs oordeel de vordering van Baijings in hoger beroep evenmin op andere dan de hiervoor genoemde gronden kans van slagen zou hebben gehad, behoeft de grief in het incidentele appel, welke gericht is tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vordering, niet meer aan de orde te komen. Principaal en incidenteel appel Nu het principaal appel slaagt en het incidenteel appel geen bespreking behoeft zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering van Baijings zal opnieuw rechtdoende alsnog worden afgewezen met veroordeling van Baijings in de proceskosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Het in r.o. 5 vervatte oordeel van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat — in de visie van het Hof — in de artikelen 1639s–u BW (oud) een uitputtende regeling is gegeven voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, doet niet af aan de omstandigheid dat een toetsing aan de goede trouw (als door Baijings verdedigd) mogelijk is (in ieder geval) in een situatie die niet onder het toepassingsbereik van deze bepalingen valt omdat de rechter de overeenkomst heeft ontbonden. 's Hofs oordeel is ook in zoverre onbegrijpelijk, en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat hetgeen door het Hof in r.o. 5 wordt overwogen en beslist zich ook niet zonder meer en zonder nadere motivering verdraagt met het in r.o. 4 gegeven oordeel dat het bepaalde in de artikelen 1639s–u BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien één der partijen de dienstbetrekking doet eindigen, weshalve de bepaling in dit geval niet aan de orde is omdat de arbeidsovereenkomst door de rechter is ontbonden, waarna het Hof vervolgens onbegrijpelijkerwijs aan de betreffende regeling toch betekenis toekent voor de zich in de onderhavige kwestie voordoende situatie dat de overeenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen. 2 Het door het Hof in r.o. 6 gegeven oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, op de navolgende gronden: a. Daar waar het Hof in r.o. 6 niet lijkt uit te sluiten dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens Baijings oplevert (maar op procedurele gronden oordeelt dat in deze procedure niet tot die conclusie kan worden gekomen), verdraagt dit oordeel zich niet met het in r.o. 5 gegeven oordeel dat de in de artikelen 1639s–u BW (oud) gegeven

15

uitputtende regeling geen ruimte laat voor toetsing aan de goede trouw, weshalve 's Hofs beslissing(en) in de r.o. 5 en 6, maar met name in r.o. 5, geen stand kunnen/kan houden wegens inconsistentie van 's Hofs redenering(en) en tegenstrijdigheid van de in de betreffende r.o. gegeven beslissing(en). b. 's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, voorzover wordt beslist dat niet kan worden geoordeeld dat in de aanvankelijke procedure tussen Baijings en Sara Lee 'de appèlrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen Kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan', omdat de omstandigheid dat het door Baijings gestelde tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan geenszins met zich brengt dat de appèlrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen na hetgeen Baijings in die appèlprocedure (additioneel) zou hebben aangevoerd. De enkele omstandigheid dat in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan kan niet dragen 's Hofs oordeel dat de appèlrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen. c. Ook overigens is de beslissing van het Hof in r.o. 6 onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het in een procedure als de onderhavige (waarbij de aanvankelijk optredende raadsman van Baijings een beroepsfout heeft gemaakt door geen hoger beroep in te stellen tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis in de procedure tussen Sara Lee en Baijings) gaat om de vraag (althans in de onderhavige situatie waarin door Mr. H. is bestreden dat als gevolg van de fout door Baijings schade is geleden) of (en zo ja, tot welk bedrag) met voldoende mate van zekerheid de uitkomst van het geding, indien het rechtsmiddel wel was aangewend, voor Baijings gunstig zou zijn geweest. Niet valt in te zien dat één en ander die consequentie heeft dat 'het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten' (aldus het Hof). Niet valt immers in te zien dat in de omstandigheden dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een rechtsmiddel aan te wenden en dat de daarop volgende procedure terzake de aansprakelijkheid van zijn advocaat wordt gevoerd tussen Baijings en (alleen, althans in casu alleen) zijn advocaat een verhindering voor Baijings is gelegen om (in de terminologie van het Hof) 'aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag', en een verhindering voor het Hof is gelegen om 'een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten te doen', aangezien die informatie (in hoger beroep) ook had kunnen worden verstrekt en het nader onderzoek ook had kunnen worden gedaan indien door de betreffende advocaat de beroepsfout niet was gemaakt, en aldus die omstandigheden en de consequentie daarvan dat Sara Lee in de onderhavige procedure niet in de gelegenheid is aanvullende informatie te verschaffen voor rekening dient te komen van de (voormalige) raadsman en niet van de als gevolg van de beroepsfout benadeelde partij. De door het Hof gememoreerde omstandigheden zouden wellicht (en hoogstens) een rol kunnen spelen bij bepaling van stelplicht van de gelaedeerde en bij de bewijslastverdeling alsmede bij de waardering van het bewijsmateriaal; daaromtrent overweegt het Hof echter niets. 3 Voorzover in 's Hofs beslissing uit het oog wordt verloren dat als grondslag van de vordering van Baijings jegens Sara Lee (mede) is aangevoerd dat Sara Lee wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd door het niet vergoeden van de door Baijings geleden schade als gevolg van het niet uit kunnen oefenen van de opties (en derhalve niet het nastreven van beëindiging van de arbeidsovereenkomst of het indienen van het verzoek tot ontbinding), is zulks ook onbegrijpelijk althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed gezien de processuele stellingen van Baijings (die in de mva/eis van 16

16

maart 1995 zijn samengevat onder meer sub 1 op blz. 4 en sub 3, slot, op blz. 6), en meer in het bijzonder de omstandigheid dat deze schade door de Kantonrechter uitdrukkelijk buiten beschouwing was gelaten. Uit 's Hofs beslissing blijkt niet, zulks ten onrechte, dat het Hof de vordering (ook) op deze grondslag heeft beoordeeld, weshalve de beslissing van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Baijings — heeft bij exploit van 14 juni 1993 verweerder in cassatie — verder te noemen: H. — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd H. te veroordelen om aan Baijings te betalen een bedrag van ƒ 2 411 241,25, vermeerderd met de wettelijke rente. H. heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 1994 H. veroordeeld om aan Baijings te betalen een bedrag van ƒ 1 500 000, vermeerderd met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft H. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft zijn vordering aangevuld met een subsidiaire eis strekkende tot veroordeling van H. om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 1 753 630, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 657 611,25, echter met bepaling dat dit bedrag, mits H. binnen 14 dagen na betekening van 's Hofs arrest tot zekerheid van die betaling een garantie zal doen stellen door een in Nederland gevestigde bank tot hetzelfde bedrag en met een geldigheidsduur van 6 jaar, niet zal behoeven te worden voldaan dan nadat door Baijings een genoegzaam bewijs zal zijn overgelegd dat over de te dezer zake te ontvangen schadevergoeding te zijnen laste inkomstenbelasting is of wordt geheven. Deze aanvulling van eis is ondanks verzet bij rolbeschikking van 31 augustus 1995 door het Hof toegestaan. Bij arrest van 26 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan 3.1 Baijings was in dienst van Sara Lee/DE NV (hierna: Sara Lee), laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). Begin 1990 heeft Sara Lee zich tot de Kantonrechter te Utrecht gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van de omstandigheden, te ontbinden. Daaraan voorafgaande hebben tussen Baijings en Sara Lee onderhandelingen over de door laatstgenoemde verlangde beëindiging van de dienstbetrekking plaatsgevonden, waarbij onder meer aan de orde is geweest het nadeel dat Baijings beweerde te zullen lijden doordat hij, als gevolg van zodanige beëindiging, hem in zijn voormelde functie door de Amerikaanse moedervennootschap van Sara Lee toegekende opties op aandelen in die vennootschap niet zou kunnen uitoefenen. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. Bij beschikking van 22 maart 1990 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen, onder toekenning aan Baijings van een vergoeding ten laste van Sara Lee van ƒ 450 000 (bruto). Ten aanzien van de aandelen-opties heeft de Kantonrechter als volgt overwogen, samengevat weergegeven: 1. dat Baijings zich bij de behandeling van het verzoek op het standpunt had gesteld dat Sara Lee in strijd met de goede trouw zou handelen indien zij zich zou beroepen op

17

de overeenkomst krachtens welke de rechten uit die opties door Baijings slechts gedurende een half jaar na de beëindiging van het dienstverband konden worden uitgeoefend; 2. dat het meewegen, bij de vaststelling van de toe te kennen vergoeding, van de rechten uit de opties een afzonderlijk geding betreffende deze opties in de weg zou kunnen staan; 3. dat Baijings de Kantonrechter heeft verzocht het verlies van die rechten bij de vaststelling van de vergoeding mee te wegen; 4. dat de Kantonrechter aan dit verzoek echter geen gevolg geeft omdat onvoldoende feiten omtrent de toekenning van de opties en de inhoud van de dienaangaande gesloten overeenkomsten zijn gesteld, terwijl de ontbindingsprocedure zich voor een nader onderzoek hieromtrent niet leent, en voorts omdat het niet mogelijk is een verantwoorde schatting te maken omtrent de waarde die de rechten uit de opties over drie, respectievelijk vijf jaren zouden hebben; 5. dat het vorenoverwogene 'vanzelfsprekend onverlet (laat) dat Baijings hieromtrent een afzonderlijke procedure entameert'. 3.2 Vervolgens heeft Baijings Sara Lee gedagvaard voor dezelfde Kantonrechter en gevorderd, onder meer, betaling van een bedrag van US$ 2 214 000, althans van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van vergoeding van de schade volgens zijn stellingen door hem geleden als gevolg van de omstandigheid dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Bij (deel)vonnis van 24 oktober 1991 heeft de Kantonrechter dit gedeelte van de vordering afgewezen, daartoe overwegende, voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven: 1. dat op 12 juli 1989 door de moedervennootschap aan Baijings opties zijn aangeboden op onderscheidenlijk 6000 en 8500 aandelen; dat van de opties op de 6000 aandelen 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar zou kunnen worden uitgeoefend, indien het dienstverband op die tijdstippen zou voortduren, terwijl de opties op de 8500 aandelen op ieder moment gedurende een periode van vijf jaar uitgeoefend konden worden, doch ingeval van beëindiging van het dienstverband binnen zes maanden nadien; 2. dat de optie-contracten bij brief van 14 september 1989 aan Baijings zijn toegezonden, onder mededeling dat deelname aan het eerstbedoelde optieplan (de 6000 aandelen) vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was; 3. dat Baijings de toegezonden contracten niet ondertekend heeft geretourneerd en de opties op de 8500 aandelen niet heeft uitgeoefend; 4. dat bij het vaststellen van de vergoeding in de ontbindingsprocedure het niet kunnen uitoefenen van de optierechten door de Kantonrechter buiten beschouwing is gelaten gezien de onzekerheden vanwege toekomstige ontwikkelingen; 5. dat Baijings zijn eis doet steunen op de stelling dat de schade waarvan hij vergoeding vordert, het gevolg is van de door Sara Lee bewerkstelligde en aan haar verwijtbare beëindiging van zijn dienstverband, en subsidiair op zijn stelling dat Sara Lee op grond van het door haar bij Baijings gewekte vertrouwen verplicht is hem in staat te stellen zijn optierechten uit te oefenen; 6. dat, naar Baijings niet heeft betwist, de toekenning aan hem van de optierechten geen beperkingen aan Sara Lee oplegde ten aanzien van beëindiging van het dienstverband, al zouden daardoor rechten van Baijings jegens de moedervennootschap kunnen worden gefrustreerd; 7. dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Sara Lee door een beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie heeft gepleegd; 8. dat te dezen geen rol speelt dat Sara Lee dit wel heeft gedaan door haar onzorgvuldige handelwijze jegens Baijings bij het realiseren van die beëindiging, nu zij als iedere werkgever het recht had een ontbindingsverzoek in te dienen; 9. dat Baijings evenmin voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Sara Lee jegens Baijings gehouden is hem in

18

staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel om hem de geleden schade te vergoeden, op grond van door haar bij Baijings gewekt vertrouwen dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten zou kunnen uitoefenen. 3.3 H., die toen optrad als advocaat van Baijings, heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. Voor de gevolgen van dat verzuim is hij jegens Baijings aansprakelijk. 4. Het huidige geding 4.1 In dit geding vordert Baijings vergoeding door H. van de door hem volgens zijn stellingen als gevolg van H.'s vorenbedoelde verzuim geleden schade, daartoe aanvoerende dat zijn vordering tegen Sara Lee in hoger beroep zou zijn toegewezen. De Rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van ƒ 1 500 000 toegewezen, daartoe oordelende dat 'de mogelijkheid dat de appelprocedure voor Baijings gunstig verlopen zou zijn zonder meer aanwezig' is en dat Baijings 'in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend' (rov. 12). 4.2 Bij haar motivering van dit oordeel stelt de Rechtbank voorop dat Baijings zijn vordering tegen Sara Lee in het tweede geding voor de Kantonrechter primair had doen steunen op wanprestatie en voorts op onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Uit de inleidende dagvaarding in dat geding leidt de Rechtbank af dat Baijings het handelen van Sara Lee als werkgeefster ook als onredelijk en in strijd met de goede trouw heeft aangemerkt. Op basis van een en ander, aldus de Rechtbank, dient zij te onderzoeken of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in appel kans van slagen zou hebben gehad (rov. 4). Na te hebben gereleveerd dat de Kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding in de ontbindingsprocedure de waarde van de optierechten niet had meegewogen en Baijings erop had gewezen dat hij te dier zake een afzonderlijke procedure kon entameren (rov. 5), overweegt de Rechtbank dat de grondslag voor Baijings' vordering in deze laatste procedure kan worden gevonden in 'enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging in de omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van art. 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht' (rov. 6). In aanmerking nemende dat Sara Lee wist dat Baijings in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan, die hem nu juist met het oog op het voortbestaan van de arbeidsrelatie waren toegekend (rov. 8), overweegt de Rechtbank dat Sara Lee in het kader van het beëindigen van de arbeidsrelatie met Baijings op dit punt een voorziening had dienen te treffen, tenzij die relatie zou zijn beëindigd op grond van in overwegende mate aan Baijings toe te rekenen omstandigheden (rov. 9); dit laatste is echter niet het geval geweest (rov. 10 en 11). Een en ander leidt de Rechtbank tot de slotsom dat de handelwijze van Sara Lee in deze 'zonder meer in strijd (is) met de goede trouw en de beëindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding (…) kennelijk onredelijk' is (rov. 11, slotalinea). 4.3 Anders dan de Rechtbank, oordeelt het Hof dat toetsing van de beëindiging van een dienstbetrekking op kennelijke onredelijkheid op de voet van art. 7A:1639s (oud) BW slechts aan de orde kan komen ingeval het een der partijen is, die de dienstbetrekking doet eindigen, en niet in een geval als het onderhavige, waarin de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen (rov. 4). Tegen dit oordeel komt het middel — terecht — niet op. Evenmin zou naar 's Hofs oordeel plaats zijn geweest voor toewijzing van de vordering van Baijings tegen Sara Lee op de door de Rechtbank tevens aanvaarde grondslag van de rechtsgevolgen die naar de aard van de arbeidsovereenkomst voor Sara Lee voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (Rechtbank en Hof spreken in dit verband van de goede trouw), nu het hier gaat om beëindiging van de

19

arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding. Met de in de artt. 1639s-1639u gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is, aldus het Hof, 'onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt' (rov. 5). Voorts overweegt het Hof dat, voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, ook op die grondslag niet kan worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter, reeds omdat hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtsprocedure dienaangaande had gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting van Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking, aldus het Hof, dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in dat geding geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten (rov. 6). 5. Beoordeling van het middel 5.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest. Naar het onderdeel betoogt, staat de omstandigheid dat de art. 7A:1639s-1639u (oud) BW een uitputtende regeling behelzen voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, niet in de weg aan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid (het onderdeel spreekt van goede trouw) in een geval als het onderhavige, dat niet onder het toepassingsbereik van genoemde wetsartikelen valt, immers beëindiging van de dienstbetrekking door rechterlijke ontbinding betreft. Dit betoog is in zoverre juist dat uit de omstandigheid dat de — destijds in genoemde wetsartikelen neergelegde — regeling omtrent kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door één der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), niet volgt dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de — thans in art. 7:685 BW neergelegde — regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren.

20

In een zodanig geval leidt — hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt — een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Het onderdeel treft dus doel. 5.2 Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen b en c van het onderdeel het Hof terecht verwijten in overweging 6 van zijn arrest van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. 5.3 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven, terwijl de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt H. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Baijings begroot op ƒ 8538,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieA-G mr. Bakels 1. Inleiding en procesverloop 1.1 In deze procedure gaat het om de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat (H.), die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn cliënt (Baijings) ongunstig deelvonnis. 1.2 De procedure is aanhangig gemaakt door Baijings, die H. heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Baijings heeft betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 2 411 241,25, met nevenvorderingen. 1.3

21

Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 6 juli 1994 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 1 500 000. H. werd voorts veroordeeld tot voldoening van rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 1.4 H. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft incidenteel beroep ingesteld en tevens zijn eis gewijzigd, welke wijziging ondanks verzet door het hof is toegestaan. Partijen hebben de gebruikelijke memories gewisseld. 1.5 Het hof heeft bij arrest van 26 maart 1996 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings alsnog afgewezen. Baijings werd in de kosten van beide instanties veroordeeld. 1.6 Tegen dit arrest is Baijings tijdig in cassatie gekomen. H. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten nader schriftelijk doen toelichten. H. heeft vervolgens nog gedupliceerd. 2. De vaststaande feiten en een zakelijke weergave van het in deze zaak gewezen vonnis en arrest 2.1 Het hof heeft zich bij het wijzen van zijn arrest gebaseerd op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zakelijk gaat het om het volgende[2]. a. Baijings was in dienst bij Sara Lee, laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). b. Deze dienstbetrekking is op verzoek van Sara Lee op grond van art. 1639w BW (oud) door de kantonrechter[3] ontbonden (kantonzaak I). Aan Baijings is daarbij een vergoeding toegekend van ƒ 450 000. c. Bij het berekenen van deze vergoeding heeft de kantonrechter bewust geen rekening gehouden met de waarde van de rechten uit aandelenopties[4] welke Baijings waren toegekend.[5] d. H. is nadien opgetreden als raadsman in een procedure die Baijings (dit keer als eisende partij) tegen Sara Lee voor de kantonrechter te Utrecht heeft gevoerd (kantonzaak II). In deze procedure betrof een van de geschilpunten de schade welke Baijings stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat hij, door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de aandelenopties die hem waren toegekend niet meer kon uitoefenen. e. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 oktober 1991 op dit deel van Baijings vorderingen bij tussenvonnis in het dictum afwijzend beslist. Hieraan zijn zakelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd[6]. Baijings heeft niet betwist dat de toekenning van de optierechten aan Sara Lee geen beperkingen oplegde voor de beëindiging van het dienstverband. In beginsel kon Sara Lee derhalve tot beëindiging van het dienstverband besluiten, ook al zouden daardoor rechten van Baijings jegens de Sara Lee Corporation gefrustreerd kunnen worden. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Sara Lee, door beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd. Dat Sara Lee daarbij onzorgvuldig jegens Baijings heeft gehandeld, speelt ten deze geen rol. Sara Lee had als iedere werkgever het recht een verzoek tot ontbinding in te dienen. Omdat ten deze geen sprake is van wanprestatie komt de vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. Baijings heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Sara Lee is gehouden hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel de door niet-uitoefening geleden schade te vergoeden. Ook is niet gesteld dat Sara Lee bij Baijings het vertrouwen heeft gewekt dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten kon uitoefenen. f. H. heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. 2.2

22

Kantonzaak II heeft vervolgens op een nieuw spoor (een procedure voor de Haagse rechtbank) tussen andere partijen (de vroegere cliënt Baijings als eiser en zijn tekortschietende raadsman in kantonzaak II, H., als gedaagde) een indirekt vervolg gekregen. 2.3 In deze Haagse procedure, die is uitgemond in het onderhavige cassatieberoep, was voor partijen en dus ook voor de rechtbank uitgangspunt dat H. jegens zijn opdrachtgever Baijings wanprestatie heeft gepleegd door niet tijdig van het deelvonnis in appèl te gaan. (r.o. 12, tweede alinea). Het processueel debat ging met name over de vraag of Baijings door deze beroepsfout schade heeft geleden, waartoe moest worden beoordeeld of het appèl in kantonzaak II kans van slagen zou hebben gehad (r.o. 4, tweede alinea). De rechtbank heeft de vordering van Baijings grotendeels toegewezen met de volgende — samengevatte — motivering. Baijings heeft zijn vordering in kantonzaak II gebaseerd op wanprestatie en onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Hij heeft zich in dit verband tevens beroepen op onredelijk en in strijd met de goede trouw handelen van Sara Lee. De in hoger beroep oordelende rechtbank zou gehouden zijn geweest de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen (r.o. 4, eerste alinea). Sara Lee wist (i) dat en onder welke voorwaarden haar moederbedrijf aan Baijings opties had verleend[7] en tevens (ii) dat Baijings niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan bij beëindiging van de arbeidsrelatie, welke voordelen hem juist waren toegekend met het oog op het voortbestaan daarvan (r.o.'s 7 en 8). Daarom had Sara Lee een voorziening behoren te treffen voor het gemis van deze voordelen, tenzij de arbeidsrelatie met Baijings zou zijn beëindigd op grond van in overwegende mate aan hem toe te rekenen omstandigheden (r.o. 9). De visie van partijen op de grond voor de beëindiging loopt uiteen. Maar zelfs als die van Sara Lee juist zou zijn en Baijings niet voldeed in zijn functie van president van DEBS, had ontbinding, laat staan ontbinding zonder schadevergoeding wegens gemis van de optierechten, niet voor de hand gelegen. Baijings heeft immers gedurende een tiental jaren in steeds verantwoordelijker functies tot volle tevredenheid gefunctioneerd. Gedurende het halve jaar dat hij president van DEBS is geweest, zijn geen bezwaren over zijn functioneren aan hem kenbaar gemaakt en hij heeft vervolgens ook geen kans gekregen zich elders in de Sara Lee-organisatie te bewijzen. De handelwijze van Sara Lee is derhalve zonder meer in strijd met de goede trouw en de beëindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding is kennelijk onredelijk (r.o. 11). Hieruit volgt dat Baijings in een appèlprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend. Voor het gemis daarvan is H. aansprakelijk (r.o. 12). De omvang van die vergoeding zou de rechtbank die kantonzaak II in hoger beroep te beoordelen had gekregen, rekening houdend met diverse factoren, ex aequo et bono hebben begroot op ƒ 1 500 000 (r.o.'s 15–16). 2.4 In hoger beroep oordeelt het hof anders. In het principale appèl[8] kiest het als uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld (r.o. 1, tweede alinea). Daarvan uitgaande bespreekt het hof eerst de grieven II en VII, die van de verste strekking zijn en zich richten tegen de grondslagen waarop de rechtbank schadeplichtigheid van Sara Lee tegenover Baijings heeft aangenomen (r.o. 3). Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zou de vordering van Baijings niet kunnen zijn toegewezen op de grond dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven. Aangezien de dienstbetrekking door de kantonrechter is ontbonden en niet door een der partijen is beëindigd, onttrekt deze beëindigingsgrond zich al daarom aan toetsing op kennelijke onredelijkheid (r.o. 4). Evenmin zou voor toewijzing van de vordering plaats zijn geweest op de grond dat Sara Lee in strijd handelde met de in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen goede trouw, omdat naast de in de artt. 1639s–u BW gegeven uitputtende regeling geen plaats is voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 (oud) BW (r.o. 5). Voorzover Baijings zich op wanprestatie van Sara Lee heeft beroepen, voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,

23

kan ook op die grond niet worden geoordeeld dat de appèlrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter. Dit is reeds het geval omdat in de procedure tussen Baijings en Sara Lee daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan. Het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee kan niet ten volle aan een oordeel worden onderworpen omdat Sara Lee in de onderhavige procedure geen partij is (r.o. 6). 3. Bespreking van het cassatiemiddel Vooraf 3.1 Bij de beoordeling van Baijings vordering, meer in het bijzonder van de kans op schade door het verzuim van H., komen diverse arbeidsrechtelijke kwesties aan de orde. In verband daarmee merk ik op dat per 1 april 1997 het recht inzake de arbeidsovereenkomst opnieuw is gecodificeerd in titel 7.10 van het BW, artt. 7:610–689. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. De titel heeft dus onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow (welke wet ingevolge art. 68 Ow van toepassing is op de in werking getreden bepalingen van de boeken 3–8 BW). In dit geding is in cassatie echter — op grond van art. 74 lid 4 Ow — het oude arbeidsrecht toepasselijk gebleven nu de uitspraak waartegen het beroep is ingesteld, voor het van toepassing worden van de nieuwe wet tot stand is gekomen. Gezien art. 68a Ow zijn echter ten aanzien van vragen van algemeen verbintenisrechtelijke aard de boeken 3 en 6 van toepassing, voorzover specifieke regels van overgangsrecht niet anders meebrengen. Toen het hof zijn arrest wees, waren deze boeken immers al geldend recht zoals bedoeld in meergenoemd art. 74 lid 4 Ow. 3.2 Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, signaleer ik dat het de juistheid betwist van het uitgangspunt dat het hof heeft gekozen. Dat uitgangspunt was dat beoordeeld diende te worden of de vordering tot schadevergoeding die Baijings jegens Sara Lee had ingesteld, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien H. tijdig hoger beroep had ingesteld (r.o. 1). Dit maakt dat op de lezenswaardige, rechtsvergelijkende opmerkingen van de zijde van H. over de maatstaf die de rechter bij de beoordeling van een beroepsaansprakelijkheidsprocedure dient aan te leggen, niet (uitgebreid) behoeft te worden ingegaan. Mede met het oog op de hierna te bespreken subonderdelen 2(b) en (c) zeg ik er toch het volgende over. 3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot[9] gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de cliënt als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de cliënt een reële kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot. 3.4 De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een 'trial within a trial'[10]: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil[11]. De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.[12]. 3.5

24

Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient[13]; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt[14] en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen[15]. Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend[16] (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar[17]); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest[18]. Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein[19]. 'Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.' 3.6 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank de normatief/schattende benadering als uitgangspunt gekozen door te overwegen dat moet worden onderzocht of het verzuimde appèl in kantonzaak II kans van slagen[20] zou hebben gehad (r.o. 4). Zoals in cassatie wordt gesignaleerd[21] heeft zij dit uitgangspunt echter niet consequent volgehouden door in r.o.'s 15–16, in elk geval naar de vorm, feitelijk/hypothetisch te argumenteren en, belangrijker nog, door het volledige bedrag toe te wijzen dat naar haar oordeel in die hoger beroepsprocedure aan Baijings zou zijn toegekend. Dat laatste lag niet voor de hand omdat zij in r.o. 12 nog had overwogen dat de kans op een voor Baijings gunstig verlopen appèlprocedure in kantonzaak II 'zonder meer aanwezig' is, welke formulering toch niet op een 100% kans duidt. Dit gebrek aan koersvastheid had in appèl aanleiding kunnen geven tot een grief, die echter in de pen is gebleven. Het hof heeft zijn hierdoor verkregen manoeuvreerruimte ingevuld door zich opnieuw vast te leggen op het door de rechtbank gekozen uitgangspunt. Onderdeel 1 3.7 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen r.o. 5. De rechtsklacht, die ik eerst bespreek, acht onjuist het oordeel van het hof dat de artikelen 1639s–u BW, die een uitputtende regeling geven voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, in de weg staan aan toetsing van het ontslag aan de goede trouw. De wijze waarop de dienstbetrekking in concreto is geëindigd, wordt immers niet door die artikelen bestreken. De motiveringsklacht betreft het feit dat het hof, nadat het eerst (in r.o. 4) stelt dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij rechterlijke ontbinding, aan dat artikel toch betekenis toekent bij de beantwoording van de vraag of het ontslag getoetst kan worden aan de goede trouw (r.o. 5). 3.8 Ik laat aan bespreking van de rechtsklacht een kort overzicht vooraf gaan van de arbeidsrechtelijke rechtspraak en literatuur op dit punt.

25

Een — om na te noemen redenen — voor de hand liggend vertrekpunt is het arrest HAL/Van Werkhoven[22]. In deze zaak was inzet van het geschil dat laatstgenoemde door zijn werkgeefster HAL was ontslagen krachtens een gebrekkige toestemming van de toenmalige directeur van het GAB (Van Werkhoven was niet op het verzoek om een ontslagvergunning gehoord). Aangenomen moest worden dat HAL niet met dit gebrek op de hoogte was; de klacht van Van Werkhoven was dat HAL bij het ontslag was gebleven nadat zij van het gebrek op de hoogte was gesteld. Anders dan de kantonrechter achtte de rechtbank het in strijd met — in hedendaagse termen — redelijkheid en billijkheid door onder die omstandigheden het ontslag te handhaven. Dit vonnis werd gecasseerd omdat — aldus de Hoge Raad — voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud), resulterend in herstel van de dienstbetrekking, geen plaats is. De in artt. 1639s–u BW gegeven regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, moet namelijk als uitputtend worden beschouwd gezien het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn. 3.9 Aan deze beslissing is door Stein in zijn noot onder het arrest in de NJ de conclusie verbonden dat voor een afzonderlijke redelijkheidstoetsing in het arbeidsrecht (op dit punt) geen plaats is. Anderen hebben zich over deze conclusie kritisch uitgelaten. Zo onder anderen Rood[23], die met name aandacht besteedt aan een beroep op de goede trouw om het voortduren van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Elders[24] schrijft Rood echter dat de regels van het overeenkomstenrecht in beginsel niet van toepassing zijn op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Ook Van der Heijden[25] is op de door Stein aangesneden kwestie ingegaan. Hij wijst erop dat de normen van redelijkheid en billijkheid op diverse plaatsen in het arbeidsrecht aanvullende werking hebben en stelt voorts dat deze normen in uitzonderlijke omstandigheden ook beperkend kunnen werken. Eerder[26] besteedde Van der Heijden al aandacht aan het (zich wijzigende) karakter van de 1639w-procedure in het licht van de imprévision-regeling. Frenk[27] concludeert naar aanleiding van een kort overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak dat de stelling dat het ontslagrecht een gesloten systeem is, in zijn algemeenheid te ver gaat. Toch kan men naar zijn mening in het ontslagrecht toepassing van een algemeen verbintenisrechtelijk leerstuk onaanvaardbaar achten wanneer dat geboden is gezien de beschermende functie van het ontslagrecht en de specifieke sancties die zijn gesteld op een nietig ontslag. 3.10 Mij lijkt het niet twijfelachtig dat het arbeidsrecht zowel naar het voor 1 januari 1992 (onderscheidenlijk 1 april 1997) geldende recht als daarna, dient te worden uitgelegd en ontwikkeld op de bodem van algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken. Meer in het bijzonder beheersen de normen van redelijkheid en billijkheid ook het arbeidsrecht in volle omvang. Wat betreft het thans geldende recht volgt dat uit de gelaagde structuur daarvan, die meebrengt dat de boeken 3 en 6 als 'onderbouw' van titel 7.10 gelden, voorzover daarvan in laatstgenoemde titel niet wordt afgeweken[28]. Zoals opgemerkt onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie gold ditzelfde sinds 1 januari 1992 voor de boeken 3 en 6 ten opzichte van (toen nog) titel 7A van boek 7A BW. Bij deze opbouw van de wet valt aan te tekenen dat ingevolge art. 6:248 lid 1 BW de aard van de overeenkomst mede van belang is ter bepaling van datgene wat, in enig concreet geval, redelijkheid en billijkheid meebrengen[29]. Voorts bestaat de mogelijkheid dat een arbeidsrechtelijke regel zodanig specifiek is en/of dat daarmee zodanig bijzondere doelen worden nagestreefd, dat de andersluidende algemene regel daarvoor moet wijken of althans de kleur dient aan te nemen van de specifieke regel. Bijzonder is dat laatste niet, want dat geldt voor elke titel van de boeken 7 en 7A in verhouding tot de meer algemene regels en, ruimer, voor elk probleem van samenloop. 3.11 Het naar oud recht gewezen arrest HAL/Van Werkhoven is van dat laatste een voorbeeld; het zou ook naar thans geldend recht zo zijn gewezen. Het organische verband tussen

26

het arbeidsrecht en leerstukken van algemene aard blijkt ook — omgekeerd — uit het feit dat diverse van zulke leerstukken (mede) tot ontwikkeling zijn gekomen in een arbeidsrechtelijke context. Ik herinner, in het besef een open deur in te trappen, aan de ontwikkelingen van de afgelopen decades in het bewijsrecht, die in belangrijke mate door het arbeidsrecht zijn geïnspireerd. Wat het verbintenissenrecht betreft valt o.m. te wijzen op de jurisprudentie over de verhouding tussen de begrippen wil, verklaring en vertrouwen, die in diverse ontslagarresten van de Hoge Raad verder is uitgebouwd[30] en aan het leerstuk van de conversie — in wezen niet meer of anders dan een vraag van uitleg van een voorshands nietige rechtshandeling, zoals Eggens meer dan 50 jaar geleden al leerde[31]— dat voor het eerst in het ontslagrecht werd gehanteerd[32]. Wat de doorwerking van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht betreft, is er dus niets nieuws onder de zon. 3.12 Dan nu, tegen deze achtergrond, de door het eerste onderdeel van het middel opgeworpen rechtsklacht. Uit het voorgaande volgt dat deze op het eerste gezicht gegrond is aangezien de normen van redelijkheid en billijkheid[33] het arbeidsrecht mede beheersen. Voorzover deze normen samenlopen met vergelijkbare normen van arbeidsrechtelijke signatuur, dient tot richtsnoer dat zij cumulatief van toepassing zijn, tenzij de ene norm de andere niet verdraagt[34]. In het arbeidsrecht — zij het in een andere context dan hier aan de orde — is deze regel toegepast in het arrest Starink/Meijer[35], waarin de Hoge Raad overwoog dat naast de schadeloosstelling van art. 1639r BW tevens schadevergoeding ter zake van wanprestatie gevorderd kan worden, nu de beide regelingen niet dezelfde soort schade dekken. Art. 1639r strekt tot vergoeding van schade geleden door de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking en niet tot vergoeding van de schade, veroorzaakt door het feit dat de aanleiding was tot de voortijdige beëindiging, aldus de Raad. En om dichter bij huis te blijven: dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst in een 1639w-procedure — ook als de werknemer een vergoeding wordt toegekend — en het vorderen van schadevergoeding op grond van wanprestatie van de werkgever elkaar niet hoeven te bijten, blijkt uit het arrest Deuss/Holland[36]. De Hoge Raad besliste dat de werkgever wiens verwijtbaar gedrag (wanprestatie) de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w wegens een dringende reden te ontbinden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het verloren gaan van zijn dienstbetrekking. Weliswaar liggen de feiten in de onderhavige zaak anders, maar de harde kern — beide genoemde vormen van vergoeding kunnen cumuleren — hebben zij gemeen. In onze zaak is het hof (niettemin) van mening dat de normen van de artt. 1639s–u BW in de weg staan aan 'toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud)'. 3.13 Mét de advocaat van Baijings[37] neem ik aan — een motivering ontbreekt in het arrest — dat het hof deze opvatting baseert op meergenoemd arrest HAL/Van Werkhoven. Ik denk dat dit onjuist is. 3.14 Het oordeel van de rechtbank dat Sara Lee in beginsel een voorziening had behoren te treffen voor de voordelen die Baijings door de ontbinding zouden ontgaan en dat zij in strijd met de goede trouw handelde door beëindiging van de dienstbetrekking na te streven zonder Baijings op enigerlei wijze voor het gemis van die voordelen te compenseren, is m.i. gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank was kennelijk van oordeel dat de onderhavige situatie door partijen niet was voorzien en dat die leemte in de gegeven omstandigheden op grond van de in het vonnis opgesomde argumenten diende te worden aangevuld door een op de redelijkheid gebaseerde plicht aan te nemen Baijings voor het gemiste voordeel te compenseren. Door in de nakoming van deze plicht tekort te schieten, pleegde Sara Lee wanprestatie jegens Baijings, hetgeen haar schadeplichtig maakte, aldus mijn exegese van het rechtbankvonnis. 3.15

