Magna Charta

A B C van het BEWIJZEN in civilibus

18 september 2012Mr. T.R. Hidma

www.magnacharta.nl

Leergang Burgerlijk Procesrecht

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave

mr. T.R. Hidma

Van oud naar nieuw bewijsrecht

Waarheidsplicht

Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 14 december 2004, JBPr 2006,26 p. 9

Hoge Raad, 25 maart 2011, LJN BO9675 p. 10

Belang waarheidsvinding

Hoge Raad, 28 januari 2010, LJN BO6106 p. 11

Hoge Raad, 18 maart 2010, LJN BP0571

Bewijsrecht en ‘eigengeaardheid’ van het civiele geding

Aanvulling rechtsgronden

Hoge Raad, 15 mei 1998, NJ 1998, 625 p. 13

Hoge Raad, 24 juni 2005, NJ 2006, 46 p. 14

Grenzen rechtsstrijd

Hoge Raad, 27 november 1998, NJ 1999, 176 p. 15

Hoge Raad, 26 september 2003, NJ 2004 460 en 461 p. 16

Gerechtshof Leewarden, 10 januari 2012, LJN BV0847 p. 19

Ervaringsregels en partijdebat

Hoge Raad, 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 p. 20


Herroeping bewist onjuiste verklaringen

Hoge Raad, 1 februari 2002, 121 p. 27

Invulling stelplicht; in het geding brengen van stukken e.d.

Hoe stelplicht in te vullen



Verzwaarde/verplichte stelplicht

Hoge Raad, 15 decemeber 2006, NJ 2007, 203 p. 31

Hoge Raad, 15 juni 2007, NJ 2007, 335 p. 33

Gerechtshof Amsterdam, 7 december 2010, LJN BP0845 p. 35

Hoge Raad, 10 juni 2011, NJ 2011, 273, LJN BP8788 p. 36

Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223 p. 37

In het geding brengen van stukken

Hoge Raad, 29 november 2002, NJ 2004, 172 p. 38

Hoge Raad, 17 februari 2006, NJ 2006, 156 p. 40

Hoge Raad, 10 juli 2009, NJ 2010, 128 JAR 2009, 202, LJN BI4209 p. 42

Hoge Raad, 3 december 2010, NJ 2010, 650. JBPr 2011, 16, LJN BO0197 p. 44

Bewijsbeslag

Gerechtshof ’s Gravenhage, 29 maart 2011, LJN BQ1725 p. 46

Moderne bewijsmiddelen

Hoge Raad, 19 maart 1999,NJ 1999, 496 p. 47

Hoge Raad, 31 januari 2003, NJ 2004, 48 p. 48

Onrechtmatig bewijs

Hoge Raad, 27 april 2001, NJ 2001, 421 p. 50

Exhibitieplicht

Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 589 p. 52

Onderbouwing van betwisting en partijdebat

Hoge Raad, 8 juli 1992, NJ 1992, 713 p. 54 Hoge Raad, 1 december 2000, NJ 2001, 45 p. 55 Hoge Raad, 7 september 2001, NJ 2001, 615 p. 57

Bewijslastverdeling

Toepassing art. 150 (177 oud) Rv

Hoge Raad, 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 p. 58 Hoge Raad, 26 januari 2001, NJ 2001, 597 p. 59 Hoge Raad, 13 april 2001, NJ 2001, 572 p. 61 Hoge Raad, 7 december 2001, NJ 2002, 494 p. 62 Hoge Raad, 20 januari 2006, NJ 2006, 78 p. 64 Hoge Raad, 15 december 2006, NJ 2007, 203 p. 66 Hoge Raad. 29 juni 2007, NJ 2007, 576 p. 68 Hoge Raad, 2 november 2007, JBPr 2008, 17 p. 69 Hoge Raad, 4 april 2008, NJ 2008, 201 p. 77 Hoge Raad, 9 januari 2009, NJ 2011, 252, JAR 2009, 38, LJN: BF8875 p. 79 Hoge Raad, 30 januari 2009, NJ 2009, 84 p. 81 Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN BH2811, p. 83 Hoge Raad, 27 november 2009, LJN: BH2162

p. 84

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2010, NJF 2010, 320, LJN: BN0989 p. 86

Hoge Raad 22 april 2011, NJ 2011, 188, JBPr 2011, 42, LJN: BP6597 p. 87 Gerechthof ’s Hertogenbosch 31 januari 2012, LJN: BV2589

p. 89

Proportionele aansprakelijkheid

Hoge Raad, 31 maart 2006, NJ 2011, 250, LJN: AU6092 (Nefalit/Karamus) p. 90 Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN: BO1799 p. 93

'Omkeringsregel’ inzake causaliteit

Hoge Raad, 29 november 2002, NJ 2004, 304 p. 95 Hoge Raad, 7 mei 2004, NJ 2004, 422 p. 97 Hoge Raad, 24 september 2004, NJ 2005, 466 p. 99

Hoge Raad, 19 december 2008, NJ 2009, 28 p. 101

Schriftelijk bewijs

Omvang overeenkomst; algemene voorwaarden via internet?

Hoge Raad, 11 februari 2011, LJN: BO7108

p. 103

Uitwendige bewijskracht

Hoge Raad, 28 februari 1997, NJ 1997, 330, LJN: ZC2297 p. 104

Formele bewijskracht

Hoge Raad, 14 januari 2000, NJ 2000, 236, LJN: AA4278 p. 105

Materiële bewijskracht

HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 p. 106 HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, LJN: AZ 0613 p. 108

‘Botsing’ onderhandse akte/authentieke akte

HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111, LJN: BM8933 p. 109

Perikelen rond uitleg/bewijs (leverings)akte c.a.

HR 13 januari 2012, LJN: BU3774 p. 111 HR 13 januari 2012, LJN: BU7247 p. 112 HR 20 januari 2012, LJN: BU3100 p. 113

Bewijsaanbod

Prognose en ambtshalve bevel getuigenverhoor

HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560 p. 114

Geen specificatie bij aanbod tegenbewijs

HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 p. 115 HR 29 april 2011, JBPr 2011, 43, LJN: BP9860 p. 116

Bewijsaanbod in hoger beroep

HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 p. 121 HR 24 september 2010, LJN: BM9605 p. 123 HR 27 mei 2011, NJ 2011, 512, LJN: BP9991 p. 124 HR 3 februari 2012, LJN: BU7245 p. 126

Van ‘kleur verschoten’ (partij)getuige in hoger beroep

HR 25 maart 2011, JBPr 2011, 40, LJN: BO5804 p. 127

Getuigenverhoor

Verschoningsrecht notaris als partij-getuige

HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47 p. 143

Geen verschoningsrecht notaris t.a.v. onderhandelingen

HR 25 september 1992, NJ 1993, 467, LJN: ZC0690 p. 145

Comparitierechter als getuige

HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394 p. 146

Heropening getuigenverhoor na sluiting

HR 13 september 1996, NJ 1996, 731 p. 147

Opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen

HR 15 februari 2002, NJ 2002, 198 p. 148

Niet tijdige en deugdelijke opgave getuigen

HR 18 maart 2011, LJN: BP0571 p. 149

‘Recht’ op reactie

EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 p. 150

Deskundigenbericht

Stelplicht en partij-deskundigenrapport

HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 780 p. 151

Hoogte voorschot

HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382 p. 152

Voorlopig deskundigenbericht

HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 p. 153

Motiveringsplicht bij afwijking deskundigenbericht

HR 8 september 2006, NJ 2006, 493 p. 155

Toetsing deskundigenbericht

HR 8 juli 2011, LJN: BQ3519 p. 157

Bewijswaardering

Bewijswaardering voorbehouden aan feitenrechter

HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 p. 158

Bewijs totstandkoming overeenkomst

Rb. Amsterdam 6 april 2011, LJN: BQ0237 p. 159

Bewijswaardering door appèlrechter

HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 p. 160 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 p. 161 HR 30 januari 2009, NJ 2010, 497 p. 163

Motivering bewijsoordeel

HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 p. 165 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 p. 166 HR 11 april 2003, NJ 2004, 568 p. 168

Uiterst marginaal bewijs

Rb Assen 6 februari 2001, NJ Kort 2001, 21 (zelf opzoeken)

Waardering partijgetuige-bewijs

HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 p. 170 HR 30 januari 2009, NJ 2010, 497, LJN: BG5053, JPPr 2009, 15 p. 171

Schriftelijke partijverklaring en verhouding tot art. 164 (213 oud) Rv

HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166 p. 173 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 p. 174 HR 19 december 2003, NJ 2004, 151 p. 176

Integraal afgedrukte jurisprudentie:

HR 24 september 2004, NJ 2005, 466, LJN: AO9070 p. 178 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78, LJN: AU4529 p. 180 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN: BO1799 p. 182

Artikelen

T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus p. 184

TREMA september 2005, p. 301 e.v.

W W W . A V D R . N L

Inlichtingen:

Jeroen van Tol, 030-2201070 of [email protected]

De voordelen van een cursus volgen bij deAvdR Lawschool te Waardenburg:

• Inspirerende en rustgevende omgeving• Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar• Reizen tegen de files in!• Gelegen op 1 km vanaf de A2

(tussen Culemborg en Zaltbommel)• Parkeren geheel gratis• Kasteel met historische waarde

JBPR 2005/26

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

14 december 2004, C0301085/BR.

( Mr. Aarts

Mr. Drijkoningen

Mr. Den Hartog Jager )

Fenna Johanna Seijdell te Made (gemeente Drimmelen),

appellante,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen

de stichting Woningstichting Volksbelang te Made

(gemeente Drimmelen),

geïntimeerde,

procureur: mr. J.M.G.A. Sengers.

Waarheidsvinding, Weigering medewerking aan plaatsopneming en bezichtiging,

Gevolgtrekkingen die de rechter geraden voorkomen, De algemene betekenis van de

medewerkingsverplichtingen, sancties en begrenzingen van art. 21 en 22 Rv, Goede

procesorde, Verzuim in eerste aanleg onherstelbaar in hoger beroep

[Rv - 21; 22; 88 lid 4; 201 lid 3]

» Samenvatting

In de bepaling over de plaatsopneming en bezichtiging, art. 201 Rv, ontbreekt de

verplichting om aan het onderzoek naar de waarheid mee te werken op straffe van te

maken gevolgtrekkingen die de rechter geraden voorkomen. Zulks sluit, naar het oordeel

van het hof, niet uit dat ook voor de weigering van een der partijen om medewerking te

verlenen aan een plaatsopneming en bezichtiging voormelde sanctie geldt. Dit volgt uit

het feit dat art. 21 en 22 Rv ruim geïnterpreteerd dienen te worden en, als geplaatst in

Boek I, ook van toepassing zijn op de plaatsopneming en bezichtiging.

In art. 88 lid 4 Rv wordt, anders dan in art. 22 Rv, aan de bevoegdheid tot het maken

van gevolgtrekkingen geen beperkingen gesteld. In het bijzonder wordt niet bepaald dat

deze sanctie niet mag worden opgelegd in het geval de weigering, naar het oordeel van

de rechter gerechtvaardigd is wanneer sprake is van gewichtige redenen. Het hof is van

oordeel – art. 22 Rv staat in Boek I Rv en beheerst derhalve het hele geding – dat deze

beperking algemeen geldt, dus ook in de onderhavige situatie.

De weigering om mee te werken aan de bezichtiging op niet terzake doende en

ongeloofwaardige gronden (het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter) levert

een ernstige inbreuk van de goede procesorde op, die zich bovendien niet leent voor

herstel, ook niet in hoger beroep.

9

LJN: BO9675, Hoge Raad , 10/00309

Datum uitspraak: 25-03-2011

Datum publicatie: 25-03-2011

Rechtsgebied: Personen-en familierecht

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt

voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde

procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een

feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van)

beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en

daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben

gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de

aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op

basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen,

kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon aan

schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking verbinden

dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de kosten

voor de kinderen te dragen.

