Magna Charta Webinars

Click here to load reader

  • date post

    22-Mar-2016
  • Category

    Documents

  • view

    228
  • download

    3

Embed Size (px)

description

Proportionele aansprakelijkheid

Transcript of Magna Charta Webinars

  • Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

    Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 220 10 70 | F 030 220 53 27

    magnacharta.avdrwebinars.nl

    W E B I N A R S

    P R O P O R T I O N E L E A A N S P R A K E L I J K H E I D

    SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN

    2 SEPTEMBER 2013 16:00 17:00 UUR

    WEBINAR 01 030

  • MAGNA CHARTA WebinarS

    HOOGLERAREn & UPDATES

    De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op ver-schillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

    Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van dedag en op de locatie die u zelf bepaalt.

    WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN?

    - Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden- Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt- Zoekfunctie - Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets- Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan- Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

    KLIK HIER OM JE AAN TE MELDENVOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS

    HOOGLERAREN EN UPDATES

    ADVERTORIAL

  • W E B I N A R S

    - Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook on demand op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten*- U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collegas- De colleges worden door ervaren docenten gegeven- Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio- Elk live webinar alsook het on demand college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een

    college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

    * De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

    PRIJZEN

    U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW.Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW kantoorabonnement.

    ADVERTORIAL

  • 4

    Inhoudsopgave Mr. Chr.H. van Dijk Jurisprudentie Hof Amsterdam, 4 januari 1996, NJ 1997, 213, Wever/De Kraker c.s. (medische aansprakelijkheid, verlies van een kans) p. 5 Hoge Raad, 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (beroepsaansprakelijkheid, fout advocaat, verlies van een kans) p. 11 Hoge Raad, 21 maart 2006, LJN AU6092 (werkgeversaansprakelijkheid, proportionele aansprakelijkheid) p. 34 Hoge Raad, 21 maart 2006, LJN BO1799 (advies/waarschuwingsplicht, proportionele aansprakelijkheid) p. 41 Hoge Raad, 14 december 2012, LJN BX8349 (verkeer, proportionele aansprakelijkheid) p. 48 Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX7491 (advies/waarschuwingsplicht, verlies van een kans) p. 54 Artikelen Noot Tjong Tjin Tai bij Hoge Raad, 31 maart 2006, NJ 2011, 250 p. 60 De conclusie van A-G Wissink voor Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251 m. nt. Tjon Tjin Tai p. 64 Van en Wijne, Lies, damned lies, and statistics, de berekening van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid, TvP 2012, nr. 1 p. 69 Akkermans en Van Dijk, Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken, AV&S 2012/5, (17) p. 167-177 p. 81 Noot Akkermans en Van Dijk bij Hoge Raad, 21 december 2012, JA 2013, 41 p. 110 Peeperkorn, Het oordeel van Paris, Verkeersrecht 1998, p. 321 e.v. en de reactie daarop van Akkermans Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind? Verkeersrecht p. 65-69 (niet opgenomen in reader)

  • 5

    NJ 1997, 213: Medische fout / geen omkering bewijslast ten aanzien van causaal verband / schade is verlies van kans op beter behandelingsresultaat Instantie: Hof Amsterdam Datum: 4 januari 1996 Magistraten: Cremers, Stille, Van Hartingsveldt Zaaknr: 307/94 Conclusie: - LJN: AB8629 Noot: - Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, Uitspraak, Hof Amsterdam, 04011996 Wetingang: BW art. 6:98; BW art. 6:162 Brondocument: Hof Amsterdam, 04-01-1996, nr 307/94 Essentie Medische fout. Geen omkering van de bewijslast ten aanzien van causaal verband. Schade is het verlies van de kans op een beter behandelingsresultaat. Samenvatting 1 De patinte wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de bewijslast ten aanzien van de vraag in hoeverre, de kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen zou zijn bereikt, op gedaagden rust. 2 De deskundigen achten de kans buitengewoon groot dat ook zonder de kunstfout restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Daaruit volgt dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein was. 3 In de gegeven omstandigheden heeft de kunstfout de kans op een beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. De schade, bestaande in het verlies van die kans, wordt begroot op 25%.[1] Partij(en) H. Wever, moeder-voogdes van Ruth Francisca Wever, te Amsterdam, appellante, proc. mr. J.M. Beer, tegen 1. J. de Kraker, te Abcoude, 2. H.N. Caron, te Amsterdam, 3. De stichting Emma Kinderziekenhuis, te Amsterdam, proc. mr. M.P.H. Sanders. Uitspraak Rechtbank: 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken staat het volgende vast: 1.1 Wevers dochter Ruth, geboren op 10 mei 1986, werd op 2 juni 1986 na een onderzoek op het consultatiebureau door de aldaar dienstdoende arts direct doorverwezen naar de huisarts voor toediening van vitamine K of nader onderzoek, op grond van door de consultatiebureau-arts bij Ruth geconstateerde spontane bloedinkjes op verhemelte en tong, een bloedneus, een blauw plekje op de rechter zij, bleekheid en het feit dat bij Ruth nmaal bloed in de ontlasting was aangetroffen. 1.2 De huisarts zag Ruth diezelfde dag om 14.00 uur en constateerde naast bloedinkjes op het verhemelte en een bloedneus, een pupilstijfheid aan het linkeroog en een voorkeurstand van het hoofd naar links. Zij verwees Ruth direct door naar het Emmakinderziekenhuis voor advies in verband met een tekort aan vitamine K en pupilongelijkheid. Bij die gelegenheid maakte de huisarts in haar verwijsbrief tevens melding van een eerder consult op 28 mei 1986, nadat Ruth de voorafgaande nacht wat bloed had

  • 6

    gebraakt, waarschijnlijk tengevolge van spruw. Bij onderzoek constateerde de huisarts toen geen pupilongelijkheid. 1.3 Omstreeks 15.00 uur die dag bezocht Wever het Emmakinderziekenhuis met Ruth en twee verwijsbrieven, bevattende de onder 1.1 en 1.2 vermelde bevindingen van consultatiebureau en huisarts. In het kinderziekenhuis werd Ruth onderzocht door kinderarts De Kraker. De Kraker constateerde dat Ruth bleek zag, wat stro-gelig, dat ze niet nekstijf was en op dat moment geen pupilongelijkheid toonde, dat haar fontanel in niveau was en dat ze bloedinkjes had op gehemelte en tong. Zijn conclusie was dat er sprake kon zijn van verhoogde bloedingsneiging, waarschijnlijk ten gevolge van een tekort aan vitamine K, met op dat moment geen tekenen die wezen op een hersenbloeding. De Kraker nam Ruth bloed af voor onderzoek naar de bloedstollingswaarden en diende haar preventief 1 mg vitamine K toe, middels een intramusculaire injectie. Omdat De Kraker meende dat de conditie van het kind het toeliet, liet hij Ruth naar huis gaan na het maken van een controle-afspraak voor de volgende ochtend 10.00 uur en met de instructie aan Wever zich tussentijds te melden als het voor die tijd niet goed ging met Ruth. 1.4 Wever bezocht op haar telefonisch verzoek op 2 juni 1986 nogmaals met Ruth het Emmakinderziekenhuis omstreeks 20.00 uur. Ruth werd toen onderzocht door arts-assistent Caron. Caron deelde Wever mee dat de uitslag van het bloedonderzoek nog niet volledig was, aangezien het bloedstollingsonderzoek nog niet was afgerond en dat inmiddels wel bekend was dat het hemoglobinegehalte laag was (6,6). Caron vond geen aanwijzingen voor het nog aanwezig zijn van een verhoogde bloedingsneiging en geen tekenen van een hersenbloeding. In overleg met zijn achterwacht, de kinderarts dr. Taminiau, concludeerde Caron dat er geen verslechtering van het klinisch beeld was, (met name geen aanwijzingen voor een hersenbloeding), dat het tekort aan vitamine K was bestreden en dat er geen reden was voor verder onderzoek of opname. De controle-afspraak voor de volgende ochtend werd bevestigd. 1.5 De Kraker constateerde bij het onderzoek de volgende ochtend 3 juni 1986 om 10.00 uur bij Ruth een duidelijk cerebraal beeld en besloot tot opname. Hij belastte Caron met nader onderzoek. Laatstgenoemde liet onder meer omstreeks 12.00 uur die dag een echo door de fontanel van Ruth vervaardigen, waarbij links een grote hersenbloeding werd geconstateerd. Daarop werd besloten Ruth over te plaatsen naar de intensive care afdeling voor kinderen van het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam, voor het vervaardigen van een spoed CT-scan en neurochirurgisch consult. Kort voor het transport kreeg Ruth convulsies, die door toediening van valium werden onderdrukt. Omstreeks 14.30 uur werd Ruth overgebracht naar het AMC, waar zij tegen de avond (aanvang 17.20 uur) een hersenoperatie onderging, bij welke gelegenheid 400 cc bloed uit haar hoofd werd verwijderd. 1.6 In zijn beslissing van 21 april 1987 heeft het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam de klacht van Wever tegen De Kraker gegrond geacht en De Kraker gewaarschuwd. De klacht van Wever tegen Caron werd bij beslissing van 21 april 1987 door het Medisch Tuchtcollege afgewezen, omdat de vastgestelde tekortkomingen naar het oordeel van het Tuchtcollege niet aan Caron verweten konden worden vanwege zijn onervarenheid als beginnend arts-assistent en vanwege het feit dat hij handelde na overleg met en overeenkomstig instructies van ervaren artsen. 1.7 Het Centraal Medisch Tuchtcollege heeft op 9 mei 1988 in het door De Kraker ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van 21 april 1987 van het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam, laatstgenoemde beslissing vernietigd en de klacht van Wever tegen De Kraker afgewezen. ()