27

Van de zijde van H. is naar voren gebracht[38] dat het oordeel van de rechtbank gebaseerd was op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en dat handelen in strijd met die normen en wanprestatie dogmatisch verschillende categorieën vormen[39]. Deze — met een verwijzing naar de uit 1982 daterende zesde druk van Asser/Rutten II onderbouwde — mening, die wel een erg hoge abstractiegraad heeft, komt mij blijkens het vorenstaande in zijn algemeenheid onjuist voor. Ik houd voor juist dat telkens wanneer een overeenkomst naar redelijkheid een verbintenis aan één der partijen oplegt, een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan wanprestatie is, onverschillig of partijen zich het ontstaan van die verbintenis bij contractsluiting hadden gerealiseerd. Dit betekent niet omgekeerd dat elke uit de redelijkheid voortvloeiende verplichting een rechtens afdwingbare verbintenis oplevert[40]. Zou de raadsman van H. daarop hebben willen attenderen, dan heeft hij gelijk, zonder dat zulks voor deze zaak consequenties heeft. 3.16 Samenvattend meen ik dat het hof de stellingen van Baijings (en vervolgens ook het rechtbankvonnis) onjuist heeft uitgelegd. Op die uitleg voortbouwend heeft het — naar ik meen — miskend dat de artt. 1639s–u BW de gevolgen regelen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door één der partijen, hetgeen hier niet aan de orde is, zoals het hof even eerder in zijn arrest zelf had vastgesteld. Uit de hiervoor vermelde hoofdregel van samenloop volgt, dat onder die omstandigheden geen sprake kan zijn van exclusieve toepasselijkheid van eerstgenoemde normen ten nadele van de laatste. M.i. is de in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht dus gegrond. 3.17 Het is dan ook ten overvloede dat ik tevens de motiveringsklacht bespreek. Ik teken daarbij aan dat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden omdat het motiveringsvereiste slechts tot strekking heeft cassatiecontrole mogelijk te maken[41]. Toch verdient de onderhavige motiveringsklacht op zichzelf behandeling omdat zij niet het in r.o. 5 gegeven rechtsoordeel bestrijdt maar de consistentie van het vonnis, meer in het bijzonder de onderlinge verenigbaarheid van de overwegingen 4 en 5. 3.18 Ook de motiveringsklacht lijkt mij terecht voorgedragen. Tussen het — juiste — oordeel dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van een rechterlijke ontbinding enerzijds, en het oordeel dat aan de artt. 1639s–u toch betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag waartoe het ontslag in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid verbindt anderzijds, bestaat ook naar mijn mening een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid. 3.19 Nu onderdeel 1 in beide opzichten doel treft, kan ik de bespreking van de onderdelen 2 en 3 bekorten. Onderdeel 2 3.20 Onderdeel 2 bevat drie motiveringsklachten tegen r.o. 6, te weten: a. Het hof heeft tegenstrijdig geoordeeld door enerzijds niet uit te sluiten dat Sara Lee wanprestatie heeft gepleegd jegens Baijings door haar gedrag voorafgaande aan het indienen van het ontbindingsrekest, terwijl het anderzijds oordeelt dat de regeling in de artt. 1639s–u BW uitputtend is; b. Voorzover in de kantonzaak II onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om Baijings' vordering toewijsbaar te achten, betekent zulks nog niet dat de appèlrechter niet tot een andere — gunstiger — beslissing had kunnen komen aangezien Baijings zijn stellingen in hoger beroep zou hebben uitgebreid; c. Niet valt in te zien waarom Baijings in de onderhavige procedure geen aanvullende informatie kon overleggen of waarom het hof naar de door Baijings gestelde feiten geen

28

nader onderzoek kon instellen, aangezien die informatie in het hoger beroep van de kantonzaak II zou zijn verstrekt indien H. als advocaat geen beroepsfout had gemaakt. 3.21 Subonderdeel 2(a) roept allereerst de vraag op waarop het hof het oog heeft gehad bij de door het subonderdeel aan de orde gestelde, cryptische overweging. Aan te nemen valt dat het hiermee doelt op Baijings' klacht dat Sara Lee het door hem geleden optie-nadeel niet heeft gecompenseerd. Van deze interpretatie uitgaande — een andere zie ik niet — is het subonderdeel tot mislukken gedoemd. De artt. 1639s–u BW regelen immers de gevolgen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsverhouding. Het oordeel dat deze regeling uitputtend is, komt niet in strijd met het openlaten van de mogelijkheid dat voorafgaand aan deze beëindiging wanprestatie is gepleegd. 3.22 De subonderdelen 2(b) en 2(c), die gemeenschappelijk kunnen worden besproken, acht ik daarentegen gegrond. Het is op zichzelf juist dat over de vraag of het gemiste appèl in kantonzaak II een (reële) kans op succes had, geen volledige zekerheid kan worden verkregen. In de benadering van een reële kans is dit echter niet alleen zonder betekenis, maar ik acht het bovendien mét Baijings principieel onjuist om het risico van deze (marge van) onzekerheid niet ten laste te brengen van de tekortschietende advocaat, maar van diens cliënt, die aan de tekortkoming part noch deel heeft gehad[42]. Weliswaar heeft de Hoge Raad onlangs[43] in een zaak, die de beroepsaansprakelijkheid van een notaris betrof, geoordeeld dat bij een fout als waarvan in die procedure sprake was (verzuim tijdig een verzoek tot verlenging van pacht in te dienen) de bewijslast dat als gevolg van die fout schade is geleden, op de eisende voormalige opdrachtgever/cliënt rust, maar in de onderhavige zaak dient in de beoordeling te worden betrokken dat de cliënt ten gevolge van die fout tevens in zijn bewijspositie is benadeeld. Dit behoort m.i. aanleiding te geven tot een verfijning op voormeld arrest, analoog aan de rechtspraak over het tekortschieten in zijn mededelingsplicht van de beroepsbeoefenaar in het kader van de (voor)vraag of van wanprestatie kan worden gesproken[44]. Onderdeel 3 3.23 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, voor het geval het uit het oog heeft verloren dat Baijings als grondslag voor zijn vordering heeft aangevoerd dat Sara Lee wanprestatie heeft gepleegd door de schade niet te vergoeden die hij — Baijings — heeft geleden als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van de opties. 3.24 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bij de bespreking van subonderdeel 2(a) kwam ik immers tot de uitleg dat het hof met zijn r.o. 6 heeft gedoeld op Baijings' klacht dat Sara Lee het door hem geleden optienadeel niet heeft gecompenseerd en aldus wanprestatie tegenover hem heeft gepleegd. Bovendien heeft Baijings bij het onderdeel geen belang, gezien hetgeen ten aanzien van de met onderdeel 1 naar voren gebrachte rechtsklacht al is opgemerkt. 4. Conclusie Subonderdeel 2(a) en onderdeel 3 falen, maar onderdeel 1 slaagt in zijn beide subonderdelen evenals de subonderdelen 2(b) en (c). Daarom strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam. Als de in het ongelijk gestelde partij dient H. in de proceskosten te worden veroordeeld. Noot Auteur: P.A. Stein Eis na eis

29

De arbeidsovereenkomst met een leidinggevende functionaris (key executive) is in 1990 op verzoek van de werkgever op grond van gewichtige redenen door de kantonrechter krachtens art. 7A:1639w BW (thans art. 7:685) ontbonden. De ontbinding ging gepaard met de toekenning aan de werknemer van een vergoeding overeenkomstig het bepaalde in lid 8 van het artikel, die ƒ 450 000 bedroeg. De werknemer had een veel hoger bedrag geëist in verband met het verlies van optierechten op aandelen, dat voor hem door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou ontstaan. De werkgever had hem optierechten op de aandelen in het bedrijf toegekend volgens een z.g. ‘Accelerated Earnings Growth Incentive Plan’, maar overeenkomstig de daarbij getroffen regeling konden deze rechten alleen worden uitgeoefend vanaf een bepaalde datum, als gevolg van de ontbinding viel deze pas na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zo dreigden deze optierechten voor betrokkene verloren te gaan. De kantonrechter, bij wie het ontbindingsverzoek van de werkgever in behandeling was, heeft de aanspraak terzake van het verlies van optierechten niet willen honoreren, omdat de waarde van die rechten in de summiere art. 1639w-procedure in redelijkheid niet kan worden bepaald, gezien de onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen, met name ten aanzien van de koers van de aandelen en de waarde van de dollar. Hij gaf te kennen dat deze post bij afzonderlijk geding aanhangig diende te worden gemaakt op een tijdstip waarop meer gegevens over de waarde van de aandelen bekend zouden zijn. Een dergelijke eis werd door de werknemer dan ook bij de kantonrechter ingesteld, doch afgewezen. Iedere werkgever heeft het recht om een ontbindingsverzoek in te dienen, zo redeneerde de kantonrechter nu, en behoeft zich daarvan niet te laten weerhouden door de verwachting dat daardoor rechten van de werknemer zouden worden gefrustreerd. Deze motivering is niet afdoende te achten, omdat zij voorbijgaat aan de realiteit dat in lid 8 van art. 1639w (685) aan de werknemer een aanspraak op vergoeding wordt toegekend ongeacht de bevoegdheid van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de ontbindingsprocedure. Het ging hier immers juist om de vaststelling van de omvang van de vergoeding. De advocaat van de werknemer liet evenwel na van dit vonnis hoger beroep in te stellen en werd op die grond door de werknemer voor het verlies van de optierechten in een bij de rechtbank ingestelde procedure aansprakelijk gesteld. Het is in die aansprakelijkheidszaak dat door de Hoge Raad uitspraak moest worden gedaan. Daarbij moest over drie onderwerpen worden beslist: A. Kan door de werknemer schadevergoeding worden gevorderd terzake van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7A:1639s BW; thans art. 7:681) wanneer de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden op grond van veranderde omstandigheden? De eiser had mede daarin de grondslag voor zijn vordering tegen de werkgever gezocht. B. Kan bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderde omstandigheden (art. 7A:1639w; 7:685 BW) de factor van het gemis aan optierechten een rol spelen door aanvoering van overwegingen van redelijkheid en billijkheid? C. Is de rechtsvordering ingesteld tegen een advocaat toewijsbaar op grond dat deze verzuimd heeft hoger beroep in te stellen? Kennelijk onredelijk ontslag en ontbinding ad A: De Hoge Raad besliste dat de regeling betreffende de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toepassing mist bij de ontbinding ex art. 1639w/685 (R.O. 4.3, eerste al.). De vergoeding die ingevolge art. 7:681 (7A:1639s) BW bij kennelijk onredelijk ontslag verschuldigd is kan alleen betrekking hebben op opzegging. Aan te nemen valt dat de toetsing die door de kantonrechter bij het ontbindingsverzoek wordt verricht, geen ruimte laat voor een afzonderlijke vergoeding gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. Redelijkheid en billijkheid naast de vergoeding ex art. 685, lid 8 BW

30

ad B: De kantonrechter is bevoegd bij het uitspreken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 een billijke vergoeding toe te kennen. Dikwijls wordt de ontbinding verzocht door de werkgever en is door deze de vergoeding verschuldigd aan de werknemer. Eerder — toen de boeken 3, 5 en 6 NBW nog niet waren ingevoerd — besliste de Hoge Raad dat in het ontslagrecht geen ruimte is voor additionele toepassing van redelijkheid en billijkheid (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441). Thans, na de invoering van het NBW, komt de Hoge Raad daarop enigszins terug door te beslissen dat bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de toepassing van het inmiddels ingevoerde art. 6:248 lid 1 BW als grondslag voor verplichtingen van partijen niet helemaal is uit te sluiten, zij het dat zulks slechts bij uitzondering en in beperkte mate mogelijk is (RO 5.1, derde al.); een standpunt dat aansluit bij de opvatting van Van der Heijden in de bundel Te PAS blz. 101. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat voor die toepassing alleen al daarom weinig behoefte bestaat, omdat de vergoeding terzake van ontbinding op grond van de billijkheid dient te worden vastgesteld. De vraag of daarnaast nog ruimte is voor toepassing van art. 248, draagt echter geenszins een theoretisch karakter: heeft de werkgever wanprestatie gepleegd en is dat de oorzaak van de verwijdering, dan zal de werknemer aanspraak kunnen maken op een hogere schadevergoeding, omdat deze ook de schade dekt die een gevolg is van het verloren gaan van de betrekking; men zie de concl. AG nr. 3.12. De wanprestatie kan daaruit bestaan dat de werkgever zich niet conform de redelijkheid heeft gedragen; concl. AG nr. 3.15. Door de eiser was aangevoerd dat de werkgever onredelijk handelde door hem op grond van de ontbinding toegang tot het optieplan te onthouden. Dat door de kantonrechter bij het vaststellen van de vergoeding naar billijkheid ook met toekomstige schade van de werknemer rekening wordt gehouden, wordt door art. 1639w(685) niet uitgesloten, zoals blijkt uit de opsomming bij W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht 16de dr. blz. 237. Er is echter een omstandigheid waarmee hier rekening dient te worden gehouden en dat is de aard van de beloning in de vorm van aandelenopties. Deze worden met name toegekend aan de beleidsbepalende functionarissen van een onderneming en hebben ten doel om hen een eigen belang bij de goede gang van zaken in de onderneming te geven. Deze vorm van beloning is derhalve met salaris niet op één lijn te stellen. Dat is misschien de onuitgesproken reden, waarom het voor de werknemer in kwestie zo moeilijk bleek te zijn om zijn eis toegewezen te krijgen. Verzuim hoger beroep in te stellen; aansprakelijkheid ad C: De raadsman die verzuimt hoger beroep in te stellen, kan door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld. Daarbij moet volgens het arrest van de HR worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, waarbij de goede en kwade kansen van de appellant in hoger beroep, als dat zou zijn ingesteld, bepalend zijn voor de vergoedingsplicht die nu op de raadsman komt te rusten (RO 5.2, tweede al.). Erg bevredigend komt mij een systeem dat gebaseerd is op een dergelijke kansberekening niet voor. Hoe dikwijls gebeurt het niet dat kansloze procedures worden gewonnen en kansrijke rechtsvorderingen worden afgewezen bijv. als gevolg van ontwikkelingen waar men tevoren geen zicht op heeft, zoals een nieuw verweer, de indiening van nieuwe wetgeving of ontwikkelingen in de binnen‑ of buitenlandse jurisprudentie. Het is onbegonnen werk om een voorspelling te doen over de afloop van een procedure. Een civiele procedure is anders van aard dan bijv. een medische ingreep, die in talloze gevallen op identieke wijze wordt uitgevoerd, zodat statistisch materiaal voorhanden is; aldus ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, uitg. 1995 blz. 89. Over wat door de rechter behoort te worden beslist — het criterium dat daarbij volgens de Hoge Raad (RO 5.2, al. 2) moet worden aangelegd — kan men voorts zeer verschillend oordelen, zoals aan de hand van menige procedure valt aan te tonen, inclusief de vorenstaande. Maar dat is niet het enige bezwaar dat aan deze vorm van aansprakelijkheid is verbonden. Wil de gedaagde raadsman trachten aan een veroordeling te ontkomen, dan moet hij in de schadevergoedingsprocedure het standpunt van de tegenpartij van de eiser innemen, dat hij tot dan toe juist heeft bestreden (RO 5.2, 4de al.); terwijl bovendien de oorspronkelijke gedaagde niet aan de procedure

31

deelneemt, waardoor de raadsman zich niet voldoende tegen de eis die nu tegen hem wordt ingesteld en de eventuele aanvullingen daarvan kan verweren. Als hij zich met zijn voormalige tegenstander wil verstaan, al is het slechts ter verkrijging van informatie, behoeft hij niet op veel medewerking te rekenen. Maar deze tegenwerping, die het Hof tot afwijzing van de ingestelde vordering heeft bewogen, heeft de Hoge Raad niet van zijn stuk gebracht. ‘De door de advocaat veroorzaakte schade is niet het verliezen van de procedure, maar het verlies van de kans om de procedure te winnen’ betogen Storm en Barendregt, Berekening van schadevergoeding blz. 183. Dat is blijkbaar de leer die nu door de Hoge Raad werd aanvaard. Dan blijft nog de vraag over hoe de schade van de cliënt, wiens advocaat verzuimd heeft hoger beroep in te stellen moet worden bepaald: komt hem alleen schadevergoeding toe als aangetoond kan worden dat hij de zaak gewonnen zou hebben; of kan hij ook aanspraak maken op een vergoeding berekend op een percentage, dat overeenkomt met zijn kansen in hoger beroep. Men zie daaromtrent de concl. AG nr. 3.3–5. Het arrest lijkt deze laatste methode niet uit te sluiten. Dit komt erop neer dat de advocaat die van het instellen van een rechtsmiddel afziet, verstandig handelt door zich te vergewissen van de instemming van zijn cliënt. Men zie omtrent de vorm van aansprakelijkheid die hier aan de orde komt HO Kerkmeester in NJB 1998, blz. 435 en meer speciaal over de aansprakelijkheid terzake van het verzuim van de raadsman A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband blz. 184–185; F.J. Haak, AA 1998, blz. 158. PAS Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JAR 1997/248; TVVS 1998/2, 14, p. 60 (M.G. Rood); A&V 1998/1, p. 24 (A.J. Akkermans); ArbeidsRecht 1998/2, p 18 (W.L. Harenberg); NTBR 1998/3, p. 81 (L. Dommering-van Rongen); Adv.bl. 1998/7, p. 373 (J. Pel); red. Voetnoten "Conclusie" [2] In de tekst vermeld ik hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. In voetnoten én in de tekst onder (e) haal ik aan wat rechtbank en hof niet hebben vastgesteld maar wat uit de in zoverre onbetwiste processtukken blijkt. [3] De ontbinding vond plaats bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 22 maart 1990, in deze procedure — mét de daarbij behorende processtukken — overgelegd als produktie 1 bij de c.v.r. [4] Op 12 juli 1989 werd aan een twintigtal zogeheten 'A-players', waaronder Baijings, door de Sara Lee Corporation (de Amerikaanse moedermaatschappij van Sara Lee) een nieuw optieplan voorgelegd. Aan Baijings werden optierechten aangeboden op(i) 6000 aandelen ingevolge een zogenaamd 'foreign executive stock option agreement related to the accelerated earnings growth incentive plan for key executive employees' (in de stukken ook aangeduid als: het AEGIP-plan) en(ii) 8500 aandelen in het kader van een 'foreign executive stock option agreement for key executive employees under 1988 stock option plan' (in de stukken ook genoemd: het stockoptie plan).Van de toegekende 6000 opties zou 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar uitgeoefend kunnen worden, mits het dienstverband op die tijdstippen nog zou voortduren. De opties op de 8500 aandelen konden op elk moment gedurende de periode van vijf jaar uitgeoefend worden. Ingeval van beëindiging van het dienstverband werd die termijn bekort tot zes maanden nadien.Bij brief van 14 september 1989 zijn de optiecontracten aan Baijings gestuurd. Tot 22 september 1989 konden de contracten ondertekend geretourneerd worden. Bij brief van 14 september 1989 is aan Baijings bericht dat deelname aan het AEGIP-plan vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was.Baijings heeft de toegezonden contracten niet ondertekend geretourneerd. [5] De daarvoor aangevoerde reden was samengevat dat de waarde van die rechten in de summiere 1639w-procedure in redelijkheid niet kon worden bepaald, gezien de onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen, met name ten aanzien van de koers van de Sara Lee Corporation-aandelen en de waarde van de dollar.

32

[6] Dit deelvonnis, met de daarbij behorende processtukken, is overgelegd als produktie 2 bij de c.v.r. [7] De rechtbank bedoelt blijkbaar dat Sara Lee Corporation daartoe een aanbod aan Baijings had gedaan. [8] Het incidentele appèl speelt in cassatie geen rol. [9] HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (ten aanzien van een arts), HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (ten aanzien van een gemachtigde in een kantongerechtsprocedure) en HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (ten aanzien van een notaris). Zie hierover nader o.m. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995), nr. 12; Stolker, bundel Beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi Libri (1995), p. 17 en Ekelmans, Jonge Balie Congresbundel (1991), p. 14. [10] Term ontleend aan Bauman, Damages for legal malpractice: an appraisal of the crumbling dike and the threatening flood, Temple Law Review (1988), p. 1130. [11] Bauman, t.a.p. noot 13, citeert rechtspraak waarin dit wordt bestempeld als 'The anomaly of trying two suits in one'. [12] Zie voor meer gegevens de informatieve bespreking door Akkermans van een geval van een medische fout in A&V (1996/3), p. 67–71. [13] In haar conclusie voor HR 25 september 1981, NJ 1982, 255— in welke zaak een beroepsfout aan de orde was van een advocaat, de notoire mr. X, die had verzuimd tijdig verzet in te stellen tegen een verstekvonnis — stelde de A-G Biegman zich op het standpunt dat een concrete, althans zo concreet mogelijke schadeberekening dient plaats te vinden. Zij voegde hieraan echter toe dat daaronder 'eventueel ook mag worden begrepen het (…) schatten van de kans op schade'.De beslissing van de Hoge Raad was gebaseerd op een concrete benadering, waartegen annotator Brunner, die een abstracte berekening voorstond. [14] Zie echter voor een voorgestelde verfijning onder 3.22 (tweede alinea) van deze conclusie. [15] Met name dit laatste nadeel wordt belicht door Michiels van Kessenich, o.c. p. 91–92, die hierin een beslissend argument ziet tegen de feitelijk/hypothetische methode. Zie hierover nader de (bespreking van de) subonderdelen 2(a) en (b). [16] Aldus o.m. Brunner in zijn in noot 12 genoemde annotatie, welke opvatting hij nader heeft uitgewerkt in zijn bijdrage aan de bundel 'Beroepsaansprakelijkheid', Ars Aequi Libri (1996), p. 110–111. [17] Zie de in noot 12 genoemde c.o.m. van de A-G Biegman; uit het rechtsvergelijkend overzicht van mr. Overeem blijkt dat ook in het buitenland dezelfde — elkaar bestrijdende — opvattingen worden verdedigd. [18] Zie Bauman, t.a.p. p. 1135 ('The requirement of collectibility'). In Amerika wordt bovendien geëist dat de cliënt aantoont dat het onmogelijk is op de oorspronkelijke gedaagde nog verhaal te nemen (p. 1138, 'The requirement of exhaustion of remedies against the underlying defendant'). Deze 'extra burden' komt aan de orde nadat in de aansprakelijkheidsprocedure in beginsel een bepaald bedrag toewijsbaar is geacht. Het bezwaar tegen het stellen van die eis lijkt mij dat dit oordeel de oorspronkelijke tegenpartij, die immers in de aansprakelijkheidsprocedure niet betrokken is geweest, niet bindt. Daarom zou nog een tweede (afgeleide) procedure nodig zijn, dit keer opnieuw tegen die oorspronkelijke tegenpartij, welk resultaat zichzelf veroordeelt. [19] Overzichten van de respectieve in literatuur en rechtspraak ingenomen standpunten vindt men in de losbladige klapper Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes), aant. 135 op art. 6:96 BW en in de losbladige klapper Onrechtmatige daad VI.2, aant. 49. Aan deze overzichten is toe te voegen het artikel van Frenk, Toerekening naar kansbepaling, NJB 1995 p. 482 e.v. alsmede dat van Kerkmeester, De betekenis van het waarschijnlijkheidsbegrip voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: Meijers geactualiseerd, WPNR 6111, p. 767 e.v., telkens met verdere verwijzingen. Vermelding verdient nog dat in HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 (beroepsfout van een advocaat), reeds genoemd in noot 12, het criterium van de reële kans met zoveel woorden wordt gehanteerd, zij het niet in de causaliteitssleutel, maar als gezichtspunt bij de schadeberekening. Ook Michiels van Kessenich, o.c. p. 92, geeft de voorkeur aan de 'reële kans-leer'.

33

[20] Dus niet: een reële kans van slagen, maar dat adjectief mag wel worden ingelezen. [21] Schriftelijke toelichting mr. Overeem nr. 2.2. [22] HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441. [23] Over de goede trouw in het ontslagrecht, in: 'Blinde vlekken in het sociaal recht' (Frenkel-bundel), 1986, p. 136. [24] Introductie in het sociaal recht, 1996, p. 20. [25] Zie zijn bijdrage aan de Stein-bundel 'Te Pas', Redelijkheid en billijkheid in het arbeidscontract (1992), p. 97–103. [26] Zie zijn bijdrage aan 'Schetsen voor Bakels' (1987), p. 83–91. [27] NTBR 1996/9. [28] Voorbeeld: art. 7:686, waarin de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding (art. 6:267 lid 1 BW) wordt uitgesloten ter bescherming van de werknemer. [29] Zo heeft het Amsterdamse Hof in zijn arrest van 21 maart 1996 (Assmann/Zaanstad en Zaanhorst) aan de aard van de arbeidsovereenkomst ontleend dat de privatisering van een tot dan toe door de gemeente geëxploiteerd bejaardenhuis niet ten koste mag gaan van de rechtspositie van het daarin werkzame personeel, waartoe het zich beriep op 'de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte'. De Hoge Raad heeft het hiertegen ingestelde cassatieberoep inmiddels verworpen bij nog niet gepubliceerd arrest van 20 juni 1997 (rolnr. 16 307). [30] Zie de jurisprudentie genoemd in Asser/Hartkamp II nr. 110. [31] Transpositie en conversie, VPO II p. 82–103. [32] HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120 en HR 19 november 1948, NJ 1949, 86. [33] Om voor mij niet geheel duidelijke redenen (zou het hof de onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie vermelde regel van overgangsrecht misschien over het hoofd hebben gezien?) wordt in het arrest gesproken over toetsing aan art. 1374 lid 3 BW (oud). Art. 6:248 BW had bij invoering echter onmiddellijke werking. Praktisch belang heeft dit evenwel niet aangezien beide bepalingen ondanks hun verschillende formulering, dezelfde betekenis hebben. [34] Snijders, Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe BW, Speculum Langemeijer, p. 453 e.v.; Mon. Nieuw BW A-21 (Boukema), nr. 9; Brunner, Beginselen van samenloop, nr. 1.7.1; Hartkamp, Compendium, nr. 30. [35] HR 26 november 1976, NJ 1977, 268. [36] HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. [37] Schriftelijke toelichting nr. 21. [38] Bij de bespreking van onderdeel 3, maar een reactie daarop hoort hier thuis. [39] Schriftelijke toelichting nr. 5.4. [40] Zie hierover recenter Asser/Hartkamp II, nr. 309. [41] Zie Veegens c.s., a.w., nr. 117, p. 229. Aan de in noot 4 op die pagina genoemde rechtspraak voeg ik bij wijze van voorbeeld van recente datum toe: HR 15 december 1995, NJ 1996, 691. [42] Ook de onder 3.5 van deze conclusie aangehaalde opvatting van Michiels van Kessenich, waarop deze overweging vermoedelijk is geïnspireerd, leidt niet tot deze risicoverdeling. [43] HR 20 september 1996, NJ 1996, 747. [44] HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

34

ECLI:NL:HR:2006:AU6092 InstantieHoge Raad Datum uitspraak31-03-2006Datum publicatie 31-03-2006 ZaaknummerC04/303HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU6092 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Geschil tussen een asbestverwerkend bedrijf dat van 1964 tot 1979 werkgever was van een fabrieksarbeider die minstens 28 jaar heeft gerookt en in 2000 aan longkanker zonder voorafgaande asbestose is overleden, en zijn erfgenamen over werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW; longkanker behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van werkzaamheden ook veroorzaakt door langjarig rookgedrag?; zorgplicht werkgever tot het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen, aanzienlijke kansverhoging verwezenlijking van nog onbekende gevaren door nalatigheid werkgever; aanvaarding door de HR van proportionele aansprakelijkheid; causaal verband normschending en geleden schade, eigen schuld; devolutieve werking van het appel, grievenstelsel. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2011, 250 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2006, 328 JAR 2006, 100 JB 2006, 109 met annotatie door C.L.G.F.H. A RAR 2006, 73 JA 2006, 81 met annotatie door mr. W.H. Bouman Uitspraak 31 maart 2006 Eerste Kamer Nr. C04/303HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1] 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 2], 3. [Verweerster 3], allen wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie, handelend als erfgenamen van de op 11 januari 2000 overleden [betrokkene 1] en voor zichzelf - verder te noemen: de erven - hebben bij exploot van 4 augustus 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nefalit - gedagvaard voor de

35

kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat Nefalit als voormalige werkgever van wijlen [betrokkene 1] verwijtbaar tekortgeschoten is jegens [betrokkene 1], althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [betrokkene 1] en zijn nabestaanden als zijn erfgenamen; 2. Nefalit dientengevolge te veroordelen om aan de erven te vergoeden de immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de ziekte longkanker bij [betrokkene 1] werd vastgesteld, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de door hen geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de kosten tot vaststelling van de schaden en aansprakelijkheid en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5. Nefalit te veroordelen in de kosten van deze procedure. Nefalit heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 april 2001 een comparitie van partijen gelast en bij een tweede tussenvonnis van 11 oktober 2001 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 december 2002 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 6:108 BW, vermeerderd met wettelijke rente en nader op te maken bij staat. Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Nefalit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nefalit heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en de erven hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Nefalit heeft bij brief van 25 november 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De erven zijn de dochters en erfgenamen van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam bij Nefalit (toen nog Asbestona geheten) in haar toenmalige asbestbedrijf te Harderwijk. Bij hem is op 12 september 1997 longkanker vastgesteld. [Betrokkene 1] is aan deze ziekte, die niet is voorafgegaan door asbestose, op 11 januari 2000 overleden. 3.2 In dit geding hebben de erven aan hun hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit langdurig en intensief is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede daardoor is veroorzaakt. Zij verwijten Nefalit te weinig te hebben gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbeststof.

36

Nefalit heeft erkend dat sprake is geweest van enige blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij heeft echter bestreden dat de bij [betrokkene 1] vastgestelde longkanker is veroorzaakt door die blootstelling. Zij heeft aangevoerd dat een meer aannemelijke oorzaak van die ziekte is geweest de - vaststaande - omstandigheid dat [betrokkene 1] gedurende ten minste 28 jaar heeft gerookt. Bovendien heeft zij betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.3 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Nefalit verwijtbaar is tekortgeschoten jegens [betrokkene 1] en daardoor schadeplichtig is geworden. Hij heeft voorts Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriële en materiële schade. In het door Nefalit ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Kort weergegeven overwoog het daartoe als volgt, voor zover in cassatie nog van belang. De op voorstel van partijen door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. Smid, heeft op basis van een mede door hem ontwikkeld rekenmodel geconcludeerd dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] door (blootstelling aan) asbest(stof) is veroorzaakt, 55% bedraagt. Medisch kan niet worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Nefalit. Onder deze omstandigheden is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu deze substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd. De eerste rechter heeft echter op de voet van art. 6:101 BW de asbestblootstelling terecht voor het kansaandeel (55%), dat wil zeggen naar de mate van de risicoverhoging, tot aansprakelijkheid doen leiden, kennelijk omdat in dit geval ook een andere risicoverhogende en aan [betrokkene 1] toe te rekenen factor, te weten diens rookgewoonte, aanwijsbaar is (rov. 5.3-5.6). Het hof overwoog voorts dat het verweer van Nefalit dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichting als werkgever om de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft (rov. 7.2). Het hof overwoog vervolgens: "Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Nefalit geen bewijs aanbiedt, kan deze grief geen effect sorteren. 7.3 Nefalit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker." 3.4 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.

37

Onderdeel 2 betoogt dat Nefalit als verweer heeft aangevoerd dat volgens de destijds heersende opinie voor het ontstaan van asbestose langdurige blootstelling aan een hoge dosering asbest nodig was, en dat in de relevante periode de heersende wetenschappelijke opinie was dat asbestgerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose. Het gaat hier om essentiële stellingen waaraan het hof in zijn rov. 7.1-7.3 niet zonder motivering had mogen voorbijgaan omdat deze stellingen, indien juist, meebrengen dat als Nefalit in de relevante periode voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van asbestose, zij ook voldoende heeft gedaan ter voorkoming van longkanker, aldus nog steeds het onderdeel. 3.5 Blijkens de rov. 5.3, 5.5 en 8.2-8.4 van zijn arrest, heeft het hof het door prof. Smid in diens rapport gehanteerde rekenmodel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, 55% bedraagt. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat het hof hieraan een uitdrukkelijke overweging had gewijd, is toch voldoende duidelijk dat het hof, eveneens op grond van het rapport van prof. Smid, voorts heeft geoordeeld dat Nefalit is tekortgeschoten in haar verplichting de in het onderhavige geval noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade van haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden, en dat [betrokkene 1] in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld dat zijn longkanker daarvan het gevolg kan zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 4.9.1-4.9.4 kort weergegeven inhoud van dat rapport, in samenhang met het feit dat het, onder de daarin vermelde werkomstandigheden, naar het oordeel van het hof op de weg van Nefalit had gelegen concreet en gemotiveerd te stellen welke veiligheidsmaatregelen zij heeft genomen met het oog op het gevaar dat haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade zouden lijden door blootstelling aan asbeststof, waarmee Nefalit in gebreke is gebleven. Het hof heeft voorts - terecht - overwogen, zakelijk weergegeven, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 en HR 17 februari 2006, nr. C 04/199, RvdW 2006, 204). Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van het kennelijke oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van een aanzienlijke kansverhoging als hiervoor bedoeld. Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof aan de door het onderdeel bedoelde stellingen is voorbijgegaan. Het hof is immers niet aan deze stellingen voorbijgegaan, maar heeft ze verworpen. Aangezien die verwerping kennelijk mede op de inhoud van het rapport van prof. Smid is gebaseerd, is deze niet onvoldoende gemotiveerd. 3.6 Onderdeel 3 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 3.1. voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.2, (i) dat het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, (ii) dat van een dergelijke betwisting sprake is en (iii) dat Nefalit geen bewijs aanbiedt, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft omdat het niet primair erop aankomt of een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, maar of Nefalit met het door haar in de stukken bijgebrachte bewijs haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, nu in zijn oordeel dat Nefalit bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod niet zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van asbestose, en daarmee naar de destijds geldende inzichten ook van longkanker ten gevolge van blootstelling aan asbeststof, besloten ligt dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht het hier vereiste bewijs niet heeft geleverd. Onderdeel 3.1 kan dus wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

38

3.7 Onderdeel 3.2 faalt omdat het enkele feit dat de stelling dat Nefalit de hiervoor in 3.6 bedoelde maatregelen had getroffen een essentieel onderdeel van haar betoog vormde, het hof niet noodzaakte tot nadere motivering van zijn oordeel dat de juistheid van die stelling niet bewezen was met hetgeen Nefalit in de stukken naar voren had gebracht. 3.8 De onderdelen 4 en 4.2 bevatten geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 3-3.2 en moet dus het lot daarvan delen. Onderdeel 4.2.1 keert zich tegen rov. 7.3 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof daarin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683, volgt immers niet dat de werkgever die voldoende maatregelen heeft getroffen tegen bekende gevaren, niettemin aansprakelijk is voor de gevolgen van toentertijd onbekende gevaren omdat hij heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van schade die zich niet heeft voorgedaan. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat Nefalit niet nalatig is geweest met het treffen van al die veiligheidsmaatregelen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar bekend waren of behoorden te zijn, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is in rov. 7.3 immers uitgegaan van zijn in die rechtsoverweging besloten liggende oordeel dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht, het vereiste bewijs niet heeft geleverd. Voor het overige faalt het onderdeel nu het berust op de onjuiste opvatting dat aansprakelijkheid voor schade als gevolg van Nefalit toen onbekende gevaren, zoals het gevaar van het ontstaan van longkanker zonder dat asbestose is opgetreden, ontbreekt, indien de nalatigheid van Nefalit betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van schade (asbestose) die zich niet heeft voorgedaan. Beslissend is immers niet of de gevaren die Nefalit destijds bekend waren of behoorden te zijn, zich hebben verwezenlijkt, maar of het verzuim van het treffen van de vereiste maatregelen ter voorkoming van die gevaren (asbestose), eveneens de kans op het gevaar dat zich wèl heeft verwezenlijkt (longkanker zonder voorafgaande asbestose) in aanzienlijke mate heeft verhoogd, hetgeen zich hier, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (zie hiervoor in 3.5), heeft voorgedaan. Onderdeel 4.2.2 kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden. 3.9 De onderdelen 5-5.4.2 zijn alle gericht tegen de beslissing van het hof in de rov. 5.4-5.6 van zijn arrest om, kort gezegd, te dezen een proportionele aansprakelijkheid van Nefalit aan te nemen. De overwegingen op grond waarvan het hof tot dit oordeel is gekomen, dienen als volgt te worden verstaan. Aangezien Nefalit niet aan de stelplicht heeft voldaan die in het kader van art. 7:658 lid 2 BW op haar rustte, staat haar aansprakelijkheid vast voor de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar toentertijd bekend waren of behoorden te zijn. Deze aansprakelijkheid strekt zich mede uit tot de schadelijke gevolgen van het destijds nog onbekende gevaar van die nalatigheid (namelijk het ontstaan van longkanker zonder dat tevens asbestose is opgetreden), voor zover de kans op het zich verwezenlijken daarvan aanzienlijk door die nalatigheid is verhoogd. De longkanker van [betrokkene 1] kan echter behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, ook zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag. Medisch kan niet worden aangetoond in hoeverre die longkanker is veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door een combinatie van factoren. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van Nefalit, die berust op schending van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht, en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook [betrokkene 1]' langjarig rookgedrag in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht van Nefalit voor de door [betrokkene 1] geleden schade te worden verminderd in overeenstemming met de op de voet van art. 6:101 BW aan laatstgenoemde toe te rekenen kans dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag.