Vindplaats(en): JPF 2011, 85

NJB 2011, 741

Rechtspraak.nl

RFR 2011, 68

RvdW 2011, 418

10

JN: BO6106, Hoge Raad , 10/00698



Rechtsgebied: Civiel overig


Inhoudsindicatie: Procesrecht. Aandelenlease. Dexia. Is de verjaringstermijn voor een

beroep op vernietiging aandelenlease-overeenkomst ex art. 1:88 en

1:89 BW door echtgenote ingevolge art. 3:52 lid 1 BW verstreken? Ten

onrechte vanwege een onvoldoende onderbouwing met concrete feiten

gepasseerd aanbod om te bewijzen dat echtgenote meer dan drie jaar

vóór vernietigingshandeling bekend was geraakt met de

aandelenlease-overeenkomst. In het onderhavige geval kon

bezwaarlijk worden verlangd dat bij dit aanbod nadere - in de sfeer

van de contractuele wederpartij en diens echtgenote gelegen -

feitelijke gegevens werden verstrekt over het moment waarop de

echtgenote bekend raakte met de overeenkomst. In casu brengen de

eisen van een goede procesorde mee dat met het oog op het, mede

door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door

het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van de

stelling niet de eisen mogen worden verbonden die daaraan zijn

gesteld.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 31 m. nt. mw. mr. H.L.G. Wieten

JOR 2011, 87

NJB 2011, 304

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 172





Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 20, 133 en 166 Rv. Beslissing hof om appellant geen

gelegenheid meer te bieden getuigen te laten horen op de grond dat

niet tijdig een deugdelijke opgave van getuigen is verstrekt, geeft blijk

van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de

goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken

belangen eist. In verband met belang doelmatige en voortvarende

rechtspleging enerzijds en belang waarheidsvinding anderzijds, eist

goede procesorde dat verzuim door rechter in verband met

11

bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen,

slechts mag leiden tot ontzegging recht getuigenbewijs te leveren,

indien zulks gerechtvaardigd wordt door mate waarin belang van

doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in

aanmerking genomen mate waarin wederpartij in processuele rechten

is benadeeld. In onderhavig geval kan niet worden aangenomen dat

van enige onredelijke vertraging van het geding sprake zou zijn. Niet

blijkt dat hof aandacht heeft besteed aan vraag in hoeverre

geïntimeerden processueel nadeel hebben ondervonden van de gang

van zaken, terwijl gedingstukken voor zodanig nadeel geen

aanknopingspunten bieden.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 48 m. nt. mr. S.M.A.M. Venhuizen

NJ 2012, 315 m. nt. C.J.M. Klaassen

NJB 2011, 684

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 388

12

NJ 1998, 625: Aanvulling van rechtsgronden

Instantie: Hoge Raad Datum: 15 mei

1998

Magistraten: Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, De

Savornin Lohman Zaaknr:

16590

C97/069

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: ZC2655

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 48

Essentie

Aanvulling van rechtsgronden.

Het enkele feit dat een eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde

rechtsverhouding onjuist heeft gekwalificeerd, ontslaat de rechter niet van zijn uit art. 48

Rv voortvloeiende verplichting om ambtshalve te onderzoeken of de aan de vordering ten

grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen.

Samenvatting

Het cassatiemiddel beklaagt zich erover dat het hof ervan is uitgegaan dat tussen

partijen een huurovereenkomst bestond terwijl eiser in eerste aanleg betoogde dat

sprake was van een bruikleenovereenkomst.

De opvatting dat, indien de rechter tot de slotsom komt dat de werkelijk tussen partijen

bestaande rechtsverhouding een andere is dan door de eiser gesteld, de door de eiser

ingestelde vordering niet op grondslag van die andere rechtsverhouding kan worden

toegewezen, is in haar algemeenheid onjuist. Zij miskent dat het enkele feit dat een

eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde rechtsverhouding onjuist

heeft gekwalificeerd, de rechter niet ontslaat van zijn uit art. 48 Rv voortvloeiende

verplichting om ambtshalve en onafhankelijk van enige door die partij aangehangen

rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar

vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dat is slechts

anders, indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend

beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie

beantwoordt.

13

NJ 2006, 46: Verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Instantie: Hoge Raad Datum: 24 juni

2005

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens,

P.C. Kop, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel Zaaknr: C01/189HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AT5466

Roepnaam: -

Rv art. 24; BW art. 6:81; BW art. 6:82

Essentie

Verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die

weliswaar kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en

omstandigheden maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of

verweer ten grondslag zijn gelegd.

Samenvatting

Tussen partijen heeft een huurovereenkomst bestaan met betrekking tot bedrijfsruimte.

Partijen hebben, in het kader van een kort gedingprocedure tot ontruiming, een

overeenkomst van dading gesloten waarna huurder de bedrijfsruimte heeft ontruimd.

Huurder is van mening dat verhuurder in verzuim is gebleven met de nakoming van de

tussen partijen gesloten overeenkomst van dading en vordert in rechte van de

verhuurder een vergoeding van de schade die hij hierdoor heeft geleden en zal lijden. De

kantonrechter heeft de vordering afgewezen, op de grond dat de verhuurder — kort

samengevat — niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is. Anders dan de

kantonrechter, oordeelde de rechtbank dat de verhuurder wel degelijk in gebreke is

gesteld, nu de brief van de toenmalige raadsman van huurder aan de advocaat van

verhuurder ‗een voldoende duidelijke ingebrekestelling behelst‘.

Het middel klaagt dat de huurder de door de rechtbank bedoelde brief niet in dit proces,

maar in een eerder kort geding heeft overgelegd, terwijl de stukken van dat kort geding

weliswaar in de onderhavige zaak bij repliek in conventie zijn overgelegd, maar door hem

geen beroep op die brief als ingebrekestelling is gedaan. Deze klacht slaagt. Het staat de

rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar

zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden,

maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten

grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich

daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92).

14

NJ 1999, 176: Wettelijke rente; aanzegging 1286 BW (oud); overgangsrecht /

passeren bewijsaanbod; verboden aanvulling feitelijke gronden; grenzen rechtsstrijd

Instantie: Hoge Raad Datum: 27 november

1998

Magistraten: Martens, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Van

der Putt-Lauwers Zaaknr:

16551

C97/030

Conclusie: A-G Spier LJN: ZC2788

Roepnaam: -

BW art. 1286 (oud); Rv (oud) art. 176; Overgangswet NBW art. 173

Essentie

Wettelijke rente; aanzegging art. 1286 BW (oud); overgangsrecht. Passeren

bewijsaanbod; verboden aanvulling feitelijke gronden; grenzen rechtsstrijd.

Art. 1286 is van toepassing ook voor wat betreft de periode na 1 jan. 1992 ingeval het

gaat om wettelijke rente over schadevergoeding wegens een vóór 1992 gepleegde

onrechtmatige daad. Nu stelling niet is weersproken heeft hof in strijd met art. 176 Rv

het verweer ambtshalve aangevuld en is het buiten de grenzen rechtsstrijd getreden met

oordeel dat bewijsaanbod moet worden gepasseerd op de grond dat met betrekking tot

die stelling onvoldoende is gesteld.

Samenvatting

Rechthebbende op AAW/WAO-uitkering heeft tegen de bedrijfsvereniging een vordering

tot betaling van een geldsom ingesteld op grond van de stelling dat hij recht heeft op

betaling van rente die hij heeft gederfd doordat de bedrijfsvereniging zijn uitkering per

14 jan. 1980 onjuist heeft vastgesteld, waardoor zij onrechtmatig jegens hem heeft

gehandeld. In feitelijke instanties is vastgesteld dat de wettelijke rente niet is aangezegd

en is met toepassing van art. 1286 lid 3 BW (oud) de vordering afgewezen.

De hiertegen gerichte klachten stuiten af op de juistheid van 's hofs oordeel dat in een

geval als het onderhavige art. 1286 BW (oud) van toepassing is, ook voor wat betreft de

periode na 1 jan. 1992 (HR 24 okt. 1997, NJ 1998, 490).

De uitkeringsgerechtigde heeft aangeboden te bewijzen dat hem door een medewerker

van de bedrijfsvereniging de toezegging is gedaan dat een rentevergoeding zou worden

uitbetaald. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd op grond van zijn oordeel dat de

uitkeringsgerechtigde onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat de

bedrijfsvereniging aan de beweerde toezegging is gebonden, daar geen feiten of

omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat de medewerker bevoegd was

deze toezegging namens (het bestuur van) de bedrijfsvereniging te doen, althans dat de

uitkeringsgerechtigde redelijkerwijze mocht aannemen dat de medewerker daartoe

bevoegd was.

Nu de bedrijfsvereniging de evengenoemde stelling niet heeft weersproken, heeft het hof

in strijd met art. 176 Rv het verweer van de bedrijfsvereniging ambtshalve aangevuld en

is het buiten de rechtsstrijd van partijen getreden in de motivering van zijn beslissing om

aan het bewijsaanbod van de uitkeringsgerechtigde voorbij te gaan.

15

NJ 2004, 460: Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde

vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen;

stelplicht en bewijslast. ‘Eigen schuld’; schadebeperkingsplicht; ambtshalve

toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.

Instantie: Hoge Raad Datum: 26 september

2003

Magistraten: P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van

Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels Zaaknr: C02/024HR

Conclusie: A-G Spier LJN: AF9414

Roepnaam: -

BW art. 3:33; art. 3:62; art. 6:101; art. 6:217; EVRM art. 6

Essentie

Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming

wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‗Eigen schuld‘;

schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming

waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan

zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk

van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en

niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder

onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden

aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is

verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen

dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft

aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op grond

van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een

toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij ook

daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan

ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het

tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het

fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn

oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde. De vraag wanneer het de rechter

vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid

worden beantwoord.[1]

Samenvatting

In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst

is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspirant-

huurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een

wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van

‗eigen schuld‘ van de benadeelde.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming

waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan

zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk

van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en

niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder

onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden

aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet

miskend.

Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een

noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij

op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een

16

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-09-26_c02-024hr_nj-2004-460_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0ETAAG

toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit

vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens

verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde

tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete

geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het

in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid

van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden

uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te

maken.

De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve

verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de

benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch.

boek 6, blz. 353) ‗de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is

voldaan, van rechtswege verminderd (...)‘. Het mede in art. 6 EVRM verankerde

fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die

vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende

gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan.

Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag

ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te

stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een

beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet

wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve

aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

17

NJ 2004, 461: Herstelarrest Hoge Raad: zich voor eenvoudig herstel lenende kennelijke schrijffouten.

Instantie: Hoge Raad Datum: 13 februari

2004

Magistraten: Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J.

van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels Zaaknr: C02/024HR

Conclusie: - LJN: AO4608

Roepnaam: - Noot: J.B.M.

Vranken

Rv art. 31

Essentie

Herstelarrest Hoge Raad: zich voor eenvoudig herstel lenende kennelijke schrijffouten.

Herstelarrest van HR 26 september 2003, rolnummer C02/204HR, NJ 2004, 460; het op

26 september 2003 uitgesproken arrest bevat enige kennelijke schrijffouten die zich voor

eenvoudig herstel lenen; de tekst wordt vervangen als in het herstelarrest aangegeven;

partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over de verbetering uit te laten.

Samenvatting

Dit arrest strekt tot herstel van het hiervoor gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van

HR 26 september 2003, C02/204HR, NJ 2004, 460. De Hoge Raad overweegt dat het in

deze zaak op 26 september 2003 uitgesproken arrest enige kennelijke schrijffouten bevat

die zich voor eenvoudig herstel lenen; de tekst wordt vervangen als in het onderhavige

herstelarrest aangegeven; partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over de

verbetering uit te laten.

18

LJN: BV0847, Gerechtshof Leeuwarden , 200.033.308/01



Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Beroepsfout bemiddelaar. Hof stelt 'ambtshalve' de vraag aan de orde

of de schadevergoedingsplicht van de bemiddelaar op grond van eigen

schuld (art. 6:101BW) van de opdrachtgever verminderd zou moeten

worden. Partijen mogen zich daarover uitlaten.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

19

NJ 1998, 898: Kostbaarhedenverzekering; beroep op vervalbeding in strijd

redelijkheid en billijkheid / ervaringsregel; motivering

Uitspraak

Hof:

Beoordeling van het Hoger Beroep:

1

Voor de inhoud van de grief en de vijf onderdelen daarvan wordt verwezen naar de

memorie van grieven.

2

Het hof gaat hier uit van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, nu partijen deze als zodanig niet hebben bestreden.

3

De grief betreft het door de rechtbank — volgens Lochtenberg ten onrechte —

gehonoreerde beroep van Driessen op het vervalbeding van art. 8 van de te dezen

toepasselijke polisvoorwaarden (GDR-9102-KV) in verband met het door Lochtenberg

niet (volledig) nakomen van de in art. 7 van die polisvoorwaarden genoemde verplichtingen.

4

Het hof stelt hierbij voorop, dat zo'n beroep op een vervalbeding slechts kan slagen,

indien zulks in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.

5

Vaststaat, dat Lochtenberg ter voldoen aan haar desbetreffende verplichtingen als

verzekerde volgens art. 7 van de polisvoorwaarden direct na het ontdekken van de

vermissing van de ten processe bedoelde ring naar de politie is gegaan om van die

vermissing aangifte te doen.