  • 7

    3 Wever vordert gedaagden te veroordelen, aldus dat indien n heeft betaald de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Wever, optredende als moeder-voogdes over Ruth Francisca Wever, de somma van 100 000 te voldoen als vergoeding voor geleden en nog te lijden immaterile schade en voorts om aan Wever in haar voormelde hoedanigheid te vergoeden de geleden en nog te lijden materile schade, vast te stellen bij staat (). 4 Wever stelt daartoe het volgende. Ruth is op 2 juni 1986 in het kinderziekenhuis door De Kraker en Caron verwijtbaar onjuist behandeld. Bij Ruth bestaan thans ten gevolge van (het voortduren van) een hersenbloeding deze afwijkingen: () Deze afwijkingen zouden niet, althans niet in die mate aanwezig zijn geweest indien gedaagden ter zake adequaat en zorgvuldig waren opgetreden. Wever acht gedaagden daarom aansprakelijk voor de schade die door hun gebrek aan adequaat en zorgvuldig handelen bij Ruth is ontstaan. Met name verwijt Wever gedaagde dat De Kraker Ruth niet reeds bij het eerste consult heeft opgenomen ter observatie en voor aanvullend onderzoek, dat hij het bij Ruth bestaande vitamine K-tekort toen niet agressief en adequaat heeft bestreden en dat hij heeft nagelaten het laboratoriumonderzoek met spoed te laten bepalen. Bovendien heeft Caron Ruth ten onrechte naar huis gestuurd na het tweede consult op 2 juni 1986, terwijl zij had moeten worden opgenomen voor observatie en onderzoek en is op 3 juni 1986 door De Kraker en Caron ten onrechte nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten, aldus Wever. 5 Gedaagden aanvaarden hun collectieve aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ten onrechte naar huis sturen van Ruth op de avond van 2 juni 1986. Zij betwisten de juistheid van de overige verwijten die Wever hun maakt. Zij bestrijden voorts aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade omdat niet is gebleken of aangetoond dat de schade het rechtstreeks gevolg is van het feit dat de opname plaats vond op 3 juni in plaats van op 2 juni 1986. Zij stellen dat de cerebrale schade bij Ruth het gevolg is van een (reeds dagen) langer durend proces dan de circa 14 uur vertraging in medische behandeling waarover zij aansprakelijkheid hebben aanvaard en dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven, tot welk oordeel ook de deskundigen zijn gekomen. Daarnaast bestrijden gedaagden de aard en de ernst van de gestelde afwijkingen en de hoogte van de gestelde schade. () 6 Gedaagden hebben aansprakelijkheid aanvaard voor de gevolgen van de bij de behandeling van Ruth Wever op 2 juni omstreeks 20.00 uur gemaakte medische fout. Tussen partijen moet mitsdien in elk geval ervan worden uitgegaan dat Ruth toen ten onrechte naar huis is gestuurd terwijl zij had moeten worden opgenomen voor deskundige controle en (echografisch) onderzoek. Wever verwijt gedaagden echter ook dat eenzelfde fout eerder die dag omstreeks 15.00 uur door De Kraker is gemaakt toen hij Ruth naar huis zond. Wever beroept zich daarbij op de beslissing van het Medisch Tuchtcollege en op het in deze zaak uitgebrachte deskundigenbericht, waarin zij leest dat de gegevens die gedaagde De Kraker in de middag van 2 juni 1986 omstreeks 15.00 uur ter beschikking stonden reeds wezen op de mogelijkheid van een hersenbloeding. Gedaagden hebben betwist dat Ruth op 2 juni 1986 om 15.00 uur had moeten worden opgenomen, daarbij wijzend op het feit dat het beschikbare medische materiaal en het door De Kraker verrichte onderzoek naar neurologische afwijkingen toen geen reden gaven een hersenbloeding te vermoeden. Zij menen dat De Kraker onder die omstandigheden mocht volstaan met een vitamine K-injectie en het laten uitvoeren van bloedonderzoek, zonder Ruth te laten opnemen. Ook het Centraal Medisch Tuchtcollege is die mening toegedaan, aldus gedaagden. 7

  • 8

    Het oordeel van het Centraal Medisch Tuchtcollege en dat van het Medisch Tuchtcollege staan op het punt dat hier aan de orde is tegenover elkaar. De rechtbank hecht doorslaggevend gewicht aan het deskundigenbericht, dat met het oog op de onderhavige civiele kwestie is ingewonnen en waarin de gestelde vragen naar haar oordeel helder en duidelijk zijn beantwoord door drie onpartijdige deskundigen. Naar de mening van de deskundigen had in de avonduren opname moeten plaatsvinden. De rechtbank begrijpt uit het verslag van de deskundigen dat reeds in de middag, toen de uitslag van het door De Kraker gelaste bloedonderzoek wees op een te laag hemoglobinegehalte (derhalve niet reeds om 15.00 uur), de diagnose gesteld had kunnen worden dat er mogelijk sprake was van een hersenbloeding en dat de waarschijnlijkheid dat er sprake was van een hersenbloeding bij het tweede ziekenhuisbezoek 's avonds door met name genoemde factoren veel groter werd, waardoor naar het oordeel van de deskundigen toen 's avonds opname had moeten plaatsvinden. De rechtbank volgt hierin de deskundigen. 8 Voorts heeft Wever gesteld dat De Kraker op 2 juni 1986 om 15.00 uur de bij Ruth bestaande vitamine K-deficintie ten onrechte niet agressief en adequaat heeft bestreden. () 9 Uit het door Wever genoemde artikel kan niet worden afgeleid dat zodanige eenduidigheid en eenstemmigheid over de wijze van preventieve toediening van vitamine K bestond, dat afwijking daarvan een kunstfout oplevert. Dat De Kraker achteraf gezien wellicht een beter resultaat had kunnen bereiken bij Ruth door op 2 juni om 15.00 uur een therapeutische behandeling als door Wever voorgestaan toe te passen, is naar het oordeel van de rechtbank in dit verband niet aan de orde, nu uit hetgeen onder 7 is overwogen volgt dat De Kraker toen niet hoefde uit te gaan van een vitamine K-afhankelijke hersenbloeding en de daarmee gegeven spoedeisendheid. Om deze reden faalt ook de klacht van Wever dat De Kraker ten onrechte heeft nagelaten om het laboratoriumonderzoek naar de stollingstijden met spoed te laten bepalen. 10 Het verwijt van Wever dat gedaagden op 3 juni 1986 ten onrechte hebben nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten kan buiten beschouwing blijven, nu gedaagden aansprakelijkheid hebben aanvaard voor de gevolgen van het op 2 juni omstreeks 20.00 uur niet opnemen van Ruth voor controle en onderzoek en daarmee voor de schade die het gevolg is van het daarna gedurende 16 uur uitblijven van de juiste diagnose. 11 Gedaagden treft mitsdien geen verdergaand verwijt dan dat Ruth niet op 2 juni 's avonds is opgenomen. 12 Met betrekking tot de vervolgens aan de orde komende vraag in hoeverre, deze kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen dan thans aan de orde zijn zou zijn bereikt, heeft Wever zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast van het tegendeel op gedaagden rust. De rechtbank volgt Wever hierin niet. Gedaagden hebben geen verdergaande stelling verdedigd dan door de deskundigen als oordeel in hun rapport op dit punt wordt gegeven. Wever heeft ten aanzien van dit onderdeel van het deskundigenrapport gesteld dat de opmerking van de deskundigen in hun antwoord op vraag 4.b De kans lijkt ons echter niet groot in strijd is met het daaraanvoorafgaande Of hierdoor een significante vermindering van de restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd is bij geen benadering te zeggen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De deskundigen zijn blijkbaar van oordeel dat bij geen benadering een nadere waardering van de kans op een beter resultaat kan worden gegeven dan dat deze kans niet groot wordt geacht.