39

3.10 De onderdelen 5 en 5.1 bevatten slechts een inleiding op de daarop volgende klachten. Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door, ondanks het vaststaan van een andere substantieel risicoverhogende factor (jarenlang roken), de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) onverkort als enige schadetoebrengende oorzaak te laten gelden en te oordelen dat geen plaats is voor proportionele aansprakelijkheid. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist, nu het hof de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) juist niet als enige factor in aanmerking heeft genomen en Nefalit juist wel (slechts) proportioneel aansprakelijk heeft geacht voor de gevolgen van haar nalatigheid. 3.11 De beide klachten van onderdeel 5.3 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof de rookgewoonte van [betrokkene 1] niet als "substantieel risicoverhogend" zou hebben aangemerkt. Dit uitgangspunt mist blijkens het hiervoor overwogene feitelijke grondslag, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. 3.12 De onderdelen 5.4.1 en 5.4.2 achten onbegrijpelijk hetgeen het hof over het verdisconteren van de rookgewoonte van [betrokkene 1] heeft overwogen. Volgens onderdeel 5.4.1 "is de kantonrechter niet op deze wijze te werk is gegaan". Deze klacht faalt omdat bij de beoordeling van de tegen de vonnissen van de kantonrechter gerichte grieven, niet van belang was hoe de kantonrechter is te werk gegaan, maar het hof binnen de door de grieven getrokken grenzen en gelet op het partijdebat, was gehouden tot een zelfstandige beoordeling van de door de grieven aan de orde gestelde vragen. 3.13 Onderdeel 5.4.2, dat de kern van het geschil aan de orde stelt, houdt in dat art. 6:101 BW hier niet van toepassing kan zijn omdat daarvoor nodig is dat (i) oorzakelijk verband tussen een gebeurtenis en de schade vaststaat en (ii) vaststaat dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Aan geen van beide voorwaarden is voldaan. Het onderdeel strekt kennelijk ertoe te betogen dat het hof Nefalit ten onrechte proportioneel aansprakelijk heeft gehouden voor de door haar toedoen verhoogde kans dat [betrokkene 1] longkanker zou oplopen in plaats van de vordering van de erven, als onvoldoende bewezen, af te wijzen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [betrokkene 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [betrokkene 1] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [betrokkene 1] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof. Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de

40

onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. In dit licht kan het onderdeel geen doel treffen, aangezien het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.

41

ECLI:NL:HR:2010:BO1799 InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-12-2010Datum publicatie 24-12-2010 Zaaknummer09/01275 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO1799 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Beheerovereenkomst. Zorgplicht vermogensbeheerder. Causaliteitsonzekerheid. Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliënt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze m.b.t. de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s. Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, Nefalit/Keramus, geformuleerde rechtsregel dient - gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt - met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2011, 251 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 35 NJB 2011, 110 JOR 2011, 54 met annotatie door A.C.W. Pijls ONDR 2011, 33 met annotatie door A.A. Ettema JONDR 2011, 73 Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n

42

1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots.

43

b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 0-30%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag. Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)" 3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van € 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

44

Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken. Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelen- Predictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliënt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiële dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen. Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd.

45

Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4). 3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen. 3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel.

46

3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen. 3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. 3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. 3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de

47

kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. 3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling. 3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren. Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

48

ECLI:NL:HR:2012:BX8349 InstantieHoge Raad Datum uitspraak14-12-2012Datum publicatie 14-12-2012 Zaaknummer11/02838 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid. Ruimte voor verhoging vergoedingsplicht door middel van (analoge toepassing van in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie? Betekenis art. 6:101 BW; vermindering vergoedingsplicht onder specifieke omstandigheden. Omkeringsregel. Hoge Raad doet zelf de zaak af. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 236 met annotatie door S.D. Lindenbergh NJB 2013, 63 RvdW 2013, 37 VR 2013, 34 JA 2013, 67 met annotatie door mr. R.L.M. Cox Uitspraak 14 december 2012 Eerste Kamer 11/02838 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nationale-Nederlanden. Verweerders zullen afzonderlijk als [verweerder 1] en [verweerster 2] worden aangeduid, en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

49

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Namens [verweerders] hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. (ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. (iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. (iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. 3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede

50

mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). 3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]." 3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele

51

aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. 4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht

52

van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. 4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden. 5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. 5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid

53

met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. 5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,-- voor griffierecht en € 2.995,-- voor salaris advocaat; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1.341,--; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

54

ECLI:NL:HR:2012:BX7491 InstantieHoge Raad Datum uitspraak21-12-2012Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer11/05496 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7491 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0694, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Fiscale advisering. Schadevergoeding wegens beroepsfout. Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Noodzaak condicio-sine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (normschending) en verlies kans op succes. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 237 met annotatie door S.D. Lindenbergh NJB 2013, 147 VN 2013/5.8 RvdW 2013, 85 JOR 2013, 93 FED 2013, 31 met annotatie door P. VAN DER WAL VR 2013, 35 JA 2013, 41 met annotatie door mr. Chr.H. van Dijk (advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam) en prof. mr. A.J. Akkermans (pr Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer 11/05496 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. H. & H. BEHEER B.V., gevestigd te Oisterwijk, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [eiser 1] en Deloitte en gezamenlijk als [eisers] Verweerders in cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [verweerder 1] en H&H Beheer en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding

55

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256; b. het arrest in de zaak 200.065.892/00 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening. De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [verweerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [verweerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap. [Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht. De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ 480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die

56

gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten - en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov. 3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geïnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geïntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker níet zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou

57

hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15) (e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen. Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. 3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen. 3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. 3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256

58

(Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. 3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie. Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade. 3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van

59

[verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. 3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel. 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

60

Noot Auteur: T.F.E. Tjong Tjin Tai bij arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Dit arrest is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld; red.) 1.Inleiding De aanvaarding van zogenaamde proportionele aansprakelijkheid in bovenstaand arrest heeft veel stof doen opwaaien.[1.] Niet alleen de vraag óf zodanige aansprakelijkheid aanvaard zou moeten worden (en zelfs of de term passend is), maar ook de reikwijdte van deze rechtsfiguur dan wel de voorwaarden waaronder zij kan worden toegepast leiden tot veel discussie. Inmiddels heeft de Hoge Raad bij arrest van 24 december 2010, NJ 2011/251 meer duidelijkheid verschaft over laatstgenoemde kwestie; in de noot bij dat arrest zal daar op worden ingegaan. Alhier zal ik mij concentreren op de afbakening van proportionele aansprakelijkheid tot verwante rechtsfiguren, en enkele kleinere aspecten kort aanstippen. Het gaat het bestek van een noot te buiten het gehele debat te behandelen. De aanleiding voor deze zaak is een zuiver geval van dubbele potentiële veroorzaking. De werkgever, Nefalit, heeft haar werknemer Karamus blootgesteld aan asbest, hetgeen op voet van (de voorganger van) art. 7:658 BW tot aansprakelijkheid leidt voor de daaruit voortvloeiende schade. Typisch gevolg kan zijn, naast asbestose, het ontstaan van longkanker. Overigens was dat — zie nr. 4 — ten tijde van de blootstelling nog niet bekend. Karamus is uiteindelijk aan longkanker overleden, zodat behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat de schade voortvloeide uit de fout (HR 17 november 2000, NJ 2001/596 (Unilever/Dikmans)). Echter in casu heeft Karamus ook jarenlang stevig gerookt, hetgeen eveneens een oorzaak van longkanker kan zijn. Dit roken ligt — uiteraard — in de risicosfeer van Karamus. Het valt achteraf niet met zekerheid vast te stellen welke factor de longkanker daadwerkelijk heeft veroorzaakt, er konden alleen kansen worden gegeven. De ingeschakelde deskundige heeft vastgesteld dat de kans dat de longkanker uitsluitend was ontstaan door blootstelling aan asbeststof 55% bedroeg. Er zij opgemerkt dat deze kans van 55% slechts betrekking heeft op de kans achteraf dat de daadwerkelijk ontstane longkanker door asbest was veroorzaakt. Het is een voorwaardelijke kans, die uitgaat van de zekerheid dat er longkanker is ontstaan. Daaruit volgt nog niet dat de asbestblootstelling vooraf een zodanig groot risico opleverde op nadelige gevolgen dat de blootstelling wanprestatie opleverde. Voor de vaststelling dat er is tekortgeschoten is een significante risicoverhoging nodig (vgl. voor buitencontractuele aansprakelijkheid HR 9 december 1994, NJ 1996/403 (Zwiepende tak), HR 7 april 2006, NJ 2006/244 (Der Bildtpollen Aanwas/Miedema)). In casu heeft de deskundige de risicoverhoging (ten opzichte van de gewone kans op longkanker) door de asbestblootstelling op 125% gesteld (arrest Hof, rov. 5.3). Het Hof heeft in het bestreden arrest (rov. 5.5) geoordeeld dat, nu de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, dit als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd, en vervolgens (rov. 5.6) de kansberekening van de deskundige aangegrepen om een aftrek van 45% op de schadevergoeding aan te brengen, op voet van eigen schuld (art. 6:101 BW). De Hoge Raad verwerpt de klacht, dat het Hof ten onrechte Nefalit proportioneel aansprakelijk heeft gehouden, en onderbouwt dit met een uitvoerige motivering voor het aanvaarden bij onzeker c.s.q.n.-verband van toewijzing van een schadevergoeding, verminderd naar evenredigheid van aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen. Naast enige overwegingen over werkgeversaansprakelijkheid waar onder nr. 4 op wordt teruggekomen, is dit de belangrijkste betekenis van deze uitspraak. 2.Proportionele aansprakelijkheid en alternatieve benaderingen Een eerste te nemen hobbel is de terminologie. Kortmann (NJB 2006, p. 1404) beschouwt de aanduiding ‘proportionele aansprakelijkheid’ als onjuist. Ofschoon moet worden toegegeven dat de Hoge Raad die term hier en ook in zijn arrest van 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) niet zelf in de mond neemt, heeft deze benaming — die handzamer is dan ‘de regel van Nefalit/Karamus’ — in de literatuur algemeen ingang gevonden. Bij dat gebruik sluit ik mij aan.

61

In oudere literatuur wordt onder proportionele aansprakelijkheid ook verstaan wat tegenwoordig wordt aangeduid als de leer van verlies van een kans; soms spreekt men in brede zin van een ‘proportionele benadering’.[2.] In het bijzonder Akkermans betwist dat verlies van een kans goed kan worden onderscheiden van proportionele aansprakelijkheid in de hier besproken zin.[3.] In de literatuur is geen eenstemmigheid. Ter verduidelijking zal ik proportionele aansprakelijkheid afzetten tegen (a) de leer van verlies van een kans en (b) gevallen van samenwerkende oorzaken. Tot slot zal ik (c) enige rechtsvergelijkende opmerkingen maken. 2.a. Onder proportionele aansprakelijkheid moet naar Nederlands recht worden verstaan het aanvaarden van aansprakelijkheid ingeval het c.s.q.n.-verband tussen fout en schade(voorval) zich niet goed laat vaststellen doordat er ten minste twee mogelijke alternatieve oorzaken van de schade zijn, waarvan minstens één (doch niet allemaal) in de risicosfeer van gelaedeerde ligt. In zo’n geval kan de rechter, als voor beide oorzaken een niet zeer kleine kans is dat zij de schade hebben veroorzaakt, voorbijgaan aan het vaststellen van c.s.q.n.-verband tussen fout en schade, en laedens veroordelen tot vergoeding van de schade, verminderd naar evenredigheid met de mate waarin omstandigheden in de risicosfeer van gelaedeerde tot de schade hebben bijgedragen. Dit moet men onderscheiden van wat men noemt de leer van verlies van een kans, zoals aanvaard in HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 (Baijings), zie ook HR 19 januari 2007, NJ 2007/63 (Kranendonk), HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Tuin Beheer). Deze voor beroepsfouten van advocaten aanvaarde regel houdt in dat de schade uit de fout moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in de (misgelopen) procedure zou hebben gehad. Deze benadering ziet men ook bij letselschade die leidt tot verlies van toekomstige inkomsten: dan gaat het om een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen (HR 15 mei 1998, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia), HR 14 januari 2000, NJ 2000/437 (Van Sas/Interpolis), HR 13 december 2002, NJ 2003/212 (V./Olifiers)). De Hoge Raad heeft één keer bij een geval van letselschade aangegeven dat in de toekomst te lijden schade moet worden begroot na afweging van de goede en kwade kansen (HR 24 november 2000, NJ 2001/195). Het verschil tussen beide benaderingen lijkt mij te zijn dat bij verlies van een kans vooraf moet zijn vastgesteld dat de fout heeft geleid tot een aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis, een schadevoorval (zoals niet instellen van beroep of het plaatsvinden van een ongeval), of dat er geen afzonderlijk schadevoorval is aan te wijzen. Het gaat dan nog slechts om de omvang van de daaruit voortvloeiende schade, die overigens mede kan zijn beïnvloed door omstandigheden in de risicosfeer van gelaedeerde (al is het niet nodig dat er een alternatieve oorzaak aan de zijde van gelaedeerde is). Evenzo Klaassen, Mon. BW B35, nr. 57b. Bij proportionele aansprakelijkheid is het slechts mogelijk dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval, en staat het c.s.q.n.-verband met dat voorval dus juist niet vast. Hieruit volgt dat beide leerstukken niet naar de casus gescheiden zijn; het is mogelijk dat na toepassing van proportionele aansprakelijkheid (om het vereiste c.s.q.n.-verband met het schadevoorval te kunnen passeren) vervolgens de leer van verlies van een kans moet worden gebruikt om de omvang van de schade (die vervolgens proportioneel moet worden verdeeld) vast te stellen. Het gaat echter wel om twee verschillende vragen. Akkermans heeft bestreden dat er een verschil zou zijn; het zou slechts om twee perspectieven op dezelfde kwestie gaan, aangezien schade een causaal begrip is.[4.] Dit laatste is op zich juist: schadebegroting omvat mede de vraag of de concrete schadeposten in causaal verband staan met de daad en het schadevoorval. Men mag dat echter niet omdraaien: niet elke causaliteitsvraag betreft een kwestie van schade. In het bijzonder het causale verband met het schadevoorval kan niet zonder meer worden geconverteerd in een kwestie van schadebegroting (dat is precies waar de dogmatische hobbel in de onderhavige casus is gelegen). Anders gezegd: het schadevoorval is zelf geen schade in de zin van schadeposten. Het zicht op deze leerstukken wordt enigszins vertroebeld doordat de doctrine (evenals de Hoge Raad) de term ‘schade’ gebruikt voor beide begrippen: schadevoorval en schadeposten. Toch blijkt het onderscheid in feite wel te worden gemaakt. In casu spreekt de Hoge Raad over het c.s.q.n.-verband met de schade of ‘gezondheidsschade’,

62

waarmee echter naar blijkt wordt gedoeld op het schadevoorval (te weten het ontstaan van longkanker). Men ziet het onderscheid eveneens bij de omkeringsregel, waar de Hoge Raad duidelijk heeft uitgesproken dat die regel slechts ziet op het c.s.q.n.-verband met een verwezenlijkt gevaar (schadevoorval), niet met de omvang van de schade (schadeposten), zie HR 29 november 2002, NJ 2004/304, HR 5 juni 2009, NJ 2009/25. Dat de Hoge Raad in HR 24 december 2010, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) in rov. 3.9 spreekt over ‘schadeposten’ komt doordat daar impliciet wordt verwezen naar een gesuggereerd onderscheid met de leer van verlies van een kans, welke leer betrekking heeft op schadeposten. Overigens kan worden toegegeven dat ook bij de vaststelling van de schadeomvang de causaliteit niet altijd erg duidelijk is; in zoverre is er strikt dogmatisch net zo goed een probleem bij de leer van verlies van een kans als bij proportionele aansprakelijkheid. 2.b. Als moet worden aangenomen dat de oorzaken op elkaar inwerken, elkaar versterken, niet geheel los van elkaar te zien zijn, is er sprake van samenlopende causaliteit in plaats van zuivere alternatieve causaliteit. Dan is de gangbare benadering dat er, mits de oorzaak aan de zijde van laedens een aanmerkelijke risicoverhoging heeft teweeggebracht,[5.] c.s.q.n.-verband wordt aangenomen (al dan niet met toepassing van de omkeringsregel, zie bv. HR 8 april 2005, NJ 2005/284 (Aydin/Van Horck)), en de schadevergoeding wordt verminderd op voet van art. 6:101 BW. Dit is passend, nu art. 6:101 BW uitdrukkelijk ziet op gevallen waarin meerdere oorzaken hebben bijgedragen aan de schade. Dit is gebruikelijk bij verkeersaansprakelijkheid. Er wordt dan meestal niet moeilijk gedaan over het c.s.q.n.-verband, ook al zou het strikt genomen mogelijk zijn dat bijvoorbeeld de botsing ook zou hebben plaatsgevonden als de laedens niet te hard had gereden. Een rechtvaardiging is te vinden in het feit dat misschien het ongeval dan ook zou zijn voorgevallen, maar dat aannemelijk is dat de gevolgen (de schade) dan minder ernstig zouden zijn geweest. In zoverre is er dus toch c.s.q.n.-verband aanwezig met de uiteindelijke schade. Deze beschouwing laat zien dat bij proportionele aansprakelijkheid essentieel is dat het gaat om zuiver alternatieve oorzaken, anders is er geen probleem (want kan relatief onproblematisch c.s.q.n.-verband worden aangenomen). Zelfs in het onderhavige geval is niet evident dat het gaat om zuiver alternatieve oorzaken; asbest en roken zouden medisch gezien ook samenwerkende (onontwarbare) oorzaken kunnen zijn.[6.] Het Hof lijkt daarvan uit te zijn gegaan, en de weg van gevaarzetting plus eigen schuld te hebben gekozen (rov. 5.5-5.6). Dergelijke gevallen zouden derhalve ook met een andere inkadering kunnen worden behandeld als gewone gevallen van samenwerkende oorzaken. Dit verklaart waarom men in andere landen het probleem van proportionele aansprakelijkheid veelal kan omzeilen. 2.c. Het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans wijkt af van de systematiek in andere rechtsstelsels, waar doorgaans alleen wordt gesproken over loss of a chance/perte d'une chance, en het onderhavige type casus vrijwel nooit als een afzonderlijk probleem wordt behandeld. Rechtsvergelijking laat zien dat in veel andere landen de leer van verlies van een kans is aanvaard bij aansprakelijkheid van advocaten e.d., maar dat bij letselschade en medische aansprakelijkheid veelal terughoudend wordt opgetreden en men in de meeste landen ten minste het bewijs van een aanmerkelijke risicoverhoging eist.[7.] Het gaat dan om gevallen van verlies van een kans op genezing door verkeerde diagnoses, of gevallen waar de patiënt niet heeft kunnen beslissen over een bepaald risico bij een behandeling, omdat hem dat niet was medegedeeld. In Frankrijk vindt de leer van verlies van een kans een zeer ruime toepassing, ook in dergelijke medische gevallen. Er wordt daar geen afzonderlijke categorie onderscheiden van wat in Nederland onder proportionele aansprakelijkheid zou vallen. Een zuiver geval van alternatieve oorzaken, goed vergelijkbaar met de benadering in casu, was wel aan de orde in een Oostenrijkse zaak waar onzeker was of de ernstige handicaps van een baby als gevolg van zuurstoftekort veroorzaakt waren door een (niet te vermijden) afknelling van de navelstreng, of door een gebrekkige placenta (wat medisch te diagnosticeren en behandelbaar was). Het OGH paste hier de regels voor alternatieve causaliteit bij analogie toe en kwam tot een 50-50 verdeling.[8.]

63

3.Predisposities Er zij op gewezen dat de proportionele verdeling mede inhoudt dat predisposities en aangeboren gevoeligheden voor risico van het slachtoffer komen. De Hoge Raad wijst hier expliciet op. Dit komt formeel niet in strijd is met de rechtspraak inzake predisposities, die geheel voor rekening van de dader komen (HR 8 februari 1985, NJ 1986/136 en 137): het betreft hier slechts een verdeling van aansprakelijkheid wegens onzeker causaal verband met de ziekte, niet — zoals in de genoemde uitspraken uit 1985 — de vraag naar verdeling van de schade die uit een ongeval voortvloeit. 4. Werkgeversaansprakelijkheid Wat betreft de werkgeversaansprakelijkheid geeft het arrest een logische explicitering van wat in eerdere rechtspraak al besloten lag (in het bijzonder HR 25 juni 1993, NJ 1993/686 (Cijsouw/De Schelde) en HR 2 oktober 1998, NJ 1999/683 (Cijsouw/De Schelde II)). Als de werkgever nalaat veiligheidsmaatregelen te treffen tegen bekende gevaren (in casu asbestose), volgt daaruit ook aansprakelijkheid als die maatregelen tevens bescherming boden tegen destijds onbekende gevaren (longkanker zonder voorafgaande asbestose) die zich vervolgens verwezenlijkt hebben. Deze regel strookt met wat voor het algemene aansprakelijkheidsrecht reeds geleerd werd (zie in deze zin HR 29 november 2002, NJ 2003/549 (Legionella)). Opmerking verdient verder — zie Lindenbergh, MvV 2006, p. 107-108 en Vegter, AV&S 2006/27 — dat proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid minder vanzelfsprekend is aangezien er daarbij minder ruimte is voor vermindering van de schadevergoeding wegens eigen schuld: er hoort dan sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Vegter wijst er evenwel tevens op dat dat punt niet aan de orde is gesteld in de procedure. Strikt genomen hoeft dit punt niet relevant te zijn: het gaat hier immers om de vraag of de fout van de werkgever daadwerkelijk in c.s.q.n.-verband staat met de ziekte, wat een voorvraag is voordat kan worden beoordeeld of eigen schuld van de werknemer mede heeft bijgedragen aan de schade. Zie ook wat hierboven onder nr. 3 is opgemerkt over predisposities. Dat neemt niet weg dat dit wel enigszins wringt. Voetnoten

[1.] Bv. J.S. Kortmann, NJB 2006, p. 1404 e.v., C.J.M. Klaassen, NJB 2007, p. 1346 e.v., zeer kritisch J.. Nieuwenhuis, RMThemis 2006, p. 177. Verdere verwijzingen bij I. Giesen, in: Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, preadvies VBR 2008, p. 53 e.v. en C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 16 en 54-63, zie ook conclusie A-G Wissink bij HR 24 december 2010, NJ 2011/251. [2.] Bv. A. Akkermans, M. Faure, T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag 2000. [3.] Akkermans in: Proportionele aansprakelijkheid, 2000, p. 87-101. [4.] Akkermans, t.a.p., p. 90, verwijzend naar Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, p. 14-15. [5.] Dit is de benadering geweest in de parallelzaak HR 31 maart 2006, RvdW 2006/336, LJN AU6093 (Eternit), en overigens lijkt dat ook te zijn wat het Hof in rov. 5.5-5.6 van het bestreden arrest heeft gedaan. [6.] Vgl. de beoordeling in de Engelse zaak Badger v. Ministry of Defence [2005] EWHC 2941 (QB),tegenover de Australische rechter in Amaca Pty Ltd v. Ellis [2010] HCA 5. [7.] Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss. Tilburg 1997, Kadner Graziano, ‘Loss of a Chance in European Private Law’, ERPL 2008, p. 1009-1042 en diverse auteurs, ERPL 2008, p. 1043-1117, Digest of European Tort Law, vol. 1: Essential Cases on Natural Causation (2007), hfdst. 6b, p. 390-439. [8.] OGH 7 november 1995, 4 Ob 554/95 SZ 68/207, zie Koch, ERPL 2008, p. 1056.

64

Noot Auteur: T.F.E. Tjong Tjin Tai bij arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010, NJ 2011, 251

(Dit arrest is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld; red.)

1.Financiële dienstverlening als advies of als execution-only

Vermogensbeheer geeft tegenwoordig, anders dan in het verleden, regelmatig aanleiding tot procedures. Zie o.a. HR 15 december 2006, NJ 2007/203 (NNEK/Mourik), HR 11 juli 2008, RvdW 2008/749, LJN BC8967, HR 31 oktober 2008, RvdW 2008/1000, LJN BF1179, HR 12 maart 2010, RvdW 2010/415, LJN BK9186, HR 17 december 2010, RvdW 2011/14, LJN BO1820 (NNEK). Het is een vorm van opdracht of dienstverlening, die — zo blijkt in casu uitdrukkelijk — bijzondere zorgplichten met zich brengt. De ontwikkeling en inhoud van bijzondere zorgplichten van financiële dienstverleners is goed geschetst in de instructieve conclusie van A-G Wissink, wiens betoog de Hoge Raad geheel gevolgd lijkt te hebben. Ter aanvulling merk ik op dat het bij een (privaatrechtelijke) zorgplicht van deze aard gaat om een plicht tot handelen ten behoeve van de concrete, individuele belangen van de wederpartij. Er moet concreet worden ingegaan op de individuele situatie, wat strijdig is met een zuivere ‘u vraagt, wij draaien’ mentaliteit (‘execution-only’, in bankjargon).

In dit geval — zoals ook in de effectenlease-zaken — was de bank er — ten onrechte, bleek achteraf — van uit gegaan dat in casu een ‘execution-only’ relatie aan de orde was. Rechters lijken sneller dan financiële dienstverleners verwachten aan te nemen dat er bij bepaalde soorten rechtsverhoudingen of relaties individuele aandacht moet zijn voor de wederpartij. De invulling van publiekrechtelijke zorgplichten zoals art. 4:19-25 Wft vindt veelal vertaling in het nalopen van checklists die vervolgens in het dossier worden opgeborgen. Bij privaatrechtelijke zorgplichten gaat het evenwel om het daadwerkelijk beoordelen van en reageren op de individuele positie van de wederpartij; deze eisen dan ook meer dan publiekrechtelijke normen, zoals ook is aangenomen bij riskante, massale kant-en-klaar aangeboden financiële producten (HR 5 juni 2009, RvdW 2009/684, LJN BH2811 (Levob), rov. 4.5.7-8).

Deze bijzondere zorgplicht is niet beperkt tot banken, maar vindt, zo blijkt ook uit de onderhavige uitspraak, toepassing op het gehele terrein van financiële dienstverlening. Dit hoeft in zoverre geen verbazing te wekken dat ten aanzien van banken over al hun activiteiten zorg werd verwacht ten aanzien van de belangen van hun cliënten, zelfs als dit inhield dat dit ten koste van de belangen van de bank ging (bv. HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 (Van Lanschot/mevr. Bink), HR 29 september 1995, NJ 1998/81 (ABN AMRO/Hendriks), HR 9 januari 1998, NJ 1999/285 (Mees Pierson/Ten Bos)). Hierbij werd verwezen naar de maatschappelijke positie van banken en hun bijzondere deskundigheid. In de recente rechtspraak, het onderhavige arrest incluis, komt het accent vooral op dit laatste aspect te liggen. Dit is strikt genomen een lichtere drempel; het is de vraag of de Hoge Raad daadwerkelijk bedoelt dat op iedere professionele deskundige dergelijke bijzondere zorgplichten rusten.

In casu ging het om een portefeuille aandelen, waarbij echter over een belangrijk deel — de aandelen Predictive — geen beheerfee verschuldigd was. Het Hof heeft nu toch aangenomen dat te dien aanzien toch een adviesplicht gold en dus geen sprake was van een zuivere ‘execution-only’ relatie. Het Hof leidt dit af uit diverse omstandigheden waaruit blijkt dat Fortis meer deed dan passief afwachten op instructies, en ook heeft

65

besproken of de aandelen niet eens zouden moeten worden verkocht. De daartegen gerichte cassatieklachten worden met toepassing van art. 81 RO verworpen. Die manoeuvre van het Hof is weliswaar niet volkomen evident, doch in het licht van de bredere jurisprudentie niet uitzonderlijk. Bij beroepen als advocaten en belastingadviseurs is al lang bekend dat er waar nodig spontaan op belangrijke zaken moet worden gewezen (bv. HR 28 juni 1991, NJ 1992/420, HR 29 maart 2002, NJ 2002/270, ook HR 10 januari 2003, NJ 2003/375 (Brals/Octant)) en dat de adviesplicht zich ook kan uitstrekken tot gebieden buiten de concreet gegeven opdracht (bv. HR 7 april 2006, NJ 2006/245), mits het gaat om serieuze mogelijkheden (HR 5 juni 2009, NJ 2009/256). Zie nader Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV* 2009, nr. 99, 104. Daarnaast wordt ook aangenomen dat zuiver ‘execution only’ beheer niet altijd strikt te scheiden is van advisering, zie nader de conclusie (nr. 3.7). De les is dat het riskant is om te denken in zulke strikt gescheiden categorieën; een professioneel dienstverlener moet er rekening mee houden dat hij in bepaalde omstandigheden misschien meer moet doen dan wachten op instructies, ook al is de oorspronkelijke overeenkomst beperkt van opzet. Het volstaat niet de relatie als ‘execution only’ te betitelen; de rechter — zo blijkt in deze zaak — kan tot een ander oordeel komen.

2.Grenzen van de zorgplicht

Omgekeerd laat de uitspraak ook de keerzijde zien: een zorgplicht is niet onbegrensd. Weliswaar neemt het Hof terecht aan dát er een zorgplicht op Fortis rustte, maar het concludeerde vervolgens te snel dat deze zorgplicht geschonden was. Dit is in lijn met diverse arresten over financiële zorgplichten, zie bv. HR 23 juni 2006, RvdW 2006/657, LJN AV9439, HR 14 juli 2006, RvdW 2006/745, LJN AX3202, HR 4 december 2009, NJ 2010/67 (Staalbankiers), waar om uiteenlopende redenen geen schending werd aangenomen. Voor de formulering van de strekking van de zorgplicht volgt de Hoge Raad de lijn, ingezet met HR 23 mei 1997, NJ 1998/192 (Rabo/Everaars), en sedert de Effectenlease-uitspraken van 5 juni 2009, RvdW 2009/683-685, uitgebreid tot andere vormen van financiële dienstverlening: de cliënt dient (mede) te worden beschermd tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, of zoals het in deze zaak is geformuleerd: ‘eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht.’ (rov. 3.4)

Het gevolg van de zorgplicht kán zijn, zegt de Hoge Raad, dat er ‘uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen’ moet worden gewaarschuwd. Het zal echter in het concrete geval moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk zodanige waarschuwing nodig was (waarbij zij opgemerkt dat Fortis wel enige waarschuwingen had geuit). Daarbij moeten alle ter zake doende omstandigheden worden meegewogen. Het Hof had dit miskend door in zijn motivering geen rekening te houden met de mogelijke bijzondere deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, waar Fortis op had gewezen. In dit opzicht zijn de oude optie-handelarresten enigszins misleidend: daar ging het veelal om ondeskundige particulieren. In recente uitspraken gaat het om (voormalige) bankiers (HR 4 december 2009, NJ 2010/67) of ondernemers (zoals in casu, waar de ondernemer beweerdelijk over inside information beschikte). Het feit dat de individuele relatie voorop staat werkt in twee richtingen: het betekent dat de dienstverlener niet louter volgens algemene regels mag handelen, maar betekent ook dat de omvang van de verplichtingen van de dienstverlener moeten worden afgestemd op wat in het concrete geval daadwerkelijk vereist is.

3.Grenzen van de proportionele aansprakelijkheid

66

Een tweede belangrijk onderwerp in deze zaak, waar opnieuw de Hoge Raad de goed gedocumenteerde conclusie gevolgd heeft, is de proportionele aansprakelijkheid. Ter precisering van zijn eerdere arrest Nefalit/Karamus (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250) begrenst de Hoge Raad thans uitdrukkelijk de reikwijdte van dit leerstuk.[1.] In lijn met de conclusie (nr. 3.71-3.79) gaat de Hoge Raad in discussie met de literatuur. Hij erkent het gewicht van het bezwaar dat mogelijk aansprakelijkheid wordt aangenomen voor schade die in feite niet is veroorzaakt,[2.] wat zich vertaalt in de eis van terughoudendheid bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Hij verwerpt daarentegen het gesuggereerde criterium dat als criterium voor toepassing moet worden aangelegd of het gaat om schadeposten in het verleden of in de toekomst,[3.] omdat dit criterium onvoldoende scherp is. Om dezelfde reden wordt niet gevolgd de door eiseres in cassatie gesuggereerde voorwaarde dat het moet gaan om gevallen waar sprake is van een algemeen bewijsprobleem.[4.] Deze overwegingen lijken mij correct; de eerste aangezien het onderscheid met de leer van verlies van een kans op andere wijze moet worden gemaakt (zie mijn noot onder NJ 2011/250, nr. 2.a), de tweede omdat het inderdaad geen helder criterium biedt. Iedere individuele zaak zal in zeker opzicht te veralgemeniseren zijn.

De Hoge Raad kiest daarom voor een casuïstische benadering op basis van enige gezichtspunten: het gaat erom of er in het gegeven geval sprake is van een onaanvaardbaarheid om bij significante kansen aan beide zijden de schade geheel bij één partij te laten terechtkomen. De rechter moet voor toepassing van dit leerstuk zijn beslissing toereikend motiveren. Van belang zijn met name de aard van de geschonden norm, de strekking van de geschonden norm, en de aard van de schade, terwijl ook moet zijn voldaan aan de materiële toepassingsvereisten (een niet zeer kleine kans aan beide zijden).

Ofschoon de Hoge Raad zich afkerig toont van algemene regels voor dit leerstuk, hoeft de doctrine niet eenzelfde terughoudendheid in acht te nemen en lijkt er toch plaats te zijn voor enige vuistregels.

Ten eerste lijkt proportionele aansprakelijkheid niet snel van toepassing bij vermogensschade, wel bij letselschade. Medische aansprakelijkheid lijkt dan een mogelijk toepassingsgebied te zijn. Dit kan worden verklaard uit — de conclusie wijst daarop (nr. 3.75) — wat wellicht een impliciet vereiste is, namelijk dat het moet gaan om kansen die op wetenschappelijke wijze zijn vastgesteld door een deskundige. Bij Nefalit/Karamus-achtige zaken berust de kansberekening op statistische conclusies, epidemiologische causaliteit, wat betekent dat er op grote schaal verhoogde gevaren zijn bewezen zonder dat bij elk individueel geval kan worden vastgesteld wat de precieze oorzaak is.[5.] Als de kansen door de rechter zijn vastgesteld gaat het om gewone inschattingen waarvoor net zo goed het gewone bewijsrecht had kunnen worden gebruikt, ja die in feite neerkomen op gewone bewijsrechtelijke gevolgtrekkingen. Proportionele aansprakelijkheid toepassen zou dan neerkomen op het ontwijken van de normale rechterlijke taak, in casu het moet beoordelen of er sprake is van c.s.q.n.-verband tussen fout en schadevoorval.

Ten tweede lijkt minder aanleiding voor toepassing te bestaan bij schending van een waarschuwings- of informatieplicht. Dit is begrijpelijk: er is geen toevalligheid of kansfactor aanwezig doch slechts een onzekerheid in kenbaarheid van wat er zou zijn besloten bij correcte informatie.[6.] Weliswaar kan de rechter achteraf niet met zekerheid vaststellen hoe beslist zou zijn, maar het beslissingsproces zelf behoort

67

allerminst willekeurig te zijn. Daarvoor vallen we weer terug op gewone inschattingen. Aldus voor Nederlands recht bij informed consent HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387, ook HR 18 maart 2005, NJ 2006/606 (Wrongful Life), rov 4.3 en voor andere gevallen van geschonden informatieplichten bv. HR 26 januari 1996, NJ 1996/607 (Dicky Trading II) en HR 2 februari 2007, NJ 2007/92 (Juresta). Als de rechter vaststelt dat de cliënt de waarschuwing niet zou hebben opgevolgd, ontbreekt causaal verband met enige schade (HR 2 februari 2007, NJ 2007/92 (Juresta)). Deze benadering werd, met enige bijzonderheden, ook gevolgd in de — in de conclusie besproken — Effectenlease-arresten (HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683-685).