6

Ter onderbouwing van haar beroep op het vervalbeding van art. 8 van de

polisvoorwaarden verwijt Driessen Lochtenberg in feite niet meer dan dat zij niet tevens

‗bij daarvoor in aanmerking komende personen of instanties‘, te weten in casu bij het

(personeel van het) strandpaviljoen aangifte van die vermissing heeft gedaan, waarbij

Driessen er vanuit gaat dat aldus de kans op terugvinden van de ring (in het zand van het strand) realiter zou zijn verhoogd.

7

Nog daargelaten hetgeen F.P.Ch. Zonneveld, eigenaar van het bewuste strandpaviljoen,

daarover opmerkt (prod. mvgr.) en ook overigens de algemene ervaringsregels omtrent

de geredelijkheid van zo'n kans plegen te leren, geeft ook Driessen in feite zelf aan (cva

onder 8), dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is.

8

Onder die omstandigheden acht het hof het niet redelijk, dat Driessen te dezen met een

beroep op bedoeld onderdeel van art. 7 van de polisvoorwaarden het vérstrekkende

gevolg van verval van recht verbindt aan het niet tevens inschakelen van het (personeel van het) strandpaviljoen.

9

Het hof bevindt derhalve te dezen het beroep van Driessen op het vervalbeding van art.

8 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet

aanvaardbaar.

20

10

De grief is mitsdien zonder dat deze voor wat betreft haar onderdelen nadere

behandeling behoeft terecht voorgedragen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

11

De vordering tot vergoeding van de door het verlies van de ring door Lochtenberg tot het

verzekerde bedrag van ƒ 53 900 geleden schade is dan ook in beginsel toewijsbaar, zij

het dat Driessen met een beroep op art. 5 van de polisvoorwaarden die schade in natura wenst te vergoeden.

12

Lochtenberg heeft verklaard tegen uitkering in natura vanzelfsprekend geen bezwaar te

hebben, mits het uit te keren object van een niet mindere kwaliteit (en/of waarde) is dan

het verloren gegane object. Lochtenberg heeft evenwel haar vordering niet

dienovereenkomstig op de voet van het bepaalde in art. 134 Rv gewijzigd, zodat het hof haar daartoe als nog in de gelegenheid zal stellen.

13

De medegevorderde kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van ƒ 4999,62 incl. btw,

waaromtrent in verband met het bepaalde in art. 6:96, lid 2 sub c BW niet meer of

anders is gesteld, oordeelt het hof evenwel op grond van het bepaalde in art. 57, lid 6 Rv niet toewijsbaar.

14

Alvorens te dezen kan worden beslist dient Lochtenberg eerst te handelen als

vorenbedoeld. Het hof zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen in voege als na te melden.

(enz.)

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Lochtenberg — heeft bij exploit van 11 juli

1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Driessen — gedagvaard voor de

Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Driessen te veroordelen om aan Lochtenberg te

betalen een bedrag van ƒ 58 899,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over

ƒ 53 900 vanaf 25 november 1994.

Driessen heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 februari 1996 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Lochtenberg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-

Gravenhage.

Bij tussenarrest van 15 april 1997 heeft het Hof, alvorens verder te beslissen,

Lochtenberg alsnog in de gelegenheid gesteld haar vordering op de voet van art. 134 Rv

te wijzigen. (…)

2.Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de A-G Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Lochtenberg heeft in 1985 met, althans door tussenkomst van Driessen een

kostbaarhedenverzekering gesloten, die met ingang van 5 november 1993 is

ondergebracht bij Eagle Star Insurance Company Ltd. te Londen.

ii. Onder deze verzekering is onder meer gedekt het risico van verlies of diefstal van een

21

gouden ring met briljant geslepen diamant 2.57 crt, kwaliteit F/SI, met een

verzekerde waarde van ƒ 53 900.

iii. Op deze verzekeringsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende

voorwaarden van toepassing:

‗Artikel 3. UITSLUITINGEN

Geen recht op schadevergoeding uit hoofde van deze polis bestaat indien de schade is

ontstaan:

(…)

3.9 door het niet betrachten van de normale voorzichtigheid door verzekeringnemer

tegen verlies of diefstal waaronder onder andere wordt verstaan het onbeheerd

achterlaten van de verzekerde objecten in een vervoermiddel, een caravan, een

(vouw) kampeerwagen, een tent of een niet degelijk afgesloten ruimte;

(…)

Artikel 7. VERPLICHTINGEN VAN DE VERZEKERINGNEMER Verzekeringnemer is verplicht, ingeval van schade:

a. deze direct aan te melden, doch uiterlijk binnen veertien dagen;

b. een door assuradeuren te verstrekken schadeformulier direct volledig in te vullen

en ondertekend terug te zenden;

c. de door assuradeuren gegeven aanwijzingen nauwkeurig op te volgen.

Ingeval van diefstal, verlies of vermissing van de verzekerde voorwerpen, dient van

dit feit tevens binnen 3 x 24 uur aangifte te worden gedaan bij de politie en bij

daarvoor in aanmerking komende personen of instanties, zoals hoteleigenaar e.d.

(…)

Artikel 8. VERVAL VAN RECHTEN

Bij het niet nakomen van de in artikel 7 genoemde verplichtingen, zijn assuradeuren

niet tot uitkering gehouden.‘

iv. Op 17 juli 1994 heeft Lochtenberg zich naar haar vaste strandpaviljoen te Zandvoort

begeven om daar de dag door te brengen. Zij droeg toen de ring. Omstreeks 10.00

uur nam Lochtenberg op het strand plaats. Zij deed de ring af en borg deze op in een

met een ritssluiting af te sluiten vakje van haar schoudertas. De schoudertas

deponeerde zij onder haar kleren in een rieten mand. De tas heeft zij de gehele dag

onder haar persoonlijk toezicht gehouden. Zij heeft die dag het vakje van de tas

slechts geopend om haar make-up spullen te pakken en heeft het daarna weer

gesloten. Toen Lochtenberg omstreeks 18.30 uur het strand wilde verlaten, bemerkte

zij dat de ring was verdwenen. Andere zaken miste zij niet. Lochtenberg heeft

vervolgens in haar handdoek gezocht en ook vluchtig in het zand rondom haar

ligstoel, doch zonder resultaat. Zij heeft het personeel van het strandpaviljoen niet

van de vermissing in kennis gesteld, doch is direct naar het politiebureau gegaan om

melding te maken van de vermissing.

v. Lochtenberg heeft het verlies van de ring terstond aan Driessen gemeld en heeft op

26 juli 1994 een haar toegezonden schade-aangifteformulier ingevuld en

geretourneerd.

vi. Driessen heeft geweigerd de schade te vergoeden.

3.2

Lochtenberg vordert in deze procedure veroordeling van Driessen tot betaling van een

bedrag van ƒ 58 899,62 met wettelijke rente en proceskosten.

Driessen heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij niet gehouden is de schade te

vergoeden. Daarbij heeft zij zich beroepen op een gebrek aan rechtens vereiste zorg bij

Lochtenberg en op het door Lochtenberg bewust niet-naleven van haar verplichtingen,

voortvloeiende uit art. 7 in verband met art. 8 van de polisvoorwaarden.

De rechtbank heeft de vordering van Lochtenberg afgewezen. Zij was van oordeel dat in

het midden kan blijven of Lochtenberg haar verplichtingen tegenover Driessen heeft

geschonden door de ring mee naar het strand te nemen en deze daar af te doen, omdat

vaststaat dat Lochtenberg na het constateren van de vermissing heeft nagelaten om dit,

22

overeenkomstig het bepaalde in art. 7 van de polisvoorwaarden, te melden bij het

strandpaviljoen. Redelijkerwijs kan immers, aldus de rechtbank, niet worden uitgesloten

dat een eerlijke vinder de ring daar zou hebben afgegeven, noch dat met behulp van het

personeel en/of materiaal van het paviljoen de ring alsnog zou zijn gevonden. Daarbij

heeft de rechtbank nog overwogen dat bijzonder onaannemelijk is dat een dief kans

heeft gezien om de ring te stelen, en dat uit de enkele stellingen van Lochtenberg dat zij

haar ligstoel meerdere malen heeft verplaatst ‗met de stand van de zon mee‘, dat zij

meerdere malen met de tas onder haar arm naar het paviljoen is gelopen en dat zij na de

vermissing ‗vluchtig‘ in het zand heeft gezocht, niet volgt dat een uitgebreide zoektocht

bij voorbaat was gedoemd te mislukken, waaraan de rechtbank heeft toegevoegd dat het

niet erg waarschijnlijk was dat het personeel van het paviljoen niet bereid zou zijn

geweest om haar te helpen, gelet op de waarde van de ring en de omstandigheid dat het, naar zij zelf heeft aangevoerd, haar vaste paviljoen was.

3.3

Het Hof heeft in andere zin beslist.

Het heeft vooropgesteld dat een beroep van Driessen op het vervalbeding als vervat in

art. 8 van de polisvoorwaarden slechts kan slagen, indien zulks in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is (r.o. 4).

Vaststaat dat Lochtenberg ter voldoening aan haar verplichtingen ingevolge art. 7 van de

polisvoorwaarden direct aangifte van de vermissing bij de politie heeft gedaan (r.o. 5).

Ter ondersteuning van haar beroep op het vervalbeding verwijt Driessen Lochtenberg in

feite niet meer dan dat zij niet tevens ‗bij daarvoor in aanmerking komende instanties‘,

te weten bij (het personeel van) het strandpaviljoen, aangifte van de vermissing heeft

gedaan, waarbij Driessen ervan uitgaat dat aldus de kans op terugvinden van de ring (in

het zand van het strand) realiter zou zijn verhoogd (r.o. 6).

Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 als volgt overwogen:

‗Nog daargelaten hetgeen F.P.Ch. Zonneveld, eigenaar van het bewuste strandpaviljoen,

daarover opmerkt (prod. mvgr.) en ook overigens de algemene ervaringsregels omtrent

de geredelijkheid van zo'n kans plegen te leren, geeft ook Driessen in feite zelf aan (cva

onder 8) dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige

nagenoeg nul is.‘

Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet redelijk dat Driessen te dezen met een

beroep op bedoeld onderdeel van art. 7 van de polisvoorwaarden het vèrstrekkende

gevolg van verval van recht verbindt aan het niet tevens inschakelen van het (personeel

van het) strandpaviljoen (r.o. 8), weshalve het Hof het beroep van Driessen op het

vervalbeding van art. 8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar acht (r.o. 9).

3.4

Blijkens zijn r.o. 4 is het Hof ervan uitgegaan dat Driessen zich alleen dan met vrucht op

het vervalbeding kan beroepen, indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit uitgangspunt impliceert,

naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, dat het aan Driessen is om aan te tonen

dat zij in een redelijk belang is geschaad doordat Lochtenberg niet, gelijk zij op grond

van art. 7 van de polisvoorwaarden verplicht was, het personeel van het strandpaviljoen

van de vermissing van haar ring in kennis heeft gesteld. Een en ander wordt in cassatie

niet bestreden.

Voorts heeft het Hof de stellingen van Driessen zo begrepen dat deze als het belang

waarin zij was geschaad, heeft aangewezen dat, als Lochtenberg ook bij het personeel

van het strandpaviljoen aangifte had gedaan, de kans op terugvinden van de ring realiter

zou zijn verhoogd (r.o. 6). Tegen deze lezing van haar stellingen komt Driessen in cassatie niet op.

3.5

Het Hof heeft de stelling van Driessen dat door aangifte bij het strandpaviljoen de kans

op terugvinden van de ring realiter zou zijn verhoogd, klaarblijkelijk onvoldoende

geoordeeld om aan te nemen dat Driessen in een redelijk belang was geschaad, omdat

23

het van oordeel was ‗dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het

onderhavige nagenoeg nul is‘ (r.o. 7).

Tegen laatstgenoemd oordeel keert zich onder meer onderdeel 4, dat erover klaagt dat

het Hof dit oordeel mede hierop heeft gebaseerd dat ook Driessen zelf in haar in eerste

aanleg genomen conclusie van antwoord onder 8 in feite heeft aangegeven dat die kans

nagenoeg nul is.

Het onderdeel voert terecht aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, dat het Hof de

betrokken passage uit haar verband heeft gelicht en dat het heeft miskend dat het

betoog van Driessen als geheel genomen kennelijk deze strekking had dat een

verzekerde zich in het algemeen behoort te realiseren dat bij verlies van een sieraad in

de vrije natuur de kans op terugvinden ‗nagenoeg nul‘ is, maar dat in het onderhavige

geval die kans niet ‗nagenoeg nul‘ zou zijn geweest, indien Lochtenberg de hulp van het

personeel van het strandpaviljoen had ingeroepen bij het zoeken van de ring dan wel derden had ingeschakeld om met behulp van een metaaldetector naar de ring te zoeken.