  • 9

    Nu het zich niet laat aanzien dat nader deskundigenbericht op dit punt meer duidelijkheid zal brengen en geen van partijen daarop heeft aangedrongen zal met dit rapport tot uitgangspunt moeten worden beslist. 13 Uit het deskundigenbericht blijkt dat tijdige opname en intensieve controle tot een eerdere overplaatsing en chirurgische therapie hadden kunnen leiden. De door gedaagden gemaakte kunstfout heeft de kans op een voor Ruth beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet aangevoerd. De rechtbank volgt Wever niet in haar stelling dat ook de kans op restloos herstel verloren is gegaan. Voor die conclusie biedt het deskundigenrapport geen grond. Anders dan Wever in dit verband aanvoert, moet ervan worden uitgegaan, dat de deskundigen het immers uit het medisch dossier blijkende gegeven hebben meegewogen, dat de hersenbloeding bij Ruth op 3 juni 1986 was uitgegroeid tot een volume van 400 cc. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de deskundigen op de hoogte waren van de vakliteratuur op dit punt, waaronder het artikel van dr. Widdershoven. 14 Dit alles in aanmerking nemende, begroot de rechtbank de schade, bestaande in de verloren gegane kans op een voor Ruth beter behandelingsresultaat, op 25%. Tot dit percentage zijn gedaagden aansprakelijk voor de door de hersenbloeding bij Ruth veroorzaakte schade. () 18 De rechtbank acht aannemelijk dat Wever materile schade heeft geleden, zodat de vordering tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, toewijsbaar is, met de beperking tot 25% van die schade, zoals in het voorafgaande besloten ligt. (enz.) Hof: 4.1 In grief I maakt Wever bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat door De Kraker aan Wever op 2 juni 1986 op of omstreeks 15.00 uur de instructie was gegeven zich tussentijds te melden als het niet goed ging. Deze grief is gegrond. Het staat niet vast dat De Kraker deze instructie heeft gegeven. Bij de beantwoording van vraag 4.a hebben de deskundigen evenwel gezegd, dat zij de kans buitengewoon groot achten, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven en dat, ervan uitgaande dat de hersenbloeding reeds begonnen was voordat de eerste verwijzing naar het ziekenhuis had plaatsgevonden, de kans zeer groot is dat er toen al cerebrale schade was. Het hof gaat er dan ook van uit dat die vijf uren tussen het bezoek om 15.00 uur en het moment dat Wever om 20.00 uur diezelfde avond wederom in het ziekenhuis kwam geen extra schade van betekenis hebben teweeggebracht. De belangrijkste maatregel die genomen kon worden was aldus de deskundigen het toedienen van vitamine K en dit is om 15.00 uur gebeurd. Andere maatregelen behalve de noodzaak van opname, die door De Kraker c.s. wordt erkend die vr of om 20.00 uur genomen hadden moeten worden, noemen de deskundigen niet, ook niet de noodzaak tot het geven van scherp omschreven instructies om 15.00 uur. Deze grief hoewel gegrond leidt derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.() 4.3 Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door het (gebrek aan juist en adequaat) optreden van De Kraker c.s. niet een kans op restloos herstel verloren is gegaan. Ook deze grief faalt. De kans op restloos herstel kan niet met 100% zekerheid uitgesloten worden. De deskundigen menen evenwel zoals hierboven reeds overwogen dat de kans buitengewoon groot is, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Het hof neemt dit oordeel van de deskundigen over. Daaruit

  • 10

    volgt, dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein moet worden geacht, zodat voor het geven van een bewijsopdracht op dit punt geen plaats is. Op grond hiervan faalt ook grief IV. 4.4 Grief V richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het percentage van de aansprakelijkheid van De Kraker c.s. voor de door Ruth Wever geleden en nog te lijden schade. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit afgeronde percentage is alle omstandigheden in aanmerking genomen een juiste schatting. Ook wanneer de uren op 2 juni 1986 tussen 15.00 uur en 20.00 uur mede in aanmerking worden genomen komt het hof gelet op de bevindingen van de deskundigen niet tot een hoger percentage. Ook grief V faalt. (enz.) (Volgt bekrachtiging; red.) Voetnoten [1] Zie ook A&V 1996/3, p. 66 (A.J. Akkermans); red.

  • 11

    NJ 1998, 257: Kan werknemer na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door rechter in afzonderlijk geding op ... Instantie: Hoge Raad Datum: 24 oktober 1997 Magistraten: Roelvink, Royer, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr: 16384 Conclusie: A-G Bakels LJN: AM1905 Noot: P.A. Stein Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1997:AM1905, Uitspraak, Hoge Raad, 24101997; ECLI:NL:PHR:1997:AM1905, Conclusie, Hoge Raad, 24101997 Wetingang: BW art. 6:248; BW art. 7:681; BW art. 7:682; BW art. 7:683; BW art. 7:685; BW art. 7A:1639s (oud); BW art. 7A:1639t (oud); BW art. 7A:1639u (oud) Brondocument: HR, 24-10-1997, nr 16384 Essentie Kan werknemer na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door kantonrechter in afzonderlijk geding op grond van de redelijkheid en billijkheid nog vordering instellen ter zake van een door de rechter niet meegewogen aanspraak? Bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst; redelijke wetstoepassing. Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens verzuim instellen hoger beroep: maatstaf ter vaststelling door clint geleden schade. Samenvatting Voormalige werknemer vorderde in een aparte procedure een vergoeding voor optierechten die hij niet heeft kunnen uitoefenen, doordat zijn arbeidsovereenkomst door de kantonrechter met toekenning van een vergoeding werd ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden. Door verzuim van zijn toenmalige advocaat is tegen het afwijzende deelvonnis van de rechtbank geen hoger beroep ingesteld. In de onderhavige procedure vordert werknemer schadevergoeding van deze advocaat. De rechtbank wees toe, het hof wees de eis af, waarbij het onder meer overwoog dat met de in de art. 7A:1639s1639u (oud) BW gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, onverenigbaar is, dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud) plaats vindt. Uit de omstandigheid dat de regeling omtrent kennelijk onredelijke beindiging van de dienstbetrekking door n der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), volgt niet dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de thans in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan de werknemer

  • 12

    toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelenopties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. In een zodanig geval leidt hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding de clint en diens voormalige advocaat aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de clint betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige clint tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. [1] Partij(en) Theodorus Baijings, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Mr. H., te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. R. Overeem. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep Principaal en incidenteel appel 1 In hoger beroep moet worden uitgegaan van de feiten zoals deze onder 1. van het bestreden vonnis door de rechtbank als tussen partijen vaststaand zijn weergegeven, nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Principaal appel Inzet van het onderhavige geding is de vraag of de vordering van Baijings tegen de naamloze vennootschap Sara Lee/DE nv, hierna te noemen 'Sara Lee', strekkende tot het betalen van een vergoeding van schade als gevolg van het door hem niet kunnen uitoefenen van een tweetal aandelenoptieplannen, welke vordering door de kantonrechter bij vonnis van 24 oktober 1991 is afgewezen, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman Mr. H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld. 2 De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat de in appel oordelende rechtbank gehouden zou zijn geweest ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, zo niet Baijings deze gronden meer expliciet zou hebben gemaakt, en heeft de grondslag voor het vorderen van schadevergoeding wegens het niet kunnen uitoefenen van de rechten uit de optie-overeenkomst gevonden in enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De rechtbank heeft vervolgens uitgaande van die aldus aangevulde grondslag van de vordering