In wezen is het zelfs twijfelachtig of er hier wel is voldaan aan de basisvereisten voor proportionele aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid vereist de aanwezigheid van twee alternatieve oorzaken die in onzeker c.s.q.n.-verband staan met een zeker nadelig voorval (zie mijn noot onder Nefalit/Karamus, NJ 2011/250). Bij schending van een waarschuwingsplicht is er alleen een ontbrekende waarschuwing waardoor de cliënt (mogelijk) de kans op een andere keuze is ontnomen. De twee oorzaken staan niet naast elkaar maar volgen elkaar als een keten op, en dan spreken we van samenwerkende oorzaken (mits komt vast te staan dat de cliënt daadwerkelijk anders zou hebben gekozen, anders ontbreekt c.s.q.n.-verband met de ontbrekende waarschuwing). In zo’n geval staan beide oorzaken in daadwerkelijk c.s.q.n.-verband en is er dus geen onzekerheid op dat punt.

Dit doet er overigens niet aan af dat verdedigbaar is dat voor dergelijke gevallen de leer van verlies van een kans zou moeten worden toegepast, zoals in Frankrijk gebeurt. De hierboven genoemde Nederlandse rechtspraak slaat evenwel consequent een andere weg in. Dit komt doordat in Frankrijk als aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis wordt gezien de ontnomen beslissingsmogelijkheid (waarna het gaat om begroting van de daaruit voortvloeiende schade op voet van de kans dat er iets anders zou zijn besloten), terwijl in Nederland als relevante gebeurtenis wordt gezien de uiteindelijk (hypothetisch) genomen beslissing, waardoor het nodig is eerst vast te stellen of er bij juiste informatieverschaffing iets anders zou zijn besloten. Zie over het verlies van een kans en samenwerkende oorzaken ook mijn noot onder Nefalit/Karamus, nr. 2.a.

4.Toepassingen van proportionele aansprakelijkheid

Waar zou proportionele aansprakelijkheid dan wel op zijn plaats kunnen zijn? In Frankrijk zien we een belangrijke (en niet onomstreden) groep gevallen waarin een (medische) fout heeft geleid tot het afnemen van de kans op genezing (Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 3e dr. 2006, nr. 370-372). Hieronder vallen zowel het geval dat de fout een nieuw risico heeft geschapen bij een vooraf gezonde patiënt, als het geval van een nalatigheid waardoor een reeds bestaande ziekte of risico (te) laat wordt onderkend en behandeld. Onafhankelijke nieuwe risico’s lijken inderdaad een geschikt geval voor proportionele aansprakelijkheid, zoals in de casus van OGH 7 november 1995, 4 Ob 554/95 SZ 68/207 (zie mijn noot onder Nefalit/Karamus, NJ 2011/250).

Bij nalatigheid die tot te late behandeling leidt gaat het daarentegen niet om zuivere alternatieve oorzaken: voor de reeds bestaande ziekte of gezondheidsrisico is er zonder meer c.s.q.n.-verband met de uiteindelijke verslechterde gezondheid, het probleem zit in het causaal verband tussen de nalatigheid en het eindresultaat. Een dergelijk geval voldoet niet aan de strikte vereisten die de Hoge Raad voor proportionele

68

aansprakelijkheid in de zin van Nefalit/Karamus heeft geformuleerd: de oorzaak aan de zijde van laedens (de ziekte) staat immers niet in onzeker causaal verband met het resultaat. De beoordeling van zodanig geval komt neer op de rechtspolitieke vraag of en onder welke omstandigheden men aan de (significante) afname van genezingskansen gevolgen wil verbinden. Het is verdedigbaar dat de leer van verlies van een kans hier moet worden toegepast; de nalatigheid heeft rechtstreeks en zonder twijfel geleid tot afname van de genezingskansen, zoals bijvoorbeeld ook een verkeersongeval tot afname van werkgelegenheidskansen leidt. Daarbij zal de eis gelden dat de nalatigheid tot een significante afname moet hebben geleid opdat er sprake is van een tekortkoming c.q. een onrechtmatigheid. Als daarentegen zonder de nalatigheid de ziekte vrijwel zeker niet zou zijn ontstaan of geheel genezen zou zijn, zal het c.s.q.n.-verband tussen nalatigheid en gezondheidsverlies kunnen worden aangenomen op basis van de omkeringsregel. Dan volstaan de gewone regels.

Voetnoten

[1.] Zie eerder I. Giesen (Preadvies VBR 2008) voor een poging tot omgrenzing, met uitvoerige verwijzingen .

[2.] Bv. Nieuwenhuis, RMThemis 2006, p. 177, ook reeds (neutraal) A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, diss. 1995, p. 252.

[3.] Verwijzingen in de conclusie, nr. 3.72, ook bv. Klaassen, Mon. BW B35, nr. 57b.

[4.] Onderdeel 3.b, zie conclusie, nr. 3.73.

[5.] Nader A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, diss. 1995.

[6.] Dit wordt ook door sommige Franse auteurs aangevoerd tegen de vigerende rechtspraak, zie Borghetti, ERPL 2008, p. 1081, en verwijzingen bij Viney/Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 3e dr. 2006, nr. 370.

69

Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade Artikel ‘Lies, damned lies, and statistics’ De berekening van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid 1. Inleiding Een 60-jarige patiënt wordt in een ziekenhuis onderzocht in verband met bloedarmoede. Hij gebruikt bloedverdunners wegens een eerder opgetreden herseninfarct. Bij onderzoek blijkt hij een maagzweer te hebben, die operatief moet worden behandeld. Om hem te kunnen opereren staakt de behandelend arts het toedienen van de bloedverdunners. Na de operatie verzuimt diezelfde arts om de bloedverdunnende medicatie te hervatten. Na vier weken ontstaat bij de patiënt een herseninfarct, waardoor hij halfzijdig verlamd raakt. De patiënt meent dat sprake is geweest van onzorgvuldig medisch handelen en spreekt het ziekenhuis aan tot schadevergoeding. Om de discussie over de aansprakelijkheid te beslechten schakelen patiënt en ziekenhuis een deskundige in. Deze concludeert dat het merendeel van zijn vakgenoten het gebruik van de bloedverdunnende medicatie kort na de operatie zou hebben hervat. Hiermee staat in voldoende mate vast dat de behandelend arts tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Wat de gevolgen van deze tekortkoming betreft oordeelt de deskundige dat door het achterwege laten van bloedverdunners bij deze patiënt een kans van 41% bestond op het ontstaan van een (nieuw) herseninfarct.1 Als na de operatie wel bloedverdunners zouden zijn toegediend, dan had deze kans 25% bedragen.2 Op basis van het oordeel van de deskundige stelt de patiënt dat hij door de fout van de arts een kans op een beter behandelingsresultaat heeft verloren. Zonder fout zou hij slechts 25% kans op een herseninfarct hebben gehad. Met fout heeft hij een herseninfarct gekregen. Dat betekent volgens hem dat hij een kans heeft verloren van 75% (100% minus 25%). Het ziekenhuis meent echter dat het niet juist is om de kans op een herseninfarct met fout op 100% te stellen. De deskundige heeft immers geoordeeld dat die kans 41% bedroeg. Het kansverlies is daarom geen 75% maar 16% (41% minus 25%). De verschillen in de percentages zijn fors en roepen de vraag op welke benadering juist is. De rechtspraak biedt daarover geen duidelijkheid; beide rekenmethoden worden gehanteerd, maar doorgaans zonder heldere of overtuigende motivering voor de gemaakte keuze.3 In deze bijdrage wordt getracht meer duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop de omvang van de verloren kans moet worden bepaald. De toepassing van het leerstuk van het kansverlies wordt beschouwd tegen de achtergrond van de aansprakelijkheid in medische kwesties, omdat het leerstuk in ons land hoofdzakelijk is beperkt tot dat rechtsgebied.4 Tevens wordt aandacht besteed aan de vraag hoe de aansprakelijkheid voor het verlies van een kans zich verhoudt tot het (voornamelijk) in de asbestjurisprudentie ontwikkelde leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.5 Uit een vergelijking met dit leerstuk zal blijken dat het leerstuk van de verloren kans in de praktijk – en ook in de rechtspraak – geregeld op een onjuiste wijze wordt toegepast. Betoogd wordt dat de omvang van de verloren kans, al naar gelang de omstandigheden van het geval, steeds op een andere wijze moet worden bepaald. In deze bijdrage zullen die omstandigheden zo goed mogelijk in kaart worden gebracht, zodat een handleiding ontstaat voor de te volgen methode. 2. Verlies van een kans; een verkenning van de relevante kansen Bij aansprakelijkheid in medische zaken liggen de stelplicht en de bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij de patiënt. Dat houdt in dat hij moet stellen en, bij betwisting, moet bewijzen dat sprake is geweest van een tekortkoming,6 en dat deze bij hem heeft geleid tot gezondheidsschade.7 Voor de patiënt zijn dit twee lastig te nemen ‘hobbels’. De patiënt kan doorgaans moeilijk aantonen dat sprake is geweest van een tekortkoming, omdat hij niet goed kan achterhalen hoe de behandeling is verlopen en niet beschikt over voldoende kennis om precies aan te geven waarin de tekortkoming is gelegen. De patiënt kan doorgaans

70

eveneens moeilijk aantonen dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en zijn schade: het vaststellen van het causaal verband wordt gecompliceerd doordat ten tijde van de behandeling reeds sprake was van een gezondheidsprobleem. Dit maakt dat op voorhand niet vaststaat dat de gezondheidssituatie, zoals die zich heeft aangediend na de medische fout, (volledig) is veroorzaakt door die fout. Omdat de bewijslast van het causaal verband tussen de tekortkoming en de gezondheidsschade bij de patiënt ligt, loopt deze het risico dat zijn vordering wordt afgewezen, ondanks dat vaststaat dat de arts een fout heeft gemaakt én een kans bestaat dat de gezondheidsschade daarvan een gevolg is.8 Onder die omstandigheden kan het redelijk zijn de gezondheidsschade te verdelen over partijen naar rato van de kans dat de tekortkoming heeft bijgedragen aan het ontstaan of verergeren daarvan. Tegen deze achtergrond is het leerstuk van de verloren kans ontstaan. De kern daarvan is dat geen vergoeding wordt toegekend voor de gezondheidsschade zoals die definitief bij de patiënt is ingetreden, maar voor het verlies van de kans die de patiënt had om deze schade te ontlopen. De essentie van deze benadering is dat een dergelijke kans een waarde vertegenwoordigt die in geld is uit te drukken. Het verlies van die kans vormt met andere woorden vermogensschade, en die moet worden vergoed.9 Een van de eerste en bekendste voorbeelden waarin de leer van de verloren kans werd toegepast in een medische kwestie, betreft de casus van Baby Ruth. Hierin ging het om de gevolgen van een delay in de behandeling van een pasgeboren kind. Door niet tijdig een juiste diagnose te stellen kreeg een mogelijk reeds aanwezige hersenbloeding de kans zich uit te breiden. Waarschijnlijk was mede daardoor bij het kind hersenletsel ontstaan. Aan een aantal deskundigen werd de vraag voorgelegd wat het behandelingsresultaat was geweest als eerder de juiste diagnose was gesteld. De deskundigen konden niet aangeven of bij het kind een significante vermindering van de restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd. Die kans leek hun echter ‘niet groot’. Op basis hiervan begrootte de rechtbank de schade, bestaande uit de verloren kans op een beter behandelingsresultaat, op 25%. In hoger beroep kwam het hof tot eenzelfde percentage.10 De leer van de verloren kans is sindsdien frequent toegepast in medische zaken. Doorgaans ging het daarbij om het vaststellen van de gevolgen van een behandelingsdelay.11 In een aantal van deze zaken moest de verloren kans wegens het ontbreken van voldoende nauwkeurige statistische gegevens, net als in de casus van Baby Ruth, door de rechter worden geschat. Waar deze gegevens wel voorhanden waren, bleek de leer van het kansverlies minder eenvoudig toepasbaar dan aanvankelijk werd verwacht. Rechters bleken op verschillende wijzen aan te kijken tegen de relevantie van de (mogelijk te definiëren) kansen ter bepaling van de omvang van de verloren kans. In een zaak bijvoorbeeld die aan de Rechtbank Alkmaar werd voorgelegd, nam de rechtbank als uitgangspunt de kans op vermijding van gezondheidsschade bij een juiste behandeling van de patiënt. De zaak betrof een patiënt bij wie de diagnose hersenvliesontsteking werd gemist. De patiënt overleed daardoor. De door de rechtbank geraadpleegde deskundige oordeelde dat bij een tijdige visite en verwijzing naar het ziekenhuis de kans op overlijden ongeveer 30% zou hebben bedragen. De rechtbank leidde hieruit af dat op het moment van de fout een overlevingskans bestond van 70% (100% minus 30%).12 De Rechtbank Maastricht daarentegen koos een ander uitgangspunt.13 De zaak betrof een man die in zijn hand werd gebeten door de hond van een ander. Ter verzorging van de wond bracht hij een bezoek aan zijn huisarts. Deze plakte de wond dicht. Er ontstond een infectie met vleesetende bacteriën, waardoor de patiënt tot tweemaal toe moest worden geopereerd. Bovendien ontwikkelde zich een dystrofie in de hand. De patiënt verweet zijn huisarts dat hij de wond verkeerd had behandeld en dat zich hierdoor een posttraumatische dystrofie had kunnen ontwikkelen, in welk standpunt hij werd gesteund door een deskundige. Volgens deze deskundige was het dichtplakken van de wond in strijd met de professionele standaard en zou de kans op een posttraumatische dystrofie bij een juiste behandeling 1 à 2% hebben bedragen. Door de opgetreden infectie was

71

deze kans ten minste verdubbeld (4%). De patiënt leidde hieruit af dat hij bij een juiste behandeling een kans op volledig herstel zou hebben gehad van 98 à 99% (100% minus 1 à 2%). Hij paste aldus dezelfde methode toe als eerder de Rechtbank Alkmaar had gedaan. De rechtbank volgde de patiënt daarin niet en oordeelde dat door de medische fout de kans op volledig herstel was gedaald van 99% naar 96%. Dat betekende volgens de rechtbank een verlies van een kans op volledig herstel van 3%. Dit was volgens de rechtbank een zo geringe daling van de kans, dat niet kon worden geconcludeerd dat een causaal verband aanwezig was tussen de tekortkoming en het ontstaan van de dystrofie. Het verschil tussen beide benaderingen zit hem hierin dat de Rechtbank Alkmaar de kans op gezondheidsschade na onjuiste behandeling op 100% heeft gesteld, wellicht omdat de patiënt inmiddels was overleden. De Rechtbank Maastricht lijkt voor dit laatste aspect minder oog te hebben en blijft voor de situatie met onjuiste behandeling uitgaan van de kans op gezondheidsschade zoals die vooraf was, dat wil zeggen: voordat door tijdsverloop duidelijk was geworden dat de gezondheidsschade was ingetreden. Er zijn, kortom, in op hoofdlijnen gelijke omstandigheden twee benaderingen voor hetzelfde causaliteitsprobleem te ontwaren met elk een andere uitkomst. In de paragrafen hierna wordt ingegaan op de vraag welke benadering de juiste is in het geval de gezondheidsschade van de patiënt daadwerkelijk is ingetreden. 3. Wel of geen rekening houden met het tijdsverloop? Om vast te stellen welke van de twee in de vorige paragraaf besproken benaderingen juist is, is het goed stil te staan bij de wijze waarop in het civiele aansprakelijkheidsrecht het causaal verband wordt vastgesteld. Normaal gesproken gebeurt dat op basis van het condicio sine qua non-vereiste.14 Een handeling of gebeurtenis kan in juridische zin slechts als oorzaak worden aangemerkt, als het gevolg zonder die handeling of gebeurtenis niet of slechts ten dele zou zijn ingetreden.15 De vaststelling van het causaal verband vergt aldus een vergelijking van de schade in de situatie met respectievelijk zonder de gemaakte fout. Daarbij is van belang te onderkennen dat de situatie met fout de bestaande is: het is de situatie waarin de benadeelde zich thans bevindt (of op enig moment na de fout heeft bevonden of met zekerheid zal bevinden). De tweede situatie is fictief; het is een situatie die er nooit zal zijn en die er ook nooit zal kunnen zijn. Daarom wordt deze situatie ook wel aangeduid als ‘hypothetisch’. De leer van het verlies van een kans is in feite niets anders dan een toepassing van de leer van de condicio sine qua non, zij het met de bijzonderheid dat de schade wordt uitgedrukt in termen van kansen, doorgaans de kans op het ontstaan van (verdere) gezondheidsschade.16 De manier om het kansverlies vast te stellen is dan als volgt: Kansverlies = de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout minus de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie zonder fout.17 De kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout moet, evenals bij toepassing van de condicio sine qua non-regel, worden bepaald aan de hand van de werkelijke situatie waarin de benadeelde zich bevindt. Omdat de gezondheidsschade daarin een niet te miskennen realiteit is, wordt deze kans in de praktijk vaak op 100% gesteld. Dit is een logische gedachte, maar statistisch gezien is het niet in alle gevallen geoorloofd deze kans zomaar op 100% te stellen. Zoals in de paragrafen hierna zal blijken, is dat slechts toegestaan als vooraf zeker is dat bij het ontbreken van adequate medische behandeling voor de patiënt gezondheidsschade zal ontstaan. Duidelijk is echter wel dat in de andere gevallen waarin de gezondheidsschade is ingetreden op een of andere wijze rekening moet worden gehouden met het tijdsverloop. Dat geldt niet als de gezondheidsschade nog niet is ingetreden, maar in de toekomst zal kúnnen ontstaan. Dan is het zowel voor de situatie met als zonder fout op zijn plaats om te rekenen met de kans zoals die er vooraf was, hierna de ‘kans vooraf’18 te noemen. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is die waarin bij een jonge vrouw de diagnose baarmoederhalskanker is gemist. Het tumorweefsel kan nog worden

72

verwijderd, maar de kans op recidive is door het delay aanmerkelijk vergroot. De schade van de patiënte bestaat hier uit de mate waarin voor haar de kans op recidive van de aandoening is toegenomen. De omvang hiervan moet worden bepaald aan de hand van vergelijking van twee kansen vooraf. Als de werkelijke toestand van de patiënt eruit bestaat dat de gezondheidsschade wel is ingetreden, dan doet men de werkelijkheid geweld aan door dit gegeven niet te verdisconteren in de kans op gezondheidsschade met fout. Dit betekent dat de Rechtbank Maastricht van onjuiste kansen is uitgegaan, nu in die casus de gezondheidsschade reeds was ingetreden.19 Onduidelijk is nog op welke wijze de Rechtbank Maastricht dit gegeven in haar berekening had moeten incorporeren en tot welk percentage kansverlies dit zou hebben geleid. Het antwoord op deze vragen wordt gegeven in de volgende paragrafen. 4. Kansverlies of proportionele aansprakelijkheid? De constatering dat de aanpak van de Rechtbank Maastricht onjuist was, is niet nieuw. Eerder wees Zaadhof in een annotatie bij de betreffende uitspraak hierop.20 Volgens Zaadhof baseert de rechtbank zich bij het vaststellen van de kans achteraf dat de daadwerkelijk ontstane ziekte door de medische fout is veroorzaakt ten onrechte op de kans vooraf om een bepaalde ziekte te krijgen. Zaadhof propageert een berekeningsmethode die overeenstemt met de proportionele benadering, zoals die is gehanteerd in het arrest Nefalit/Karamus.21 Het kenmerk daarvan is dat de mate van aansprakelijkheid niet wordt bepaald door de kans op (het vermijden van) gezondheidsschade, maar door de kans op het bestaan van een causaal verband tussen die schade en de tekortkoming van een derde. In Nefalit/Karamus ging het om een werknemer van een asbestverwerkend bedrijf bij wie na langdurige asbestblootstelling de ziekte longkanker was ontstaan. Tijdens zijn dienstverband had de werknemer een groot aantal jaren gerookt. De werkgever beriep zich erop dat het mogelijk was dat de longkanker niet was ontstaan door de asbestblootstelling, maar door het rookgedrag van de werknemer. Een tijdens de procedure benoemde deskundige was op basis van epidemiologische studies tot het oordeel gekomen dat een kans van 55% bestond dat de longkanker van de werknemer een gevolg was van asbestblootstelling tijdens het werk. Op basis hiervan hadden de feitenrechters de werkgever veroordeeld tot betaling van 55% van de door de werknemer geleden schade. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand, waarmee de proportionele aansprakelijkheid bij beroepsziekten haar intrede had gedaan. Analoog aan de in dit arrest gehanteerde werkwijze had de Rechtbank Maastricht volgens Zaadhof moeten vaststellen hoe groot de kans was dat de dystrofie was veroorzaakt door de fout van de arts. Daartoe had de rechtbank eerst het relatieve risico moeten bepalen. Deze grootheid geeft de verhouding aan tussen het aantal malen dat de gezondheidsschade voorkomt bij aanwezigheid van de medische fout (in het geval van de Rechtbank Maastricht 4%) en het aantal malen dat de gezondheidsschade voorkomt zonder medische fout (1 à 2%; door Zaadhof afgerond naar 2%).22 Op basis van deze percentages bedraagt het relatieve risico 2 (4% gedeeld door 2%). Uit dit relatieve risico kan het attributieve risico worden berekend. Dit drukt de waarschijnlijkheid uit dat de ingetreden gezondheidsschade (dystrofie) kan worden toegeschreven aan een bepaalde oorzaak (de medische fout). De bepaling van het attributieve risico geschiedt aan de hand van de volgende formule: Attributief risico = (relatief risico minus 1) gedeeld door relatief risico maal 100%. Zaadhof komt aldus tot de conclusie dat de kans dat de dystrofie is veroorzaakt door de medische fout 50% bedraagt ((2 minus 1) gedeeld door 2 maal 100%).

73

Zaadhof hanteert een nogal gecompliceerde wijze om de omvang van de proportionele aansprakelijkheid te bepalen. Een eenvoudigere benadering is te vinden in het deskundigenbericht dat is uitgebracht in het kader van een procedure bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage.23 Volgens deze methode wordt de kans dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door de medische fout op de volgende manier berekend: Proportionele aansprakelijkheid = (kans op gezondheidsschade met fout minus kans op gezondheidsschade zonder fout) gedeeld door kans op gezondheidsschade met fout maal 100%. Toegepast op de casus van de Rechtbank Maastricht wordt de berekening dan de volgende: (4% minus 2%) gedeeld door 4% maal 100% = 50%. Een belangrijke vraag is of de proportionele benadering zoals die door de Hoge Raad is aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus ook kan en mag worden toegepast op het terrein van de medische aansprakelijkheid. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. De proportionele benadering in Nefalit/Karamus is gestoeld op de gedachten die schuilgaan achter de artikelen 6:99 en 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW), respectievelijk alternatieve causaliteit en eigen schuld. Deze komen erop neer dat de aansprakelijkheid van degene die door een onrechtmatige daad of tekortkoming schade heeft veroorzaakt, kan worden verminderd in evenredigheid met de op een gemotiveerde schatting berustende mate waarin aan het slachtoffer toe te rekenen omstandigheden tot die schade hebben bijgedragen. Op vergelijkbare wijze kan de aansprakelijkheid van een arts die een medische fout heeft gemaakt, worden verminderd naar rato van de kans dat niet die fout maar het bij de patiënt aanwezige ziektebeeld oorzaak is geweest van de (uiteindelijke) gezondheidsschade. Een voorbeeld van toepassing van de proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Groningen.24 Hierin ging het om de vraag wat de oorzaak was van zenuwletsel in de hals van een pasgeborene. Een zenuwbeschadiging in het nek-schoudergebied kan meerdere oorzaken hebben. De rechtbank paste om die reden de leer van de proportionele aansprakelijkheid toe. Aldus blijkt dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid een oplossing kan bieden voor gevallen waarin causaliteitsonzekerheid bestaat doordat de schade zowel het gevolg kan zijn van de geneeskundige behandeling als van een andere, niet aan de medicus toe te rekenen factor (zoals een reeds bestaand ziektebeeld of het onvoldoende opvolgen van doktersvoorschriften door de patiënt). Anders dan bij de verlorenkansmethode, waarbij de schade wordt uitgedrukt in kansen, wordt bij de proportionele aansprakelijkheid de waarschijnlijkheid dat de tekortkoming van de arts oorzaak is, uitgedrukt in kansen. Ondanks deze verschillende uitgangspunten wordt het probleem – de causaliteitsonzekerheid – vanuit dezelfde optiek benaderd. Dit brengt ten eerste met zich dat de causaliteitsonzekerheid in één en dezelfde casus vanuit verschillende invalshoeken kan worden benaderd. Ten tweede zou deze constatering moeten betekenen dat welke methode ook wordt gehanteerd, mits goed gehanteerd, zij steeds tot eenzelfde uitkomst moet leiden.25 Toegepast op de casus van de Rechtbank Maastricht betekent dit dat zowel de benadering van de proportionele aansprakelijkheid als die van de verloren kans tot een percentage van 50 zou moeten leiden. Alle hiervoor besproken methoden om in deze zaak het kansverlies te bepalen, resulteerden echter in daarvan afwijkende uitkomsten. De rechtbank zelf kwam tot een kansverlies van 3% en als de kans op gezondheidsschade met fout op 100% wordt gesteld, bedraagt de verloren kans 98 à 99% (100% minus 1 à 2%). Beide methoden zijn in dit geval derhalve onjuist. Hoe moet het kansverlies dan wel worden bepaald? 5. Naar een juiste toepassing van de leer van het kansverlies Zoals wij hiervoor schreven, doet het logisch aan om de kans op gezondheidsschade met fout op 100% te stellen als die schade eenmaal is ingetreden. De casus van de

74

Rechtbank Maastricht illustreert dat dit statistisch gezien niet in alle gevallen juist is. Gevraagd om een uitleg daarvoor zal een statisticus wijzen op het begrip ‘voorwaardelijke kans’. Daaronder wordt in de statistiek verstaan de kans op een bepaalde gebeurtenis, gegeven het feit dat een andere gebeurtenis zal plaatsvinden. De kans op gezondheidsschade met fout is zo’n voorwaardelijke kans. Het is de kans dat de gezondheidstoestand van een patiënt met een bepaalde ziekte of aandoening achteruit zal gaan, als deze ziekte of aandoening niet of niet tijdig zal worden gediagnosticeerd en/of adequaat behandeld. Dit betekent dat de aard van de ziekte of aandoening van de patiënt, in combinatie met het tijdsverloop, bepalend is voor de omvang van de kans op gezondheidsschade met fout. Als het gaat om een ziekte of aandoening waarvan bekend is dat deze zonder medische behandeling na verloop van tijd altijd in ernst toeneemt, dan bedraagt de kans op gezondheidsschade met fout 100% als de patiënt gedurende enige tijd verstoken zal blijven van medische behandeling. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is te vinden in het hiervoor besproken vonnis van de Rechtbank Alkmaar over een patiënt met hersenvliesontsteking.26 Niet ingrijpen leidt bij deze aandoening na enige tijd met zekerheid tot verergering van het ziektebeeld en uiteindelijk de dood. In gevallen als deze kan de methode van het verlies van een kans probleemloos worden toegepast door de kans op gezondheidsschade met fout (die hier 100% bedraagt) te verminderen met de kans op gezondheidsschade zonder fout. Deze methode kan niet op dezelfde wijze worden gehanteerd als de voorwaardelijke kans op gezondheidsschade met fout minder bedraagt dan 100%. Dat is het geval wanneer vooraf duidelijk is dat het uitblijven van medische behandeling voor sommige patiënten wel en voor andere niet zal leiden tot gezondheidsschade. Voorbeelden daarvan zijn het hierboven besproken vonnis van de Rechtbank Maastricht en de in de inleiding van deze bijdrage geschetste casus. In dat laatste geval had een deskundige geoordeeld dat bij het hervatten van bloedverdunnende medicatie een kans van 25% bestond op het ontstaan van een herseninfarct. Door het achterwege laten van deze medicatie nam die kans toe tot 41%. Het is verhelderend om deze kansen niet weer te geven in percentages, maar te laten zien wat het effect daarvan is op een groep personen. Wanneer een groep van 1000 met de patiënt vergelijkbare personen als uitgangspunt wordt genomen, betekent dit dat 250 van hen ondanks bloedverdunnende medicatie toch een herseninfarct zullen krijgen. Dat aantal zal groeien naar 410 personen als geen van de patiënten in de groep van 1000 personen bloedverdunnende medicatie zal ontvangen. De aldus verkregen groep van 410 personen bestaat voor een deel (250 personen) uit patiënten die bij een juiste medicatie ook een herseninfarct zouden hebben gekregen. Voor de overige 160 personen in deze groep geldt dat zij bij toediening van bloedverdunners geen herseninfarct zouden hebben opgelopen. Op grond van de beschikbare feiten is met zekerheid vast te stellen dat ‘onze’ patiënt behoort tot de groep van 410 personen die een herseninfarct hebben gekregen. Het is echter niet mogelijk om met diezelfde mate van zekerheid vast te stellen dat ‘onze’ patiënt daarbinnen behoort tot de groep van 160 personen waarvan vaststaat dat een herseninfarct bij een juiste medische behandeling achterwege zou zijn gebleven. Alleen voor de leden van die laatste groep geldt dat de kans op gezondheidsschade met fout 100% bedraagt. Nu niet zeker is dat ‘onze’ patiënt tot deze groep behoort, kan niet worden gezegd dat die kans ook voor hem 100% bedraagt. Het enige dat op basis van deze cijfers over ‘onze’ patiënt kan worden gezegd, is dat er een kans bestaat van 39% (160 gedeeld door 410 maal 100) dat hij inderdaad een van de 160 personen is voor wie de kans 100% bedraagt. Zijn kansverlies zou met andere woorden bij een juiste toepassing van de theorie van de verloren kans 39% moeten bedragen. De kansen en aantallen patiënten uit bovenstaand voorbeeld zijn schematisch weergegeven in figuur 1. Figuur 1 Kansen en aantallen patiënten Omdat de kans op gezondheidsschade met fout minder dan 100% bedraagt, ligt het meest voor de hand hier te kiezen voor de proportionele benadering. De methode van het kansverlies kan hier wel worden toegepast, maar niet op dezelfde wijze als in de aan het begin van deze paragraaf besproken gevallen waarin de kans op gezondheidsschade

75

met fout gelijk is aan 100%. Daarin is namelijk vooraf zeker dat de medische fout bij de patiënt zal leiden tot het ontstaan of een toename van al aanwezige gezondheidsschade. Hier is dat niet zo. Het enige dat hier (achteraf) met zekerheid kan worden gesteld, is dat de gezondheidsschade ofwel is ontstaan door de medische fout, ofwel door de reeds aanwezige ziekte of aandoening van de patiënt, ofwel door een combinatie van beide. Statistisch gezien betekent dit dat, als de schade een feit is, de som van de kansen dat een van beide factoren (de ziekte of de fout) daarvan de oorzaak is, gelijk moet zijn aan 100%. Waar dat niet het geval is, zullen beide kansen moeten worden vermenigvuldigd met een zodanige (gelijke) factor, dat hun som alsnog gelijk wordt aan 100%. De som van de kansen dat een van beide factoren oorzaak is, kan op eenvoudige wijze worden bepaald. Die is namelijk gelijk aan de kans op het ontstaan van gezondheidsschade met fout. Dat wordt duidelijk als we kijken naar figuur 1. Daaruit valt op te maken dat de kans op gezondheidsschade met fout in feite de optelsom is van enerzijds de kans dat de gezondheidsschade het gevolg is van de reeds bij de patiënt aanwezige aandoening (in de figuur weergegeven door het aantal van 250 patiënten met herseninfarct ondanks medicatie) en anderzijds de kans dat deze schade is veroorzaakt door de medische fout (in de figuur weergegeven door het aantal van 160 ‘extra’ patiënten met herseninfarct door het ontbreken van medicatie). Als de kans op gezondheidsschade met fout kleiner is dan 100% zal die moeten worden vermenigvuldigd met een zodanige factor, dat deze alsnog 100% gaat bedragen. Om dan vervolgens het kansverlies correct te kunnen bepalen moet de kans op gezondheidsschade zonder fout worden vermenigvuldigd met dezelfde factor. Het bovenstaande betekent dat de omvang van het kansverlies in deze gevallen op een juiste wijze kan worden vastgesteld aan de hand van de volgende formule: Kansverlies = X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade met fout minus X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade zonder fout, waarbij X een zodanige waarde heeft dat X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade met fout = 100%. Toegepast op de casus die in de inleiding van deze bijdrage is besproken, leidt dat tot de volgende uitkomst. In deze casus bedraagt de kans op gezondheidsschade zonder fout 25% en de kans op gezondheidsschade met fout 41%. Om deze laatste kans naar 100% te brengen zal die moeten worden vermenigvuldigd met een factor 2,439 (2,439 maal 41% = 100%). Bovenstaande formule gaat er dan als volgt uitzien: Kansverlies = (2,439 maal 41%) minus (2,439 maal 25%). Oftewel: Kansverlies = 100% minus 61% = 39%. Het kansverlies van 39% stemt overeen met het percentage veroorzakingswaarschijnlijkheid dat eerder in deze paragraaf voor dezelfde casus werd verkregen na toepassing van de methode van proportionele aansprakelijkheid. Deze gelijkluidende uitkomsten vormen het bewijs dat de hier beschreven methode ter bepaling van de omvang van het verlies van een kans juist is, althans in de gevallen waarin de voorwaardelijke kans op gezondheidsschade met fout minder bedraagt dan 100%. 6. Foutieve rechtspraak In de recente rechtspraak zijn ten minste drie uitspraken te vinden waarin de leer van het kansverlies op een onjuiste wijze wordt toepast. Dat ligt niet altijd aan de rechter – die is vaak ook maar afhankelijk van hetgeen de partijen aanvoeren – maar verontrustend is het wel. Het eerste voorbeeld vormt het in paragraaf 2 besproken vonnis van de Rechtbank Maastricht over de gevolgen van de medisch onjuiste behandeling van een hondenbeet. In deze zaak bedraagt de kans op het ontstaan van

76

een posttraumatische dystrofie zonder fout 1-2% (afgerond 2%). Door de medische fout is deze kans verhoogd naar 4%. Om deze laatste kans naar 100% te brengen moet deze worden vermenigvuldigd met een factor 25 (25 maal 4% = 100%). Vermenigvuldigd met dezelfde factor wordt de kans op gezondheidsschade zonder fout 50% (25 maal 2%). Het verschil tussen beide kansen bedraagt dan 50%. Dat is dezelfde uitkomst die in paragraaf 4 werd verkregen met behulp van de methode ter bepaling van de proportionele aansprakelijkheid. De Rechtbank Maastricht kwam niet verder dan 3%. Het tweede voorbeeld is een arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage.27 De patiënte in deze zaak was een zwangere vrouw die te kampen had met een verhoogde bloeddruk. Daardoor bestond een vergrote kans op complicaties, waaronder het optreden van een hersenbloeding. De bewaking van de bloeddruk was minder intensief dan volgens de professionele standaard had gemoeten. Na enkele uren ontstond bij de patiënte een hersenbloeding. De in deze zaak ingeschakelde medisch deskundigen schatten dat de kans op het ontstaan van een hersenbloeding bij intensieve bewaking 0,00007175 (ongeveer 1 op 13.937) zou zijn geweest. Zonder die bewaking zou deze kans 0,0000881 (ongeveer 1 op 11.351) hebben bedragen. De deskundigen kwamen op basis hiervan tot de conclusie dat er een kans van 19% bestond dat de hersenbloeding bij een juiste medische behandeling had kunnen worden voorkomen.28 Het gerechtshof liet zich evenwel misleiden door de geringe omvang van de initiële kansen en vond daarin een argument om te oordelen dat geen sprake was van een ‘rechtens relevante mate van gemis aan kans’. Het gerechtshof miskent daarmee dat de grootte van de kans op gezondheidsschade met fout en de omvang van het kansverlies twee los van elkaar staande grootheden zijn. Zoals blijkt uit het in de vorige alinea besproken vonnis, kan ook bij een kleine kans op gezondheidsschade met fout sprake zijn van een fors kansverlies. Waar het op aankomt, is de verhouding tussen de grootte van de beide kansen. Dat wordt duidelijk als we deze casus beoordelen aan de hand van de in deze bijdrage verdedigde formule ter bepaling van het kansverlies. Om de kans op gezondheidsschade met fout op 100% te brengen moet deze in dit geval worden vermenigvuldigd met een factor 1.135.073,8. Als de kans op een hersenbloeding zonder fout met dezelfde factor wordt vermenigvuldigd, komt deze op 81% (1.135.073,8 maal 0,00007175). Het verschil tussen beide, oftewel het kansverlies, bedraagt dan 19%. Dat is identiek aan het door de deskundigen in deze zaak vastgestelde percentage. Het laatste voorbeeld betreft een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam waarin bij een patiënt de diagnose TIA (een voorbijgaande beroerte) niet tijdig in aanmerking was genomen.29 Daardoor kon zich een herseninfarct ontwikkelen waaraan de patiënt ernstige lichamelijke beperkingen overhield. Dit infarct had wellicht kunnen worden voorkomen als naar aanleiding van de TIA zou zijn gestart met profylactische (= preventieve) medicatie. Een door partijen ingeschakelde medisch deskundige beschreef dat de kans op het ontstaan van een herseninfarct in een situatie als deze volgens de medische literatuur 2,1% bedraagt als één dag na het ontstaan van de TIA profylactische medicatie wordt toegediend. Die kans stijgt naar 10,3% als de medicatie niet één maar twintig dagen na de TIA wordt toegediend. Dat betekent dat de kans in een tijdsbestek van negentien dagen groeit met 8,2%. De rechtbank had als vaststaand aangenomen dat de patiënt in deze zaak vier dagen na de TIA medicamenteus werd behandeld. Daardoor was de kans op het vermijden van een TIA volgens de deskundige afgenomen met 1,7% (4/19 maal 8,2%). De patiënt stelde zich op het standpunt dat de kans op het ontstaan van een herseninfarct met fout op 100% moest worden gesteld, omdat het herseninfarct zich in werkelijkheid ook had voorgedaan. Het kansverlies zou dan 100% minus 1,7% = 98,3% hebben bedragen. De rechtbank volgde de patiënt niet in zijn stelling dat de kans op een herseninfarct in de situatie met fout op 100% moest worden gesteld, omdat de kans op een gebeurtenis door het plaatsvinden daarvan volgens de rechtbank niet met terugwerkende kracht 100% wordt. Mitsdien wees de rechtbank de vordering af.30 Hoewel de redenering van de rechtbank onjuist is, voelde zij kennelijk wel goed aan dat het evenmin juist was om de kans op een herseninfarct in de situatie met fout zomaar op 100% te stellen, zoals de patiënt had aangevoerd. Wat er had moeten gebeuren, is het