3.6

Ook onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 7. Het klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd

waarom gewicht toekomt aan de door Lochtenberg bij memorie van grieven overgelegde

verklaring van Zonneveld, die, voor zover hier van belang, inhoudt dat naar zijn ervaring

de kans op het terugvinden van een klein sieraad met behulp van een metaaldetector

minimaal is, omdat dit zo weinig metaal bevat dat een metaaldetector daarop nauwelijks

of niet zal reageren. Deze klacht is in zoverre gegrond dat het Hof, gegeven de

omstandigheid dat Driessen deze verklaring op dit punt uitdrukkelijk had betwist en te

dier zake bewijs had aangeboden, had behoren aan te geven of en, zo ja, waarom het

ook aan dat onderdeel van de verklaring van Zonneveld gewicht heeft toegekend.

Voorts klaagt het onderdeel dat het Hof niet heeft aangegeven of gemotiveerd waaraan

het de algemene ervaringsregel heeft ontleend omtrent de geredelijkheid van de kans

om een sieraad in een geval als het onderhavige terug te vinden. In het algemeen kan

van de rechter niet worden gevergd dat hij motiveert op grond waarvan hij een algemene

ervaringsregel aanvaardt. De klacht is echter in zoverre gegrond dat het Hof, gelet op

hetgeen Driessen daaromtrent had aangevoerd, had behoren aan te geven of en, zo ja,

waarom de algemene ervaringsregel mede betrekking had op de mogelijkheid een sieraad met behulp van een metaaldetector terug te vinden.

3.7

Tenslotte ligt in onderdeel 2 de klacht besloten dat het Hof door te oordelen als hiervoor

in de eerste alinea van 3.5 weergegeven, ten onrechte zonder voldoende motivering is

voorbijgegaan aan het aanbod van Driessen — zowel in eerste aanleg als in appel gedaan

— om onder meer door getuigen te bewijzen dat met behulp van een metaaldetector ook

kleine voorwerpen van edelmetaal in het zand kunnen worden opgespoord. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook deze klacht doel treft.

3.8

Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Onderdeel

1 — dat erover klaagt dat het Hof geen acht heeft geslagen op hetgeen Driessen had

gesteld omtrent de ratio van het door Lochtenberg niet nageleefde voorschrift van art. 7

van de polisvoorwaarden — behoeft geen behandeling. Na verwijzing zal de rechter

immers mede aan de hand van de resultaten van de bewijslevering opnieuw moeten

onderzoeken of Driessen een redelijk belang heeft bij haar beroep op art. 7 van de

polisvoorwaarden, waarbij de in het onderdeel bedoelde stellingen mede in aanmerking zullen moeten worden genomen.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 april 1997;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te

Amsterdam;

veroordeelt Lochtenberg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen begroot op ƒ 1668,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

24

NJ 2001, 663: Arbeidsongeval. Strekking 7:658 BW. Veiligheidsmaatregelen en -

instructies: aard arbeid; vermindering voorzichtigheid werknemer; ervaringsregel.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 oktober

2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, G.G. van Erp Taalman Kip-

Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de

Savornin Lohman

Zaaknr: C99/262HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: ZC3689

Roepnaam: -

BW art. 7:658

Essentie

Arbeidsongeval. Strekking art. 7:658 BW. Veiligheidsmaatregelen en -instructies: aard

arbeid; vermindering voorzichtigheid werknemer; ervaringsregel.

Rechtbank mocht ervaringsregel dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie

leidt tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame

voorzichtigheid, mede redengevend achten voor haar oordeel dat aanzienlijke risico's

waren verbonden aan de door de werknemer/postbesteller verrichte werkzaamheden

(het bestellen van post langs buiten de bebouwde kom gelegen wegen), een oordeel

waaraan de Rechtbank de conclusie verbond dat op de werkgever/PTT Post een

aanzienlijke verplichting rustte veilig werken te bevorderen en op veilig werken toe te

zien. Nu vaststaat dat de werknemer in een impuls de rijbaan is opgeschoten omdat een

poststuk de weg opwaaide, gaat het in dit geding om de vraag of de werkgever in

redelijkheid d.m.v. veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op het wegwaaien van

post had kunnen of moeten voorkomen, althans verkleinen. Art. 7:658 BW strekt ertoe te

bewerkstelligen dat de werknemer tegen het oplopen van schade als in deze bepaling

bedoeld wordt beschermd voorzover als redelijkerwijs in verband met de aard van de

arbeid gevorderd kan worden.

Samenvatting

Postbesteller Baas heeft tijdens zijn werkzaamheden voor PTT Post zijn bestelauto langs

een buiten de bebouwde kom gelegen weg geparkeerd. Bij het openen van de laadruimte

van de bestelauto aan de achterzijde is een envelop de weg op gewaaid. Baas, die achter

die envelop aan de rijbaan opschoot, is door een hem tegemoetkomende auto

aangereden; hij heeft hierdoor ernstig schedel- en hersenletsel opgelopen en is

gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. De postbesteller heeft PTT Post op grond van

artikel 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor de door het ongeval geleden schade. De

Rechtbank heeft — anders dan de Kantonrechter — de vorderingen van Baas

toegewezen.

Een schakel in de gedachtengang van de Rechtbank welke uitmondt in het oordeel dat

PTT Post onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, wordt gevormd door het

oordeel dat aan de door Baas in het onderhavige geval als postbesteller verrichte

werkzaamheden aanzienlijke risico's zijn verbonden. Dat de Rechtbank voor dit oordeel,

waaraan zij de gevolgtrekking heeft verbonden dat op PTT Post in dit geval een

aanzienlijke verplichting rust om veilig werken te bevorderen en om op veilig werken toe

te zien, mede de ervaringsregel, dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie

tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid

leidt, redengevend heeft geoordeeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het feit dat een postbesteller bij de uitvoering van die werkzaamheden tevens deelnemer

aan het wegverkeer is, behoefde de Rechtbank niet ervan te weerhouden gewicht toe te

kennen aan die ervaringsregel.

De Rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Baas tijdens de uitvoering

van zijn werkzaamheden in een impuls, ingegeven door het feit dat een poststuk uit de

aan de achterzijde geopende laadruimte van de bestelauto de weg op waaide, de rijbaan

op is geschoten. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat het

25

in dit geding gaat om de vraag of PTT Post in redelijkheid door middel van

veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op dat wegwaaien van post had kunnen en

moeten voorkomen, althans verkleinen, en dus niet om de vraag of PTT Post in

redelijkheid door maatregelen of instructies had kunnen en moeten voorkomen dat

postbestellers bij een verkeersongeval betrokken raken doordat zij zonder aanleiding en

zonder op te letten vanachter hun bestelauto de weg oplopen.

Blijkens het bestreden vonnis is de Rechtbank — met juistheid — uitgegaan van de

opvatting dat art. 7:658 ertoe strekt te bewerkstelligen dat de werknemer tegen het

oplopen van schade als in deze bepaling bedoeld wordt beschermd voor zover als

redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden (vgl. onder

meer HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137).[1]

26

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2001-10-19_c99-262hr_nj-2001-663_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EVQAE

NJ 2002, 121: Gerechtelijke erkentenis; herroeping; dwaling.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 1 februari

2002

Magistraten: R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B.

Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, Keus Zaaknr: C00/158HR

Conclusie: A-G Keus LJN: AD5355

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 181

Essentie

Gerechtelijke erkentenis; herroeping; dwaling.

Van een gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 181 lid 2

(oud) Rv. is slechts sprake wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is

gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste

verklaringen op grond van dwaling blijft derhalve uitgesloten. Of de advocaat de

verklaring buiten medeweten en tegen de zin van zijn cliënt heeft afgelegd doet in dit

verband niet terzake.

Samenvatting

In deze zaak is thans eiser tot cassatie Boender, juridisch eigenaar van een

winkel/woonhuis, aansprakelijk gesteld voor de bij de verkoop verzwegen gebreken aan

de fundering. Boender stelt in hoger beroep dat uitsluitend de economische eigenaar

feitelijk en juridisch bij de verkoop was betrokken. Het Hof heeft dit verweer verworpen.

Het Hof overwoog dat sprake is van een onherroepelijke gerechtelijke erkentenis als

bedoeld in art. 181 (oud) Rv., nu de advocaat van Boender, die tevens optrad als

advocaat van de economische eigenaar, in de eerste instantie uitdrukkelijk (in de

conclusie van antwoord) als juist heeft erkend dat Boender en de economische eigenaar

tezamen als verkopers optraden en vervolgens consequent dat standpunt heeft

volgehouden. In cassatie wordt door Boender betoogd dat zijn advocaat wist dat hij geen

partij bij de koop was en dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt. Hij klaagt dat

het Hof heeft miskend dat de erkentenis daarom kan worden herroepen.

De in de memorie van grieven aangevoerde stellingen laten geen andere gevolgtrekking

toe dan dat de advocaat in eerste aanleg niet een vergissing heeft gemaakt, maar dat hij

in de conclusie van antwoord een bewust onjuiste verklaring heeft opgenomen. Van een

gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 181 lid 2 Rv. is

evenwel slechts sprake wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is

gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste

verklaringen blijft derhalve uitgesloten (vgl. Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 117). Of

de advocaat deze verklaring buiten medeweten en tegen de zin van zijn cliënt heeft

afgelegd, doet in dit verband niet terzake.

27

NJ 1992, 814

Instantie: Hoge Raad Datum: 23 oktober

1992

Magistraten: Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman,

Nieuwenhuis, Asser Zaaknr: 14735

Conclusie: - LJN: ZC0729

Roepnaam: -

K art. 294; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 141a; Rv (oud) art. 142;

Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353

Essentie

Verzekeringsrecht; merkelijke schuld. Stellingen van partijen; feiten en omstandigheden

vermeld in overgelegd strafdossier. Passeren bewijsaanbod.

Samenvatting

Aan art. 294K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van

het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag

uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat

er sprake is van merkelijke schuld (HR 19 juni 1992, RvdW 1992, 167). Zulks in

aanmerking genomen bestaat geen aanleiding die bepaling louter op grond van haar

bewoordingen zo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld als daar bedoeld slechts

sprake kan zijn ingeval de verzekerde brand heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat het

hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 294.

Het hof behoefde ook niet nader te motiveren waarom het merkelijke schuld aanwezig

oordeelde, en het was niet gehouden vast te stellen welke oorzaak de brand had.

Ook al is een voor een civiele procedure van belang zijnd strafdossier in het geding

gebracht, noopte dit het hof niet alle daarin vermelde feiten en omstandigheden zonder

meer als door partijen aan hun standpunten ten grondslag gelegde stellingen aan te

merken. De partij die een beroep wil doen op zodanige feiten en omstandigheden, dient

dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem

ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij

zich dient te verweren. Een andere opvatting zou in strijd komen met de eisen van een

behoorlijke rechtspleging.

Falende motiveringsklacht tegen oordeel dat het algemene bewijsaanbod onvoldoende

gespecificeerd is om ter zake dienend te zijn.

28

NJ 2001, 118: Damdoorbraak; aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad; oorzaak; stelplicht benadeelde.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 20 oktober

2000

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de

Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C99/010HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AA7689

Roepnaam: - Noot: A.R.

Bloembergen

BW art. 1401 (oud); BW art. 6:162; Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 177

Essentie

Damdoorbraak; aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad; oorzaak; stelplicht

benadeelde.

's Hofs oordeel dat benadeelde aan stelplicht m.b.t. oorzaak schadetoebrengende

damdoorbraak heeft voldaan met stelling dat er bij de aanleg van de dam fouten zijn

gemaakt, is juist gegeven 's Hofs oordeel dat ook in casu wegens ontbreken aanwijzingen

van tegendeel vooralsnog reeds op grond van enkele feit van damdoorbraak het oordeel

gerechtvaardigd is dat schade haar oorzaak vindt in ondeugdelijkheid van de dam. Op

een onjuiste rechtsopvatting berust het oordeel dat iedere fout van de aannemer aan de

opdrachtgever/gemeente behoort te worden toegerekend op de enkele grond dat deze de

opdracht tot aanleg heeft gegeven; uit het hier toepasselijke art. 1401 (oud) BW vloeit

immers slechts aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen voort.

Samenvatting

In de nacht van 15 op 16 september 1990 is een in verband met werkzaamheden aan

het Eindhovens Kanaal in opdracht van de Gemeente in dit kanaal aangelegde dam

doorgebroken. Als gevolg van deze damdoorbraak is water uit het kanaal gestroomd in

de kelder van een nabijgelegen bedrijfspand. Een in deze kelder geplaatste, aan een

leasemaatschappij toebehorende kopieermachine is daarbij onherstelbaar beschadigd. De

leasemaatschappij heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de dambreuk

door de schuld van de Gemeente is ontstaan. Het Hof heeft de Gemeente in de

gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij het naar het oordeel van het Hof

op haar rustende bewijs, dat de dam is bezweken als gevolg van een oorzaak waarvoor

zij niet aansprakelijk is, wil leveren door middel van het horen van getuigen dan wel door

middel van een deskundigenbericht.