  • 13

    geoordeeld dat Baijings in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend, voor het gemis waarvan H., die een beroepsfout heeft gemaakt, aansprakelijk is. Tegen dat oordeel komt H. op met een tiental grieven, waarmee door hem beoogd is het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. 3 Het hof zal de grieven II en VII vooreerst behandelen, nu deze van de verste strekking zijn. De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de grondslag voor de vordering van Baijings tegen Sara Lee kan worden gevonden in enerzijds de goede trouw, die Sara Lee jegens Baijings moet betrachten in het kader van de arbeidsrelatie en anderzijds in het feit, dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De grieven treffen doel en ter zake daarvan wordt het volgende overwogen. 4 Met de beide grieven wordt aan de orde gesteld de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door de kantonrechter in de omstandigheden van het geval als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Uitgangspunt voor de beantwoording van die vraag dient te zijn dat de toetsing van de beindiging van het dienstverband op kennelijke onredelijkheid ingevolge artikel 1639s BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien een der partijen de dienstbetrekking doet eindigen. Dat uitgangspunt brengt mede dat een krachtens ontbinding door de kantonrechter beindigde arbeidsovereenkomst zich reeds daarom onttrekt aan een toetsing op kennelijke onredelijkheid. De rechtbank heeft miskend dat, nu in het onderhavige geval de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen, het bepaalde in artikel 1639s BW (oud) zich ertegen verzet om het aldus beindigen van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk aan te merken, welke op de voet van dat artikel tot schadevergoeding verplicht. 5 De grieven strekken voorts ten betoge dat voor toewijzing van de vordering van Baijings evenmin plaats zou zijn geweest op de door de rechtbank genoemde grondslag van de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen. Ook dienaangaande moet met H. worden geoordeeld dat de beindiging van de arbeidsverhouding tussen Sara Lee en Baijings als gevolg van ontbinding door de kantonrechter in de weg staat aan toewijzing van het door Baijings van Sara Lee gevorderde op de enkele grond dat Sara Lee jegens hem in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Met de in de artikelen 1639su BW (oud) gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt. 6 Voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, kan ook op die grondslag niet worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten. Incidenteel appel

  • 14

    7 In het kader van zijn incidentele hoger beroep heeft Baijings zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij de gronden van zijn vordering wenst aan te vullen met de stelling dat Mr. H. ook door het niet tijdig instellen van de vordering tegen Sara Lee een beroepsfout heeft gemaakt tengevolge waarvan Baijings mogelijk schade heeft geleden. Voor zover Baijings aldus heeft bedoeld te betogen dat hij aan zijn vordering tevens ten grondslag legt de stelling dat Mr. H. heeft nagelaten tijdig een vordering tegen Sara Lee in te stellen gegrond op artikel 1639s BW (oud), tegen welke wijziging van de eis H. bezwaar heeft gemaakt, kan ook die grondslag van de vordering niet tot het daarmee beoogde doel leiden op de grond, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, dat de weg van een toetsing van de beindiging van het dienstverband met Sara Lee op kennelijke onredelijkheid in het kader van artikel 1639s BW (oud) voor Baijings na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet meer open staat. 8 Nu de grieven II en VII in het principaal appel gegrond zijn bevonden en naar 's hofs oordeel de vordering van Baijings in hoger beroep evenmin op andere dan de hiervoor genoemde gronden kans van slagen zou hebben gehad, behoeft de grief in het incidentele appel, welke gericht is tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vordering, niet meer aan de orde te komen. Principaal en incidenteel appel Nu het principaal appel slaagt en het incidenteel appel geen bespreking behoeft zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering van Baijings zal opnieuw rechtdoende alsnog worden afgewezen met veroordeling van Baijings in de proceskosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om n of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Het in r.o. 5 vervatte oordeel van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat in de visie van het Hof in de artikelen 1639su BW (oud) een uitputtende regeling is gegeven voor het geval n der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, doet niet af aan de omstandigheid dat een toetsing aan de goede trouw (als door Baijings verdedigd) mogelijk is (in ieder geval) in een situatie die niet onder het toepassingsbereik van deze bepalingen valt omdat de rechter de overeenkomst heeft ontbonden. 's Hofs oordeel is ook in zoverre onbegrijpelijk, en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat hetgeen door het Hof in r.o. 5 wordt overwogen en beslist zich ook niet zonder meer en zonder nadere motivering verdraagt met het in r.o. 4 gegeven oordeel dat het bepaalde in de artikelen 1639su BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien n der partijen de dienstbetrekking doet eindigen, weshalve de bepaling in dit geval niet aan de orde is omdat de arbeidsovereenkomst door de rechter is ontbonden, waarna het Hof vervolgens onbegrijpelijkerwijs aan de betreffende regeling toch betekenis toekent voor de zich in de onderhavige kwestie voordoende situatie dat de overeenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen. 2 Het door het Hof in r.o. 6 gegeven oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, op de navolgende gronden: a. Daar waar het Hof in r.o. 6 niet lijkt uit te sluiten dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens Baijings oplevert (maar op procedurele gronden oordeelt dat in deze procedure niet tot die conclusie kan worden gekomen), verdraagt dit oordeel zich niet met het in r.o. 5 gegeven oordeel dat de in de artikelen 1639su BW (oud) gegeven

  • 15

    uitputtende regeling geen ruimte laat voor toetsing aan de goede trouw, weshalve 's Hofs beslissing(en) in de r.o. 5 en 6, maar met name in r.o. 5, geen stand kunnen/kan houden wegens inconsistentie van 's Hofs redenering(en) en tegenstrijdigheid van de in de betreffende r.o. gegeven beslissing(en). b. 's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, voorzover wordt beslist dat niet kan worden geoordeeld dat in de aanvankelijke procedure tussen Baijings en Sara Lee 'de applrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen Kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan', omdat de omstandigheid dat het door Baijings gestelde tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan geenszins met zich brengt dat de applrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen na hetgeen Baijings in die applprocedure (additioneel) zou hebben aangevoerd. De enkele omstandigheid dat in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan kan niet dragen 's Hofs oordeel dat de applrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen. c. Ook overigens is de beslissing van het Hof in r.o. 6 onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het in een procedure als de onderhavige (waarbij de aanvankelijk optredende raadsman van Baijings een beroepsfout heeft gemaakt door geen hoger beroep in te stellen tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis in de procedure tussen Sara Lee en Baijings) gaat om de vraag (althans in de onderhavige situatie waarin door Mr. H. is bestreden dat als gevolg van de fout door Baijings schade is geleden) of (en zo ja, tot welk bedrag) met voldoende mate van zekerheid de uitkomst van het geding, indien het rechtsmiddel wel was aangewend, voor Baijings gunstig zou zijn geweest. Niet valt in te zien dat n en ander die consequentie heeft dat 'het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten' (aldus het Hof). Niet valt immers in te zien dat in de omstandigheden dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een rechtsmiddel aan te wenden en dat de daarop volgende procedure terzake de aansprakelijkheid van zijn advocaat wordt gevoerd tussen Baijings en (alleen, althans in casu alleen) zijn advocaat een verhindering voor Baijings is gelegen om (in de terminologie van het Hof) 'aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag', en een verhindering voor het Hof is gelegen om 'een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten te doen', aangezien die informatie (in hoger beroep) ook had kunnen worden verstrekt en het nader onderzoek ook had kunnen worden gedaan indien door de betreffende advocaat de beroepsfout niet was gemaakt, en aldus die omstandigheden en de consequentie daarvan dat Sara Lee in de onderhavige procedure niet in de gelegenheid is aanvullende informatie te verschaffen voor rekening dient te komen van de (voormalige) raadsman en niet van de als gevolg van de beroepsfout benadeelde partij. De door het Hof gememoreerde omstandigheden zouden wellicht (en hoogstens) een rol kunnen spelen bij bepaling van stelplicht van de gelaedeerde en bij de bewijslastverdeling alsmede bij de waardering van het bewijsmateriaal; daaromtrent overweegt het Hof echter niets. 3 Voorzover in 's Hofs beslissing uit het oog wordt verloren dat als grondslag van de vordering van Baijings jegens Sara Lee (mede) is aangevoerd dat Sara Lee wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd door het niet vergoeden van de door Baijings geleden schade als gevolg van het niet uit kunnen oefenen van de opties (en derhalve niet het nastreven van beindiging van de arbeidsovereenkomst of het indienen van het verzoek tot ontbinding), is zulks ook onbegrijpelijk althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed gezien de processuele stellingen van Baijings (die in de mva/eis van 16