77

volgende. In de situatie met fout is de patiënt pas vier dagen na de TIA behandeld met profylactische medicatie. De kans op het ontstaan van een TIA bedroeg op dat moment 3,8% (2,1% plus 1,7%). Om deze kans op 100% te brengen moet die worden vermenigvuldigd met een factor 26,3. De kans op een herseninfarct zonder fout bedroeg 2,1%. Als deze met dezelfde factor wordt vermenigvuldigd, dan wordt de hoogte daarvan 55%. De omvang van de verloren kans bedraagt dan 100% minus 55% = 45%. 7. Conclusie; welke methode in welk geval? Het leerstuk van het kansverlies is tot ontwikkeling gekomen in een periode waarin het voor medisch deskundigen vaak onmogelijk was om in een specifiek geval de kans op een beter behandelingsresultaat heel nauwkeurig te bepalen. Dat bood rechters veel vrijheid om de omvang van de verloren kans op basis van redelijkheid en billijkheid te schatten. Een voorbeeld daarvan biedt het in deze bijdrage besproken arrest Baby Ruth. Medisch deskundigen zijn echter steeds beter in staat gebleken hun schattingen kwantitatief te onderbouwen. Dat heeft ertoe geleid dat het bepalen van de verloren kans meer een mathematische dan een juridische exercitie is geworden. Helaas is daardoor het aantal fouten bij de bepaling van de verloren kans aanzienlijk toegenomen. Juristen zijn, zo is algemeen bekend, nu eenmaal niet zo sterk als het gaat om getallen. In deze bijdrage is naar voren gekomen dat er verschillende manieren zijn waarop het verlies van een kans in de praktijk wordt vastgesteld. Een enkele daarvan is gewoon fout. Andere zijn uitsluitend geschikt voor specifieke gevallen en daarom is het zaak goed na te gaan welke methode in welke situatie kan worden gehanteerd. Daarbij is in de eerste plaats bepalend of de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd reeds is ingetreden. Zolang dat nog niet het geval is – hiervoor is daarvan als voorbeeld gegeven de kans op recidive bij een in eerste instantie gemiste tumor – mag voor de situatie met fout de kans vooraf als uitgangspunt worden genomen. De formule voor het vaststellen van het kansverlies luidt dan: Kansverlies = de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout minus de kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade in de situatie zonder fout. Als de gezondheidsschade reeds is ingetreden, doet het logisch aan om de kans op schade met fout gelijk te stellen aan 100%. Statistisch gezien is dat slechts geoorloofd als bij de patiënt sprake is van een autonoom voortschrijdend ziekteproces dat zich door de medische fout verder heeft kunnen ontwikkelen. Alleen dan is namelijk voldoende zeker dat de medische fout heeft bijgedragen aan het ontstaan of verergeren van reeds aanwezige gezondheidsschade. Er zijn echter tal van situaties waarin het achterwege blijven van medische behandeling niet noodzakelijk leidt tot het ontstaan of verergeren van reeds aanwezige gezondheidsschade. In die gevallen zal altijd in enige mate onzeker zijn of de gezondheidsschade van de patiënt het gevolg is van de medische fout of het al langer bestaande gezondheidsprobleem. Toepassing van de proportionele aansprakelijkheid ligt dan het meest voor de hand. Dat kan door eerst het relatieve risico en op basis daarvan het attributieve risico vast te stellen, of door onderstaande formule te hanteren: Proportionele aansprakelijkheid = (kans op gezondheidsschade met fout minus kans op gezondheidsschade zonder fout) gedeeld door kans op gezondheidsschade met fout maal 100%. De methode van het kansverlies kan hier eventueel ook worden gehanteerd, maar niet op dezelfde wijze als in de gevallen waarin de kans op gezondheidsschade met fout gelijk is aan 100%. De juiste manier om hier het kansverlies te bepalen, is aan de hand van de volgende formule:

78

Kansverlies = X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade met fout minus X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade zonder fout, waarbij X een zodanige waarde heeft dat X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade met fout = 100%. Beide benaderingen (proportionele aansprakelijkheid en kansverlies) leiden als het goed is tot dezelfde uitkomst. Er zijn daarom meerdere wegen die leiden naar Rome, maar ook zijpaden die men maar beter niet kan inslaan. Deze bijdrage kan daarbij hopelijk fungeren als leidraad. Noten 1 De percentages zijn in verband met de begrijpelijkheid afgerond en in tientallen gepresenteerd. Naar medisch-wetenschappelijk inzicht zijn de percentages vele malen kleiner. 2 Idem. 3 Zie bijv. enerzijds Rb. Alkmaar 3 oktober 2002, LJN AE8326 en anderzijds Rb. Maastricht 13 juli 2005, LJN AV0628 en JA 2006, 44 m.nt. M. Zaadhof. Beide uitspraken zullen hierna uitgebreid worden besproken. 4 Daarnaast wordt het leerstuk voornamelijk toegepast bij beroepsfouten van advocaten (zie bijv. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings/Mr. H.)) en incidenteel op het gebied van het contractenrecht (zie HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456 (Gemeente Heesch/Reijs)). Een belangrijk verschil met de medische aansprakelijkheid is dat op deze andere gebieden doorgaans geen statistische gegevens voorhanden zijn over de kans op succes met of zonder fout, waardoor veel minder discussie plaatsvindt over de vraag aan de hand van welke kansen de omvang van de verloren kans moet worden bepaald. 5 Zie HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 en LJN AU6092 (Nefalit/Karamus). 6 Vaste jurisprudentie sinds HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH (Timmer/Deutman). Zie ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn), HR 7 september 2001, NJ 2001, 615, HR 20 april 2007, LJN BA1093, HR 15 juni 2007, LJN BA3587 en NJ 2007, 335. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 220-222. 7 HR 20 april 2007, LJN BA1093, HR 15 juni 2007, LJN BA5387, HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 en LJN BB3670 (foetale nood) en HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Seresta). 8 Zie voor het bewijsrisico uitvoerig I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. Zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 53. 9 A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss. Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 1997, p. 107. 10 Rb. Amsterdam 15 december 1993 en Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213 (Baby Ruth). 11 Gepubliceerd zijn 32 zaken: Hof Amsterdam 4 april 1985, TvGr 1986, 54; Hof Amsterdam 13 juni 1985, TvGr 1986, 38; Rb. Amsterdam 15 december 1993 en Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213 (Baby Ruth); Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, NJ 1999, 406; Rb. Middelburg 11 maart 1998, NJ 1999, 41; Hof Arnhem 14 december

79

1999, VR 2001, 19 m.nt. A.J. Akkermans; Rb. Zwolle 31 mei 2000, NJkort 2000, 89; Rb. Leeuwarden 12 juli 2000, TvGr 2001, 13; Rb. ’s-Gravenhage 12 juli 2000, VR 2001, 20; Rb. Roermond 12 oktober 2000, LJN AA7520; Rb. Alkmaar 3 oktober 2002, LJN AE8326, Hof ’s-Gravenhage 10 oktober 2002, NJ 2003, 99; Rb. Maastricht 21 mei 2003, LJN AF9045; Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45; Rb. Middelburg 28 april 2004, LJN AP0788; Rb. Amsterdam 22 december 2004, VR 2005, 104; Rb. Maastricht 13 juli 2005, LJN AV0628 en JA 2006, 44 m.nt. Zaadhof; Hof Arnhem 17 januari 2006, LJN AU9962; Rb. Haarlem 1 maart 2006, LJN AV5277; Rb. Groningen 14 februari 2007, LJN BA7177 en NJF 2007, 355; Rb. ’s-Gravenhage 31 december 2008, LJN BG9127 en JA 2009, 31 m.nt. R.W.M. Giard; Hof ’s-Gravenhage 28 april 2009, LJN BI4768; Rb. Rotterdam 10 juni 2009, LJN BI9931; Hof Arnhem 8 september 2009, LJN BL0369; Rb. Arnhem 10 maart 2010, LJN BL8529 en NP 2010, 16; Rb. Rotterdam 31 maart 2010, LJN BM0825; Rb. Rotterdam 14 april 2010, LJN BN7297; Rb. Amsterdam 14 juli 2010, LJN BO3288, NP 2010, 33 en JA 2011, 4 m.nt. L.C. Dufour en het hoger beroep Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR2898 en NP 2011, 34; Rb. Utrecht 8 december 2010, LJN BO6888 en JA 2011, 16; Rb. Arnhem 26 januari 2011, LJN BP5299 en JA 2011, 82; Rb. Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6524 en JA 2011, 112. 12 Rb. Alkmaar 3 oktober 2002, LJN AE8326. 13 Rb. Maastricht 13 juli 2005, LJN AV0628 en JA 2006, 44 m.nt. Zaadhof. In dezelfde zin: Rb. Amsterdam 14 juli 2010, LJN BO3288, NP 2010, 33 en JA 2011, 4 m.nt. L.C. Dufour. 14 Zie met betrekking tot het minimumvereiste Parl. Gesch. Boek 6, p. 340 en 343, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 50 en voorts voor een overzicht van literatuur op dit punt R.J.B. Boonekamp, Schadevergoeding (losbl.), Deventer: Kluwer, maart 2010, art. 6:98 BW, aant. 9. 15 C.J.M. Klaassen, Monografieën BW, Schadevergoeding algemeen, deel 2, Deventer: Kluwer 2007, p. 28 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 50. 16 Zie voor een beschrijving van de leer en de vraag of er sprake is van een theorie bekeken vanuit de schadekant of vanuit de vraag naar causaliteit Akkermans 1997, hoofdstuk 3. 17 Het komt voor dat de kans niet wordt uitgedrukt in een kans op het intreden van (verdere) gezondheidsschade, maar – omgekeerd – in een kans op het vermijden van (verdere) gezondheidsschade. De hier gegeven formule luidt dan: Kansverlies = de kans op vermijding van (verdere) gezondheidsschade in de situatie zonder fout minus de kans op vermijding van (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout. Omwille van de leesbaarheid wordt deze formule niet verder besproken. 18 In deze bijdrage wordt in de situatie met fout onder de ‘kans vooraf’ verstaan: de kans dat een patiënt bij wie een bepaalde aandoening of ziekte is geconstateerd bij het ontbreken van adequate medische behandeling nadelige gevolgen zal ondervinden voor zijn of haar gezondheid ongeacht of deze nadelige gevolgen wel of niet zijn ingetreden. In de statistiek wordt het begrip ‘kans vooraf’ eveneens gebruikt, zij het met een andere inhoud. Daar wordt met de kans vooraf (of ook wel ‘a-priorikans’) bedoeld de kans op de vermoede ziekte of aandoening binnen de onderzochte groep personen. 19 Dezelfde conclusie geldt dan voor Rb. Amsterdam 14 juli 2010, LJN BO3288. 20 M. Zaadhof, annotatie bij Rb. Maastricht 13 juli 2005, LJN AV0628, JA 2006, 44. 21 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 en LJN AU6092 (Nefalit/Karamus).

80

22 Een kanttekening bij de door Zaadhof gehanteerde werkwijze is dat zij niet duidelijk maakt waarom zij bij de bepaling van het relatieve risico het aantal malen dat de ziekte voorkomt zonder de medische fout afrondt op 2% (het percentage lag volgens de casus tussen 1 en 2%). Uit de uitspraak zelf blijkt dat de rechtbank dit percentage afrondt op 1% (de rechtbank gaat immers uit van een ‘kansverlies’ van 99% minus 96%). Er is op gronden van redelijkheid en billijkheid wel iets voor te zeggen om bij de afronding steeds het voor de patiënt meest gunstige percentage te kiezen. Een vaststaand feit is immers dat de arts is tekortgeschoten in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (zie in dit verband onder meer Hof Arnhem 14 december 1999, VR 2001, 19 en A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband (oratie Amsterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 154). Uitgaande van een percentage van 1% zou de kans dat de dystrofie is veroorzaakt door de medische fout meer dan 50% hebben bedragen. Het relatief risico wordt dan 4 (4% gedeeld door 1%) en het attributief risico 75% ((4 minus 1) gedeeld door 4) maal 100%). 23 Hof ’s-Gravenhage 28 april 2009, LJN BI4768. Het gerechtshof volgt in dit arrest overigens – ons inziens ten onrechte – niet het oordeel van de deskundigen. Zie daarover de bespreking van dit arrest in par. 6 van deze bijdrage. 24 Rb. Groningen 14 februari 2007, LJN BA7177 en NJF 2007, 355. 25 Zie voor een bespreking van rekenmodellen bij kansverlies en proportionele aansprakelijkheid ook B.C.J. van Velthoven, Schadekansen bij medische fouten, proportionele aansprakelijkheid in de praktijk, TvGR 2011, jrg. 35, nr. 1, p. 18-37. 26 Rb. Alkmaar 3 oktober 2002, LJN AE8326. Deze zaak is besproken in par. 2. 27 Hof ’s-Gravenhage 28 april 2009, LJN BI4768. 28 De deskundigen komen na enkele aanpassingen in de berekening uiteindelijk uit op een percentage van 20,3%. Hoewel dat uit het arrest zelf niet blijkt, moet worden aangenomen dat dit een afrondingsverschil betreft. 29 Rb. Amsterdam 14 juli 2010, LJN BO3288, NP 2010, 33 en JA 2011, 4 m.nt. L.C. Dufour. 30 In hoger beroep heeft de patiënt zijn stellingen aangepast en – op basis van de hier beschreven formule – vergoeding gevorderd van een kansverlies van 45%. Het gerechtshof kwam echter aan de beoordeling hiervan niet toe. Zie Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR2898 en NP 2011, 34.

81

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken Vindplaats: AV&S 2012/17 Bijgewerkt tot: 18-09-2012 Auteur: Prof. mr. A.J. Akkermans en mr. Chr.H. van Dijk[1] Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken Samenvatting Het arrest Fortis/Bourgonje roept de vraag op wanneer proportionele aansprakelijkheid wel of niet toelaatbaar is. Uit de rechtspraak over dit onderwerp blijkt de nauwe verwevenheid met andere leerstukken zoals het bewijs van causaal verband, de omkeringsregel en de ‘eigen schuld’ van art. 6:101 BW. Wie zoekt naar algemene lijnen voor de toepasselijkheid van het ene dan wel het andere leerstuk, moet concluderen dat de rechtspraak van de Hoge Raad de nodige vragen open laat. In dit artikel wordt de stand van zaken geïnventariseerd en worden enkele suggesties gedaan voor een nadere systematisering van dit terrein. In het arrest Fortis/Bourgonje van 24 december 2010 over de aansprakelijkheid van de bank als vermogensbeheerder bevestigt de Hoge Raad dat aan de proportionele benadering uit het arrest Nefalit/Karamus een breder toepassingsbereik toekomt dan alleen de werkgeversaansprakelijkheid. Anderzijds wordt benadrukt dat het bij deze benadering om een uitzondering gaat, en wordt de toepassing door het hof op het voorliggende geval afgewezen. Dat roept de vraag op wanneer proportionele aansprakelijkheid wel, en wanneer niet een toelaatbare oplossing is. Uit de rechtspraak over dit onderwerp blijkt de nauwe verwevenheid met andere leerstukken zoals het bewijs van causaal verband, de omkeringsregel en de ‘eigen schuld’ van art. 6:101 BW. Wie zoekt naar algemene lijnen voor de toepasselijkheid van het ene dan wel het andere leerstuk, moet concluderen dat de rechtspraak van de Hoge Raad de nodige vragen openlaat. In dit artikel wordt de stand van zaken geïnventariseerd en worden enkele suggesties gedaan voor een nadere systematisering van dit terrein. 1.Inleiding Indien de rechter moet beoordelen of er condicio sine qua non-verband bestaat tussen een onrechtmatige daad of wanprestatie en bepaalde schade, zal hij dat in het algemeen aan de hand van de toepasselijke regels van bewijsrecht over bewijslastverdeling en bewijswaardering doen. Meestal kan het antwoord op de vraag naar het csqn-verband relatief eenvoudig worden beantwoord. Voldoende is ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’.[2] Indien daarvan sprake is wordt csqn-verband tussen fout en schade aangenomen, anders niet. Maar soms blijft er substantiële twijfel bestaan. Dat speelt bijvoorbeeld vaak bij ten onrechte niet gegeven waarschuwingen. Zou de adressant deze waarschuwing hebben opgevolgd? Of bij het laten verlopen van een appeltermijn. Wat zou de uitkomst van het hoger beroep zijn geweest? Er kan dan, bijvoorbeeld vanuit de gedachte van effectieve rechtsbescherming, aanleiding zijn om de eiser tegemoet te komen in zijn bewijslast. De rechter staan daarvoor diverse technieken ten dienste. Te denken valt aan proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel en bewijslastverlichting, al of niet in combinatie met eigen schuld. Analyse van een aantal arresten levert het beeld op dat de rechtspraak in op het oog vergelijkbare gevallen kiest voor verschillende oplossingen zonder dat geheel duidelijk wordt waarom. Wie zoekt naar algemene lijnen voor de toepasselijkheid van het ene dan wel het andere leerstuk, moet concluderen dat de rechtspraak van de Hoge Raad de nodige vragen openlaat. De keuze van de rechter voor het ene of het andere leerstuk lijkt vaak te worden bepaald door de wijze waarop is geprocedeerd, en voor de Hoge Raad tevens door de cassatietechniek. Aan de hand van de rechtspraak op met name het gebied van informatie, adviserings- en waarschuwingsplichten zullen wij de stand van zaken in kaart brengen en enkele suggesties doen voor een nadere systematisering.

82

Eerst gaan wij in op proportionele aansprakelijkheid en de rechtspraak daarover (§ 2). Dan komt het arrest Fortis/Bourgonje[3] aan de orde, dat ging over een claim van een teleurgestelde belegger. In dit arrest wijst de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid in het voorliggende geval af, en zet hij enkele lijnen uit voor de toepassing van dit leerstuk (§ 3). Vervolgens gaan wij in op andere recente rechtspraak over claims van teleurgestelde beleggers waarin problemen met het csqn-verband aan de orde kwamen (§ 4). Blijken zal dat de rechtspraak zich bij de aanpak van causaliteitsproblemen van verschillende leerstukken bedient. Nadat in paragraaf 5 de actuele stand van zaken ten aanzien van de omkeringsregel is besproken, proberen wij in paragraaf 6 te laten zien dat de onderlinge afbakening tussen de diverse leerstukken niet altijd duidelijk is. In paragraaf 7 proberen wij een aanzet te geven tot nadere ordening met betrekking tot de omkeringsregel, en in de paragrafen 8 t/m 10 onderzoeken wij het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid zoals dat eruit ziet na Fortis/Bourgonje. Tot slot volgen onze conclusies (§ 11). Daarin vatten wij de stand van de rechtspraak samen, en beantwoorden wij een aantal vragen die in de loop van dit artikel worden opgeworpen. 2.Proportionele aansprakelijkheid Vooropgesteld zij dat er binnen het juridische discours in Nederland verschillende invullingen circuleren van de betekenis en de reikwijdte van het begrip ‘proportionele aansprakelijkheid’. ‘Proportioneel’ heeft als zodanig uiteraard een ruime betekenis.[4] Onder de noemer ‘proportionele benadering’ wordt een groot aantal onderwerpen begrepen.[5] ‘Proportionele aansprakelijkheid’ beperkt zich tot het aansprakelijkheidsrecht, maar ook binnen dat terrein heeft dit begrip maar een beperkt onderscheidend vermogen. Strikt genomen zou men ook de ‘normale’ toepassing van art. 6:101 BW (‘eigen schuld’) als een vorm van proportionele aansprakelijkheid kunnen beschouwen. Volgens dat artikel wordt de vergoedingsplicht immers verminderd ‘in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen’– in zekere zin dus net zo goed ‘proportioneel’.[6] Anderzijds heeft Kortmann zelfs van de beslissing in Nefalit/Karamus betoogd dat het niet geheel zuiver is om van proportionele aansprakelijkheid te spreken.[7] In dit artikel hebben wij met het begrip ‘proportionele aansprakelijkheid’ uitsluitend het oog op het leerstuk waarvan gebruik wordt gemaakt bij onzeker causaal verband. Proportionele aansprakelijkheid komt dan in essentie neer op aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.[8] De invulling van het begrip ‘proportionele aansprakelijkheid’ die ons voor ogen staat zal hierna nog nader worden uitgewerkt en toegelicht. Proportionele oplossingen bij onzeker causaal verband kunnen dogmatisch gezien langs twee verschillende wegen worden bereikt.[9] In de eerste plaats kan men dit onderwerp (uiteraard) benaderen vanuit het probleem van onzekere causaliteit. Men neemt dan de realiteit van de schade als uitgangspunt en vraagt zich af of zij wel werd veroorzaakt door de fout. Maar men kan ook bij dit onderwerp uitkomen vanuit het probleem van onzekere schade. Men neemt dan de realiteit van de fout als uitgangspunt en vraagt zich af of er wel werkelijk sprake is van schade. Het perspectief is verschillend, de daarbij behorende dogmatische inkadering ook, maar de uitkomst is in essentie dezelfde.[10] Ook de wezenlijke vragen, zoals die naar wenselijkheid, overtuigingskracht en afbakening, zijn in beide gevallen hetzelfde. Daarom lijkt ons de meest verhelderende voorstelling van zaken om beide benaderingen te ordenen onder één en hetzelfde label van ‘proportionele aansprakelijkheid’. Op een andere opvatting in de literatuur gaan wij zo dadelijk nog nader in. In de rechtspraak worden beide wegen bewandeld. De benadering van het onderwerp vanuit het leerstuk van de schade vindt men vooral bij medische fouten[11] (maar er is nog geen arrest van de Hoge Raad) en bij advocaten die een appeltermijn laten verlopen of op andere wijze een vordering of rechtsmiddel ten onrechte onbenut laten (vaste rechtspraak van de Hoge Raad).[12] Maar zij kan in een veelheid van situaties worden toegepast.[13] De rechter baseert zich hier – meestal tamelijk impliciet – op het leerstuk van het verlies van een kans. De kern van dit leerstuk is de gedachtegang dat de benadeelde door de fout in ieder geval een kans heeft verloren op een gunstiger uitkomst – in de betreffende rechtspraak de uitkomst van medische behandeling

83

(gezondheidskans) of juridische procedure (proceskans). Het csqn-verband met de definitieve schade (gerelateerd aan de werkelijke toestand waarin de benadeelde verkeert) moge onzeker zijn, maar het csqn-verband met het verlies van de kans om beter uit te zijn (de kansschade) staat wél vast. Daarom wordt de gedaagde veroordeeld tot vergoeding van die kans. Er wordt dus als het ware een gedachtesprong gemaakt van de ene schade (de definitieve schade) naar de andere (de kansschade). Zo stapten rechtbank en hof in Wever/De Kraker[14] af van beantwoording van de vraag of tijdige diagnose van een hersenbloeding bij een baby wel of niet tot een beter behandelingsresultaat zou hebben geleid, en kenden vergoeding toe voor het verlies van een kans op dat betere behandelingsresultaat, begroot op 25%. Bij beroepsfouten van advocaten liet de Hoge Raad voor het eerst een proportionele oplossing toe in het Baijings-arrest uit 1997.[15] Het ging in die zaak om de beroepsfout van een advocaat die had verzuimd hoger beroep in te stellen van een voor zijn cliënt Baijings ongunstige uitspraak, terwijl dit wel was afgesproken. Baijings sprak daarop de advocaat aan stellende dat hij in hoger beroep gelijk zou hebben gekregen. Ten aanzien van de vraag hoe in een dergelijk geval de vraag moest worden beantwoord of schade was geleden overwoog de Hoge Raad: “Voor het antwoord op die vraag moet in beginsel worden beantwoord hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.” Vrij algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad met de hier bedoelde secundaire optie (schatten aan de hand van goede en kwade kansen) de facto toepassing geeft aan het leerstuk van het verlies van een kans.[16] De Hoge Raad refereert weliswaar niet aan dat leerstuk, maar mede tegen de achtergrond van de conclusie van A-G Bakels lijkt deze duiding zeker op haar plaats. De beslissing werd herhaald in HR 19 januari 2007 (verjaring vordering tot vernietiging wegens dwaling)[17] en HR 11 december 2009 (verjaring claim bij waarborgfonds).[18] De conclusie van A-G Langemeijer voor deze laatste zaak stelt buiten twijfel dat de tweede door de Hoge Raad genoemde optie kan worden gezien als toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans. De benadering vanuit het leerstuk van het causaal verband vindt men in de eerste plaats in het bekende arrest Nefalit/Karamus.[19] Werknemer Karamus had longkanker gekregen die kon zijn veroorzaakt door roken of door blootstelling bij zijn werkgever aan asbest. De kans dat het door asbest kwam was door deskundigen geschat op 55%. De Hoge Raad oordeelde dat ‘mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten’ de rechter onder de betreffende omstandigheden: “de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.” In de literatuur is nog een derde dogmatische grondslag voorgesteld, eveneens gepositioneerd binnen het leerstuk van de causaliteit, namelijk de ‘toerekening naar kansbepaling’.[20] Daarbij wordt een proportionele oplossing bewerkstelligd in het kader van de toerekening ex art. 6:98 BW. Deze theorie heeft in de rechtspraak tot dusver geen navolging gekregen.[21] Wij laten haar hier verder rusten. In de literatuur wordt wel betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds proportionele aansprakelijkheid en anderzijds het leerstuk van het verlies van een kans, onder andere door Tjong Tjin Tai in zijn noot in de NJ bij Nefalit/Karamus.[22] Tjong Tjin Tai voorziet zijn onderscheid van de nodige nuance, maar wij menen dat zijn voorstelling van zaken toch minder gelukkig is. Tjong Tjin Tai baseert zich op het onderscheid dat bij het leerstuk van het verlies van een kans vast zou moeten staan dat de fout heeft geleid tot een ‘schadevoorval’ en dat alleen de omvang van de schade onzeker is, terwijl bij proportionele aansprakelijkheid juist niet vast zou staan dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval. Dit onderscheid valt dogmatisch gezien zeker te maken, maar anders dan Tjong Tjin Tai meent, is dat geenszins dwingend. Beide benaderingen zijn in hoge mate uitwisselbaar.[23] Ook in een casus zoals Nefalit/Karamus, die Tjong Tjin Tai onderbrengt in de categorie proportionele

84

aansprakelijkheid, zou men kunnen spreken van het toebrengen van een kansschade, namelijk van het verlies van een kans om, ondanks het roken, toch gevrijwaard te blijven van longkanker.[24] Het toebrengen van deze kansschade door de blootstelling aan asbest kan dan weer worden aangemerkt als een ‘schadevoorval’, en dan is het betreffende onderscheid weg geredeneerd. Andersom geldt dit ook.[25] Het onderscheid is vooral een kwestie van verschil in juridische techniek. Zoals gezegd menen wij dat het in beide gevallen gaat om in essentie hetzelfde fenomeen.[26] De onzekerheid die de juridische besluitvorming parten speelt is in beide gevallen gelegen in de onzekerheid over de hypothetische toestand waarin de benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt.[27] Ondanks het verschil in juridische techniek is de uitkomst in essentie hetzelfde,[28] en ook de wezenlijke vragen, zoals die naar wenselijkheid, overtuigingskracht en afbakening, zijn in beide gevallen hetzelfde. Vasthouden aan het onderscheid verhoogt het risico op woordenspelen, rookgordijnen en misverstanden.[29] De praktijk raakt al vaak genoeg de weg kwijt. Ons lijkt de meest behulpzame voorstelling van zaken om beide benaderingen te ordenen onder één en hetzelfde label van ‘proportionele aansprakelijkheid’. Nefalit/Karamus liet de vraag open in welke gevallen de daarin aangenomen rechtsregel kan worden toegepast. De hiervoor relevante overwegingen van de Hoge Raad waren: “3.13 (…) Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand – zoals ook in dit geding is geschied – dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm – het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer – en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt.” Zoals hieruit blijkt baseerde de Hoge Raad zijn beslissing in Nefalit/Karamus expliciet op een aantal specifieke omstandigheden van het geval, waarop wordt ingezoomd aan de hand van de parameters ‘strekking van de geschonden norm’ en ‘aard van de normschending’. Deze omstandigheden maakten het in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband in zijn geheel op de ene dan wel op de andere partij af te wentelen. Maar of de in het arrest gehanteerde rechtsregel alleen kon worden toegepast bij werkgeversaansprakelijk en/of bij letselschade, kon worden betwijfeld. Zo had de Hoge Raad het makkelijk kunnen formuleren, maar dat deed hij duidelijk niet (‘is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de […] norm […] en de aard van de normschending […]’). Kennelijk ging de Hoge Raad uit van een ruimer toepassingsbereik, maar hoe ruim liet hij vooralsnog in het midden. Wel werd buiten twijfel gesteld dat voor een proportionele benadering geen plaats is bij een te kleine of een te grote kans. Dat lijkt alleen maar logisch – anders wordt het middel erger dan de kwaal[30] – en zal eveneens gelden bij toepassing van het leerstuk van verlies van een kans. 3.Fortis/Bourgonje Het toepassingsbereik van de proportionele aansprakelijkheid uit Nefalit/Karamus komt expliciet aan de orde in het arrest Fortis/Bourgonje van 24 december 2010. De casus is

85

als volgt. Bourgonje, een ervaren ondernemer in de IT-sector, heeft een door hem gesticht bedrijf in 1999 – dus vrij kort voor de dot.com-crisis – verkocht aan Predictive Systems, een Amerikaans bedrijf genoteerd aan de NASDAQ. De koopsom werd voldaan in 743.970 aandelen Predictive. Krachtens Amerikaanse voorschriften mocht een groot deel van deze aandelen – 669.573 stuks – niet worden verkocht voor 11 augustus 2000 (de ‘lock-up-periode’). Op 20 april 2000 sloten Bourgonje en zijn vrouw met (een rechtsvoorganger van) Fortis een overeenkomst van vermogensbeheer. De doelstelling van het beheer was vermogensgroei op de lange termijn. Met het oog op risicospreiding was een verdeling in soorten beleggingen afgesproken. Het beheer zou zich uit gaan strekken tot ongeveer ƒ 80 miljoen, 10 miljoen direct en 70 miljoen nadat Bourgonje de aandelen Predictive zou hebben verkocht. In april 2000 noteerden deze aandelen $ 40 en in augustus, toen Bourgonje gerechtigd werd deze te verkopen, $ 20. Uiteindelijk zijn de aandelen niet verkocht en waren zij ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog $ 1 à 2 waard. Bourgonje stelt dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit de beheerovereenkomst, omdat zij na afloop van de ‘lock-up’-periode had moeten adviseren de aandelen zo snel mogelijk te verkopen. Nadat de rechtbank de vordering had afgewezen wijst het hof, ‘mede gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten’,[31] deze voor 50% toe. In cassatie vinden zowel het oordeel van het hof over de tekortkoming als deze proportionele toewijzing geen genade. Ten aanzien van de tekortkoming overweegt de Hoge Raad: “3.4 […] Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt Bourgonje uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat Bourgonje beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.” De Hoge Raad is er dus niet van overtuigd dat Fortis in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten, omdat hij zwaarder tilt aan de deskundigheid en ervaring van Bourgonje dan het hof lijkt te hebben gedaan.[32] Deze kwestie schemert door bij het oordeel over de beslissing van het hof inzake het causaal verband. Het hof had aangenomen dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis Bourgonje ertoe zou hebben gebracht het gehele belang te verkopen, zodat Fortis in de visie van het hof de helft van het geleden nadeel zou moet vergoeden. Het hof had in zijn (tussen)arrest overwogen:[33] “3.5.1. Het […] oorzakelijk verband […] kan niet met zekerheid worden vastgesteld omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat Bourgonje een uitdrukkelijk en in

86

niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als zojuist omschreven ook zou hebben gevolgd. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen […] hoe waarschijnlijk het is dat Bourgonje zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist zou hebben genegeerd.” Enerzijds oordeelt het hof dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies ‘niet bijzonder groot te noemen’ is. Anderzijds acht het hof het ‘minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk’ dat Bourgonje en vrouw ontvankelijk zouden zijn geweest voor een duidelijke, ondubbelzinnige en indringende (herhaalde) waarschuwing. Het een tegen het ander afwegend oordeelt het hof uiteindelijk naar redelijkheid dat er een 50% kans is dat het advies zou zijn opgevolgd. De Hoge Raad casseert ook dit oordeel. Hij stelt voorop dat de in Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel – gelet op het daaraan verbonden bezwaar ‘dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt’ – met terughoudendheid dient te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast, dient om deze reden in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Over het toepassingsbereik van deze regel overweegt de Hoge Raad vervolgens: “3.8 […] De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.” In reactie op de in de cassatiemiddelen aangevoerde argumenten overweegt de Hoge Raad vervolgens dat de toepassing van de rechtsregel uit Nefalit/Karamus niet beperkt is tot gevallen waarin het bewijs van het csqn-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen die gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om die reden volgens de Hoge Raad niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van genoemde regel af te bakenen. Toegepast op de voorliggende casus betekent dit alles volgens de Hoge Raad: “3.10 […] De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook – in het