Het oordeel van het Hof dat de leasemaatschappij aan haar stelplicht met betrekking tot

de oorzaak van de damdoorbraak heeft voldaan door eenvoudig te stellen dat er bij de

aanleg van de dam fouten zijn gemaakt, moet worden bezien in samenhang met hetgeen

het Hof heeft overwogen omtrent de oorzaak van de damdoorbraak. Dit komt erop neer

dat, indien een dam bezwijkt onder de druk van het water dat door die dam moet worden

tegengehouden, in het algemeen ervan dient te worden uitgegaan dat de dam niet

deugdelijk is, en dat, nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, vooralsnog ook in

dit geval reeds op grond van het enkele feit van de doorbraak het oordeel

gerechtvaardigd is dat de schade haar oorzaak vindt in ondeugdelijkheid van de dam.

Gegeven laatstvermeld oordeel, dat in het licht van de gedingstukken geenszins

onbegrijpelijk is, is het oordeel van het Hof, dat de leasemaatschappij met betrekking tot

de oorzaak van de damdoorbraak aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan, juist.

Het oordeel van het Hof dat een fout van het bedrijf, dat de dam in opdracht van de

Gemeente heeft aangelegd, in verband met de vraag of de Gemeente op grond van

onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de leasemaatschappij geleden schade,

te gelden heeft als een fout van de Gemeente, geeft hetzij blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voorzover het Hof tot

uitdrukking heeft gebracht dat iedere fout van het bedrijf dat de dam heeft aangelegd

29

aan de Gemeente behoort te worden toegerekend op de enkele grond dat deze de

opdracht tot aanleg van de dam heeft gegeven, berust zijn oordeel op een onjuiste

rechtsopvatting. Uit het hier van toepassing zijnde art. 1401 (oud) BW vloeit immers

slechts aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen voort. Voorzover het Hof niet

van die onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, is het bestreden oordeel zonder

nadere redengeving, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

30

NJ 2007, 203: Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 15 december

2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, A.

Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/252HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: AZ1083

Roepnaam: - Noot: M.R. Mok

BW art. 6:74; Rv art. 149; Rv art. 150

Essentie

Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

De omstandigheid dat thans eiseres tot cassatie zich heeft verweerd tegen de vordering

van thans verweerders in cassatie met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht

als vermogensbeheerder tegenover verweerders heeft voldaan, brengt niet mee dat

eiseres de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd,

aangezien — anders dan het hof heeft geoordeeld — van een bevrijdend verweer in die

zin dat eiseres de door verweerders aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten

niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende

omstandigheid zou hebben beroepen, geen sprake is.

In beginsel is het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten

welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie

een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. In de regel zal voor de hand liggen

dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de

bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, als vaststaand aanneemt, hetzij deze

stelling voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de

verzwaarde stelplicht rust.

Samenvatting

Van het door thans verweerders in cassatie, Mourik c.s., bij thans eiser tot cassatie,

NNEK, in beheer gegeven vermogen is een groot deel verloren gegaan bij zeer riskante

beleggingen (volgens de zgn. methode Premselaar). In dit geding vorderen Mourik c.s.

schadevergoeding en stellen daartoe dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de

nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst.

NNEK verweert zich met de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende

zorgplicht. Van deze stelling heeft het hof NNEK het bewijs opgedragen.

Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel op Mourik c.s. de bewijslast van de feitelijke

grondslag van de gestelde tekortkoming(en). Het hof heeft echter geoordeeld dat NNEK

zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen

volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust.

Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer

in de zin dat NNEK de door Mourik c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten

en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een

bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat

NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan

haar zorgplicht tegenover Mourik c.s. heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten

moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten


een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de

hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij

op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv

als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens

tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Ook voor een dergelijke

31

beslissing geldt dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende

inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel

voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de

hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

32

NJ 2007, 335: Beroepsaansprakelijkheid arts. Medische fout?; bewijslast en

bewijsrisico patiënt; verzwaarde stelplicht arts: verschaffen aanknopingspunten voor bewijslevering; aan medisch dossier te stellen eisen.

Instantie: Hoge Raad Datum: 15 juni

2007

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens,

A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: C06/031HR

Conclusie: A-G Spier LJN: BA3587

Roepnaam: -

Rv art. 150

Essentie

Beroepsaansprakelijkheid arts. Medische fout?; bewijslast en bewijsrisico patiënt;

verzwaarde stelplicht arts: verschaffen aanknopingspunten voor bewijslevering; aan

medisch dossier te stellen eisen.

Kennelijk en terecht heeft het hof als uitgangspunt genomen dat het bewijsrisico ter zake

van de medische fout van thans verweerders in cassatie als oorzaak van de aandoening

van thans eiseres tot cassatie, volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling op eiseres

rustte. Het heeft echter tevens terecht in aanmerking genomen dat op verweerders een

verzwaarde stelplicht rustte. Geen rechtsregel verplichtte het hof om, gelet op de

omstandigheden van dit geval, bij voorbaat een vermoeden van een medische fout van

verweerders ten gunste van eiseres aan te nemen alvorens het onderzoek uit te voeren

dat het heeft uitgevoerd. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het niet opnemen

van bepaalde gegevens in het medisch dossier destijds niet in strijd was met hetgeen op

dit punt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden

gevergd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, hetgeen in beginsel ook

voldoende is voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de verplichting tot

verschaffing van gegevens aan eiseres. Met zijn oordeel dat de door verweerders op dit

punt verschafte gegevens voldoende terzake dienend en concreet waren om de patiënt

aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen, in die zin dat deze

door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele

bewijslevering zou hebben te richten, heeft het hof niet miskend wat de genoemde

verplichting in een zaak als deze inhoudt.

Samenvatting

Na een door verweerders in cassatie uitgevoerde operatie heeft eiseres tot cassatie last

van een aandoening aan de elleboogzenuw. Zij spreekt verweerders aan tot

schadevergoeding, stellende dat een medische fout — het vermijdbaar uitoefenen van

druk op de elleboogzenuw tijdens de operatie — de oorzaak van de aandoening is. De

rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof oordeelde anders; het overwoog dat

het, nu uit deskundigenrapporten blijkt dat er verscheidene mogelijke oorzaken voor het

optreden van de aandoening zijn, in de stellingen van partijen geen of onvoldoende

aanleiding ziet om tot uitgangspunt te nemen dat de gestelde medische fout de oorzaak

van de aandoening is geweest, zodat zal moeten worden nagegaan of er voldoende

aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de

aandoening kan hebben veroorzaakt. Nadat de door het hof benoemde deskundigen deze

vraag ontkennend hadden beantwoord, welk oordeel het hof tot het zijne maakte, heeft

het hof de vordering afgewezen. Het middel bestrijdt 's hofs oordeel omtrent de

bewijslast en de verzwaarde stelplicht en in verband daarmee 's hofs oordeel dat de

verslaglegging in het medisch dossier niet onder de maat was.

Kennelijk en terecht heeft het hof als uitgangspunt genomen dat het bewijsrisico ter zake

van de medische fout van verweerders als oorzaak van de zenuwaandoening, volgens de

hoofdregel van bewijslastverdeling op eiseres rustte. Het heeft echter tevens in

aanmerking genomen dat op verweerders een verzwaarde stelplicht rustte. Het heeft dan

ook niet miskend dat het bewijsrisico van eiseres door deze verzwaarde stelplicht werd

verlicht. Het hof heeft dus de omvang van het bewijsrisico niet miskend. Anders dan het

33

middel betoogt, verplichtte geen rechtsregel het hof om, gelet op de omstandigheden

van dit geval, bij voorbaat een vermoeden van een medische fout van verweerders ten

gunste van eiseres aan te nemen alvorens het onderzoek uit te voeren dat het heeft

uitgevoerd. In het oordeel van het hof ligt besloten dat dit onderzoek geen grond gaf

voor het aannemen van een dergelijk vermoeden. Ook dat stond het hof vrij. Met zijn

oordeel dat het opnemen van mededelingen over de positionering van eiseres tijdens en

na de operatie in het medisch dossier ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de

professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, heeft het hof tot uitdrukking

gebracht dat zulks destijds niet in strijd was met hetgeen op dit punt van een redelijk

bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Daarmee heeft het

hof de juiste maatstaf aangelegd, hetgeen, anders dan het middel betoogt, in beginsel

ook voldoende is voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de genoemde

verplichting tot verschaffing van gegevens aan eiseres. In dit verband is van belang dat

het hof heeft meegewogen dat verweerders in hun verweer hebben beschreven wat de

gang van zaken bij de operatie is geweest. Klaarblijkelijk verwijst het hof hiermee naar

hetgeen verweerders omtrent de positionering van eiseres hadden gesteld en naar

hetgeen daarover is te vinden in het rapport van de deskundige. Kennelijk achtte het hof

dan ook de door verweerders op dit punt verschafte gegevens voldoende terzake dienend

en concreet om eiseres aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen,

in die zin dat deze door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij

haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten (vgl. HR 20 april 2007, RvdW 2007,

423). Aldus heeft het hof niet miskend wat de genoemde verplichting in een zaak als

deze inhoudt.

34

LJN: BP0845, Gerechtshof Amsterdam , 200.017.646/01



Rechtsgebied: Handelszaak


Inhoudsindicatie: Effectenlease. Bevoegdheid tot vernietiging leaseovereenkomsten door

echtgenote is verjaard: overeenkomsten kenbaar door betaling van

termijnbedragen vanaf en/of-rekening. Aanvang verjaringstermijn.

Stelplicht en betwisting. Beroep op vernietigingsgrond bij wege van

verweer komt alleen toe aan echtgenote. Tegen echtgenote is geen

vordering ingesteld: echtgenote heeft geen belang bij vordering tot

voeging.


35

LJN: BP8788, Hoge Raad , 10/00840





Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Arbeidsongeval. Stelplicht en bewijslast o.g.v. art. 7:658

lid 2 BW. Als vaststaat dat werknemer schade lijdt in de uitoefening

van zijn werkzaamheden, kan de werkgever zich van aansprakelijkheid

voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat

hij de in het eerste lid van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is

nagekomen. Dit geldt evenzeer wanneer de werkgever de zorg voor de

veiligheid van zijn werknemer heeft overgelaten aan hulppersonen.

Het is in die situatie aan werkgever om te stellen en zonodig te

bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die

redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer

geleden te voorkomen. Werknemer hoeft niet te specificeren welke

norm, die er toe strekt de schade te voorkomen, de werkgever zou

hebben geschonden.

Vindplaats(en): JAR 2011, 190

NJ 2011, 273

RAR 2011, 121

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 727

36

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571





Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict

tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat

voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt

met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer

zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht

werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is

nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond

van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof

heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft

voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming

werknemer. Daarmee strookt niet bij ―structureel gevaarlijk werk‖

aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611

BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende

verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde

verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot

verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

Vindplaats(en): JA 2012, 7

JAR 2011, 315 m. nt. mr. B. Barentsen

NJ 2011, 598 m. nt. T. Hartlief

RAR 2012, 14

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 1391

VR 2012, 7 m. nt. J. Sap

37

NJ 2004, 172: Overlegging stukken; tijdigheid; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 november

2002

Magistraten:

Mrs. G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp,

H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, A.