  • 16

    maart 1995 zijn samengevat onder meer sub 1 op blz. 4 en sub 3, slot, op blz. 6), en meer in het bijzonder de omstandigheid dat deze schade door de Kantonrechter uitdrukkelijk buiten beschouwing was gelaten. Uit 's Hofs beslissing blijkt niet, zulks ten onrechte, dat het Hof de vordering (ook) op deze grondslag heeft beoordeeld, weshalve de beslissing van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie verder te noemen: Baijings heeft bij exploit van 14 juni 1993 verweerder in cassatie verder te noemen: H. gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd H. te veroordelen om aan Baijings te betalen een bedrag van 2 411 241,25, vermeerderd met de wettelijke rente. H. heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 1994 H. veroordeeld om aan Baijings te betalen een bedrag van 1 500 000, vermeerderd met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft H. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft zijn vordering aangevuld met een subsidiaire eis strekkende tot veroordeling van H. om aan hem te betalen een bedrag van 1 753 630, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van 657 611,25, echter met bepaling dat dit bedrag, mits H. binnen 14 dagen na betekening van 's Hofs arrest tot zekerheid van die betaling een garantie zal doen stellen door een in Nederland gevestigde bank tot hetzelfde bedrag en met een geldigheidsduur van 6 jaar, niet zal behoeven te worden voldaan dan nadat door Baijings een genoegzaam bewijs zal zijn overgelegd dat over de te dezer zake te ontvangen schadevergoeding te zijnen laste inkomstenbelasting is of wordt geheven. Deze aanvulling van eis is ondanks verzet bij rolbeschikking van 31 augustus 1995 door het Hof toegestaan. Bij arrest van 26 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings afgewezen. () 2. Het geding in cassatie () 3. Feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan 3.1 Baijings was in dienst van Sara Lee/DE NV (hierna: Sara Lee), laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). Begin 1990 heeft Sara Lee zich tot de Kantonrechter te Utrecht gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van de omstandigheden, te ontbinden. Daaraan voorafgaande hebben tussen Baijings en Sara Lee onderhandelingen over de door laatstgenoemde verlangde beindiging van de dienstbetrekking plaatsgevonden, waarbij onder meer aan de orde is geweest het nadeel dat Baijings beweerde te zullen lijden doordat hij, als gevolg van zodanige beindiging, hem in zijn voormelde functie door de Amerikaanse moedervennootschap van Sara Lee toegekende opties op aandelen in die vennootschap niet zou kunnen uitoefenen. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. Bij beschikking van 22 maart 1990 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen, onder toekenning aan Baijings van een vergoeding ten laste van Sara Lee van 450 000 (bruto). Ten aanzien van de aandelen-opties heeft de Kantonrechter als volgt overwogen, samengevat weergegeven: 1. dat Baijings zich bij de behandeling van het verzoek op het standpunt had gesteld dat Sara Lee in strijd met de goede trouw zou handelen indien zij zich zou beroepen op

  • 17

    de overeenkomst krachtens welke de rechten uit die opties door Baijings slechts gedurende een half jaar na de beindiging van het dienstverband konden worden uitgeoefend; 2. dat het meewegen, bij de vaststelling van de toe te kennen vergoeding, van de rechten uit de opties een afzonderlijk geding betreffende deze opties in de weg zou kunnen staan; 3. dat Baijings de Kantonrechter heeft verzocht het verlies van die rechten bij de vaststelling van de vergoeding mee te wegen; 4. dat de Kantonrechter aan dit verzoek echter geen gevolg geeft omdat onvoldoende feiten omtrent de toekenning van de opties en de inhoud van de dienaangaande gesloten overeenkomsten zijn gesteld, terwijl de ontbindingsprocedure zich voor een nader onderzoek hieromtrent niet leent, en voorts omdat het niet mogelijk is een verantwoorde schatting te maken omtrent de waarde die de rechten uit de opties over drie, respectievelijk vijf jaren zouden hebben; 5. dat het vorenoverwogene 'vanzelfsprekend onverlet (laat) dat Baijings hieromtrent een afzonderlijke procedure entameert'. 3.2 Vervolgens heeft Baijings Sara Lee gedagvaard voor dezelfde Kantonrechter en gevorderd, onder meer, betaling van een bedrag van US$ 2 214 000, althans van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van vergoeding van de schade volgens zijn stellingen door hem geleden als gevolg van de omstandigheid dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Bij (deel)vonnis van 24 oktober 1991 heeft de Kantonrechter dit gedeelte van de vordering afgewezen, daartoe overwegende, voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven: 1. dat op 12 juli 1989 door de moedervennootschap aan Baijings opties zijn aangeboden op onderscheidenlijk 6000 en 8500 aandelen; dat van de opties op de 6000 aandelen 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar zou kunnen worden uitgeoefend, indien het dienstverband op die tijdstippen zou voortduren, terwijl de opties op de 8500 aandelen op ieder moment gedurende een periode van vijf jaar uitgeoefend konden worden, doch ingeval van beindiging van het dienstverband binnen zes maanden nadien; 2. dat de optie-contracten bij brief van 14 september 1989 aan Baijings zijn toegezonden, onder mededeling dat deelname aan het eerstbedoelde optieplan (de 6000 aandelen) vanwege de naderende beindiging van het dienstverband weinig zinvol was; 3. dat Baijings de toegezonden contracten niet ondertekend heeft geretourneerd en de opties op de 8500 aandelen niet heeft uitgeoefend; 4. dat bij het vaststellen van de vergoeding in de ontbindingsprocedure het niet kunnen uitoefenen van de optierechten door de Kantonrechter buiten beschouwing is gelaten gezien de onzekerheden vanwege toekomstige ontwikkelingen; 5. dat Baijings zijn eis doet steunen op de stelling dat de schade waarvan hij vergoeding vordert, het gevolg is van de door Sara Lee bewerkstelligde en aan haar verwijtbare beindiging van zijn dienstverband, en subsidiair op zijn stelling dat Sara Lee op grond van het door haar bij Baijings gewekte vertrouwen verplicht is hem in staat te stellen zijn optierechten uit te oefenen; 6. dat, naar Baijings niet heeft betwist, de toekenning aan hem van de optierechten geen beperkingen aan Sara Lee oplegde ten aanzien van beindiging van het dienstverband, al zouden daardoor rechten van Baijings jegens de moedervennootschap kunnen worden gefrustreerd; 7. dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Sara Lee door een beindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie heeft gepleegd; 8. dat te dezen geen rol speelt dat Sara Lee dit wel heeft gedaan door haar onzorgvuldige handelwijze jegens Baijings bij het realiseren van die beindiging, nu zij als iedere werkgever het recht had een ontbindingsverzoek in te dienen; 9. dat Baijings evenmin voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Sara Lee jegens Baijings gehouden is hem in

  • 18

    staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel om hem de geleden schade te vergoeden, op grond van door haar bij Baijings gewekt vertrouwen dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten zou kunnen uitoefenen. 3.3 H., die toen optrad als advocaat van Baijings, heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. Voor de gevolgen van dat verzuim is hij jegens Baijings aansprakelijk. 4. Het huidige geding 4.1 In dit geding vordert Baijings vergoeding door H. van de door hem volgens zijn stellingen als gevolg van H.'s vorenbedoelde verzuim geleden schade, daartoe aanvoerende dat zijn vordering tegen Sara Lee in hoger beroep zou zijn toegewezen. De Rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van 1 500 000 toegewezen, daartoe oordelende dat 'de mogelijkheid dat de appelprocedure voor Baijings gunstig verlopen zou zijn zonder meer aanwezig' is en dat Baijings 'in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend' (rov. 12). 4.2 Bij haar motivering van dit oordeel stelt de Rechtbank voorop dat Baijings zijn vordering tegen Sara Lee in het tweede geding voor de Kantonrechter primair had doen steunen op wanprestatie en voorts op onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Uit de inleidende dagvaarding in dat geding leidt de Rechtbank af dat Baijings het handelen van Sara Lee als werkgeefster ook als onredelijk en in strijd met de goede trouw heeft aangemerkt. Op basis van een en ander, aldus de Rechtbank, dient zij te onderzoeken of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in appel kans van slagen zou hebben gehad (rov. 4). Na te hebben gereleveerd dat de Kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding in de ontbindingsprocedure de waarde van de optierechten niet had meegewogen en Baijings erop had gewezen dat hij te dier zake een afzonderlijke procedure kon entameren (rov. 5), overweegt de Rechtbank dat de grondslag voor Baijings' vordering in deze laatste procedure kan worden gevonden in 'enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging in de omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van art. 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht' (rov. 6). In aanmerking nemende dat Sara Lee wist dat Baijings in geval van beindiging van de arbeidsovereenkomst niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan, die hem nu juist met het oog op het voortbestaan van de arbeidsrelatie waren toegekend (rov. 8), overweegt de Rechtbank dat Sara Lee in het kader van het beindigen van de arbeidsrelatie met Baijings op dit punt een voorziening had dienen te treffen, tenzij die relatie zou zijn beindigd op grond van in overwegende mate aan Baijings toe te rekenen omstandigheden (rov. 9); dit laatste is echter niet het geval geweest (rov. 10 en 11). Een en ander leidt de Rechtbank tot de slotsom dat de handelwijze van Sara Lee in deze 'zonder meer in strijd (is) met de goede trouw en de beindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding () kennelijk onredelijk' is (rov. 11, slotalinea). 4.3 Anders dan de Rechtbank, oordeelt het Hof dat toetsing van de beindiging van een dienstbetrekking op kennelijke onredelijkheid op de voet van art. 7A:1639s (oud) BW slechts aan de orde kan komen ingeval het een der partijen is, die de dienstbetrekking doet eindigen, en niet in een geval als het onderhavige, waarin de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen (rov. 4). Tegen dit oordeel komt het middel terecht niet op. Evenmin zou naar 's Hofs oordeel plaats zijn geweest voor toewijzing van de vordering van Baijings tegen Sara Lee op de door de Rechtbank tevens aanvaarde grondslag van de rechtsgevolgen die naar de aard van de arbeidsovereenkomst voor Sara Lee voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (Rechtbank en Hof spreken in dit verband van de goede trouw), nu het hier gaat om beindiging van de