87

onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade.” Dat het gaat om de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder, om zuivere vermogensschade, en dat de kans door het hof was aangemerkt als ‘niet bijzonder groot’, lijken dus de dragende overwegingen te zijn om proportionele aansprakelijkheid in dit geval af te wijzen. In de commentaren op het arrest wordt veelal betreurd dat onduidelijk blijft hoe de genoemde aspecten zich tot elkaar verhouden en welke rol zij precies spelen. Er wordt gespeculeerd op andere, onuitgesproken, redenen waarom de Hoge Raad oordeelde zoals hij deed, en geconstateerd dat onduidelijk blijft wat het beoogde toepassingsbereik is van proportionele aansprakelijkheid.[34] Over de vraag of hiermee het doek gevallen is voor proportionele aansprakelijkheid bij de waarschuwingsplicht van vermogensbeheerders in het algemeen, lopen de meningen uiteen.[35] Op de overwegingen van de Hoge Raad en de betekenis die in onze ogen aan het arrest kan worden gehecht gaan wij in het vervolg van dit artikel nader in. Maar eerst is het nodig om het perspectief te verbreden, en te kijken naar een aantal uitspraken over teleurgestelde beleggers waarbij ook andere juridische oplossingen dan proportionele aansprakelijkheid aan de orde komen. 4.Ontwikkeling van de rechtspraak over teleurgestelde beleggers Bij claims van teleurgestelde beleggers gaat het vaak om de vraag of door de aanbieder van producten of diensten een waarschuwings- en/of informatieplicht is geschonden, en zo ja, of er een csqn-verband bestaat tussen deze schending en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Regelmatig is dat laatste niet met zekerheid vast te stellen. Voor een oplossing van dit probleem passeert in de rechtspraak steeds hetzelfde palet aan leerstukken, te weten proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting, eigen schuld. Zoals A-G Wissink het verwoordt in zijn conclusie voor Fortis/Bourgonje: “3.61 Er zijn verschillende manieren om de eiser tegemoet te komen indien het c.s.q.n.-verband onzeker is, zoals het werken met een bewijsvermoeden, de omkeringsregel, een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij die het c.s.q.n.-verband betwist, of proportionele aansprakelijkheid. 3.62 De door het hof gekozen benadering gaat ervan uit dat de onzekerheid over het c.s.q.n.-verband zich niet steeds zou behoren te vertalen in een ‘alles of niets’-benadering, maar in een ‘proportionele’ benadering waarbij wordt gewerkt met een kans. Ik teken daarbij aan dat een ‘proportioneel’ resultaat ook wordt bereikt, indien wel de eis van c.s.q.n.-verband wordt gesteld (waarmee eventueel soepel kan worden omgegaan) en, wanneer aan die eis is voldaan, vervolgens artikel 6:101 BW wordt toegepast. Deze benaderingen zijn echter niet volledig inwisselbaar, omdat het verschil in techniek ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt.” Proportionele aansprakelijkheid is op het terrein van de teleurgestelde beleggers vooral op de kaart gezet door de zogenaamde ‘categoriemodelvonnissen’ van de Rechtbank Amsterdam van 27 april 2007.[36] Deze beslissingen werden gegeven in de context van de effectenlease-affaire, in welk kader vele duizenden zaken aanhangig waren bij de burgerlijke rechter. De rechtbank deed aan een vorm van het voor massaschadezaken typische damage scheduling door vier categorieën situaties te onderscheiden voor de verdeling van het geleden nadeel over de bank en de consument. Relevante factoren waren beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de consument. Het model werkte met bandbreedtes per categorie, en liet ruimte voor afwijking wegens bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. In categorie 1 kwam 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de bank, in categorie 2 kwam 55% tot 65% voor rekening van de bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. De dogmatische grondslag voor deze verdeling zag de rechtbank als volgt: “9.1. Onderzocht moet worden […] of het niet nakomen door Dexia van haar zorgplicht met zich brengt dat Dexia aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel. Het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel laat zich niet,

88

althans bezwaarlijk, vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de lease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige lease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door Dexia tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico’s, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat die daling zich niet zou voordoen. Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal Dexia niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien die kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal Dexia het door de afnemer geleden nadeel dienen te vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in […] [Nefalit/Karamus]. Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.” Het zij vooropgesteld dat het inherent is aan het in de rechtspraak aan consumenten geboden beschermingsniveau, dat afnemers van effectenleaseproducten een deel van hun schade zelf moeten dragen. Vranken spreekt in dit verband van een ‘vuistregel’ waarvan alleen in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken.[37] Ook de beslissingen van het hof en de Hoge Raad in de effectenlease-zaken komen neer op vuistregels voor de verdeling van de schade over de bank en de consument. Zij maken daarvoor echter geen gebruik van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, maar ‘gewoon’ van de bepaling van art. 6:101 BW over ‘eigen schuld’. De beslissing van het hof in het hoger beroep van de categoriemodelvonnissen is mede gebaseerd op het voor de effectenlease-zaken typische onderscheid tussen twee schadeposten, namelijk enerzijds de betaalde rente en eventuele aflossingen (het verlies waarvan voor de meeste consumenten een voldoende voorzienbaar risico zou zijn geweest) en anderzijds de restschuld (waarop de door de bank geschonden informatieplicht zich concentreert). Beide schadeposten staan volgens het hof in causaal verband met het tekortschieten van de bank, maar zijn mede het gevolg van omstandigheden die op de voet van art. 6:101 BW aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Voor de eerste schadepost doet het hof dat voor 100% en voor de restschuld voor 1/3. De voor deze beslissing dragende overwegingen gelden in beginsel voor alle effectenlease-zaken, aldus het hof, daarom bestaat geen aanleiding voor een verdere indeling in categorieën zoals de rechtbank had gemaakt.[38] In cassatie wordt de beslissing van het hof echter te grof bevonden.[39] Zowel in het kader van het causaal verband, als bij de eigen schuld, maakt de Hoge Raad een aanvullend onderscheid, namelijk naar gelang de inkomens- en vermogenspositie van de consument al of niet toereikend was om rente en aflossingen te voldoen. Was die niet toereikend, dan: “is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.” Kan er daarentegen wel van worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer toereikend was, dan: “zal – in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's – het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn

89

onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.” Voor wat betreft de vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld zal van de restschuld steeds een deel voor rekening van de consument kunnen worden gelaten, aldus de Hoge Raad. Tot uitgangspunt kan worden genomen een vergoedingsplicht van de bank van 60%. Voor de rente en aflossing is echter van belang of de financiële positie van de consument al of niet toereikend was. Was dat wel het geval, dan blijft deze schadepost in beginsel geheel voor rekening van de consument, maar was dat niet het geval, dan zal in beginsel een deel voor vergoeding in aanmerking komen. Ook hier kan een vergoedingsplicht van 60% tot uitgangspunt worden genomen. Hoewel het categoriemodel van de rechtbank en de daaraan gegeven dogmatische grondslag in cassatie niet meer aan de orde was, veronderstelt A-G Wissink dat de Hoge Raad ‘hiermee de Nefalit/Karamus-benadering (voorlopig) in de ban heeft gedaan wat betreft de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd’.[40] Dat lijkt ons te kort door bocht.[41] Deze veronderstelling lijkt slechts in zoverre juist, dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje zowel in zijn motivering als in zijn oordeel tot uitdrukking brengt dat met proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid is geboden. Om hierna nader uit te werken redenen draagt het leerstuk serieus te nemen risico’s in zich voor het terrein van teleurgestelde beleggers,[42] waardoor aan die terughoudendheid groot gewicht toekomt. De beslissing van de Hoge Raad met betrekking tot het csqn-verband valt echter bepaald niet als terughoudend te kwalificeren. Van het bestaan van csqn-verband kan worden uitgegaan behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel, respectievelijk kan dat tot uitgangspunt worden genomen wanneer een tot het tegendeel strekkend verweer niet voldoende concreet is onderbouwd. Dat dit sterk doet denken aan de omkeringsregel is reeds in verschillende commentaren gesignaleerd.[43] Met name de overweging met betrekking tot het geval dat de vermogenspositie van de consument wel toereikend was, is inhoudelijk gezien zeer verwant aan de omkeringsregel. De Hoge Raad motiveert het hier tot uitgangspunt mogen nemen van het bestaan van csqn-verband immers expliciet met een verwijzing naar de beschermende strekking van de geschonden norm (‘in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s’). Zoals bekend is het nauwe verband tussen de geschonden norm en het risico dat zich heeft gerealiseerd ook voor de toepassing van de omkeringsregel het maatgevende criterium. Ook de norm voor het eventueel te leveren tegenbewijs lijkt sterk verwant: is dat hier een ‘voldoende concrete onderbouwing’ die ‘genoegzaam’ is, bij de omkeringsregel is dat ‘aannemelijk maken’.[44] Wij wijzen op deze soepelheid met betrekking tot het csqn-verband, niet bij wijze van kritiek op de beslissing in de effectenlease-arresten – gezien de aard van de toenmalige reclamecampagnes voor effectenleaseproducten valt het aannemen van csqn-verband naar onze mening alleszins te billijken – maar in verband met de volgens de Hoge Raad tot terughoudendheid nopende eigenschap van proportionele aansprakelijkheid, namelijk dat zij ‘de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt’. Zoals terecht in verschillende commentaren is opgemerkt:[45] als iéts die mogelijkheid in zich draagt, is het wel het soepel aannemen van csqn-verband, al of niet door middel van een omkeringsregelachtige redenering. Proportionele aansprakelijkheid is wat dat betreft naar zijn aard een meer terughoudend alternatief. Dat in het geval van teleurgestelde beleggers – waar in de causale keten tussen tekortkoming en schade in de regel nog een beslissing van de belegger zelf is gelegen – de vergaande consequenties van het soepel aannemen van csqn-verband nog door toepassing van art. 6:101 BW kunnen worden verzacht, doet daar als zodanig niet aan af. Dit brengt ons bij een volgende uitspraak op het terrein van de teleurgestelde beleggers, namelijk het Word Online-arrest.[46] In deze uitspraak overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het csqn-verband tussen de geconstateerde misleiding en de schade

90

geleden door de meer dan 10.000 door de VEB vertegenwoordigde beleggers in aandelen World Online: “4.11.1 In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. […] bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers […] in de praktijk illusoir kan worden. […] Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht. 4.11.2 Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet – of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden – tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat.” Ook met betrekking tot deze beslissing is al door verschillende auteurs gewezen op de nauwe verwantschap met de omkeringsregel.[47] Men kan zich, zoals Van Baalen doet, zelfs afvragen of het hier niet ‘de facto’ om de omkeringsregel gaat.[48] Qua normatieve grondslag zien wij in elk geval geen verschil. Zoals bekend is volgens de Hoge Raad voor de omkeringsregel: “alleen plaats wanneer het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt verhoogd. In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending”[49] Uitgaan van het bestaan van csqn-verband is redelijk met het oog op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, aldus hier de Hoge Raad. Ook bij de omkeringsregel is de effectiviteit van de geschonden norm dus de doorslaggevende normatieve grond om csqn-verband tot uitgangspunt te nemen.[50] In zoverre springt de overeenkomst met het World Online-arrest wel heel erg in het oog. Toch schittert het woord ‘omkeringsregel’ daar door afwezigheid. Gezien de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad over de omkeringsregel is dat vast geen toeval. Niettemin roept de tot dusver door ons in kaart gebrachte rechtspraak onvermijdelijk ten minste twee vragen op: 1. hoe moet de verhouding tussen de omkeringsregel en de beslissingen over het csqn-verband in teleurgestelde beleggersuitspraken worden begrepen?; en 2. als in de context van teleurgestelde beleggers het meerdere (uitgaan van csqn-verband) wél mag, waarom is dan met het mindere (proportionele aansprakelijkheid) zo nadrukkelijk terughoudendheid op zijn plaats? Wij zullen deze en andere in de loop van dit artikel opgeworpen vragen beantwoorden in het kader van onze conclusies in paragraaf 11. Maar om dat te kunnen doen is het noodzakelijk om het perspectief nog één keer te verbreden, en de stand van de rechtspraak over de omkeringsregel onder ogen te zien. Dat doen wij kort in de volgende paragraaf. In de paragrafen daarna brengen wij alle lijnen en vragen weer bij elkaar. 5.Stand van de rechtspraak met betrekking tot de omkeringsregel Ondanks de vergaande inhoudelijke verwantschap met de beslissingen over het csqn-verband in de effectenlease-arresten en World Online, is het niet verrassend dat de omkeringsregel daar niet aan de orde kwam. Dat komt omdat de Hoge Raad met betrekking tot de omkeringsregel al geruime tijd een sterk terughoudende koers vaart, die erop neerkomt dat deze regel, ook al is zijn toepassingsbereik formeel niet beperkt

91

tot enige categorie (‘deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen’[51]), de facto alleen nog van toepassing lijkt te zijn op het oorspronkelijke terrein[52] van de schending van verkeers- en veiligheidsnormen. In de literatuur is reeds meermaals gesuggereerd dat het misschien beter zou zijn wanneer de Hoge Raad dat dan ook maar ook expliciet zo zou benoemen.[53] Voor wat betreft het in dit artikel centraal staande terrein van de schending van informatie-, advies- en waarschuwingsplichten lijkt het er in ieder geval sterk op dat de Hoge Raad niet meer van toepassing van de omkeringsregel wil weten. Dit wordt in de formele toepassingsvereisten ingepast door de geschonden norm zo uit te leggen dat zij niet of onvoldoende specifiek beoogt de ontstane schade te voorkomen. Alleen bij verkeers- en veiligheidsnormen is dat anders. Zo althans het beeld dat verrijst naar aanleiding van de hierna te bespreken arresten. In het Juresta-arrest van 2 februari 2007[54] stelde de cliënt van een advocaat dat zij schade had geleden doordat deze verzuimd had om haar te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het executeren van een vonnis waarvan de wederpartij had aangekondigd in hoger beroep te zullen gaan. De Hoge Raad wees toepassing van de omkeringsregel af: “3.4.2. (…) Voor toepassing van de omkeringsregel is in een zaak als deze geen plaats omdat niet is voldaan aan het vereiste dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Juresta baseert de aansprakelijkheid van X. c.s. op schending van de verplichting van mr. X. als advocaat om haar als opdrachtgeefster door voldoende voorlichting omtrent de risico’s die verbonden zijn aan het treffen van rechtsmaatregelen als waarvan in deze zaak sprake is, in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al dan niet opdracht zal geven tot het treffen van die rechtsmaatregelen. Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico’s, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting roept het risico in het leven dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed geïnformeerd was, maar niet het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt of dreigt te verwezenlijken (vgl. HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002/386 en HR 23 november 2001, nr. 00/069, NJ 2002/387).” Een haast gelijkluidende redenering had de Hoge Raad eerder gebezigd in de arresten waarnaar aan het slot van deze overwegingen wordt verwezen. In deze zogenoemde ‘informed consent’-arresten,[55] ging het over het verwijt van een patiënt dat hij voor een medische ingreep ten onrechte niet was geïnformeerd over bepaalde daaraan verbonden risico’s. In die zaken wees de Hoge Raad toepasselijkheid van de omkeringsregel af op grond van de redenering dat de geschonden norm niet ertoe strekte om te beschermen tegen die risico’s, maar om te bewerkstelligen dat de patiënt op de door hem gewenste wijze van zijn grondwettelijke gewaarborgde recht op zelfbeschikking gebruik kan maken. In de commentaren op deze uitspraken zijn diepgravende analyses gemaakt van de strekking van de verplichtingen die daarin geschonden waren.[56] Ook is gewezen op de verhouding met het Dicky Trading II-arrest en het Skeeler-arrest.[57] De vergelijking met die twee uitspraken roept de vraag op of het wel zo’n vruchtbare route is om, varend op het kompas van de door de Hoge Raad gegeven motiveringen, aan de hand van de al dan niet subtiele verschillen in de strekking van de geschonden normen, te proberen grip te krijgen op het toepassingsbereik van de omkeringsregel. In het Dicky Trading II-arrest[58] had, zoals bekend, een notaris ten onrechte verzuimd om bij de dubbele onroerendgoedtransactie waartoe de naar Canada emigrerende boer Franken zich door de oplichter Wille had laten verleiden, ‘naar het prijsverschil te informeren en te wijzen op het risico van een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading’. Omdat deze verplichting ‘er nu juist toe strekte een comparant als Franken te beschermen tegen risico’s als zich in dit geval hebben verwezenlijkt’ (Wille had het verschil in opbrengst verduisterd en op zijn firma Dicky Trading bleek geen verhaal mogelijk) werd hier de omkeringsregel toegepast. Vergelijkt men dit met het Juresta-arrest dan blijkt hoe rekbaar de uitleg van een norm is. Niet valt in te zien waarom niet

92

ook in Dicky Trading II de redenering gevolgd had kunnen worden dat de verplichting van de notaris ertoe strekte om Franken in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Als men al een verschil meent te kunnen aanwijzen tussen de informatieverplichting van de notaris in Dicky Trading II en die van de advocaat in het Juresta-arrest,[59] lijkt ons dit verre van onweerlegbaar en hoe dan ook onvoldoende substantieel om daar op geloofwaardige wijze een zo vergaand rechtsgevolg als de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel op te kunnen baseren. De vraag dringt zich op of het hier überhaupt wel mogelijk is om verifieerbaar weg te blijven van een doelredenering. Reeds na de informed consent-arresten was de vraag opgeworpen of Dicky Trading II niet achterhaald was.[60] Na het Juresta-arrest is deze vraag nadrukkelijk in positieve zin beantwoord.[61] En na de effectenlease-arresten en World Online lijkt het helemaal onhoudbaar om vol te houden dat dit niet het geval is.[62] Immers, zelfs wanneer, zoals daar, op inhoudelijk dezelfde gronden het oordeel wél inhoudt dat, behoudens tegenbewijs, uitgegaan moet worden van het bestaan van csqn-verband, wordt daar de omkeringsregel niet aan ten grondslag gelegd. Maar de crux lijkt niet te zitten in de categorie informatieplichten als zodanig. In het Skeeler-arrest[63] ging het om een beginnend cursiste die op haar hoofd viel en als gevolg daarvan was overleden. Het dragen van pols-, elleboog- en kniebeschermers was verplicht gesteld voor de cursisten, maar het dragen van een valhelm (toen nog) niet. Het hof had geoordeeld dat op sportschool Eurosportief de veiligheidsverplichting rustte om de cursisten ‘dringend te adviseren’ een valhelm te dragen, en overwogen dat ‘aangenomen moet worden’ dat de cursiste dat advies zou hebben opgevolgd. Het tegen dat laatste gerichte cassatiemiddel werd aldus verworpen: ‘‘3.4.5. Onderdeel I.2.5 klaagt tevergeefs dat het hof in rov. 4.10 het verbod op aanvulling van feiten heeft geschonden, omdat – aldus het onderdeel – gesteld noch gebleken is dat X, indien uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel was gewezen en dringend was geadviseerd een valhelm te dragen, dit advies zou hebben opgevolgd. Het onderdeel faalt omdat het eraan voorbijziet dat hier sprake is van een geval waarin de zogeheten omkeringsregel van toepassing is. Dit bracht mee dat het hof het condicio sine qua non-verband tussen het niet geven van genoemd advies en het door X opgelopen letsel als vaststaand moest aannemen tenzij Eurosportief gesteld en (zo nodig) bewezen zou hebben dat X in weerwil van dit advies geen valhelm zou hebben opgezet. Aan die stelplicht heeft Eurosportief echter niet voldaan.” De Hoge Raad haalt hier dus op eigen initiatief de omkeringsregel van stal. Maar waarom is hier niet de redenering van toepassing dat de verplichting om ‘dringend te adviseren’ er slechts toe strekte om de cursiste in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al of niet een helm zou dragen? De Hoge Raad maakt er geen woorden aan vuil. Hij deelt slechts mee dat de omkeringsregel toepasselijk is. Ook van het Skeeler-arrest is wel gepoogd het te verzoenen met Juresta en de informed consent-arresten door te zoeken naar verschillen in strekking tussen de informatieplichten die waren geschonden. Van Boom heeft zich afgevraagd of de in het Skeeler-arrest aangenomen plicht tot ‘dringend adviseren’ niet eigenlijk een waarschuwingsplicht betrof.[64] De reddingsboei die zich dan aanbiedt is het onderscheid tussen enerzijds informatieplichten (strekken slechts tot geïnformeerd kunnen beslissen: omkeringsregel niet van toepassing) en waarschuwingsplichten (strekken tevens tot afwending van het risico: omkeringsregel wel toepasselijk). Wie op die boei kruipt zal echter vroeg of laat ontdekken dat zij onvoldoende drijfkracht heeft. Zoals Vranken reeds overwoog naar aanleiding van de informed consent-arresten: “Ik vind dit een scherpzinnig onderscheid, aanvankelijk ook inzichtelijk, maar allengs heb ik steeds meer twijfel gekregen of het wel houdbaar is.”[65] Ook informatieplichten en adviesplichten strekken mede tot afwending van de gevolgen van verkeerde beslissingen. Het één ligt onafwendbaar in het verlengde van het ander.[66] Toegegeven, soms wat verder uiteen, soms wat dichter bij elkaar, en in het laatste geval ligt het label ‘waarschuwingsplicht’ meer voor de hand dan in het eerste. Maar als men rechtsgevolgen aan het verschil in kwalificatie wil verbinden heeft men toch bij voorkeur een min of meer scherp onderscheid, en dat lijkt niet te maken. Een zo

93

vergaand rechtsgevolg als de toepasselijkheid van de omkeringsregel kan hier naar onze mening in elk geval niet op geloofwaardige wijze worden gebaseerd. Het heeft er alle schijn van dat in werkelijkheid het doorslaggevende verschil is dat het in het Skeeler-arrest om de schending van een veiligheidsnorm ging, en in Juresta niet.[67] Die conclusie dringt zich temeer op wanneer men in ogenschouw neemt dat de Hoge Raad bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen geen genuanceerde onderscheidingen maakt in de strekking van de geschonden norm, maar genoegen neemt met een heel algemeen verband tussen norm en risico. Een sprekend voorbeeld daarvan is het arrest Aydin/Winterthur.[68] Twee tegenliggers, snorfietser Aydin en bromfietser X, waren met elkaar in aanrijding gekomen op een fietspad met letsel als gevolg. Niet vastgesteld kon worden wie van de bestuurders onvoldoende rechts had gehouden. X verkeerde onder invloed van alcohol en voerde op zijn bromfiets oranje snorfietsstickers. Aydin beschikte niet over het vereiste bromfietscertificaat. Aydin deed een beroep op de omkeringsregel, maar dat werd door het hof verworpen. Omdat de toedracht van het ongeval niet vaststond, kon ook niet worden vastgesteld of aan de toepassingsvereisten van de omkeringsregel was voldaan, aldus het hof: “Aan Aydin moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het X. dan wel Aydin is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit Aydin zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn.”[69] Dit oordeel werd gecasseerd door de Hoge Raad: “3.3.3 De norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994, welke door X. gegeven het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde alcoholgehalte van zijn bloed is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door rijden onder invloed wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen X. en Aydin reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel.” Het relatieve gemak waarmee hier wordt geoordeeld dat aan het specificiteitsvereiste is voldaan, staat in scherp contrast met de genuanceerde onderscheidingen die bij informatie-, advies- en waarschuwingsplichten de doorslag zouden geven.[70] Zoals gezegd, en wij zijn zeker niet de eersten die dit hebben geconstateerd:[71] anders dan de motiveringen van de Hoge Raad willen doen geloven, lijken onuitgesproken overwegingen van categorale aard de doorslag te geven. Het ziet er echt naar uit dat de Hoge Raad de omkeringsregel toepasselijk wil hebben bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen, en daarbuiten niet. De omkeringsregel moet terug in zijn hok. 6.Afbakening leerstukken in de rechtspraak laat nog veel vragen open Gezien de zojuist besproken rechtspraak kan het dus niet verrassen dat de Hoge Raad in zijn beslissingen in de effectenlease-zaken en World Online de omkeringsregel liet rusten. Maar daarmee is de vraag hoe het één zich tot het ander verhoudt nog niet beantwoord, en de vraag naar het feitelijke toepassingsbereik van omkeringsregel alleen maar verder op scherp gezet. In aanvulling op de twee in paragraaf 4 opgeworpen vragen: 3. kan bij de schending van een informatie-, advies- of waarschuwingsplicht die mogelijk tot zuivere vermogensschade heeft geleid, worden uitgegaan – behoudens tegenbewijs – van het bestaan van csqn-verband wanneer de effectiviteit van de geschonden norm daarom vraagt, zolang dat maar niet toepassing van de omkeringsregel wordt

94

genoemd?; en 4. wanneer is de tussenoplossing van proportionele aansprakelijkheid een begaanbare weg? Ook op deze vragen wordt teruggekomen in paragraaf 11. Als wij de staat opmaken van de rechtspraak op dit terrein blijken nog meer van dit soort vragen open te staan. Dat kan op eenvoudige wijze worden geïllustreerd door de volgende uitspraken op een rij te zetten. Tabel 1. Uitspraken over causaliteitsonzekerheid bij zuivere vermogensschade Dicky Trading II Juresta Dexia World Online Fortis/B Niet tijdig instellen vordering of rechtsmiddel Zuivere vermogensschade Zuivere vermogensschade Zuivere vermogensschade Zuivere vermogensschade Zuivere vermogensschade Informatiegebrek Informatiegebrek Informatiegebrek Informatiegebrek Informatiegebrek Benadering: bewijs Benadering: bewijs Benadering: bewijs Benadering: kanswaardering Benadering: kanswaardering Omkeringsregel toegepast Toepassing omkeringsregel afgewezen Causaal verband aangenomen op grond van omkeringsregelachtige motivering Toepassing proportionele aansprakelijkheid afgewezen Toepassing proportionele schadevergoeding aanvaard Al deze uitspraken gaan in wezen over hetzelfde probleem: onzekerheid over het bestaan van csqn-verband tussen fout en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Die schade is steeds zuivere vermogensschade. In de eerste vier gevallen is de fout gelegen in een of andere vorm van informatiegebrek, bij de rechtspraak over fouten van advocaten gaat het over het laten verlopen van een termijn. In de eerste drie gevallen is het probleem in de sleutel gezet van het bewijs van csqn-verband, bij de laatste twee in de sleutel van proportionele aansprakelijkheid. De ene keer wordt de omkeringsregel omarmd (Dicky Trading II), de andere keer in een vergelijkbare zaak afgewezen (Juresta). De ene keer wordt proportionele aansprakelijk bij zuivere vermogensschade aanvaard (verzuim termijn door advocaat), de andere keer lijkt die aard van de schade een van de dragende pijlers van de motivering om dat niet te doen (Fortis/Bourgonje). Maar waarom nu precies het één in het ene geval, en het ander in het andere? In de praktijk lijkt de keuze van de rechter voor het ene of het andere leerstuk vooral te worden bepaald door de wijze waarop wordt geprocedeerd. Het beeld bestaat dat in het (buitengerechtelijke) partijdebat meestal het alles of niets het vertrekpunt is, en het in het begin vaak over het bewijs van csqn-verband gaat. Soms is het eiser die, al of niet subsidiair, over proportionele aansprakelijkheid begint, en soms gedaagde. Slechts een enkele keer is dat de rechter ambtshalve, zoals het hof in Fortis/Bourgonje.[72] Voor de Hoge Raad is vergaand bepalend welke middelen aan hem worden voorgelegd. Daar valt op zich allemaal prima mee te leven, maar het probleem is dat de motiveringen van de Hoge Raad die er uiteindelijk uitkomen, onvoldoende houvast bieden om de duidelijkheid te bieden waar de praktijk behoefte aan heeft. Wie, zoals uw beide auteurs, regelmatig onderwijs en cursussen geeft over deze materie, ziet, naarmate meer rechtspraak de revue passeert, bij studenten en cursisten haast steevast de moed in de knieën zakken. In de praktijk behelpt men zich doorgaans door primair aansluiting te zoeken bij het qua casus meest na gelegen precedent. Voor de werkbaarheid van het recht op dit terrein zou het goed zijn wanneer nadere stappen konden worden gezet naar duidelijker afbakeningen. Het is in dit perspectief dat wij de verschillende mogelijkheden willen plaatsen die er zijn om eiser tegemoet te komen bij het bewijs van csqn-verband. Eerst zullen we dat doen met betrekking tot de omkeringsregel. Daarna komt proportionele aansprakelijkheid en de beslissing in Fortis/Bourgonje aan de orde. In dat kader bespreken we ook het ‘alternatief’ van vasthouden aan de (soepel te hanteren) eis van csqn-verband en vervolgens toepassing geven aan art. 6:101 BW. 7.Mogelijkheden voor nadere afbakening van de omkeringsregel Met betrekking tot de discrepantie tussen de eerste twee arresten uit de rij, Dicky Trading II en Juresta, is de conclusie eerder al door anderen getrokken[73] en inmiddels echt onafwendbaar. Zoals uiteengezet in paragraaf 5 valt niet langer vol te houden dat

95

Dicky Trading II niet zou zijn achterhaald. Achteraf gezien was het beter geweest als de Hoge Raad deze koerswijziging al bij het Juresta-arrest expliciet had aangegeven, en het verdient aanbeveling dat dit alsnog gebeurt. Ook na de arresten van 29 november 2009 is het leerstuk omkeringsregel zo weerbarstig gebleven dat het weerstand oproept.[74] Het is hoog tijd voor de algemene regel dat de omkeringsregel in beginsel niet toepasselijk is bij informatie- en waarschuwingsplichten die betrekking hebben op zuivere vermogensschade.[75] Zelfs waar, zoals in de effectenlease-arresten en World Online, om inhoudelijk dezelfde redenen als die ten grondslag liggen aan de omkeringsregel, in essentie dezelfde beslissing wordt genomen, rept de Hoge Raad niet van de omkeringsregel. Hierdoor raakt de formele afbakening van de omkeringsregel losgezongen van zijn inhoudelijke grondslag. Dat maakt het instituut nogal minder begrijpelijk en kan de weerzin daartegen alleen maar vergroten. Gegeven de huidige lijn in de jurisprudentie zou vasthouden aan alleen het specificiteitsvereiste uit de arresten van 29 november 2002 verder ten koste gaan van de geloofwaardigheid van de beslissingen op dit gebied. Nog meer duidelijkheid en een algemene opluchting zou ons ten deel vallen indien de Hoge Raad nog een stapje verderzet, terugkomt op de algemene toepasselijkheid van de omkeringsregel[76] en expliciet maakt dat zij in beginsel alleen toepasselijk is op het oorspronkelijke terrein van de schending van verkeers- en veiligheidsnormen. Zoals de effectenlease-arresten en World Online laten zien, kunnen zich ook op het aldus categoraal buiten het bereik van de omkeringsregel te houden terrein van informatie- en waarschuwingsplichten die betrekking hebben op zuivere vermogensschade, dezelfde omstandigheden voordoen die nopen tot het tot uitgangspunt nemen van het bestaan van causaal verband als bij de omkeringsregel. Dat staat misschien wel een beetje slordig, maar is onvermijdelijk de prijs voor ‘de omkeringsregel terug in zijn hok’. De winst die daar tegenover staat is dat, bevrijd van de belaste geschiedenis van de omkeringsregel, de aandacht in rechtspraak en doctrine volledig uit kan gaan naar de inhoudelijke rechtvaardigingen die kunnen bestaan voor het tot uitgangspunt nemen van het bestaan van causaal verband. Een goed begrip daarvan lijkt ons voor de rechtspraktijk van groter belang dan de schoonheid van het instituut omkeringsregel. Dit roept de vraag op of het dan niet beter zou zijn om de omkeringsregel maar in zijn geheel af te schaffen. Van verschillende zijden is gewezen op de betrekkelijke meerwaarde van dit instituut. Benadrukt wordt dat het bewijsrecht veel andere middelen kent om aan eiser tegemoet te komen, zoals een rechterlijk vermoeden, het voorshandse bewijsoordeel, een aanvullende stelplicht of gemotiveerde betwisting, of de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 150 Rv.[77] Asser heeft opgemerkt dat de omkeringsregel als regel eigenlijk niet nodig is, omdat de rechter in de voor haar in aanmerking komende gevallen ook zonder die regel alle vrijheid heeft om het causaal verband aan te nemen behoudens tegenbewijs.[78] Lindenbergh meent dat de verheffing tot regel weinig goeds heeft gebracht ‘omdat zij suggereert dat het hier gaat om een steeds (ook in cassatie) toetsbare toepassing van een norm op een terrein waarop de feitenrechter nu eenmaal de nodige vrijheid toekomt’.[79] Op zich genomen is dat allemaal juist. Toch menen wij, alles afwegende, dat de status van regel wel degelijk enige meerwaarde heeft, die een arrest als Aydin/Winterthur kan illustreren: die status stelt haar toepasselijkheid buiten twijfel bij die verkeers- en veiligheidsnormen waar de specificiteit van de geschonden norm minder sprekend is. Dat is niet alleen faciliterend voor de rechterlijke oordeelsvorming maar schept vooral de nodige helderheid voor de buitengerechtelijke praktijk. Te bedenken valt dat de omkeringsregel vóór het Dicky Trading II-arrest van 1996, decennia lang een onproblematisch bestaan heeft geleid.[80] 8.Fortis/Bourgonje en het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid Zoals reeds aangestipt, is de teneur in de meeste commentaren dat de als richtinggevend gepresenteerde overwegingen over het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid in Fortis/Bourgonje maar in beperkte mate houvast geven, en wordt gespeculeerd op andere, onuitgesproken, redenen waarom de Hoge Raad oordeelde zoals hij deed.[81] Ook wij zullen enkele niet door de Hoge Raad geëxpliciteerde omstandigheden bespreken die mogelijk van belang zijn om deze beslissing goed te kunnen plaatsen. Maar dat neemt niet weg dat wat de Hoge Raad wél

96

expliciet heeft gemaakt, redelijk fundamenteel lijkt en het mogelijk maakt om een aantal grote lijnen te trekken. In de eerste plaats geeft de Hoge Raad aan dat het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid ruim is – immers niet beperkt tot een bepaalde categorie gevallen – maar benadrukt hij sterk dat toepassing alleen op zijn plaats is in uitzonderlijke omstandigheden. Het eerste juichen wij toe, het tweede lijkt ons op zichzelf evident, en praktisch gesproken tot op zekere hoogte zelfs onvermijdelijk. Er is geen reden voor de veronderstelling dat het alleen in bepaalde categorieën van gevallen zo kan zijn dat de omstandigheden van het geval het ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [maken] om de onzekerheid over [het causaal verband] in zijn geheel op de ene dan wel op de andere partij af te wentelen’ (Nefalit/Karamus) en dus is er ook geen reden om proportionele aansprakelijkheid bij voorbaat tot bepaalde categorieën te beperken. Strikt genomen legt de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje de drempel zelfs lager, nu hij niet langer zegt dat het ‘onaanvaardbaar’ kan zijn om de onzekerheid over het causaal verband op een der partijen af te wentelen, maar de formulering omkeert en spreekt van gevallen waarin het ‘redelijker’ is om die onzekerheid tussen partijen te verdelen.[82] De Hoge Raad verwerpt niet alleen een beperking tot omstandigheden zoals aan de orde waren in Nefalit/Karamus, ook een beperking tot gevallen waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, in plaats van voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het geval, wordt van de hand gewezen,[83] evenals het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten.[84] Beide laatste onderscheidingen kunnen niet tot uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de Nefalit/Karamus-regel af te bakenen, reeds omdat zij onvoldoende scherp zijn, aldus de Hoge Raad. Per saldo zet hij dus een ruime toepasselijkheid voorop. Dat vervolgens terughoudendheid op zijn plaats is, lijkt ons alleen al daarom evident, omdat anders meer problemen worden opgeroepen dan opgelost.[85] Zo heeft voor een proportionele oplossing zonder meer een minimale en een maximale veroorzakingswaarschijnlijkheid te gelden.[86] Onderzoeken of met aanvaarbare zekerheid kan worden vastgesteld of csqn-verband bestaat of niet is systematisch gezien het onvermijdelijke uitgangspunt, proportionele aansprakelijkheid de uitzondering. In geen rechtsstelsel dat proportionele aansprakelijkheid kent, is het anders.[87] De variatie tussen deze landen zit vooral in de vraag hoe uitzonderlijk men die uitzondering vindt. De Hoge Raad koerst hier thans zeer nadrukkelijk aan op terughoudendheid. Wel valt op dat de Hoge Raad de redenen voor deze terughoudendheid wat eenzijdig formuleert. Hij overweegt immers dat aan de in Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel ‘het bezwaar [is] verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt’.[88] Dat is slechts één kant van de medaille, die ziet op de mogelijkheid dat in werkelijkheid geen csqn-verband bestaat, of dat de kans daarop te groot wordt ingeschat. De andere kant van de medaille is de mogelijkheid dat in werkelijkheid wél csqn-verband bestaat, of dat de kans daarop te klein wordt ingeschat, en dat iemand dus slechts aansprakelijk wordt gehouden voor minder dan hij heeft veroorzaakt. Dat wat eenzijdige perspectief komt ook terug in de toepassingsvoorwaarde dat ‘een niet zeer kleine kans bestaat’ dat het csqn-verband aanwezig. Uiteraard is het óók een toepassingsvoorwaarde dat die kans niet te groot is. In Nefalit/Karamus was dat ook expliciet overwogen: “Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen [enz.]”.[89] In de praktijk lijkt deze in algemene termen geformuleerde afgrenzing voldoende werkbaar. Zo achtte het Hof Arnhem de veroorzakingskans te klein voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid in de ene medische aansprakelijkheidszaak[90] en te groot (in casu 97%) in een andere.[91]