Hammerstein

Zaaknr: C00/128HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AF1210

Roepnaam: -

EVRM art. 6

Essentie

Overlegging stukken; tijdigheid; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

De rechter in een civiele procedure mag slechts beslissen aan de hand van stukken tot

kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is

gegeven. Als het gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het

tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken

terechtzitting de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een

deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter —

ook ambtshalve — erop te letten dat aan voormelde eis is voldaan en dient de rechter

een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de

controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het

vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

Samenvatting

Naar aanleiding van een internationaal handelsgeschil omtrent een partij sesamzaad

heeft Huyton conservatoir beslag laten leggen voor een vordering die zij pretendeert te

hebben op Dipasa Europe B.V. om als borg datgene te voldoen waartoe Dipasa Mexico

zal worden veroordeeld. Dipasa Europe vordert in kort geding opheffing van de gelegde

beslagen. Het Hof heeft deze vordering in appèl — anders dan de Rechtbank in eerste

aanleg — afgewezen. Het Hof heeft daarbij ‗met name‘ verwezen naar een in hoger

beroep overgelegde beëdigde verklaring (‗affidavit‘). In cassatie kan ervan worden

uitgegaan dat: ⅰ) de ‗affidavit‘ dateert van juni 1999 en door de Engelse advocaat van

Huyton was opgesteld en mede was bestemd om tegen Dipasa Europe te worden

gebruikt en aan Dipasa Europe en Dipasa Mexico niet bekend was, ⅱ) de datum voor de

pleidooien bij het Hof is bepaald bij rolbeschikking van 21 oktober 1999 op maandag 7

februari 2000, ⅲ) de ‗affidavit‘ met bijlagen ongeveer 140 bladzijden omvat en op

woensdag 2 februari 2000 door de advocaat van Dipasa Europe is ontvangen, ⅳ) de

advocaat van Dipasa Europe zich nadrukkelijk heeft verzet tegen de toelating van de

producties en ⅴ) de advocaat van Huyton geen verklaring heeft gegeven voor het feit

dat de producties niet eerder aan (de advocaat van) Dipasa Europe waren verzonden of

niet eerder in het geding waren gebracht.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure

slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating

waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van

hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en

adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een

38

terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om

stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan

binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de

rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt,

zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan. Als het echter gaat om bescheiden

waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het

vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een

behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen

hebben ontbroken, dient de rechter — ook ambtshalve — erop te letten dat aan de

hiervoor bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te

geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van

dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting

dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een

bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden

aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen

plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een

zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, NJ

1990, 732).[

39

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-11-29_c00-128hr_nj-2004-172_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0ETQAE

NJ 2006, 156: Hoor en wederhoor; kort vóór of ter gelegenheid van

terechtzitting overgelegde bescheiden. Klachten over onvolledigheid proces-

verbaal terechtzitting. Gerechtelijke erkentenis; maatstaf. Handelsnaam;

rechterlijk bevel tot wijziging verboden handelsnaam; ontoelaatbaar

onduidelijk?

Instantie: Hoge Raad Datum: 17 februari

2006

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, J.C. van

Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: R05/032HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AU4616

Roepnaam: -

EVRM art. 6; Rv art. 19; Rv art. 154 lid 1; Hnw art. 5; Hnw art. 6

Essentie

Hoor en wederhoor; kort vóór of ter gelegenheid van terechtzitting overgelegde

bescheiden. Klachten over onvolledigheid proces-verbaal terechtzitting. Gerechtelijke

erkentenis; maatstaf. Handelsnaam; rechterlijk bevel tot wijziging verboden

handelsnaam; ontoelaatbaar onduidelijk?

De fundamentele regel van hoor en wederhoor die meebrengt dat de rechter in een

civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming

waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is geboden, heeft ook

betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op

bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de

orde komen, worden overgelegd.

Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling

kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking

onbegrijpelijk is.

Voor een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv is vereist dat de

erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden

waarop erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen,

ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen.

Uit de in art. 6 Handelsnaamwet aan de rechter gegeven bevoegdheid om degene die een

handelsnaam voert in strijd met de wet, te veroordelen in de verboden handelsnaam

zodanige wijziging aan te brengen dat de gebleken onrechtmatigheid wordt opgeheven,

vloeit voort dat de wijziging in dier voege openbaar gemaakt wordt dat zij blijkt uit de

handelsnaam die op een voor het publiek waarneembare wijze wordt gevoerd zoals onder

meer in correspondentie, brochures, gevelaanduidingen en reclame-uitingen. In deze zin

moet het door het hof gegeven (in algemene termen gestelde) bevel tot openbaarmaking

worden begrepen en daarom levert het geen strijd met de wet op en is het met het oog

op de tenuitvoerlegging niet ontoelaatbaar onduidelijk.

Samenvatting

Verzoek ex art. 6 Handelsnaamwet (Hnw) tot veroordeling tot het aanbrengen van

wijzigingen in een gevoerde handelsnaam. Het hof heeft het verzoek toegewezen en

daarbij — in algemene termen — bepaald dat de wijzigingen openbaar moeten worden

gemaakt.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure

slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating

waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van

40

hoor en wederhoor heeft ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat

kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting

waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd (HR 29 november 2002, nr. C00/128,

NJ 2004, 172).

De klacht over onjuistheid van de door het onderdeel genoemde passage in het proces-

verbaal van de mondelinge behandeling van 7 januari 2005 kan niet slagen, nu voor deze

onjuistheid geen steun kan worden gevonden in de gedingstukken (vgl. HR 6 maart

1992, nr. 8023, NJ 1992, 359). Voorzover het onderdeel een klacht verbindt aan

onvolledigheid van het proces-verbaal, kan het evenmin slagen, aangezien klachten over

de onvolledigheid van het proces-verbaal niet kunnen leiden tot het oordeel dat de

motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is (HR 18 april 2003, nr.

R02/045, NJ 2003, 286).

Een partij die ter zitting ervan blijk geeft zich te verenigen met een aldaar door de

rechter, vooruitlopend op zijn uitspraak en al of niet voorlopig, gegeven oordeel waarbij

een of meer van de stellingen van de wederpartij worden aanvaard, geeft daarmee niet

zonder meer te kennen dat zij de waarheid van die stelling of stellingen erkent in de zin

van art. 154 lid 1 Rv. Daartoe is immers vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede

met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het

tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de

waarheid van de betrokken stellingen (vgl. de memorie van toelichting op art. 180 (oud)

Rv, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 114). Indien genoemd oordeel

vervolgens in de uitspraak is neergelegd, kan daarom de eerstgenoemde partij, indien zij

van een tegen die uitspraak openstaand beroep gebruik maakt, alsnog bezwaren tegen

dat oordeel inbrengen.

Uit de in art. 6 Handelsnaamwet aan de rechter gegeven bevoegdheid om degene die een

handelsnaam voert in strijd met de wet, te veroordelen in de verboden handelsnaam

zodanige wijziging aan te brengen dat de gebleken onrechtmatigheid wordt opgeheven,

vloeit voort dat de wijziging in dier voege openbaar gemaakt wordt dat zij blijkt uit de

handelsnaam die op een voor het publiek waarneembare wijze wordt gevoerd zoals onder

meer in correspondentie, brochures, gevelaanduidingen en reclame-uitingen. In deze zin

moet het bevel tot openbaarmaking worden begrepen en daarom levert het geen strijd

met de wet op en is het met het oog op de tenuitvoerlegging niet ontoelaatbaar

onduidelijk.

41

NJ 2010, 128: Seksuele intimidatie; maatstaf. Overleggen processtukken uit

andere procedure; treden buiten grenzen van de rechtsstrijd?; ongeoorloofd aanvullen van feiten en/of verweermiddelen?; verrassingsbeslissing?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 juli

2009

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C.

van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 07/13308

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BI4209

Roepnaam: - Noot: H.J.

Snijders

BW art. 6:162; art. 7:646; Rv art. 24

Essentie

Seksuele intimidatie; maatstaf. Overleggen processtukken uit andere procedure; treden

buiten grenzen van de rechtsstrijd?; ongeoorloofd aanvullen van feiten en/of

verweermiddelen?; verrassingsbeslissing?

Onjuist is de opvatting dat een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet

worden aangemerkt indien degene jegens wie de gedraging is gericht, zich seksueel

geïntimideerd voelt. Het hof kon derhalve bij zijn beoordeling van de ernst van de aan de

thans verweerder in cassatie B. verweten gedraging zonder enige rechtsregel te

schenden rekening houden met de omstandigheid dat die gedraging voor B. geen

seksuele lading had.

Het overleggen van processtukken uit een andere procedure is in het algemeen niet

voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te

beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden,

en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De

partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen

dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. In dit geding heeft het hof kennelijk

en niet onbegrijpelijk de processtukken van thans verweerders in cassatie aldus uitgelegd

dat daarin mede het verweer werd gevoerd dat het incident, in zijn context bezien,

minder ernstig is dan thans eiser tot cassatie doet voorkomen. Falende cassatieklachten

dat hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of

verweermiddelen heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven.

Samenvatting

Werknemer A. vordert hoofdelijke veroordeling van (voormalig) werkgeefster S. en haar

directeur B. tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij stelt te

hebben geleden als gevolg van het beweerdelijk seksueel intimiderend handelen van B.

Het hof acht het handelen van B. onrechtmatig en wijst een symbolisch bedrag aan

smartengeld toe van € 500; van seksuele intimidatie is naar het oordeel van het hof geen

sprake. Het middel klaagt dat het hof hierbij ten onrechte in aanmerking heeft genomen

dat de verweten gedraging voor B. geen seksuele lading had, en voorts dat het hof door

rekening te houden met diverse andere feiten en omstandigheden, buiten de grenzen

van de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen heeft aangevuld en een

verrassingsbeslissing heeft gegeven.

De klacht dat het hof, dat als bijkomende omstandigheid in aanmerking nam dat de

verweten gedraging voor B. geen seksuele lading had, miskent dat het niet relevant is of

de verweten gedraging wel of niet een seksuele lading bevatte of behelsde, nu voor de

toepassing van art. 7:646 lid 8 niet bepalend is hoe de aandacht is bedoeld, maar hoe

deze is ervaren door A. zelf, faalt. Deze klacht steunt op de onjuiste opvatting dat een

gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt indien degene

jegens wie die gedraging is gericht zich seksueel geïntimideerd voelt. Het hof kon

42

derhalve bij zijn beoordeling van de ernst van de aan B. verweten gedraging zonder

enige rechtsregel te schenden rekening houden met de omstandigheid dat die gedraging

voor B. geen seksuele lading had. Ook de klacht dat het hof, door mede rekening te

houden met de omstandigheden dat de gedraging van B. niet in het geniep maar openlijk

plaatsvond en dat daarop, ook door A., lachend is gereageerd, zich schuldig heeft

gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of verweermiddelen, nu S. en B.

die omstandigheden niet in hun conclusie van antwoord hebben aangevoerd of ten

verwere hebben aangedragen, faalt. Bij de beoordeling van de klacht dient tot

uitgangspunt dat het door de verweerder overleggen van processtukken uit een andere

procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en

feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen

heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten

grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een

zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 17

oktober 2008, LJN BE7201). In dit geding heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de

processtukken van S. en B. aldus uitgelegd dat daarin mede het verweer werd gevoerd

dat het incident, in zijn context bezien, minder ernstig is dan A. doet voorkomen. Het hof

heeft bij zijn beoordeling van dat verweer tevens mogen letten op de omstandigheden

die zijn vermeld in een door A. zelf overgelegde en reeds (zonder dat daartegen in hoger

beroep bezwaar was gemaakt) in het vonnis van de kantonrechter geciteerde brief van B.

aan S., zoals door het hof (wederom) geciteerd, alsmede op de omstandigheden die

vermeld zijn in het door S. en B. overgelegde verweerschrift in de eerste

ontbindingsprocedure en het verzoekschrift in de tweede ontbindingsprocedure. Ook de

klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen

heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven door rekening te houden

met de feiten en omstandigheden die het hof heeft vermeld als (mede) redengevend

voor het oordeel dat de vastgestelde feiten niet het oordeel rechtvaardigen dat B. zich

aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt, faalt. Het stond het hof vrij om zijn

beslissing dat de vastgestelde feiten en omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen

dat B. zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt te doen steunen op vermelde

redengeving, waarbij het deels gaat om feiten die het hof kennelijk heeft afgeleid uit

genoemde brief van B. Het hof kon ook, voor de inhoud van het begrip ‗seksuele

intimidatie‘ aansluiting zoekend bij de omschrijving van art. 7:646 lid 8 BW, gevoeglijk in

aanmerking nemen dat A. onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat de

gedraging van B. tot gevolg heeft gehad dat A. in zijn waarde is aangetast, waarbij het

hof heeft betrokken dat geen bedreigende, vernederende of kwetsende situatie is

gecreëerd.

43

NJ 2010/650: Overlegging stukken in procedure; tijdigheid; termijn genoemd in procesreglement; rechterlijke controle; motiveringsplicht.


2010

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, J.C. van

Oven, W.A.M. van Schendel, C.E. Drion Zaaknr: 09/01138

Conclusie: A-G Wissink LJN: BO0197

Roepnaam: -

Rv art. 19

Essentie

Overlegging stukken in procedure; tijdigheid; termijn genoemd in procesreglement;

rechterlijke controle; motiveringsplicht.

De rechter dient acht te slaan op binnen de in het procesreglement gestelde termijn

overgelegde nadere stukken, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de

wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op

grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het

proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

Samenvatting

In deze zaak, waarin partijen strijden over de vraag of op de onderneming van

verweerder in cassatie de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw dan wel de CAO

Hoveniersbedrijf van toepassing is, wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het

geschil geen acht heeft geslagen op een rapport van de Arbeidsinspectie. Dat zeven

bladzijden tellende rapport is — zonder de vier daarbij behorende bijlagen — ter griffie

ingekomen op 21 oktober 2008 en op die dag door de wederpartij ontvangen, en bij akte

van 7 november 2008 ter gelegenheid van de pleitzitting in het geding gebracht. Het hof

oordeelde dat eisers tot cassatie in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld.