  • 19

    arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding. Met de in de artt. 1639s-1639u gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is, aldus het Hof, 'onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt' (rov. 5). Voorts overweegt het Hof dat, voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, ook op die grondslag niet kan worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter, reeds omdat hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtsprocedure dienaangaande had gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting van Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking, aldus het Hof, dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in dat geding geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten (rov. 6). 5. Beoordeling van het middel 5.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest. Naar het onderdeel betoogt, staat de omstandigheid dat de art. 7A:1639s-1639u (oud) BW een uitputtende regeling behelzen voor het geval n der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, niet in de weg aan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid (het onderdeel spreekt van goede trouw) in een geval als het onderhavige, dat niet onder het toepassingsbereik van genoemde wetsartikelen valt, immers beindiging van de dienstbetrekking door rechterlijke ontbinding betreft. Dit betoog is in zoverre juist dat uit de omstandigheid dat de destijds in genoemde wetsartikelen neergelegde regeling omtrent kennelijk onredelijke beindiging van de dienstbetrekking door n der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), niet volgt dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de thans in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren.

  • 20

    In een zodanig geval leidt hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Het onderdeel treft dus doel. 5.2 Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de clint van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die clint in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding de clint en diens voormalige advocaat aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de clint betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige clint tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen b en c van het onderdeel het Hof terecht verwijten in overweging 6 van zijn arrest van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. 5.3 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven, terwijl de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt H. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Baijings begroot op 8538,68 aan verschotten en 3500 voor salaris. ConclusieA-G mr. Bakels 1. Inleiding en procesverloop 1.1 In deze procedure gaat het om de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat (H.), die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn clint (Baijings) ongunstig deelvonnis. 1.2 De procedure is aanhangig gemaakt door Baijings, die H. heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Baijings heeft betaling gevorderd van een bedrag van 2 411 241,25, met nevenvorderingen. 1.3

  • 21

    Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 6 juli 1994 de vordering toegewezen tot een bedrag van 1 500 000. H. werd voorts veroordeeld tot voldoening van rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 1.4 H. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft incidenteel beroep ingesteld en tevens zijn eis gewijzigd, welke wijziging ondanks verzet door het hof is toegestaan. Partijen hebben de gebruikelijke memories gewisseld. 1.5 Het hof heeft bij arrest van 26 maart 1996 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings alsnog afgewezen. Baijings werd in de kosten van beide instanties veroordeeld. 1.6 Tegen dit arrest is Baijings tijdig in cassatie gekomen. H. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten nader schriftelijk doen toelichten. H. heeft vervolgens nog gedupliceerd. 2. De vaststaande feiten en een zakelijke weergave van het in deze zaak gewezen vonnis en arrest 2.1 Het hof heeft zich bij het wijzen van zijn arrest gebaseerd op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zakelijk gaat het om het volgende[2]. a. Baijings was in dienst bij Sara Lee, laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). b. Deze dienstbetrekking is op verzoek van Sara Lee op grond van art. 1639w BW (oud) door de kantonrechter[3] ontbonden (kantonzaak I). Aan Baijings is daarbij een vergoeding toegekend van 450 000. c. Bij het berekenen van deze vergoeding heeft de kantonrechter bewust geen rekening gehouden met de waarde van de rechten uit aandelenopties[4] welke Baijings waren toegekend.[5] d. H. is nadien opgetreden als raadsman in een procedure die Baijings (dit keer als eisende partij) tegen Sara Lee voor de kantonrechter te Utrecht heeft gevoerd (kantonzaak II). In deze procedure betrof een van de geschilpunten de schade welke Baijings stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat hij, door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de aandelenopties die hem waren toegekend niet meer kon uitoefenen. e. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 oktober 1991 op dit deel van Baijings vorderingen bij tussenvonnis in het dictum afwijzend beslist. Hieraan zijn zakelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd[6]. Baijings heeft niet betwist dat de toekenning van de optierechten aan Sara Lee geen beperkingen oplegde voor de beindiging van het dienstverband. In beginsel kon Sara Lee derhalve tot beindiging van het dienstverband besluiten, ook al zouden daardoor rechten van Baijings jegens de Sara Lee Corporation gefrustreerd kunnen worden. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Sara Lee, door beindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd. Dat Sara Lee daarbij onzorgvuldig jegens Baijings heeft gehandeld, speelt ten deze geen rol. Sara Lee had als iedere werkgever het recht een verzoek tot ontbinding in te dienen. Omdat ten deze geen sprake is van wanprestatie komt de vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. Baijings heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Sara Lee is gehouden hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel de door niet-uitoefening geleden schade te vergoeden. Ook is niet gesteld dat Sara Lee bij Baijings het vertrouwen heeft gewekt dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten kon uitoefenen. f. H. heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. 2.2

  • 22

    Kantonzaak II heeft vervolgens op een nieuw spoor (een procedure voor de Haagse rechtbank) tussen andere partijen (de vroegere clint Baijings als eiser en zijn tekortschietende raadsman in kantonzaak II, H., als gedaagde) een indirekt vervolg gekregen. 2.3 In deze Haagse procedure, die is uitgemond in het onderhavige cassatieberoep, was voor partijen en dus ook voor de rechtbank uitgangspunt dat H. jegens zijn opdrachtgever Baijings wanprestatie heeft gepleegd door niet tijdig van het deelvonnis in appl te gaan. (r.o. 12, tweede alinea). Het processueel debat ging met name over de vraag of Baijings door deze beroepsfout schade heeft geleden, waartoe moest worden beoordeeld of het appl in kantonzaak II kans van slagen zou hebben gehad (r.o. 4, tweede alinea). De rechtbank heeft de vordering van Baijings grotendeels toegewezen met de volgende samengevatte motivering. Baijings heeft zijn vordering in kantonzaak II gebaseerd op wanprestatie en onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Hij heeft zich in dit verband tevens beroepen op onredelijk en in strijd met de goede trouw handelen van Sara Lee. De in hoger beroep oordelende rechtbank zou gehouden zijn geweest de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen (r.o. 4, eerste alinea). Sara Lee wist (i) dat en onder welke voorwaarden haar moederbedrijf aan Baijings opties had verleend[7] en tevens (ii) dat Baijings niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan bij beindiging van de arbeidsrelatie, welke voordelen hem juist waren toegekend met het oog op het voortbestaan daarvan (r.o.'s 7 en 8). Daarom had Sara Lee een voorziening behoren te treffen voor het gemis van deze voordelen, tenzij de arbeidsrelatie met Baijings zou zijn beindigd op grond van in overwegende mate aan hem toe te rekenen omstandigheden (r.o. 9). De visie van partijen op de grond voor de beindiging loopt uiteen. Maar zelfs als die van Sara Lee juist zou zijn en Baijings niet voldeed in zijn functie van president van DEBS, had ontbinding, laat staan ontbinding zonder schadevergoeding wegens gemis van de optierechten, niet voor de hand gelegen. Baijings heeft immers gedurende een tiental jaren in steeds verantwoordelijker functies tot volle tevredenheid gefunctioneerd. Gedurende het halve jaar dat hij president van DEBS is geweest, zijn geen bezwaren over zijn functioneren aan hem kenbaar gemaakt en hij heeft vervolgens ook geen kans gekregen zich elders in de Sara Lee-organisatie te bewijzen. De handelwijze van Sara Lee is derhalve zonder meer in strijd met de goede trouw en de beindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding is kennelijk onredelijk (r.o. 11). Hieruit volgt dat Baijings in een applprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend. Voor het gemis daarvan is H. aansprakelijk (r.o. 12). De omvang van die vergoeding zou de rechtbank die kantonzaak II in hoger beroep te beoordelen had gekregen, rekening houdend met diverse factoren, ex aequo et bono hebben begroot op 1 500 000 (r.o.'s 1516). 2.4 In hoger beroep oordeelt het hof anders. In het principale appl[8] kiest het als uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld (r.o. 1, tweede alinea). Daarvan uitgaande bespreekt het hof eerst de grieven II en VII, die van de verste strekking zijn en zich richten tegen de grondslagen waarop de rechtbank schadeplichtigheid van Sara Lee tegenover Baijings heeft aangenomen (r.o. 3). Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zou de vordering van Baijings niet kunnen zijn toegewezen op de grond dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven. Aangezien de dienstbetrekking door de kantonrechter is ontbonden en niet door een der partijen is beindigd, onttrekt deze beindigingsgrond zich al daarom aan toetsing op kennelijke onredelijkheid (r.o. 4). Evenmin zou voor toewijzing van de vordering plaats zijn geweest op de grond dat Sara Lee in strijd handelde met de in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen goede trouw, omdat naast de in de artt. 1639su BW gegeven uitputtende regeling geen plaats is voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 (oud) BW (r.o. 5). Voorzover Baijings zich op wanprestatie van Sara Lee heeft beroepen, voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,