97

Het ziet ernaar uit dat de zorg van de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje vooral uitging naar de onderkant van het spectrum, waar het gevaar dreigt dat eisers het ook met heel kleine kansen gaan proberen. Mogelijk was hij op dat spoor gezet door A-G Wissink: “Toepassing van de regel van Nefalit/Karamus op de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd, lijkt mij geen aantrekkelijke weg. Dan volstaat als toegang tot een kansbenadering reeds twijfel over de vraag of de cliënt zou hebben geluisterd naar waarschuwingen van de bank. Dat betekent, praktisch gesproken, dat in welhaast elke zaak drempelloos op een kansbenadering kan worden overgeschakeld.”[92] Aldus verwoord is die vrees overtrokken, want eenvoudig vasthouden aan het – rechtsvergelijkend gezien volkomen gangbare – vereiste dat het minimaal om een kans van enige omvang moet gaan (de Fransen eisen bijv. een chance réelle of sérieuse)[93] levert strikt genomen voldoende drempel op om speculatieve claims als hier gevreesd de pas af te snijden. Maar dat de Hoge Raad er in deze context (‘de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt’ die strekt tot ‘het voorkomen van vermogensschade’) veel aan gelegen lag om te voorkomen dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid voeding zou kunnen gaan geven aan speculatieve claims, lijkt ons meer dan begrijpelijk. Tegen de achtergrond van de diverse affaires en de vele tienduizenden teleurgestelde beleggers, doorgaans met uiteenlopende hoeveelheden boter op hun hoofd, al of niet geronseld door al of niet scrupuleuze claimstichtingen, zit ons land bepaald niet te wachten op uitspraken die zouden kunnen worden opgevat als een algemene drempelverlaging voor claimavonturen. Hiermee hebben wij meteen de naar onze mening belangrijkste reden aangeroerd waarom de Hoge Raad oordeelt dat ‘de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending’ in casu mede redengevend zijn om proportionele aansprakelijkheid af te wijzen,[94] maar daar komen wij zo dadelijk nog op terug. In de tweede plaats geeft de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje aan dat voor proportionele aansprakelijkheid ‘met name aanleiding kan zijn’ indien de aansprakelijkheid 1. op zichzelf vaststaat; 2. een ‘niet zeer kleine kans bestaat’ dat csqn-verband aanwezig is; en 3. ‘de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending’ (‘waaronder is begrepen aard van de door de benadeelde geleden schade’) die toepassing rechtvaardigen. Met het eerste punt wordt bedoeld dat een aansprakelijkheidsgrond moet bestaan. Die voorwaarde lijkt misschien voor zich te spreken maar het kan geen kwaad dat de Hoge Raad haar nog eens buiten twijfel heeft gesteld.[95] Het tweede punt kwam zojuist al in algemene zin aan de orde, en zo dadelijk komen wij er weer op terug bij de bespreking van de beslissing in het concrete geval. Het derde punt, de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de geleden schade kenden wij al uit Nefalit/Karamus[96]als de relevante parameters voor het oordeel over de omstandigheden van het geval. Het zijn klassieke aanknopingspunten voor juridische oordelen in het aansprakelijkheidsrecht.[97] In zoverre niets nieuws, zij het dat men zich zou kunnen afvragen waarom de Hoge Raad niet aansluit bij de formulering in art. 6:98 BW (‘de aard van de aansprakelijkheid en van de schade’). Vermoedelijk omdat de Hoge Raad de door hem gebruikte formulering, die meer nadruk legt op de strekking van de geschonden norm, scherper vindt. 9.Fortis/Bourgonje: de beslissing in het voorliggende geval Dan volgt de invulling van die algemene parameters met de omstandigheden van de voorliggende casus. Er zij aan herinnerd dat de aansprakelijkheid hier in zoverre niet vaststaat, dat het oordeel van het hof over de waarschuwingsplicht reeds door de Hoge Raad is gewogen en te licht bevonden. Bij de beoordeling van het cassatiemiddel over het causaal verband wordt hiervan geabstraheerd. De overige parameters worden aldus ingevuld: “De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een

98

uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen.” Die laatste overweging is opvallend. Het hof had de kans dat Bourgonje een nadrukkelijk advies ter harte zou hebben genomen immers gesteld op 50%. Dat is wat anders dan ‘niet bijzonder groot’. De Hoge Raad refereert hier aan slechts één kant van de afweging die het hof had gemaakt, namelijk dat, enerzijds, Bourgonje uiting had gegeven aan vertrouwen in Predictive, ook toen de koers een aanzienlijke daling bleef vertonen, en dat daarom de kans dat hij de betreffende aanbeveling zou hebben gevolgd niet bijzonder groot is te noemen (r.o. 3.5.2). Maar anderzijds had het hof omstandigheden meegewogen die ‘het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk’ maakten dat Bourgonje dat wél zou hebben gedaan (r.o. 3.5.3). ‘Het één tegen het ander afwegend [curs. toegevoegd] oordeelt het hof uiteindelijk naar redelijkheid dat er vijftig procent kans is dat een nadrukkelijk advies […]’ zou zijn opgevolgd (r.o. 3.5.4.). In zoverre wordt het oordeel van het hof over de grootte van de kans door de Hoge Raad dus eigenlijk gedenatureerd. De vraag werpt zich op waarom dat gebeurt. Het kan eigenlijk moeilijk anders dan dat de Hoge Raad zélf de kans dat Bourgonje de waarschuwing zou hebben opgevolgd, als relatief klein inschat, kleiner, in elk geval, dan het hof deed met 50%.[98] Anders had de Hoge Raad immers gewoon naar die 50% verwezen. Zijn oordeel over de tekortkoming kan die inschatting ook goed verklaren. Volgens de Hoge Raad had het hof ten onrechte verzuimd in zijn oordeel over de tekortkoming van Fortis haar stellingen te betrekken die de strekking hadden ‘dat Bourgonje beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector.’ Anders gezegd: Bourgonje wist er meer van dan Fortis, en dat had het hof onvoldoende mee laten wegen. Het lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad om deze reden ook de kans dat Bourgonje desondanks naar een waarschuwing van Fortis zou hebben geluisterd, (veel) kleiner oordeelde dan dat het hof had gedaan. In onderdeel 3e van het cassatiemiddel was een motiveringsklacht uitdrukkelijk tegen dat oordeel van het hof gericht.[99] Maar dat vroeg de Hoge Raad een weg in te slaan die hem zeer waarschijnlijk niet openstond, namelijk te beslissen dat aan dat oordeel hogere motiveringseisen moesten worden gesteld. Dat oordeel van het hof is immers feitelijk van aard en in cassatie uiterst beperkt toetsbaar. Te bedenken valt dat de zeer verwante afweging welk percentage eigen schuld in het kader van art. 6:101 BW op de schadevergoedingsplicht in mindering moet worden gebracht, volgens vaste rechtspraak in beginsel niet toetsbaar is in cassatie.[100] Dat oordeel is feitelijk van aard en voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het zou zelfs voornamelijk berusten op intuïtief inzicht. Hoe dan ook, de Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de kans dat Bourgonje naar een waarschuwing van Fortis zou hebben geluisterd, niet bijzonder groot is. Zoals gezegd moet de Hoge Raad wel van mening zijn geweest dat die kans minder dan 50% was, mogelijk aanzienlijk minder. Dit gecombineerd met de zojuist gereleveerde noodzaak om in deze context speculatieve claims niet aan te moedigen, is vermoedelijk de belangrijkste grond voor de beslissing om proportionele aansprakelijkheid hier af te wijzen. De hiervoor beschreven cassatietechnische barrière is waarschijnlijk ook de reden waarom een tweede, nauw verwant aspect niet aan de orde kon komen, namelijk de omstandigheid dat, ondanks de inspanningen van het hof tot motivering van zijn oordeel over de grootte van de kans, de uiteindelijke beslissing om die op 50% te stellen toch wel erg speculatief overkomt. Ook als men zou vinden dat proportionele aansprakelijkheid hier wél de aangewezen oplossing is, boet het oordeel van het hof om deze reden veel aan overtuigingskracht in. A-G Wissink lijkt dit op het oog te hebben waar hij schrijft: “Tegelijkertijd is over de vraag wat de kans is – anders dan in het geval Nefalit/Karamus – weinig zinnigs te zeggen zolang partijen op dit punt niet veel meer (zullen kunnen) aandragen dan de stelling dat de cliënt wel respectievelijk niet naar de waarschuwing

99

geluisterd zou hebben. Het risico bestaat dat men dan al gauw tot een kans van (ongeveer) 50% concludeert.”[101] Wissink betrekt dit op de schending van informatie- en waarschuwingsplichten van de bank in het algemeen, maar dat is te pessimistisch. De categoriemodelvonnissen van de Rechtbank Amsterdam in de effectenlease-arresten kunnen illustreren dat bij een proportionele benadering ook in deze context de naar redelijkheid en billijkheid te hanteren kansen soms wel degelijk met een ter zake doende grondslag en op een veel beter aanvaardbare wijze kunnen worden onderbouwd. Maar in het concrete geval van Fortis/Bourgonje zat er niet veel meer in dan het hof eruit had gehaald. Ook Lindenbergh en Pape signaleren het gevaar dat bij enige twijfel over het causaal verband te makkelijk wordt doorgeschakeld naar het fifty-fifty, en kwalificeren dit als ‘een belangrijk bezwaar tegen het toepassen van de Nefalit-regel’.[102] De geloofwaardigheid van proportionele aansprakelijkheid valt of staat wel vaker met een goed beredeneerde inschatting van de kans.[103] In de meeste rechtspraak over proportionele aansprakelijkheid baseert de rechter zich, net als het geval was in Nefalit/Karamus, (mede) op een deskundigenbericht, en soms, zoals bij de rechtspraak over fouten van advocaten, kan hij zélf worden beschouwd als de deskundige bij uitstek.[104] Tjong Tjin Tai meent dat wellicht een impliciet vereiste voor proportionele aansprakelijkheid is dat het moet gaan om kansen die op wetenschappelijke wijze door een deskundige zijn vastgesteld.[105] Dat lijkt ons weer veel te streng, nu een dergelijke eis bij soortgelijke inschattingen door de rechter niet wordt gesteld, al helemaal niet bij de zo verwante beslissing over de het percentage eigen schuld bij toepassing van art. 6:101 BW. Maar het oordeel van het hof in Fortis/Bourgonje illustreert niettemin dat de mate waarin een kansoordeel geloofwaardig kan worden onderbouwd de facto medebepalend kan zijn voor de begaanbaarheid van een proportionele route. 10.Proportionele aansprakelijkheid bij informatie-, advies- en waarschuwingsplichten Dat het in Fortis/Bourgonje ging om de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, en om het voorkomen van vermogensschade, lijkt ons dus primair van belang in verband met de noodzaak om in die context speculatieve claims niet aan te moedigen. De combinatie met de als gering aangemerkte omvang van de betreffende kans, en de nogal speculatieve wijze waarop die omvang was vastgesteld, kan naar onze mening de afwijzende beslissing van de Hoge Raad reeds voldoende verklaren. Het springende punt in deze casus lijkt te zijn dat Bourgonje eigenlijk deskundiger was dan Fortis. Daarmee is zij voor de waarschuwingsplichten van vermogensbeheerders wel erg aspecifiek. Naar onze mening kan het arrest niet de conclusie dragen dat de Hoge Raad de toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij de waarschuwingsplicht van vermogensbeheerders categorisch uitsluit,[106] en nog minder voor het hele terrein van teleurgestelde beleggers. Anders had hij dat eenvoudig expliciet kunnen doen. Dat neemt niet weg dat, naast hetgeen hiervoor al werd overwogen, aan dit terrein nog meer specifieke aspecten zitten die hier van belang kunnen zijn. Met name bestaat hier tot op zekere hoogte een ‘alternatief’ voor proportionele aansprakelijkheid, namelijk het aannemen van causaal verband – al of niet slechts als uitgangspunt behoudens tegenbewijs, en al of niet mede met het oog op de effectiviteit van de geschonden norm – en vervolgens toepassing geven aan art. 6:101 BW over eigen schuld. De conclusie van A-G Wissink legt hier sterk de nadruk op. Het voordeel van deze benadering is dat formeel wordt vastgehouden aan het vereiste van csqn-verband. In zoverre is dus geen sprake van een drempelverlaging en hoeft minder vrees te bestaan voor aanmoediging van speculatieve claims. Maar aan de effectenlease-uitspraken en World Online zagen wij al dat de facto wel degelijk van een drempelverlaging sprake kan zijn, namelijk wanneer zorg voor de effectiviteit van de geschonden norm aanleiding geeft om het bestaan van csqn-verband tot uitgangspunt te nemen. Het resultaat is dan zelfs een zeer vergaande drempelverlaging, want hoe groot zou de kans in werkelijkheid zijn dat alle of bijna alle beleggers in aandelen Word Online van die belegging hadden afgezien als het prospectus wél aan alle voorwaarden had voldaan? Maar goed, dit veronderstelt wél het oordeel dat de effectiviteit van de geschonden norm om die drempelverlaging vraagt, en voor proportionele aansprakelijkheid is dat tot dusver niet als een toepassingsvereiste

100

voorgesteld.[107] Misschien dat de nadruk die de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje legt op terughoudendheid, daartoe alsnog aanleiding gaat geven. Voorts valt te bedenken dat de correctiemogelijkheid van art. 6:101 BW niet altijd beschikbaar is, niet op het terrein van informatie-, advies- en waarschuwingsplichten en daarbuiten nog minder. Kenmerkend voor de schending van dat soort plichten is weliswaar dat in de causale keten tussen die schending en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, steeds een beslissing van de benadeelde zelf is gelegen. In zoverre kan men steeds zeggen dat de schade mede een gevolg is van die beslissing. Maar die beslissing kan niet steeds, zoals dat bij beleggers gebeurt, aan de benadeelde worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. Dat wordt duidelijk als wij de informed consent-problematiek bij medische behandelingen voor ogen nemen. Stel dat een arts ten onrechte verzuimt een patiënt te wijzen op een bepaald risico van de voorgestelde medische behandeling, en de patiënt stemt met die behandeling in. Kunnen wij dan, wanneer dat risico zich onverhoopt realiseert, de patiënt verwijten dat hij daaraan eigen schuld heeft in de zin van art. 6:101 BW? Dat lijkt slechts bij hoge uitzondering denkbaar, bijvoorbeeld wanneer het initiatief tot de behandeling uitging van de patiënt en/of hij daar sterk op had aangedrongen. Maar in de regel zal het oordeel zijn dat de schade causaal gezien weliswaar mede een gevolg is van de instemming van de patiënt, maar dat die instemming niet aan hem kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW, omdat hij hem gaf op grond van informatie die juist door de tekortkoming van de arts onvolledig was.[108] Net als bij het zoeken van medische behandeling wegens ziekte of gebrek, zullen ook bij andersoortige stappen die uit noodzaak, of althans niet ‘vrijwillig’ werden gezet, beslissingen die op grond van gebrekkige informatie werden genomen, niet snel aanleiding kunnen geven om een beroep op eigen schuld te honoreren van degene die juist voor die gebrekkigheid verantwoordelijk was. Naarmate men, zoals A-G Wissink doet, bij de hier besproken alternatieve benadering meer benadrukt dat met het csqn-vereiste desgewenst ook ‘soepel’ kan worden omgaan, wordt zij ook minder zuiver. Strikt genomen kan soepelheid slechts nodig zijn wanneer het csqn-verband eigenlijk minder dan ‘voldoende waarschijnlijk’ wordt geacht, want anders zou aan het gewone criterium zijn voldaan, en komen wij niet aan soepelheid toe. Anders gezegd: eigenlijk vindt men het csqn-verband onvoldoende waarschijnlijk. Desondanks wordt het aangenomen, maar het daardoor aan de gedaagde toegebrachte nadeel wordt dan, in de volgende te zetten stap, ‘gecompenseerd’ door het te betrekken bij de beoordeling van het percentage eigen schuld. Dit alles met als voordeel dat formeel geen sprake is van een drempelverlaging voor aansprakelijkheid. Maar dat kan niet verhullen dat het conceptueel eigenlijk verdergaat dan proportionele aansprakelijkheid, terwijl tegen toepassing dáárvan het risico zou spreken dat iemand schade moet vergoeden die in werkelijkheid niet door hem werd veroorzaakt.[109] Met name in de context van rechterlijke besluitvorming kunnen wij ons niettemin goed voorstellen dat bij aarzeling over de vraag of de horde van het csqn-vereiste wel of niet als genomen moet worden beschouwd, het ertoe doet of in de volgende redeneerstap art. 6:101 BW beschikbaar is om van een bevestigend antwoord de harde kantjes af te slijpen. Maar in de troebele wateren van de causaliteitsonzekerheid lijkt ons de zuiverheid van redeneren een baken dat wij niet kunnen ontberen. Daarom menen wij dat men dan ten minste in de raadkamer onder ogen moet durven zien dat het verschil met de Nefalit/Karamus-formule (‘de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer […] veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.’) per saldo microscopisch klein, als niet non-existent geworden is. Wie eigenlijk proportionele aansprakelijkheid toepast zonder dat zo te noemen moet zich afvragen of hij geen voeding geeft aan het verwijt van Vranken over ‘verhullend motiveren’.[110] Wat ons betreft kan het argument dat toepassing van art. 6:101 BW de consequenties voor de gedaagde kan verzachten, dus wel mede-redengevend zijn om soepel om te gaan met het vereiste van csqn-verband, maar wij menen dat het dan eigenlijk ‘gewoon’ over (een variant van) proportionele aansprakelijkheid gaat: het

101

oordeel is dan immers dat het redelijker is om de onzekerheid over het csqn-verband op deze wijze over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van een van hen te laten komen. Pijls heeft tegen het soepel hanteren van het csqn-vereiste in combinatie met toepassing van art. 6:101 BW aangevoerd dat daardoor beleggers overgecompenseerd zouden worden ten opzichte van de door hem bepleite kansbenadering.[111] Dit wordt van de hand gewezen door A-G Wissink.[112] Ons komt het voor dat de uitkomst van de toepassing van art. 6:101 BW afhankelijk is van wat men daarbij allemaal verdisconteert. En als men het eenmaal met de redeneringen niet meer zo zuiver neemt, is heel veel mogelijk – op dezelfde uitkomst uitkomen stellig ook. Maar zoals gezegd is ons bezwaar meer fundamenteel: wat ons betreft is de hele voorstelling van zaken eigenlijk minder zuiver.[113] Ten slotte nog het volgende. Uit de betekenis die de Hoge Raad er in Fortis/Bourgonje aan hecht dat de strekking van de daar geschonden waarschuwingsnorm het voorkomen van vermogensschade is, kan niet worden afgeleid dat proportionele aansprakelijkheid bij vermogensschade nimmer op zijn plaats zou kunnen zijn. Ook bij vermogensschade kan het redelijker zijn om de onzekerheid over het causaal verband over partijen te verdelen dan deze volledig voor risico van een van hen te laten komen. Het categorisch uitsluiten van proportionele aansprakelijkheid bij vermogensschade zou ook onverenigbaar zijn met de in paragraaf 2 van dit artikel besproken rechtspraak over de fouten van de advocaten. De daar geschonden procesbelangen waren zuiver financieel van aard. En in het arrest Heesch/Reijs werd schadevergoeding toegekend aan een projectontwikkelaar voor het verlies van een kans op het sluiten van een winstgevende overeenkomst.[114] Wel ligt het voor de hand de omstandigheid dat het om vermogensschade gaat in de sleutel te zetten van de terughoudendheid die de Hoge Raad vooropstelt. In het kader van art. 6:98 BW wordt algemeen aangenomen dat in beginsel overlijdens- en letselschade eerder kan worden toegerekend dan zaakschade, zaakschade eerder dan (zuivere) vermogensschade en geleden verlies eerder dan gederfde winst. Bij de beoordeling van de vraag of zich de uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarvan volgens Fortis/Bourgonje sprake moet zijn om toepassing te geven aan proportionele aansprakelijkheid, kan aangesloten worden bij dezelfde hiërarchie. 11.Conclusies De stand van zaken in de hier besproken rechtspraak laat zich in grote lijnen samenvatten in de volgende acht punten: 1. Bij causaliteitsonzekerheid is steeds de eerst te onderzoeken vraag of er gronden aanwezig zijn om uit te gaan van het bestaan van csqn-verband. Proportionele aansprakelijkheid dient met terughoudendheid te worden toegepast (Fortis/Bourgonje), zij is per definitie slechts een secundaire optie. Indien partijen niet over die optie beginnen kan de rechter dat ambtshalve doen, zolang hij maar voldoende waakt voor verrassingsbeslissingen. 2. Er zijn verschillende routes waarlangs men ondanks onzekerheid over het csqn-verband tot het oordeel kan komen dat het bestaan daarvan tot uitgangspunt moet worden genomen. Een daarvan is toepassing van de omkeringsregel. De normatieve grondslag van de omkeringsregel – dat het redelijk kan zijn om uit te gaan van het bestaan van csqn-verband met het oog op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden (effectieve rechtsbescherming) – kan ook buiten toepassing van de omkeringsregel redengevend zijn om het bestaan van csqn-verband tot uitgangspunt te nemen (effectenlease-arresten en World Online). 3. De omkeringsregel is in beginsel niet toepasselijk bij schending van informatie- en waarschuwingsplichten die strekken tot voorkoming van vermogensschade. Praktisch gesproken ziet het ernaar uit dat de omkeringsregel alleen nog toepasselijk is bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen. Het arrest Dicky Trading II is de facto achterhaald. Het zou een goede zaak zijn wanneer de Hoge Raad openlijk terugkomt op de daarin aangenomen algemene toepasselijkheid van de omkeringsregel.

102

4. De rechtvaardiging van proportionele aansprakelijkheid is dat het redelijker kan zijn om de onzekerheid over het csqn-verband over partijen te verdelen dan deze volledig voor risico van een van hen te laten komen. De aansprakelijkheidsgrond dient dan wel vast te staan. 5. Of voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid aanleiding bestaat dient te worden geanalyseerd aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de schade. Die toepassing is niet beperkt tot bepaalde categorieën van gevallen, maar kan slechts plaatsvinden in uitzonderlijke, van geval tot geval te beoordelen omstandigheden. Bij een rechterlijk oordeel dient van de aanwezigheid daarvan in de motivering verantwoording te worden afgelegd (Fortis/Bourgonje). 6. Voor proportionele aansprakelijkheid moet de kans dat csqn-verband bestaat niet zeer klein zijn en ook niet zeer groot (Nefalit/Karamus). Voor te kleine kansen dient met name te worden gewaakt met het oog op het gevaar van ongewenste drempelverlaging voor speculatieve claims (Fortis/Bourgonje). Vermoedelijk speelt ook de mate waarin het oordeel over de omvang van de betreffende kans mede op objectieve gegevens kan worden gebaseerd hier praktisch gesproken een rol. 7. De context (de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de schade) is bepalend voor de vraag in hoeverre die drempelverlaging daadwerkelijk problematisch kan zijn. In dat verband kan vermoedelijk ook hier, net als bij de omkeringsregel en inhoudelijk daaraan verwante benaderingen, de zorg voor de effectiviteit van de geschonden norm van belang zijn. 8. De benadering waarin soepel met het vereiste van csqn-verband wordt omgegaan, (mede) omdat in de volgende stap toepassing van art. 6:101 BW de consequenties voor de gedaagde kan verzachten, is strikt genomen gewoon een variant van proportionele aansprakelijkheid. Ook hier is het oordeel immers dat het redelijker is om de onzekerheid over het csqn-verband over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van een van hen te laten komen. Het is zuiverder om dat dan ook openlijk zo te benoemen. Aan de hand van deze samenvatting kunnen ook de vier in de loop van dit artikel opgeworpen vragen worden beantwoord: 1. De verhouding tussen de omkeringsregel en de beslissingen over het csqn-verband in de teleurgestelde beleggers-uitspraken moet aldus worden begrepen, dat de normatieve grondslag van de omkeringsregel ook buiten toepassing van die regel redengevend kan zijn om het bestaan van csqn-verband tot uitgangspunt te nemen. 2. In de context van teleurgestelde beleggers kan het ‘meerdere’ (uitgaan van csqn-verband) de facto tóch terughoudender zijn dan het ‘mindere’ (proportionele aansprakelijkheid), omdat proportionele aansprakelijkheid zou kunnen leiden tot een ongewenste drempelverlaging voor speculatieve claims, terwijl het vasthouden aan het csqn-vereiste de daarin gelegen drempel als zodanig intact laat, maar die drempel alleen, bij wijze van uitgangspunt en behoudens voldoende tegenbewijs, als genomen beschouwt wanneer de zorg voor de effectiviteit van de geschonden norm dat kan rechtvaardigen. Die belangrijke beperking kent het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid (nog) niet. 3. Bij de schending van een informatie-, advies- of waarschuwingsplicht die mogelijk tot zuivere vermogensschade heeft geleid, kan inderdaad worden uitgegaan – behoudens tegenbewijs – van het bestaan van csqn-verband wanneer de effectiviteit van de geschonden norm daarom vraagt. Wie dat toepassing van de omkeringsregel noemt haalt zich veel onnodige complicaties op de hals. 4. De tussenoplossing van proportionele aansprakelijkheid lijkt bij dit soort normschendingen met name een begaanbare weg wanneer het redelijker is om de onzekerheid over het csqn-verband over partijen te verdelen dan deze volledig voor risico van een van hen te laten komen, de kans niet te klein en niet te groot is, er geen gevaar bestaat voor ongewenste drempelverlaging voor speculatieve claims, en er iets

103

van een objectief aanknopingspunt bestaat voor het oordeel over de omvang van de betreffende kans. Voetnoten [1] Prof. mr. A.J. Akkermans is hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam, mr. Chr.H. van Dijk is advocaat te Amsterdam. [2] Vaste rechtspraak. Zie Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 13.1. [3] HR 24 december 2010, LJN BO1799; NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje). [4] Men denke bijv. aan het vaak toepasselijke begrippenpaar ‘proportionaliteit en subsidiariteit’. [5] Zie bijv. I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Preadvies 2008 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2008 (hierna: I. Giesen & Tjong Tjin Tai 2008). [6] Vgl. A-G Wissink in zijn conclusie voor Fortis/Bourgonje onder 3.62. [7] Zie J.S. Kortmann, ‘‘Karamus/Nefalit’: proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006/1109, p. 1404-1412 (hierna: J.S. Kortmann 2006). Hij baseert zich op de situatie dat er 3 of meer mogelijke oorzaken van de schade in het spel zijn, en 2 of meer personen ieder voor een van die mogelijke oorzaken aansprakelijk zijn. De formule van Nefalit/Karamus leidt dan tot een figuur die volgens Kortmann niet geduid zou moeten worden als proportionele aansprakelijkheid. Als men van hele scherpe onderscheidingen houdt, valt daar best iets voor te zeggen. Zelf vinden wij het ook zonder het door Kortmann voorgestelde terminologische onderscheid voor de praktijk al meer dan ingewikkeld genoeg. In Nefalit/Karamus was de bedoelde figuur in elk geval niet aan de orde, en men kan de vraag stellen hoe vaak zij zich naar redelijke verwachting wél zal voordoen. Hoe dan ook kan geconstateerd worden dat het spraakgebruik Kortmann inmiddels heeft ingehaald. [8] Zie A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. UvT 1997), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997. Beschikbaar op http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=114493 (hierna: A.J. Akkermans 1997). [9] Zie A.J. Akkermans, ‘Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’. Van toedeling naar verdeling van nadeel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997 p. 105-115. Beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/16251. [10] Geconstateerd kan worden dat in deze context schade en causaliteit 2 kanten zijn van dezelfde medaille. De reden daarvan is dat schade een causaal begrip is. Schade is niet te omschrijven zonder in de omschrijving op te nemen dat zij door een bepaalde gebeurtenis is veroorzaakt. Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht 1965), Deventer: Kluwer 1965, p. 14-15. [11] Zie bijv. Rb. Amsterdam 15 december 1993; Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997/213 (Wever/De Kraker) of (baby Ruth); TvGr 1997, p. 58-66, m.nt. M.J.J. de Ridder; A&V 1996, p. 67-71, m.nt. P.W.C. Akkermans (beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/16250); zie over de problematiek bij medische aansprakelijkheid verder Chr.H. van Dijk, ‘De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid’, in: T. Hartlief (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu 2010, p. 95-122. [12] HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257, m.nt. P.A. Stein (Baijings); A&V 1998-1, p. 24-26, m.nt. P.W.C. Akkermans (beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/16234); HR 19 januari 2007, LJN AZ6541; JA 2007/42, m.nt. J.L. Brens en HR 11 december 2009, LJN BK0859; NJ 2010/3. [13] Voor een overzicht zie A.J. Akkermans, ‘Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid’, in: A.J. Akkermans, M.G. Faure & T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid (p. 85-134), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 102-128. Beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/19229.

104

[14] Rb. Amsterdam 15 december 1993; Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997/213 (Wever/De Kraker) of (baby Ruth); TvGr 1997/58-66, m.nt. M.J.J. de Ridder; A&V 1996, p. 67-71, m.nt. P.W.C. Akkermans (beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/16250). [15] HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257, m.nt. P.A. Stein (Baijings); A&V 1998-1, p. 24-26, m.nt. P.W.C. Akkermans (beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/16234). [16] Vergoeding voor het verlies van een kans op het sluiten van een contract werd al eerder toegestaan, namelijk in HR 13 februari 1981, NJ 1981/456, m.nt. C.J.H. Brunner (Heesch/Reijs). [17] LJN AZ6541; JA 2007/42, m.nt. J.L. Brens. [18] LJN BK0859, NJ 2010/3. [19] HR 31 maart 2006, LJN AU6092; NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). Zie over dit arrest o.a. Lindenbergh, ‘De Hoge Raad aanvaardt proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband’, MvM 2006, p. 104-108; Keirse, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij blootstelling aan asbestvezels en tabaksrook’, TVP 2006, p. 66-75 en van Dijk, ‘De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid’, NTBR 2006/44, p. 294-306. [20] N. Frenk, ‘Toerekening naar kansbepaling’, NJB 1995, p. 482 e.v. [21] In art. 3:106 Principles of European Tort Law zou men heel goed een toepassing van deze benadering kunnen zien. [22] NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, onder 2.a. Hij sluit daarbij aan bij Klaassen, Mon. BW B35, nr. 57b. Zoals Tjong Tjin Tai aangeeft wijkt dit onderscheid af van de systematiek in andere rechtsstelsels (NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai onder 2.c.). Het onderscheid wordt ook bepleit door C.J.M. Klaassen, ‘Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2012/19 (elders in dit nummer). [23] Rechtsvergelijkend blijkt dat ook: wat in het ene land wordt aangemerkt als het verlies van een kans, wordt in het andere aangemerkt als toepassing van (het equivalent van) art. 6:99 en 6:101 BW. Wel kan het feitencomplex maken dat een bepaalde benadering meer of juist minder passend is. Zie A.J. Akkermans 1997, par. 7.3.5. en 7.3.6. [24] In dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2009/80. [25] Bijv. in een casus als van het Baijings-arrest, die Tjong Tjin Tai onderbrengt in de categorie verlies van een kans, kan men het zo voorstellen dat geenszins vaststaat dat de cliënt door het laten verstrijken van de termijn voor hoger beroep überhaupt enige schade heeft geleden, en dat dus helemaal niet vaststaat dat sprake is van een ‘schadevoorval’. [26] Zo ook I. Giesen & Tijong Tjin Tai 2008, p. 5. Anders: C.J.M. Klaassen, ‘Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2012/19 (elders in dit nummer), die zich o.a. op de nog te verschijnen VSAR-bijdrage van J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, Deventer: Kluwer 2012. [27] In dezelfde zin A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54, die echter in navolging van de uitspraak van het Engelse House of Lords in Hotson/East Berkshire Health Authority, [1987] A.C. 750; 3. W.L.R. 232; 2 All E.R. 909, meent dat het daarin door het House of Lords gemaakte onderscheid nog wel hout snijdt. Ook dat onderscheid is echter niet houdbaar, zie A.J. Akkermans 1997, p. 244 e.v. par. 3.4.15 op p. 200 e.v. [28] Althans in ‘normale’ gevallen met niet meer dan één aansprakelijkheid scheppende mogelijke oorzaak. J.S. Kortmann 2006, heeft terecht erop gewezen dat bij meer exotische figuren de uitkomst enigszins anders wordt. Wat ons betreft is dat dan de uitzondering die de regel bevestigt. [29] Vgl. A-G Wissink in zijn conclusie voor Fortis/Bourgonje, nr. 3.72.2.: ‘In de literatuur worden bepaalde situaties soms bij het ene type geval en soms bij het tweede type geval besproken. De indeling is kennelijk ook in dit opzicht niet steeds helder’. [30] Zie A.J. Akkermans 1997, p. 244 e.v. [31] Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370; JA 2009/2; JOR 2009/15, m.nt. A. Voerman, r.o. 3.5.1.