Het middel klaagt dat deze beslissing onjuist is, omdat zij in strijd komt met de

rechtsregel als vervat in art. 5.2 in verbinding met 2.18 van het Landelijk

procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, waaruit volgt dat

een partij tot vier dagen voor de pleitzitting nadere stukken kan indienen, terwijl niet valt

in te zien dat een uitzondering op die rechtsregel zou moeten worden aanvaard op basis

van de beginselen van een behoorlijke procesorde, wanneer sprake is van een rapport

met een zodanig geringe omvang als in dit geval door eisers tot cassatie in het geding is

gebracht.

Vooropgesteld wordt dat de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn

van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het

overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het

pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen

voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen

zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de

hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, LJN AF1210, NJ

2004/172 m.nt. HJS). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor

indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van

de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet

voldoende tijdig zijn overgelegd. Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn

voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het

algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement

bedoelde tijdstip, heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van

kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een

gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij

44

nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter

op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient

te slaan, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen

gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op grond van de

bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-

verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het

gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen

de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van

de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen

teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk

te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij

verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure

werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het

algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een

vordering of verweer.

45

LJN: BQ1725, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.966/01




Soort procedure: Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie: vereisten voor bevel tot inzage of afgifte afscchriften en bescheiden ex

art. 843a Rv; toestaan bewijsbeslag in niet-IE-zaken op grond van 730

juncto art. 843a Rv; uitleg, geldigheid en toepasselijkheid non-

concurrentiebeding.


46

NJ 1999, 496: In geding brengen geluidsband / hoor en wederhoor

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 maart

1999

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Fleers, De

Savornin Lohman Zaaknr: C98/176

Conclusie: A-G Bakels LJN: ZC2874

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 147; Rv (oud) art. 179

Essentie

In geding brengen geluidsband. Hoor en wederhoor.

Voor het in het geding brengen van een geluidsband is — evenals voor schriftelijk bewijs

— noch toestemming van de wederpartij noch verzoek van de wederpartij, noch een

verzoek of opdracht van de rechter vereist. Partij heeft geluidsband niet in geding

gebracht hoewel haar dit vrijstond; Hof was niet verplicht alsnog gelegenheid tot

deponeren ter griffie te geven. Aan partij komt niet recht toe harerzijds te antwoorden op

door Hof gevraagde reactie (van wederpartij) op haar in memorie van antwoord gedane

aanbod.

Samenvatting

Voor het begin van de onderhavige procedure deelde Tankink aan zijn wederpartij mede

dat hij beschikte over een geluidsopname waaruit het bewijs van zijn stellingen volgt. In

eerste aanleg heeft hij deze band niet in het geding gebracht. In hoger beroep stelde

Tankink dat hij gaarne de band op eerste verzoek ter griffie van het hof zou deponeren.

Hij verbond aan dit aanbod de voorwaarde dat de wederpartij daarin zou toestemmen

omdat de band zonder instemming van degene wiens stem daarop is te horen, is

gemaakt. Het hof stelde de wederpartij in de gelegenheid hierop te reageren. De

wederpartij heeft vervolgens bij akte bepaalde voorwaarden gesteld aan het gebruik van

de band als bewijs. Daarna hebben partijen geen proceshandelingen meer verricht. Het

hof wees uiteindelijk de vordering van Tankink af. In cassatie wordt geklaagd dat het hof

Tankink niet in de gelegenheid heeft gesteld de geluidsband in het geding te brengen

en/of te reageren op de akte van de wederpartij.

Voor het in het geding brengen van een geluidsband door een partij door middel van het

deponeren daarvan ter griffie met het doel daardoor bewijs te leveren is — evenals voor

schriftelijk bewijs — noch toestemming van de wederpartij, noch een verzoek van de

wederpartij, noch een verzoek of opdracht van de rechter vereist. Door de instemming

van de wederpartij te verlangen heeft Tankink zelf voor het in het geding brengen van de

geluidsband voorwaarden gesteld, die niet uit de wet volgen, en de mogelijkheid deze

band uit eigen beweging over te leggen niet benut. Onder deze omstandigheden was het

Hof niet verplicht om Tankink gelegenheid te geven de geluidsband alsnog ter griffie te

deponeren of om in zijn eindarrest nog terug te komen op de eerder ter sprake gekomen,

doch niet in het geding gebrachte geluidsband. Aan Tankink kwam niet het recht toe om

zijnerzijds te antwoorden op de reactie van de wederpartij.

47

NJ 2004, 48: Bewijsmiddelen: bewijs door geluidsbanden; goede procesorde,

beginsel hoor en wederhoor; adequate kennisneming; ophelderingsplicht deponerende partij.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 31 januari

2003


Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst Zaaknr: R01/051HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AF0201

Roepnaam: - Noot: W.D.H. Asser

Rv (oud) art. 179; Rv art. 152

Essentie

Bewijsmiddelen: bewijs door geluidsbanden; goede procesorde, beginsel hoor en

wederhoor; adequate kennisneming; ophelderingsplicht deponerende partij.

Bewijs kan door alle middelen worden geleverd tenzij de wet anders bepaalt. Indien een

partij geluidsbanden als bewijsmateriaal ter griffie deponeert, is de rechter — i.v.m. de

goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor — gehouden genoegzame

maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en

de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te

verschaffen hulpmiddelen. De rechter kan het geboden achten dat wordt opgehelderd ter

toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk

(onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de

gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal

terzijde laten.

Samenvatting

In de onderhavige procedure, waarin de vaststelling van een omgangsregeling tussen

een vader en zijn kinderen aan de orde is, heeft het Hof overwogen dat het geen kennis

heeft genomen van door de vader gedeponeerde geluidsopnamen en het uitgewerkte

gesprek met de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant, nu de raadsvrouw van de vader

desgevraagd niet heeft kunnen duidelijk maken welk belang gediend is met de

kennisneming van dit stuk en deze opnamen, naast de stukken die zich in het dossier

bevinden. In cassatie betoogt de vader dat het Hof art. 147 (oud) Rv in verbinding met

art. 347 (oud) Rv heeft geschonden, althans in strijd heeft gehandeld met een goede

procesorde, omdat het Hof geen recht heeft gedaan op alle stukken. Voorts voert de

vader aan dat het Hof aan de verklaring van de advocaat van de vader niet het recht kan

ontlenen van bepaalde processtukken geen kennis te nemen, daar alleen van door de

rechter op de gronden vermeld in art. 147 lid 3 (oud) Rv terzijde gelegde stukken geen

kennis behoeft te worden genomen.

Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd (art. 179 lid 1 (oud)

Rv, thans art. 152 lid 1 Rv), tenzij de wet anders bepaalt. Indien een partij in een geding

zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en

uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede

procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen,

gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het

materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de

deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel

een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke

maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het

geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het

geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De

rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het

gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van

het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter

48

toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk

(onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de

gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal

terzijde laten.[1]

49

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-01-31_r01-051hr_nj-2004-48_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EOTAE

NJ 2001, 421: Ontslag op staande voet; ‘onverwijldheid’. Ontslag

gerechtvaardigd: geen ambtshalve onderzoek. Verborgen camera; onrechtmatige verkregen bewijs; recht op privacy; 8 EVRM.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 april

2001

Magistraten: P. Neleman, W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-

Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein Zaaknr: C99/318HR

Conclusie: A-G Spier LJN: AB1347

Roepnaam: - Noot: P.A. Stein

BW art. 7:677; EVRM art. 8

Essentie

Ontslag op staande voet; ‗onverwijldheid‘. Ontslag gerechtvaardigd: geen ambtshalve

onderzoek. Verborgen camera; onrechtmatige verkregen bewijs; recht op privacy; art. 8

EVRM.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is

gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van

degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De Rechtbank was niet gehouden

ambtshalve te onderzoeken of m.b.t. de werkneemster omstandigheden bestonden die

zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag niet gerechtvaardigd was. Video-

opname (verborgen camera bij kassa) mag als bewijsmateriaal worden gebruikt: geen

ongeoorloofde inbreuk op o.m. door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming

privé-leven nu concreet vermoeden bestond van strafbare feiten welk vermoeden alleen

door gebruikmaking van verborgen camera zou kunnen worden gestaafd, zodat enerzijds

gerechtvaardigd belang bestond d.m.v. verborgen videocamera opnamen te maken en

anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van de werknemers bij de kassa

betroffen.

Samenvatting

In deze zaak heeft een werkneemster gevorderd een verklaring voor recht dat het haar

wegens verduistering gegeven ontslag op staande voet nietig is, met financiële

nevenvorderingen. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. In cassatie is aan de

orde of de ontslagreden onverwijld aan de werkneemster is medegedeeld en of de

werkgeefster daarbij voldoende voortvarend te werk is gegaan. Voorts is aan de orde of

de Rechtbank voldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden

van de werkneemster. Ten slotte gaat het in cassatie om de vraag of een video-opname

als bewijsmateriaal mag worden gebruikt. De werkneemster betoogt dat dit een

ongeoorloofde inbreuk op het onder meer door art. 8 EVRM beschermde recht op

bescherming van haar privé leven vormt.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is

gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis

is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De Rechtbank heeft,

als niet gemotiveerd weersproken, vastgesteld dat de directeur van de werkgeefster

eerst in het weekeinde van 24 en 25 februari 1996 heeft kennisgenomen van de

videoband van 2 oktober 1995 waaruit de als ontslagreden gebezigde verduistering

bleek, en heeft vervolgens geoordeeld dat door het ontslag op 27 februari 1996 aan het

vereiste van onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag is voldaan. Dit

oordeel geeft niet blijk van miskenning van voormeld uitgangspunt, ook niet in het licht

van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de werkgeefster de reden

voor het ontslag eerder had kunnen kennen, nu zij de desbetreffende videoband, naar de

Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, reeds in oktober of november 1995 ter

beschikking had. De Rechtbank behoefde zich niet van dit oordeel te laten weerhouden

door de door de werkneemster naar voren gebrachte omstandigheid dat deze gang van

zaken de mogelijkheid van een goed weerwoord aantast, nu met deze omstandigheid

rekening kon worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of de ontslaggrond

voldoende is komen vast te staan.

50

De werkneemster heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aangevoerd dat de

verduistering, zo deze zou komen vast te staan, gelet op de overige omstandigheden van

het geval geen dringende reden zou opleveren, zodat de Rechtbank niet gehouden was

ambtshalve te onderzoeken of met betrekking tot de werkneemster omstandigheden

bestonden, die tot dit oordeel zouden kunnen leiden.

Van belang is dat een concreet vermoeden bestond dat een van de werknemers (een

andere werknemer dan de werkneemster in het onderhavige geding) van de

werkgeefster zich schuldig maakte aan strafbare feiten, welk vermoeden, naar de in

cassatie niet bestreden vaststelling van de Rechtbank, anders dan met gebruikmaking

van een verborgen camera niet zou kunnen worden gestaafd. Nu enerzijds de

werkgeefster aldus een gerechtvaardigd belang had door middel van een videocamera

opnamen te maken, zonder haar werknemers tevoren te waarschuwen, terwijl anderzijds

de opnamen slechts de gedragingen van het personeel bij de kassa betroffen, moet

worden aangenomen dat, ook indien de werkgeefster aldus een inbreuk op het privé

leven van de werkneemster zou hebben gemaakt, dit nog niet betekent dat dit

bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige niet mag worden gebruikt. Anders

dan de werkneemster aanvoert, is in dit verband niet van belang dat een verdenking

alleen jegens een andere werknemer en niet ook jegens haar bestond.[1]

51

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2001-04-27_c99-318hr_nj-2001-421_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EPRAG

NJ 2003, 589: Inbreuk op privacy; onrechtmatigheidsvraag;

rechtvaardigingsgrond. Wet persoonsregistraties. Kort geding; verwijzing naar gewone wijze van rechtspleging. Exhibitieplicht; ‘equality of arms’-beginsel.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 31 mei 2002


Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst Zaaknr: C00/247HR

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AD9609

Roepnaam: - Noot: J.B.M.

Vranken

BW art. 6:162; EVRM art. 8; Rv (oud) art. 291; Rv art. 843a; WPR art. 10

Essentie

Inbreuk op privacy; onrechtmatigheidsvraag; rechtvaardigingsgrond. Wet

persoonsregistraties. Kort geding; verwijzing naar gewone wijze van rechtspleging.