  • 23

    kan ook op die grond niet worden geoordeeld dat de applrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter. Dit is reeds het geval omdat in de procedure tussen Baijings en Sara Lee daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan. Het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee kan niet ten volle aan een oordeel worden onderworpen omdat Sara Lee in de onderhavige procedure geen partij is (r.o. 6). 3. Bespreking van het cassatiemiddel Vooraf 3.1 Bij de beoordeling van Baijings vordering, meer in het bijzonder van de kans op schade door het verzuim van H., komen diverse arbeidsrechtelijke kwesties aan de orde. In verband daarmee merk ik op dat per 1 april 1997 het recht inzake de arbeidsovereenkomst opnieuw is gecodificeerd in titel 7.10 van het BW, artt. 7:610689. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. De titel heeft dus onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow (welke wet ingevolge art. 68 Ow van toepassing is op de in werking getreden bepalingen van de boeken 38 BW). In dit geding is in cassatie echter op grond van art. 74 lid 4 Ow het oude arbeidsrecht toepasselijk gebleven nu de uitspraak waartegen het beroep is ingesteld, voor het van toepassing worden van de nieuwe wet tot stand is gekomen. Gezien art. 68a Ow zijn echter ten aanzien van vragen van algemeen verbintenisrechtelijke aard de boeken 3 en 6 van toepassing, voorzover specifieke regels van overgangsrecht niet anders meebrengen. Toen het hof zijn arrest wees, waren deze boeken immers al geldend recht zoals bedoeld in meergenoemd art. 74 lid 4 Ow. 3.2 Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, signaleer ik dat het de juistheid betwist van het uitgangspunt dat het hof heeft gekozen. Dat uitgangspunt was dat beoordeeld diende te worden of de vordering tot schadevergoeding die Baijings jegens Sara Lee had ingesteld, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien H. tijdig hoger beroep had ingesteld (r.o. 1). Dit maakt dat op de lezenswaardige, rechtsvergelijkende opmerkingen van de zijde van H. over de maatstaf die de rechter bij de beoordeling van een beroepsaansprakelijkheidsprocedure dient aan te leggen, niet (uitgebreid) behoeft te worden ingegaan. Mede met het oog op de hierna te bespreken subonderdelen 2(b) en (c) zeg ik er toch het volgende over. 3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn clint in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot[9] gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de clint als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de clint een rele kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot. 3.4 De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een 'trial within a trial'[10]: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil[11]. De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.[12]. 3.5

  • 24

    Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient[13]; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de clint in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt[14] en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd clint en voormalig advocaat dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen[15]. Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend[16] (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar[17]); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de clint bij gemotiveerde betwisting daarvan tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest[18]. Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein[19]. 'Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.' 3.6 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank de normatief/schattende benadering als uitgangspunt gekozen door te overwegen dat moet worden onderzocht of het verzuimde appl in kantonzaak II kans van slagen[20] zou hebben gehad (r.o. 4). Zoals in cassatie wordt gesignaleerd[21] heeft zij dit uitgangspunt echter niet consequent volgehouden door in r.o.'s 1516, in elk geval naar de vorm, feitelijk/hypothetisch te argumenteren en, belangrijker nog, door het volledige bedrag toe te wijzen dat naar haar oordeel in die hoger beroepsprocedure aan Baijings zou zijn toegekend. Dat laatste lag niet voor de hand omdat zij in r.o. 12 nog had overwogen dat de kans op een voor Baijings gunstig verlopen applprocedure in kantonzaak II 'zonder meer aanwezig' is, welke formulering toch niet op een 100% kans duidt. Dit gebrek aan koersvastheid had in appl aanleiding kunnen geven tot een grief, die echter in de pen is gebleven. Het hof heeft zijn hierdoor verkregen manoeuvreerruimte ingevuld door zich opnieuw vast te leggen op het door de rechtbank gekozen uitgangspunt. Onderdeel 1 3.7 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen r.o. 5. De rechtsklacht, die ik eerst bespreek, acht onjuist het oordeel van het hof dat de artikelen 1639su BW, die een uitputtende regeling geven voor het geval n der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, in de weg staan aan toetsing van het ontslag aan de goede trouw. De wijze waarop de dienstbetrekking in concreto is geindigd, wordt immers niet door die artikelen bestreken. De motiveringsklacht betreft het feit dat het hof, nadat het eerst (in r.o. 4) stelt dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij rechterlijke ontbinding, aan dat artikel toch betekenis toekent bij de beantwoording van de vraag of het ontslag getoetst kan worden aan de goede trouw (r.o. 5). 3.8 Ik laat aan bespreking van de rechtsklacht een kort overzicht vooraf gaan van de arbeidsrechtelijke rechtspraak en literatuur op dit punt.

  • 25

    Een om na te noemen redenen voor de hand liggend vertrekpunt is het arrest HAL/Van Werkhoven[22]. In deze zaak was inzet van het geschil dat laatstgenoemde door zijn werkgeefster HAL was ontslagen krachtens een gebrekkige toestemming van de toenmalige directeur van het GAB (Van Werkhoven was niet op het verzoek om een ontslagvergunning gehoord). Aangenomen moest worden dat HAL niet met dit gebrek op de hoogte was; de klacht van Van Werkhoven was dat HAL bij het ontslag was gebleven nadat zij van het gebrek op de hoogte was gesteld. Anders dan de kantonrechter achtte de rechtbank het in strijd met in hedendaagse termen redelijkheid en billijkheid door onder die omstandigheden het ontslag te handhaven. Dit vonnis werd gecasseerd omdat aldus de Hoge Raad voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud), resulterend in herstel van de dienstbetrekking, geen plaats is. De in artt. 1639su BW gegeven regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, moet namelijk als uitputtend worden beschouwd gezien het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn. 3.9 Aan deze beslissing is door Stein in zijn noot onder het arrest in de NJ de conclusie verbonden dat voor een afzonderlijke redelijkheidstoetsing in het arbeidsrecht (op dit punt) geen plaats is. Anderen hebben zich over deze conclusie kritisch uitgelaten. Zo onder anderen Rood[23], die met name aandacht besteedt aan een beroep op de goede trouw om het voortduren van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Elders[24] schrijft Rood echter dat de regels van het overeenkomstenrecht in beginsel niet van toepassing zijn op het beindigen van een arbeidsovereenkomst. Ook Van der Heijden[25] is op de door Stein aangesneden kwestie ingegaan. Hij wijst erop dat de normen van redelijkheid en billijkheid op diverse plaatsen in het arbeidsrecht aanvullende werking hebben en stelt voorts dat deze normen in uitzonderlijke omstandigheden ook beperkend kunnen werken. Eerder[26] besteedde Van der Heijden al aandacht aan het (zich wijzigende) karakter van de 1639w-procedure in het licht van de imprvision-regeling. Frenk[27] concludeert naar aanleiding van een kort overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak dat de stelling dat het ontslagrecht een gesloten systeem is, in zijn algemeenheid te ver gaat. Toch kan men naar zijn mening in het ontslagrecht toepassing van een algemeen verbintenisrechtelijk leerstuk onaanvaardbaar achten wanneer dat geboden is gezien de beschermende functie van het ontslagrecht en de specifieke sancties die zijn gesteld op een nietig ontslag. 3.10 Mij lijkt het niet twijfelachtig dat het arbeidsrecht zowel naar het voor 1 januari 1992 (onderscheidenlijk 1 april 1997) geldende recht als daarna, dient te worden uitgelegd en ontwikkeld op de bodem van algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken. Meer in het bijzonder beheersen de normen van redelijkheid en billijkheid ook het arbeidsrecht in volle omvang. Wat betreft het thans geldende recht volgt dat uit de gelaagde structuur daarvan, die meebrengt dat de boeken 3 en 6 als 'onderbouw' van titel 7.10 gelden, voorzover daarvan in laatstgenoemde titel niet wordt afgeweken[28]. Zoals opgemerkt onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie gold ditzelfde sinds 1 januari 1992 voor de boeken 3 en 6 ten opzichte van (toen nog) titel 7A van boek 7A BW. Bij deze opbouw van de wet valt aan te tekenen dat ingevolge art. 6:248 lid 1 BW de aard van de overeenkomst mede van belang is ter bepaling van datgene wat, in enig concreet geval, redelijkheid en billijkheid meebrengen[29]. Voorts bestaat de mogelijkheid dat een arbeidsrechtelijke regel zodanig specifiek is en/of dat daarmee zodanig bijzondere doelen worden nagestreefd, dat de andersluidende algemene regel daarvoor moet wijken of althans de kleur dient aan te nemen van de specifieke regel. Bijzonder is dat laatste niet, want dat geldt voor elke titel van de boeken 7 en 7A in verhouding tot de meer algemene regels en, ruimer, voor elk probleem van samenloop. 3.11 Het naar oud recht gewezen arrest HAL/Van Werkhoven is van dat laatste een voorbeeld; het zou ook naar thans geldend recht zo zijn gewezen. Het organische verband tussen