105

[32] Zie over dit aspect van de beslissing F. van der Woude, ‘Een nieuwe bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer?’, WPNR 2011/6886, p. 405-411. [33] Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370; JA 2009/2; JOR 2009/15, m.nt. A. Voerman. [34] A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54; V.M. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26; S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725 (AA20110720); A.A. Ettema, noot bij Fortis/Bourgonje, Ondernemingsrecht 2011/33. Minder kritisch formulerend, maar in essentie nauwelijks positiever is T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011/251. Zeer kritisch, maar meer vanwege de uitkomst: I. Giesen, ‘(Dis)Proportionele aansprakelijkheid’, NTBR 2011/19. [35] Zie A.A. Ettema, noot bij Fortis/Bourgonje, Ondernemingsrecht 2011/33; T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011/251 onder 3; S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725 (AA20110720); A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 onder 10; M.V. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26 onder 3; I. Giesen, ‘(Dis)proportionele duidelijkheid’, NTBR 2011/19. [36] Rb. Amsterdam, sector kanton, 27 april 2007, LJN BA3914, LJN BA3916 en LJN BA3920 (JOR 2007/151-153). Pijls telde op een gegeven moment ‘meer dan 50 vonnissen’ waarin deze oplossing van de Rb. Amsterdam zou zijn gevolgd. Zie A.C.W. Pijls, ‘Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk’, NTBR 2009/22, p. 170-181 (op p. 175 l.k.) (hierna: A.C.W. Pijls 2009). [37] J.B.M. Vranken, noot HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, onder 14, (GeSp/Aegon). [38] Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263; Ondernemingsrecht 2009/14, m.nt. A.C.W. Pijls. [39] HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia); LJN BH2811 (Levob/Bolle) en LJN BH2822 (GeSp/Aegon). Zie JA 2009/116, m.nt. W.H. van Boom; JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse; Ondernemingsrecht 2009/176, m.nt. S.B. van Baalen; NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken. [40] In zijn conclusie voor Fortis/Bourgonje, onder 3.67. [41] Wij werken dit nader uit in par. 8 t/m 10 van dit artikel. [42] Zie par. 8 van dit artikel. [43] I. Giesen, ‘Effectieve rechtsbescherming en causaliteit’, AV&S 2010/17, p. 127-128; S.B. van Baalen, noot bij HR 3 februari 2012, JOR 2012/116 die opmerkt dat ‘de facto de omkeringsregel het uitgangspunt lijkt te zijn’ (t.a.p. onder 5); W.D.H. Asser, Bewijsrecht, TCR 2010, p. 86 spreekt van een ‘specialis’ van de omkeringsregel; A.J.P. Schild, ‘Het condicio sine qua non-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome’, RMThemis 2009, p. 263 (‘een informele toepassing van de omkeringsregel’). De leukste typering – want heerlijk paradoxaal – is van D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012/12, p. 76: de ‘ad-hocomkeringsregel’. [44] HR 29 november 2002, LJN AE7345; NJ 2004/304 (TFS/NS) en LJN AE7351; NJ 2004/305 (Kastelijn/Achtkarspelen). [45] In deze zin: A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 onder 8; V.M. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26 onder 5; S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725 (AA20110720) op p. 723. [46] HR 27 november 2009, LJN BH2162 (VEB/World Online); RvdW 2009/1403; JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink; Ondernemingsrecht 2012/21, m.nt. H.M. Vletter-van Dort. [47] I. Giesen, ‘Effectieve rechtsbescherming en causaliteit’, AV&S 2010/17, p. 127-128. S.B. van Baalen, noot bij HR 3 februari 2012, JOR 2012/116. W.D.H. Asser, Bewijsrecht, TCR 2010, p. 86. A.J.P. Schild, ‘Het condicio sine qua non-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome’, RMThemis 2009, p. 263. D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012/12, p. 76. Alsmede A.C.W. Pijls & W.H. van Boom, ‘Handhaving prospectusaansprakelijkheid niet

106

illusoir: vermoeden van causaal verband bij prospectusaansprakelijkheid’, WPNR 2010/6834, p. 194-200. Overigens lijken beide laatste auteurs haast angstvallig het woord ‘omkeringsregel’ te mijden. [48] S.B. van Baalen, noot bij HR 3 februari 2012, JOR 2012/116, onder 5. [49] HR 29 november 2002, LJN AE7345; NJ 2004/304 (TFS/NS) (r.o. 3.5.3) en LJN AE7351; NJ 2004/305 (Kastelijn/Achtkarspelen) (r.o. 3.6). Zie hierover I. Giesen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 105; Chr.H. van Dijk, ‘De omkeringsregel, meer dan een vermoeden van causaal verband’, TvP 2003/1, p. 7-15. [50] In de woorden van Akkermans: ‘Wanneer een geschonden norm specifiek de strekking heeft om te beschermen tegen een bepaald soort risico, en juist dat risico zich verwezenlijkt, dan is het d.m.v. bewijslastomkering voor rekening van de aangesproken partij brengen van dit risico een logisch complement van de beschermende strekking van de norm (anders neemt men met 150 Rv terug wat de norm gaf)’. A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband (oratie VU), Den Haag, BJu 2002, p. 130-131 (beschikbaar op http://dare.ubvu.vu.nl/handle/1871/15745) (hierna: A.J. Akkermans 2002). [51] HR 29 november 2002, LJN AE7345; NJ 2004/304 (TFS/NS) (r.o. 3.5.3) en LJN AE7351; NJ 2004/305 (Kastelijn/Achtkarspelen) (r.o. 3.6). [52] Dat wil zeggen het toepassingsgebied zoals dat was vóór het Dicky Trading II-arrest (HR 26 januari 1996, NJ 1996/607, m.nt. W.M. Kleijn). [53] Zie I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley’, in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: Sdu 2009, p. 77 (hierna: I. Giesen 2009); Chr.H. van Dijk, ‘Omkeringsregel. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 en HR 9 april 2004, NJ 2004, 308’, TVP 2004-2 p. 63- 68 (op p. 67); T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2004, p. 1579-1588 (op p. 1587); E.F.D. Engelhard, ‘HR 19 maart 2004, C02/331HR, LJN-nr. AO1299, RvdW 2004, 60 (Omkeringsregel)’, NTBR 2004/55, p. 290. [54] HR 2 februari 2007, LJN AZ4564; NJ 2007/92 (Juresta); JA 2007/43, m.nt. W.H. Van Boom. [55] HR 23 november 2001, LJN AB2737; NJ 2002/386 (informed consent) en LJN AD3963; NJ 2002/387, m.nt. J.M.B. Vranken. [56] Vranken, noot bij HR 23 november 2001, NJ 2002/387(informed consent); A.J. Akkermans 2002, p. 105 e.v.; I. Giesen 2009, p. 76 e.v.; Van Boom, noot bij HR 2 februari 2007, JA 2007/43 (Juresta); A.C.W. Pijls 2009, p. 174. [57] Zie onder meer Van Boom, noot bij HR 2 februari 2007, JA 2007/43 (Juresta) en I. Giesen 2009. [58] HR 26 januari 1996, NJ 1996/607, m.nt. W.M. Kleijn (Dicky Trading II). [59] Vgl. A.C.W. Pijls 2009, p. 174. [60] J.M.B. Vranken, noot bij HR 23 november 2001, NJ 2002/387 (informed consent). [61] W.H. van Boom, noot bij HR 2 februari 2007, JA 2007/43 (Juresta). [62] Althans: in de casus van Dicky Trading II zou het oordeel nog steeds wel kunnen luiden dat uitgegaan moet worden van het bestaan van csqn-verband, maar in dat geval zou daaraan niet langer de omkeringsregel ten grondslag worden gelegd, maar vermoedelijk een effectenlease-arresten-achtige redenering. [63] HR 25 november 2005, LJN AU4042; JA 2006/1; NJ 2007/141, m.nt. C.J.H. Brunner (Skeeler-arrest). [64] W.H. van Boom, noot bij HR 2 februari 2007, JA 2007/43 (Juresta). [65] J.M.B. Vranken, noot bij HR 23 november 2001, NJ 2002/387, onder 5 (informed consent). [66] Vgl. A-G Spier in zijn conclusie voor het Juresta-arrest onder 4.18 t/m 4.22. [67] Opgemerkt zij dat de categorie ‘verkeers- en veiligheidsnormen’ en de categorie ‘letselschade’ niet geheel samenvallen. Met name bij medische aansprakelijkheid kunnen zich figuren voordoen waar het gestelde gevolg wel letsel is, maar het de vraag is of de geschonden norm moet worden gekwalificeerd als een veiligheidsnorm. De informed consent-arresten zijn een bekend voorbeeld van een geval waarin die vraag ontkennend werd beantwoord. Zie ook I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss.), Den Haag: BJu 2000, p. 247 e.v. (hierna: I. Giesen 2000).

107

[68] HR 8 april 2005, LJN AR8876; NJ 2005/284 (Aydin/Winterthur). Zie voor letselschade ook HR 13 juli 2007, RvdW 2007/705 en HR 7 december 2007, NJ 2007/644. [69] R.o. 4.15. [70] Het zij toegegeven dat deze vergelijking niet geheel zuiver is: bij informatie-, advies- en waarschuwingsplichten worden onderscheidingen gemaakt in de strekking van de geschonden norm, terwijl het bij Aydin/Winterthur ging om de vraag of het betreffende risico zich wel had gerealiseerd. Dat neemt niet weg dat het contrast tussen het een en het ander sprekend is. [71] Zie I. Giesen 2009, p. 77; Chr.H. van Dijk, ‘Omkeringsregel. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 en HR 9 april 2004, NJ 2004, 308’, TVP 2004-2, p. 63- 68 (op p. 67); T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2004 p. 1579 – 1588 (op p. 1587); E.F.D. Engelhard, ‘HR 19 maart 2004, C02/331HR, LJN-nr. AO1299, RvdW 2004, 60 (Omkeringsregel)’, NTBR 2004/55, p. 290. [72] Zie hierover C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?’, NJB 2007/1164, afl. 22, p. 1346-1362. Voor een mooi voorbeeld van een ambtshalve ‘overstap’ naar proportionele aansprakelijkheid Rb. Rotterdam 30 maart 2011, LJN BQ5652; JA 2011/119. De rechtbank is in beginsel van oordeel dat het in de voorliggende zaak redelijker is de onzekerheid over het csqn-verband over partijen te verdelen. Nu partijen zich daarover nog niet hebben uitgelaten, gelast de rechtbank een comparatie en somt een aantal voor de eventuele toepassing van proportionele aansprakelijkheid relevante onderwerpen op die zij met partijen wenst te bespreken (r.o. 2.19). Zie over de ruimte voor een ambtshalve overstap naar proportionele aansprakelijkheid, met name in verband met de vraag wanneer dit een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou inhouden, de conclusie van A-G Wissink voor Fortis/Bourgonje onder 3.84 t/m 3.86.4. [73] Zie I. Giesen 2009, p. 77; Chr.H. van Dijk, ‘Omkeringsregel. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 en HR 9 april 2004, NJ 2004, 308’, TVP 2004-2, p. 63- 68 (op p. 67); T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2004 p. 1579 – 1588 (op p. 1587); E.F.D. Engelhard, ‘HR 19 maart 2004, C02/331HR, LJN AO1299, RvdW 2004, 60 (Omkeringsregel)’, NTBR 2004/55, p. 290. [74] I. Giesen, ‘Effectieve rechtsbescherming en causaliteit’, AV&S 2010/17, p. 127-128: ‘de ‘omkeringsregel’ is nog steeds een bron van veelvuldig vloeiende inkt, ergernis, nadere studie en vertwijfeling’. [75] Vgl. in dit verband de conclusie (onder 2.20) van waarnemend A-G Hammerstein voor HR 3 februari 2012, LJN BU4914; NJ 2012/95; JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen. [76] ‘[D]eze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen’. HR 29 november 2002, LJN AE7345; NJ 2004/304 (TFS/NS) (r.o. 3.5.3) en LJN AE7351; NJ 2004/305 (Kastelijn/Achtkarspelen) (r.o. 3.6). [77] Zo onder meer door I. Giesen, ‘Effectieve rechtsbescherming en causaliteit’, AV&S 2010/17, p. 85 en I. Giesen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 100 e.v.; A-G Spier, o.a. in zijn conclusie voor het Juresta-arrest, onder 4.22. [78] W.D.H. Asser, noot bij HR 26 november 2002, NJ 2004/305 onder nr. 17 en 18 (Kastelijn/Achtkarspelen). [79] S.D. Lindenbergh, ‘De betrekkelijkheid van de omkeringsregel’, WPNR 2004/6580, p. 433-435 (op p. 435). [80] Zie A.J. Akkermans 2002, p. 7 e.v. [81] A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54; V.M. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26; S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725 (AA20110720); A.A. Ettema, noot bij Fortis/Bourgonje, Ondernemingsrecht 2011/33. Minder kritisch formulerend, maar in essentie nauwelijks positiever is T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011/251. Zeer kritisch, maar meer vanwege de uitkomst: I. Giesen, ‘(Dis)Proportionele aansprakelijkheid’, NTBR 2011/19. [82] Anderzijds wordt in Fortis/Bourgonje terughoudendheid benadrukt, in Nefalit/Karamus gebeurde dat nog niet.

108

[83] Dit onderscheid stamt van Giesen, die spreekt van ‘structurele bewijsnood’. Het dient in Giesen’s pleidooi overigens een ander doel, namelijk een mogelijkheid voor afbakening van het toepassingsbereik van de omkeringsregel. Zie I. Giesen 2000, hfdst. XIV. Kritisch over de verwerping door de Hoge Raad: I. Giesen, ‘(Dis)Proportionele duidelijkheid’, NTBR 2011/19. [84] Dit onderscheid is in verschillende vormen bepleit, zie de conclusie van A-G Wissink onder 3.72.1. In zijn door de Hoge Raad verworpen vorm is het ooit aanvaard door het Engelse House of Lords, namelijk in Hotson/East Berkshire Health Authority, [1987] A.C. 750; 3. W.L.R. 232; 2 All E.R. 909. Het onderscheid is echter niet houdbaar, zie A.J. Akkermans 1997, p. 200 e.v. In ons land is het bepleit door J.H. Nieuwenhuis, Onrechtmatige daden, Deventer: Kluwer 2008, par. 3.8, Zie voorts I. Giesen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 73. [85] Zie A.J. Akkermans 1997, p. 459 e.v. [86] Zie A.J. Akkermans 1997, p. 244 e.v. [87] Zie de rechtsvergelijkende overzichten van A.J. Akkermans 1997; T. Kadner Graziano, ‘Loss of chance in European Private Law. ‘All or Nothing’ or Partial Liability in Cases of Uncertain Causation’, European Review of Private Law (ERPL) 2008 (6) p. 1009-1042 en de verschillende nationale casenotes bij de beslissing van het Zwiterse Federale Gerechtshof, BGE 133 III 462 in ERPL 2008 (6), p. 1043-117; Israel Gilead, Michael D. Green & Bernhard A. Koch (red.), Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, Tort and Insurance Law, vol. 33, Berlin/Boston: De Gruyter (fortcoming 2012). [88] De Hoge Raad lijkt hier geïnspireerd door de kritiek van J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’, RMThemis 2006, p. 177-178. [89] R.o. 3.13. [90] Hof Arnhem 15 maart 2011, LJN BP8479. [91] Hof Arnhem 8 september 2009, LJN BL0369. [92] Conclusie voor Fortis/Bourgonje onder 3.77. [93] Zie A.J. Akkermans 1997, p. 127. Evenzo in België, zie M. Faure, ‘Het verlies van een kans in België’, in: A. Akkermans, M. Faure & T. Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000, p. 161-196. [94] In dezelfde zin Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 onder 8. [95] Zie S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 724 (AA20110720). [96] Zij het dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje de gelegenheid neemt om te expliciteren dat hij onder de aard van de normschending ook de aard van de schade begrijpt. [97] Vgl. S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 725 (AA20110720). [98] In dezelfde zin S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 724 (AA20110720). [99] Onderdeel 3 (causaal verband) sub d (aanvang) in verband met sub e (aan het eind). [100] Zie Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 22.3. [101] Conclusie voor Fortis/Bourgonje onder 3.77. [102] In dezelfde zin (‘een belangrijk bezwaar tegen het toepassen van de Nefalit-regel’), S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 723 (AA20110720). [103] Voor andere voorbeelden waarin de motivering van de rechter onvoldoende is, zie Chr.H. van Dijk, ‘Onzeker causaal verband in de rechtspraak’, in: A.J. Akkermans, M.G. Faure & T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 27-42. [104] Het gaat in deze rechtspraak immers over de kansen die de benadeelde in de ten onrechte niet gevoerde procedure zou hebben gehad. [105] T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011/251 onder 3. [106] In dezelfde zin A.A. Ettema, noot bij Fortis/Bourgonje, Ondernemingsrecht 2011/33. Eveneens in dezelfde zin, maar iets aarzelender en/of neutraler van

109

toonzetting: T.F.E. Tjong Tjin Tai, noot bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011/251 onder 3; S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725 (AA20110720). Anders: A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 onder 10; M.V. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26 onder 3. Vermoedelijk eveneens anders, maar dan impliciet: I. Giesen, ‘(Dis)proportionele duidelijkheid’, NTBR 2011/19. [107] Wel als een pluspunt. Zie I. Giesen & Tjong Tjin Tai 2008, p. 66. [108] Proportionele aansprakelijkheid daarentegen, is bij de schending van het vereiste van informed consent goed denkbaar, bijv. in de vorm van vergoeding voor het verlies van een kans om anders te beslissen dan men deed. Zie A.J. Akkermans 2002, p. 108. [109] Hierop wijst ook M.V. Neering, noot bij Fortis/Bourgonje, Bb 2011/26 onder 5. [110] Asser-Vranken, Algemeen deel ***, hfdst. III (nr. 24-38). [111] A.C.W. Pijls, noot bij Fortis/Bourgonje, JOR 2011/54 onder 11. Eerder in A.C.W. Pijls 2009, p. 172. [112] Conclusie voor Fortis/Bourgonje onder 3.79. [113] Voor alle duidelijkheid: wij hebben geen bezwaar tegen de beslissingen in de effectenlease-arresten, omdat het csqn-verband daar op legitieme gronden werd aangenomen. Wat naar onze mening niet zuiver is, is het soepel aannemen van csqn-verband, (mede) omdat in een volgende stap de toepassing van art. 6:101 BW de vergaande consequenties daarvan voor de gedaagde nog kan corrigeren, zonder dit in verband te brengen met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. [114] HR 13 februari 1981, NJ 1981/456, m.nt. C.J.H. Brunner.

110

Noot Akkermans en Van Dijk bij JA 2013/41 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-12-2012, 11/05496, LJN BX7491 Kansschade, Proportionele aansprakelijkheid, Conditio sine qua non-verband Verlies van een kans, art. 6:98, 6:99 en 6:101 BW 1. In de kern oordeelt de Hoge Raad in dit arrest dat de terughoudende benadering die volgens het arrest (Fortis/Bourgonje) [noot:32] past bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid, niet geldt bij het leerstuk van de kansschade, omdat geen sprake is van onzekerheid over het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het verlies van een kans. De vraag is of dat terecht is. In deze noot gaan wij allereerst in op proportionele oplossingen bij onzeker causaal verband. Wij zullen daarvan een aantal voorbeelden uit de rechtspraak geven. Vervolgens zullen wij een vergelijking maken tussen Fortis/Bourgonje en het onderhavige arrest. Onze conclusie zal zijn dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de toepassingvereisten voor proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de kansschade niet goed houdbaar is, en er toe zal leiden dat eisers voortaan zullen kiezen voor het gebruik van laatstgenoemd leerstuk. 2. Indien de rechter moet beoordelen of er condicio sine qua non-verband bestaat tussen een onrechtmatige daad of wanprestatie en bepaalde schade, zal hij dat in het algemeen aan de hand van de toepasselijke regels van bewijsrecht over bewijslastverdeling en bewijswaardering doen. Meestal kan het antwoord op de vraag naar het csqn-verband relatief eenvoudig worden beantwoord. Voldoende is “een redelijke mate van waarschijnlijkheid”. [noot:33] Indien daarvan sprake is wordt csqn-verband tussen fout en schade aangenomen, anders niet. Maar soms blijft er substantiële twijfel bestaan. Dat speelt bijvoorbeeld vaak bij ten onrechte niet gegeven waarschuwingen of verkeerd gegeven adviezen. Zou de adressant deze waarschuwing of dat advies hebben opgevolgd? Of bij het laten verlopen van een appeltermijn. Wat zou de uitkomst van het hoger beroep zijn geweest? Er kan dan, bijvoorbeeld vanuit de gedachte van effectieve rechtsbescherming, aanleiding zijn om de eiser tegemoet te komen in zijn bewijslast. De rechter staan daarvoor diverse technieken ten dienste. Te denken valt aan proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel en bewijslastverlichting, al of niet in combinatie met eigen schuld. [noot:34] In deze noot gaan wij alleen in op de proportionele aansprakelijkheid en het daarvan of daarbinnen te onderscheiden leerstuk van het verlies van een kans. 3. Het probleem dat hier speelt hangt samen met de omstandigheid dat schade een causaal begrip is. Hier is op beeldende wijze op gewezen door Bloembergen: [noot:35] “Schade is een causaal begrip. Daarmee bedoel ik, dat de schade niet te omschrijven is zonder nadrukkelijk of stilzwijgend in de omschrijving op te nemen, dat zij door een bepaalde gebeurtenis veroorzaakt is. Schade is altijd het gevolg van een zekere gebeurtenis; het is een – nadelige – verandering, die er zonder invloed van die gebeurtenis niet zou zijn geweest (...) Het is vooral goed zich dit causale karakter van het schadebegrip voor ogen te houden, als er naast de onrechtmatige daad nog een andere schadetoebrengende gebeurtenis in het spel is. Men kan dan tweeërlei redeneermethode volgen. In de eerste plaats kan men als uitgangspunt nemen, dat er schade geleden is en zich vervolgens afvragen, wat nu de oorzaak van die schade is: de onrechtmatige daad of de andere gebeurtenis. Men kan zich echter ook afvragen: is er wel schade geleden, want zou precies dezelfde situatie niet zonder de onrechtmatige daad ontstaan zijn. Een voorbeeld ter verduidelijking: Als het gaat om de vaststelling van de schade, die het gevolg is van een onrechtmatig beslag op een schip, kan als verweer worden gevoerd, dat dit schip toch niet zou zijn gebruikt, bijv. omdat het gerepareerd moest worden. Dit verweer nu kan ingekleed worden in de vorm: er is geen stilligschade, want het schip zou toch niet gevaren hebben, maar ook in de vorm: het causaal verband tussen onrechtmatig beslagen stilligschade ontbreekt, want zonder dat beslag zou het schip ook stil gelegen hebben.”

111

4. Deze uitwisselbaarheid van redeneermethoden brengt mee dat ook proportionele oplossingen bij onzeker causaal verband dogmatisch gezien langs twee verschillende wegen kunnen worden bereikt. [noot:36] In de eerste plaats kan men deze figuur benaderen als een probleem van onzekere causaliteit. Men neemt dan de realiteit van de schade als uitgangspunt en vraagt zich af of zij wel werd veroorzaakt door de fout. Maar men kan deze figuur ook benaderen als een probleem van onzekere schade. Men neemt dan de realiteit van de fout als uitgangspunt en vraagt zich af of er wel werkelijk sprake is van schade. Het perspectief is verschillend en de daarbij behorende dogmatische inkadering ook. Omdat in deze context schade en causaliteit twee kanten van dezelfde medaille zijn, lijkt het voor de hand te liggen dat de uitkomst in essentie dezelfde is. Te meer als men bedenkt dat, zoals het voorbeeld van Bloembergen laat zien, met enige goede wil elke casus, waarvoor een proportionele benadering een oplossing kan zijn, kan worden geformuleerd als een kwestie van causaal verband en als een kwestie van schade, ook al ligt het ene soms meer voor de hand dan het andere. Zo zou de arts bij een gemiste diagnose van een ziekte kunnen stellen dat er geen schade is, omdat de patiënt toch niet genezen zou zijn, maar ook dat het causaal verband tussen de fout en de schade ontbreekt, omdat zonder de fout de schade ook zou zijn ingetreden. Twee verschillende zijden van dezelfde medaille. [noot:37] 5. Het leerstuk van verlies van een kans is een benadering van het onderwerp vanuit het leerstuk van de schade. De kern van dit leerstuk is de gedachtegang dat de benadeelde door de fout in ieder geval een kans heeft verloren op een gunstiger uitkomst Het csqn-verband met de definitieve schade (gerelateerd aan de werkelijke toestand waarin de benadeelde verkeert) moge onzeker zijn, maar het csqn-verband met het verlies van de kans om beter uit te zijn (de kansschade) staat wél vast. Daarom wordt de gedaagde veroordeeld tot vergoeding van die kans. Er wordt dus als het ware een gedachtesprong gemaakt van de ene schade (de definitieve schade) naar de andere (de kansschade). Men moet wel bedenken dat of door toepassing van het kansleerstuk een vraag van schadeberekening wordt opgelost, of een van causaal verband, uitsluitend wordt bepaald door de gekozen invalshoek. Er is daarom niet aan te ontkomen dat het leerstuk van het verlies van een kans een fundamentele relativering van het csqn-vereiste inhoudt. Indirect wordt het traditionele causaliteitsleerstuk immers toch ter discussie gesteld. [noot:38] 6. De benadering van het onderwerp vanuit de schade en het leerstuk van het verlies van een kans vindt men vooral bij medische fouten in de lagere rechtspraak. Zo stapten rechtbank en hof in Wever/De Kraker [noot:39] af van beantwoording van de vraag of tijdige diagnose van een hersenbloeding bij een baby wel of niet tot een beter behandelingsresultaat zou hebben geleid, en kenden vergoeding toe voor het verlies van een kans op dat betere behandelingsresultaat, begroot op 25%. [noot:40] Vergoeding voor het verlies van een kans bij advocaten die een appeltermijn laten verlopen of op andere wijze een vordering of rechtsmiddel ten onrechte onbenut laten, heeft de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in het Baijings-arrest uit 1997. Voor zover daarover nog twijfel kon bestaan heeft de Hoge Raad die in de hier besproken uitspraak weggenomen: “3.5.3. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort

112

gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. (...) Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.” Ook bij de hier aan de orde zijnde situaties valt eenvoudig in te zien dat schade en causaliteit zijn twee zijden zijn van dezelfde medaille. De advocaat die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen zou zich ook kunnen verweren door te stellen dat het causaal verband tussen de fout en de schade ontbreekt omdat zijn cliënt in hoger beroep toch nooit gelijk zou hebben gekregen. 7. Ook de benadering vanuit het leerstuk van causaal verband vindt in de rechtspraak toepassing. Zij werd op 31 maart 2006 door de Hoge Raad aanvaard in het arrest (Nefalit/Keramus). [noot:41] Keramus had bij Nefalit gewerkt en was tijdens zijn werk onrechtmatig bloot gesteld aan asbest. Tevens rookte hij fors. Hij kreeg longkanker die zowel door de asbestblootstelling als door het roken kon zijn veroorzaakt. Vaststellen waardoor de longkanker was ontstaan is echter niet mogelijk. De door de rechter ingeschakelde deskundigen schatten de kans dat de longkanker was veroorzaakt door asbestblootstelling op 55%. De in die zaak door de Hoge Raad gekozen oplossing vat hij thans als volgt samen: “Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.” In deze zaak had Nefalit het verweer gevoerd dat het causaal verband tussen de asbestblootstelling en de longkanker ontbrak, omdat ook zonder de asbestblootstelling de longkanker zou zijn ontstaan. Ook hier had dit verweer tevens als een kwestie van schade kunnen worden geformuleerd: er was geen schade, want Keramus zou door het roken sowieso longkanker hebben gekregen. En de uitkomst dat 55% van de bij Keramus ingetreden schade moest worden vergoed, kan worden aangeduid als vergoeding voor het verlies van de kans om, ondanks het roken, toch gevrijwaard te blijven van longkanker. 8. De benadering uit Nefalit/Keramus komt opnieuw aan de orde in de door de Hoge Raad op 24 december 2010 beoordeelde zaak Fortis/Bourgonje. [noot:42] Bourgonje, een ervaren ondernemer in de IT-sector, heeft een door hem gesticht bedrijf in 1999 – dus vrij kort voor de dot.com crisis – verkocht aan Predictive Systems, een Amerikaans bedrijf genoteerd aan de NASDAQ. De koopsom werd voldaan in 743.970 aandelen Predictive. Krachtens Amerikaanse voorschriften mocht een groot deel van deze aandelen – 669.573 stuks – niet worden verkocht voor 11 augustus 2000 (de “lock-up periode”).

113

Op 20 april 2000 sloten Bourgonje en zijn vrouw met (een rechtsvoorganger van) Fortis een overeenkomst van vermogensbeheer. De doelstelling van het beheer was vermogensgroei op de lange termijn. Met het oog op risicospreiding was een verdeling in soorten beleggingen afgesproken. Het beheer zou zich uit gaan strekken tot ongeveer 80 miljoen gulden, 10 miljoen direct en 70 miljoen nadat Bourgonje de aandelen Predictive zou hebben verkocht. In april 2000 noteerden deze aandelen 40 Amerikaanse dollar en in augustus, toen Bourgonje gerechtigd werd deze te verkopen, 20 dollar. Uiteindelijk zijn de aandelen niet verkocht en waren zij ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog 1 à 2 dollar waard. Bourgonje stelt dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit de beheerovereenkomst, omdat zij na afloop van de “lock-up”-periode had moeten adviseren de aandelen zo snel mogelijk te verkopen. De eerste vraag die hier speelde is of Fortis Bourgonje had moeten adviseren/waarschuwen, waar zij dat heeft nagelaten. Het hof meent van wel, maar overweegt tevens dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat Bourgonje het advies ook zou hebben opgevolgd. De kans dat hij dit gedaan zou hebben acht het hof “niet bijzonder groot”, maar wel “minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk”. Een en ander afwegend oordeelt het hof dat er een 50% kans was dat het advies zou zijn gevolgd. De Hoge Raad casseert zowel het oordeel dat Fortis zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, als het oordeel dat 50% van de schade moet worden vergoed. Beide oordelen zijn begrijpelijk omdat uit de casus lijkt te volgen dat Bourgonje met betrekking tot de aandelen Predictive eigenlijk deskundiger was dan Fortis. In Fortis/Bourgonje volgt dat voor het antwoord op de vraag of voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid aanleiding bestaat een analyse dient plaats te vinden aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de schade. Die toepassing is niet beperkt tot bepaalde categorieën van gevallen, maar terughoudendheid is geboden en toepassing kan slechts plaatsvinden in uitzonderlijke, van geval tot geval te beoordelen omstandigheden. Bij een rechterlijk oordeel dient van de aanwezigheid van die omstandigheden in de motivering verantwoording te worden afgelegd. Vanwege de in Fortis/Bourgonje geschonden norm (waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder), de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) en het onbestreden oordeel van het hof dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijk advies “niet bijzonder groot” te noemen was, brengt de hier geboden terughoudendheid volgens de Hoge Raad mee dat “in een zodanig geval” geen proportionele aansprakelijkheid moet worden toegepast. Hoewel niet geheel duidelijk, lijkt dit niet te betekenen dat proportionele aansprakelijkheid bij vermogensschade nimmer op zijn plaats is. Dit zou ook onverenigbaar zijn met de hiervoor genoemde uitspraken over fouten van advocaten, waar de belangen eveneens uitsluitend financieel van aard zijn. [noot:43] 9. In zijn conclusie voor het hier besproken arrest wijst A-G Spier op de ruime mogelijkheid die in het Baijings-arrest bij het verlies van een kans wordt geboden om – kort gezegd – een deel van het gevorderde bedrag als schade toe te wijzen. [noot:44] Die lijkt op het eerst gezicht inderdaad moeilijk te verzoenen met de terughoudendheid die volgens Fortis/Bourgonje zou zijn geboden. Wij vragen ons af of dat niet vooral komt door de reden die de Hoge Raad geeft voor die terughoudendheid. Deze moet volgens de Hoge Raad worden betracht vanwege “het bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.” [noot:45] Deze reden spreekt niet aan. Dat iemand voor meer schade aansprakelijk wordt gehouden dan hij heeft veroorzaakt, is immers slechts één kant van de medaille, die ziet op de mogelijkheid dat in werkelijkheid geen csqn-verband bestaat, of dat de kans daarop te groot wordt ingeschat. De andere kant van de medaille is de mogelijkheid dat in werkelijkheid wél csqn-verband bestaat, of dat de kans daarop te klein wordt ingeschat, en dat iemand dus slechts aansprakelijk wordt gehouden voor minder dan hij heeft

114

veroorzaakt. Juist omdat sprake is van onzekerheid, en wij nooit zullen weten wie van de gedaagden “te veel” betaalt en wie “te weinig”, doet de proportionele benadering het meeste recht aan de belangen van eiser en gedaagde. Naar onze mening moet de reden waarom de proportionele benadering terughoudend moet worden toegepast veeleer worden gezocht in het feit dat het gaat om bepaalde problematische gevallen van onzeker causaal verband. De benadering is bedoeld voor die uitzonderingsgevallen waarin het redelijker is om die onzekerheid over partijen te verdelen dan deze volledig voor risico van een van hen te laten komen. In de meeste gevallen zal het aanvaardbaar zijn dat de rechter aan de hand van de toepasselijke regels van bewijslastverdeling en bewijswaardering oordeelt wie de bewijslast krijgt, en daarmee dat risico moet dragen. 10. Dat het schenden van de advies/waarschuwingsplicht niet alleen aangevlogen kan worden vanuit het perspectief van causaal verband – zoals in het arrest Fortis/Bourgonje – maar ook vanuit dat van schade, kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de casus die aan het hier besproken arrest ten grondslag ligt. De benadeelde was vennoot van een accountantsmaatschap. De maatschap werd aan hem opgezegd. Daarop heeft hij zijn adviseur opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden uit de maatschap. Het advies was gericht op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door benadeelde te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat benadeelde nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. Het advies van de adviseur was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van benadeelde in H&H Beheer. Door deze geruisloze inbreng zou de belastingdruk beperkt zijn. De belastingdienst heeft het verzoek daartoe niet gehonoreerd, waardoor benadeelde veel meer belasting moest betalen. Vaststaat dat de adviseur jegens benadeelde toerekenbaar is tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde “ruilarresten”, en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen in feite een onbegaanbare weg was. Vervolgens lag de vraag voor of benadeelde hierdoor schade had geleden. Daarvoor diende een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan – waarin de adviseur niet heeft geadviseerd over de ruilarresten – en de hypothetische situatie dat hij dit wel zou hebben gedaan. Het hof overweegt: “3.13. Het hof dient thans opnieuw te beoordelen of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan – waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten – en de hypothetische situatie dat [eiser 1] [verweerder 1] wél zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem wél had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. [...] 3.14. [...] Voor toepassing van de ruilarresten was noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven. Dit zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker níet zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd

115

bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. 3.15. Voor wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. [...]” 11. Door de adviseur wordt in cassatie betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. De Hoge Raad laat het uitvoerig gemotiveerde oordeel van het hof dat is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard in stand. De Hoge Raad verwerpt het cassatie beroep: “3.6. In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie. Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had is kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.” 12. Zoals de Hoge Raad terecht constateert is het arrest van het hof gezet in de sleutel van het verlies van een kans. De Hoge Raad creëert naar onze mening echter een schijntegenstelling door te overwegen: “3.7. (...) nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband

116

een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.” 13. Omdat bij causaliteitsonzekerheid nooit zekerheid zal kunnen worden verkregen over de vraag of de schade zou zijn ontstaan in de hypothetische situatie zonder fout – in dit geval een foutief advies – laat men de vraag naar het causaal verband met de “definitieve schade” voor wat zij is en richt men zich op de “kansschade”. Het causaal verband met deze schade staat, zoals de Hoge Raad overweegt, inderdaad wel vast. Dat neemt echter niet weg dat er causaliteitsonzekerheid blijft bestaan met de definitieve schade. Omdat het verlies van een kans door het hof volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld, meent de Hoge Raad dat er daarom geen grond bestaat voor de terughoudendheid die volgens Fortis/Bourgonje is geboden bij proportionele aansprakelijkheid. Vermoedelijk is hij daarbij geïnspireerd door literatuur waarin is betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds proportionele aansprakelijkheid en anderzijds het leerstuk van het verlies van een kans, onder andere door Tjong Tjin Tai in zijn noot bij Nefalit/Karamus. [noot:46] [noot:47] Tjong Tjin Tai voorziet zijn onderscheid van de nodige nuance, maar wij menen dat zijn voorstelling van zaken toch minder gelukkig is. Tjong Tjin Tai baseert zich op het onderscheid dat bij het leerstuk van het verlies van een kans vast zou moeten staan dat de fout heeft geleid tot een “schadevoorval” en dat alleen de omvang van de schade onzeker is, terwijl bij proportionele aansprakelijkheid juist niet vast zou staan dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval. Dit onderscheid valt dogmatisch gezien zeker te maken, maar anders dan Tjong Tjin Tai meent, is dat geenszins dwingend. Zoals gezegd zijn beide benaderingen in hoge mate uitwisselbaar. Hiervoor is al aangegeven dat een casus als Nefalit/Karamus, die Tjong Tjin en de Hoge Raad onderbrengen in de categorie proportionele aansprakelijkheid, men ook kan spreken van het toebrengen van een kansschade, namelijk van het verlies van een kans om, ondanks het roken, toch gevrijwaard te blijven van longkanker. [noot:48] Het toebrengen van deze kansschade door de blootstelling aan asbest kan dan weer worden aangemerkt als een “schadevoorval”, en dan is het betreffende onderscheid weggeredeneerd. Andersom geldt dit ook. Het onderscheid is vooral een kwestie van verschil in juridische techniek. 14. In beide gevallen gaat het om in essentie hetzelfde fenomeen. [noot:49] De onzekerheid die de juridische besluitvorming parten speelt is zowel in Fortis/Bourgonje (proportionele aansprakelijkheid) als in het arrest van 21 december 2012 (verlies van een kans) gelegen in de onzekerheid over de hypothetische toestand waarin de benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt. Dat in Fortis/Bourgonje niet vast stond dat Bourgonje een waarschuwing zou hebben opgevolgd en in het arrest van 21 december 2012 wel werd aangenomen dat de benadeelde het advies ter harte zou hebben genomen en geprobeerd zou hebben aan de voorwaarden van de ruilarresten te voldoen, maakt dit niet anders. In beide zaken is sprake van genoemde onzekerheid. Waar precies in een mogelijke causale keten de onzekerheid zit – bij het al of niet willen opvolgen van een advies, zoals in Fortis/Bourgonje, of bij het al of niet uitvoering kunnen geven aan een advies, zoals in deze zaak, doet de onzekerheid over de uitkomst in de hypothetische situatie zonder fout niet minder zijn, noch anders van aard, althans niet zodanig dat het verschil het hier aangenomen onderscheid in toepassingsvoorwaarden zou kunnen rechtvaardigen. Te bedenken valt dat bij beide benaderingen de uitkomst in essentie hetzelfde is, en ook de wezenlijke vragen, zoals die naar wenselijkheid, overtuigingskracht en afbakening, in beide gevallen hetzelfde zijn. [noot:50] 15. Concluderend lijkt de Hoge Raad in het hier besproken arrest, ondanks dat hij daarop door A-G Spier in heldere bewoordingen is gewezen, niet onder ogen te hebben willen zien dat de toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans, en de causale benadering uit Nefalit/Karamus, slechts verschillen in de gekozen dogmatische invalshoek, en dat ook door verlies van een kans het traditionele causaliteitsleerstuk ter

117

discussie wordt gesteld, maar dan indirect. Het verschil tussen beide leerstukken is in essentie slechts een verschil in juridische techniek. In concrete gevallen zijn beide benaderingen in hoge mate uitwisselbaar. Toch gelden nu voor de ene benadering strengere toepassingsvereisten dan voor de andere. Tegelijkertijd lijkt met dit arrest de weg vrij te zijn gemaakt voor een proportionele oplossing bij schending van informatie-, advies- of waarschuwingsplichten. Mits men die dan maar formuleert in termen van het verlies van een kans. Bij dit soort normschendingen doet het probleem van onzeker causaal verband zich zeer geregeld voor. Het gevolg zal ongetwijfeld zijn dat wij het beroep op het verlies van een kans de komende tijd vaker tegemoet kunnen zien. mr. Chr.H. van Dijk (advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam) en prof. mr. A.J. Akkermans (professor privaatrecht aan de Vrije Universiteit van Amsterdam)