  • 26

    het arbeidsrecht en leerstukken van algemene aard blijkt ook omgekeerd uit het feit dat diverse van zulke leerstukken (mede) tot ontwikkeling zijn gekomen in een arbeidsrechtelijke context. Ik herinner, in het besef een open deur in te trappen, aan de ontwikkelingen van de afgelopen decades in het bewijsrecht, die in belangrijke mate door het arbeidsrecht zijn genspireerd. Wat het verbintenissenrecht betreft valt o.m. te wijzen op de jurisprudentie over de verhouding tussen de begrippen wil, verklaring en vertrouwen, die in diverse ontslagarresten van de Hoge Raad verder is uitgebouwd[30] en aan het leerstuk van de conversie in wezen niet meer of anders dan een vraag van uitleg van een voorshands nietige rechtshandeling, zoals Eggens meer dan 50 jaar geleden al leerde[31] dat voor het eerst in het ontslagrecht werd gehanteerd[32]. Wat de doorwerking van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht betreft, is er dus niets nieuws onder de zon. 3.12 Dan nu, tegen deze achtergrond, de door het eerste onderdeel van het middel opgeworpen rechtsklacht. Uit het voorgaande volgt dat deze op het eerste gezicht gegrond is aangezien de normen van redelijkheid en billijkheid[33] het arbeidsrecht mede beheersen. Voorzover deze normen samenlopen met vergelijkbare normen van arbeidsrechtelijke signatuur, dient tot richtsnoer dat zij cumulatief van toepassing zijn, tenzij de ene norm de andere niet verdraagt[34]. In het arbeidsrecht zij het in een andere context dan hier aan de orde is deze regel toegepast in het arrest Starink/Meijer[35], waarin de Hoge Raad overwoog dat naast de schadeloosstelling van art. 1639r BW tevens schadevergoeding ter zake van wanprestatie gevorderd kan worden, nu de beide regelingen niet dezelfde soort schade dekken. Art. 1639r strekt tot vergoeding van schade geleden door de voortijdige beindiging van de dienstbetrekking en niet tot vergoeding van de schade, veroorzaakt door het feit dat de aanleiding was tot de voortijdige beindiging, aldus de Raad. En om dichter bij huis te blijven: dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst in een 1639w-procedure ook als de werknemer een vergoeding wordt toegekend en het vorderen van schadevergoeding op grond van wanprestatie van de werkgever elkaar niet hoeven te bijten, blijkt uit het arrest Deuss/Holland[36]. De Hoge Raad besliste dat de werkgever wiens verwijtbaar gedrag (wanprestatie) de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w wegens een dringende reden te ontbinden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het verloren gaan van zijn dienstbetrekking. Weliswaar liggen de feiten in de onderhavige zaak anders, maar de harde kern beide genoemde vormen van vergoeding kunnen cumuleren hebben zij gemeen. In onze zaak is het hof (niettemin) van mening dat de normen van de artt. 1639su BW in de weg staan aan 'toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud)'. 3.13 Mt de advocaat van Baijings[37] neem ik aan een motivering ontbreekt in het arrest dat het hof deze opvatting baseert op meergenoemd arrest HAL/Van Werkhoven. Ik denk dat dit onjuist is. 3.14 Het oordeel van de rechtbank dat Sara Lee in beginsel een voorziening had behoren te treffen voor de voordelen die Baijings door de ontbinding zouden ontgaan en dat zij in strijd met de goede trouw handelde door beindiging van de dienstbetrekking na te streven zonder Baijings op enigerlei wijze voor het gemis van die voordelen te compenseren, is m.i. gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank was kennelijk van oordeel dat de onderhavige situatie door partijen niet was voorzien en dat die leemte in de gegeven omstandigheden op grond van de in het vonnis opgesomde argumenten diende te worden aangevuld door een op de redelijkheid gebaseerde plicht aan te nemen Baijings voor het gemiste voordeel te compenseren. Door in de nakoming van deze plicht tekort te schieten, pleegde Sara Lee wanprestatie jegens Baijings, hetgeen haar schadeplichtig maakte, aldus mijn exegese van het rechtbankvonnis. 3.15

  • 27

    Van de zijde van H. is naar voren gebracht[38] dat het oordeel van de rechtbank gebaseerd was op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en dat handelen in strijd met die normen en wanprestatie dogmatisch verschillende categorien vormen[39]. Deze met een verwijzing naar de uit 1982 daterende zesde druk van Asser/Rutten II onderbouwde mening, die wel een erg hoge abstractiegraad heeft, komt mij blijkens het vorenstaande in zijn algemeenheid onjuist voor. Ik houd voor juist dat telkens wanneer een overeenkomst naar redelijkheid een verbintenis aan n der partijen oplegt, een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan wanprestatie is, onverschillig of partijen zich het ontstaan van die verbintenis bij contractsluiting hadden gerealiseerd. Dit betekent niet omgekeerd dat elke uit de redelijkheid voortvloeiende verplichting een rechtens afdwingbare verbintenis oplevert[40]. Zou de raadsman van H. daarop hebben willen attenderen, dan heeft hij gelijk, zonder dat zulks voor deze zaak consequenties heeft. 3.16 Samenvattend meen ik dat het hof de stellingen van Baijings (en vervolgens ook het rechtbankvonnis) onjuist heeft uitgelegd. Op die uitleg voortbouwend heeft het naar ik meen miskend dat de artt. 1639su BW de gevolgen regelen van een kennelijk onredelijke beindiging van de arbeidsovereenkomst door n der partijen, hetgeen hier niet aan de orde is, zoals het hof even eerder in zijn arrest zelf had vastgesteld. Uit de hiervoor vermelde hoofdregel van samenloop volgt, dat onder die omstandigheden geen sprake kan zijn van exclusieve toepasselijkheid van eerstgenoemde normen ten nadele van de laatste. M.i. is de in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht dus gegrond. 3.17 Het is dan ook ten overvloede dat ik tevens de motiveringsklacht bespreek. Ik teken daarbij aan dat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden omdat het motiveringsvereiste slechts tot strekking heeft cassatiecontrole mogelijk te maken[41]. Toch verdient de onderhavige motiveringsklacht op zichzelf behandeling omdat zij niet het in r.o. 5 gegeven rechtsoordeel bestrijdt maar de consistentie van het vonnis, meer in het bijzonder de onderlinge verenigbaarheid van de overwegingen 4 en 5. 3.18 Ook de motiveringsklacht lijkt mij terecht voorgedragen. Tussen het juiste oordeel dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van een rechterlijke ontbinding enerzijds, en het oordeel dat aan de artt. 1639su toch betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag waartoe het ontslag in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid verbindt anderzijds, bestaat ook naar mijn mening een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid. 3.19 Nu onderdeel 1 in beide opzichten doel treft, kan ik de bespreking van de onderdelen 2 en 3 bekorten. Onderdeel 2 3.20 Onderdeel 2 bevat drie motiveringsklachten tegen r.o. 6, te weten: a. Het hof heeft tegenstrijdig geoordeeld door enerzijds niet uit te sluiten dat Sara Lee wanprestatie heeft gepleegd jegens Baijings door haar gedrag voorafgaande aan het indienen van het ontbindingsrekest, terwijl het anderzijds oordeelt dat de regeling in de artt. 1639su BW uitputtend is; b. Voorzover in de kantonzaak II onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om Baijings' vordering toewijsbaar te achten, betekent zulks nog niet dat de applrechter niet tot een andere gunstiger beslissing had kunnen komen aangezien Baijings zijn stellingen in hoger beroep zou hebben uitgebreid; c. Niet valt in te zien waarom Baijings in de onderhavige procedure geen aanvullende informatie kon overleggen of waarom het hof naar de door Baijin