Exhibitieplicht; ‗equality of arms‘-beginsel.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in

beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond

kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zulk een

rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de

omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de

inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de

belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden

gediend. De Wet persoonsregistraties verbiedt persoonsgegevens die niet rechtmatig zijn

verkregen in een persoonsregistratie op te nemen, doch ziet niet op het al dan niet

mogen beschikken door degene die door zelfstandig onderzoek feitenmateriaal heeft

verkregen, over dat materiaal. Falende klachten tegen 's Hofs oordeel dat voor een nader

feitelijk onderzoek in verband met de vraag of van een onrechtmatige handelwijze sprake

is in het onderhavige kort geding geen plaats is. Noch uit het bepaalde in art. 843a Rv,

noch uit het beginsel van ‗equality of arms‘ vloeit voort dat thans verweerster in cassatie,

ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het

door haar verzamelde feitenmateriaal aan thans eiser tot cassatie ter beschikking te

stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de

volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren.

Samenvatting

Door slachtoffer van een verkeersongeval met whiplashklachten aangesproken WA-

verzekeraar vermoedt simulatie. Zij laat met het oog op haar bewijspositie in de

bodemprocedure het slachtoffer op openbare plaatsen met foto- en videocamera

observeren. Het slachtoffer acht dit een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en

vordert in dit kort geding afgifte c.q. vernietiging van het door de verzekeraar

verzamelde materiaal. De bodemprocedure staat ten tijde van het thans bestreden arrest

van het Hof voor dupliek in reconventie. Het Hof acht de gevorderde voorzieningen niet

toewijsbaar. Hiertoe heeft het Hof onder meer overwogen dat de door het slachtoffer

ingeroepen Wet persoonsregistraties niet een verbod inhoudt voor de verzekeraar om

over het door haar verzamelde materiaal te beschikken. Ook heeft het Hof overwogen

dat het enkele feit dat de verzekeraar informatie over het slachtoffer heeft ingewonnen

bij derden en video-opnamen van hem heeft gemaakt, nog niet meebrengt dat de

verzekeraar dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld. Of de verzekeraar onrechtmatig

heeft gehandeld, hangt volgens het Hof af van de omstandigheden van het geval, zoals

de wijze waarop inbreuk is gemaakt op het privé-leven, de duur en intensiteit daarvan,

en het doel waarmee het is geschied. Verder heeft het Hof overwogen dat voor een nader

feitelijk onderzoek naar de voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van belang

zijnde gegevens, welke gegevens niet vaststaan en vooralsnog onvoldoende aannemelijk

zijn, in dit kort geding geen plaats is. Tegen dit alles richt het slachtoffer in cassatie

klachten. Voorts betoogt het slachtoffer in cassatie dat het ‗equality of arms‘-beginsel

ertoe noopt dat het slachtoffer reeds nu vrijelijk de beschikking krijgt over het door de

52

verzekeraar verzamelde materiaal, zodat hij kan zien wat hij ermee gaat doen en niet

hoeft af te wachten of en op welke wijze de verzekeraar het materiaal in de

bodemprocedure gaat gebruiken.

De Wet persoonsregistraties (Wet van 28 december 1988, Stb. 665, houdende regels ter

bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met persoonsregistraties)

verbiedt persoonsgegevens die niet rechtmatig zijn verkregen in een persoonsregistratie

op te nemen. De Wet ziet niet op het al dan niet mogen beschikken door degene die door

zelfstandig onderzoek feitenmateriaal heeft verkregen, over dat materiaal.

Vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de

persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 januari 1987,

NJ 1987, 928). De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het

onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan

slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen

elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de

persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende

handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Het Hof is niet van een andere

rechtsopvatting uitgegaan, nu zijn verwijzing naar de omstandigheden van het geval

kennelijk ziet op door de verzekeraar aan te voeren feiten en omstandigheden die aan

een (mogelijke) inbreuk het onrechtmatig karakter kunnen ontnemen.

Door te overwegen dat de vraag of van een onrechtmatige handelwijze sprake is

eveneens voorwerp van geschil is in de reeds in een vergevorderd stadium verkerende

bodemprocedure, en dat de weging of en in hoeverre het materiaal voor het bewijs kan

worden gebezigd bij uitstek door de bodemrechter dient te worden verricht heeft het Hof

niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De opvatting dat de verzekeraar, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te

geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan het

slachtoffer ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het

geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan

controleren kan niet als juist worden aanvaard, omdat een zovergaande verplichting noch

uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van ‗equality of arms‘ voortvloeit.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure niet slechts de eventuele

toelaatbaarheid van het door de verzekeraar verzamelde materiaal aan de orde is,

waarover het slachtoffer zich — naar het Hof met juistheid heeft overwogen — in de

bodemprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vordering van het slachtoffer tot

vergoeding van immateriële schade wegens inbreuk op zijn privé-leven door de wijze

waarop de verzekeraar dat materiaal heeft verzameld.[1]

53

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-05-31_c00-247hr_nj-2003-589_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EHZAE

NJ 1992, 713

Instantie: Hoge Raad Datum: 8 juli 1992

Magistraten: Bloembergen, Davids, Heemskerk, Koopmans Zaaknr: 14766


Roepnaam: -

Rv (oud) art. 177

Essentie

Stelplicht. Ongeloofwaardige stelling.

Samenvatting

In het geval dat een procespartij een ongeloofwaardige stelling aan zijn vordering ten

grondslag legt en de wederpartij daartegenover een gemotiveerd en gedocumenteerd

verweer voert, kan van die procespartij worden gevergd dat hij, ter voldoening aan zijn

stelplicht, nadere gegevens aanvoert. Het oordeel omtrent de vraag of deze partij aan

zijn stelplicht heeft voldaan, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard

waaronder de uitleg van de gedingstukken, dat dit in cassatie niet op zijn juistheid kan

worden getoetst.

54

NJ 2001, 45: Lastgeving; einde bij faillissement lastgever. Stelplicht en

bewijslast; gemotiveerde betwisting en verschaffen gegevens ‘eigen domein’.

Stuiting verjaring; mededeling aan (bevoegde vertegenwoordiger van)

schuldenaar zelf.


2000

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, A.E.M. van der

Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C99/006HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: AA8719

Roepnaam: -

BW art. 3:317; BW art. 7:422; Rv (oud) art. 177

Essentie

Lastgeving; einde bij faillissement lastgever. Stelplicht en bewijslast; gemotiveerde

betwisting en verschaffen gegevens ‗eigen domein‘. Stuiting verjaring; mededeling aan

(bevoegde vertegenwoordiger van) schuldenaar zelf.

Gezien het uitvoerig geadstrueerde betoog van de schuldenaar dat de

schuldeiser/lastgever ‗ter incasso‘ niet heeft bestaan, lag het op de weg van de

lasthebber ‗ter incasso‘ in het kader van haar motivering van de betwisting van de

stellingen van de schuldenaar de omstandigheden aan te geven die meer in haar sfeer

dan in die van de schuldenaar lagen — dat wil in dit geval zeggen nadere gegevens te

verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen, waaruit kon blijken van

het bestaan van de schuldeiser — en kon de lasthebber niet volstaan met een blote

ontkenning van die stelling. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs

oordeel dat op de schuldenaar de stelplicht en bewijslast rustte betreffende een mogelijk

faillissement van de schuldeiser/lastgever en dat de schuldenaar onvoldoende heeft

gesteld voor het oordeel dat de schuldeiser in staat van faillissement is verklaard en dat

de last als gevolg hiervan zou zijn vervallen. Hof heeft niet miskend dat stuiting van de

verjaring moet geschieden door een schriftelijke mededeling aan (een bevoegde

vertegenwoordiger van) de schuldenaar zelf.

Samenvatting

Wegens het niet-tijdig nakomen van een leveringsverplichting en het niet-voldoen aan de

overeengekomen kwaliteitseisen, heeft Intrepid een vordering tot schadevergoeding

gekregen op een ‗dochter‘ van TTS, Kenmark. TTS had zich jegens Intrepid garant

gesteld en hoofdelijk verbonden voor de uit deze overeenkomst voortvloeiende

verplichtingen van Kenmark. Heerema Engineering trad op als bevoegd

vertegenwoordiger van Intrepid. Intrepid heeft voornoemde vordering ter beoordeling

voorgelegd aan het Internationale Hof van Arbitrage van de Internationale Kamer van

Koophandel (ICC) te Parijs. Intrepid heeft het aan het Hof van Arbitrage verschuldigde

voorschot voldaan. Kenmark heeft aan het Hof van Arbitrage laten weten dat zij niet in

staat was het voorschot te voldoen. Ook TTS, daartoe uitgenodigd, heeft betaling van het

voorschot geweigerd. Daarop heeft het Hof de arbitrage als ingetrokken beschouwd.

Intrepid heeft vervolgens aan Sigillo een last gegeven om de vordering van Intrepid op

TTS (en op Kenmark) in eigen naam in rechte aanhangig te maken en het geïncasseerde

aan Intrepid af te dragen. In cassatie gaat het om drie door TTS opgeworpen weren, die

alle verband houden met het afgeleide karakter van de vordering van Sigillo en die alle

drie door de Rechtbank zijn verworpen. In hoger beroep heeft het Hof het (tussen)vonnis

bekrachtigd, oordelende dat de op deze verwerping betrekking hebbende grieven falen.

Gezien het uitvoerig geadstrueerde betoog van TTS dat Intrepid niet heeft bestaan, lag

het op de weg van Sigillo in het kader van de motivering van haar betwisting van de

stellingen van TTS de omstandigheden aan te geven die meer in haar sfeer dan in die

van TTS liggen — dat wil in dit geval zeggen nadere gegevens te verstrekken en de

nodige bescheiden in het geding te brengen, waaruit kon blijken van het bestaan van

Intrepid — en kon Sigillo niet volstaan met een blote ontkenning van deze stelling; uit de

stukken van het geding blijkt niet dat Sigillo bedoelde gegevens en bescheiden in het

55

geding heeft gebracht. Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het oordeel van het Hof

dat ‗duidelijk is‘ dat Intrepid een tot de Heerema-groep behorende werkmaatschappij

was en dat ook Kenmark en TTS hebben geweten dat de wederpartij bij de litigieuze

overeenkomst in wezen de Heerema-groep was, onbegrijpelijk is, nu zonder nadere

motivering niet duidelijk is waarop het Hof zijn oordeel baseert dat Intrepid als

rechtspersoon heeft bestaan.

Nu niet is gebleken van faillietverklaring of liquidatie van Intrepid en TTS hieromtrent ook

geen verdere gegevens heeft verstrekt, bestaat geen grond ervoor aan te nemen dat de

door Intrepid verstrekte last ingevolge het bepaalde bij art. 7:422 lid 1, aanhef en onder

b, BW is vervallen. In 's Hofs oordeel dat TTS geen concrete aanwijzingen heeft gegeven

betreffende een mogelijk faillissement van Intrepid ligt besloten dat op TTS te dier zake

de stelplicht en de bewijslast rusten en dat TTS onvoldoende heeft gesteld voor het

oordeel dat Intrepid in staat van faillissement is verklaard en dat de last als gevolg

hiervan zou zijn vervallen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en

kan voor het overige, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden

getoetst.

De klacht dat 's Hofs oordeel dat de ingevolge art. 3:317 lid 1 BW voor stuiting van de

verjaring vereiste mededeling — ook — aan Kenmark is gedaan, onjuist althans

onbegrijpelijk is, faalt. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de telefax van 10 januari

1992 aan TTS diezelfde dag in kopie aan Kenmark is gezonden en door deze is

ontvangen. In het licht hiervan heeft het Hof niet van een onjuiste opvatting omtrent

genoemde bepaling blijk gegeven.

In het licht van het voorgaande geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het

oordeel van het Hof, dat de tussen Kenmark en Intrepid overeengekomen arbitrale

procedure als het ware is gefrustreerd door de omstandigheid dat noch Kenmark, noch

TTS voor haar, het door de ICC verlangde voorschot heeft betaald.

56

NJ 2001, 615: Medische aansprakelijkheid. Bewijslastverdeling; voldoende gemotiveerde betwisting.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 7 september

2001

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B.

Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C99/290HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: ZC3657

Roepnaam: -

BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177

Essentie

Medische aansprakelijkheid. Bewijslastverdeling; voldoende gemotiveerde betwisting.

Van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen,

mag worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt

voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond

daarvan moet de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voorzover

relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen

waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. Het Hof heeft dit een en ander

niet miskend. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de arts te dezer zake alle

informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken, heeft verschaft en dat het niet

voor zijn risico komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn. Dat oordeel geeft — in

de gegeven omstandigheden — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting

Een arts wordt door een patiënt aansprakelijk gesteld op de grond dat hij een kunstfout

heeft gemaakt bij het toedienen van epiduraal-anesthesie. Het Hof heeft de patiënt

toegelaten tot bewijslevering. Daartegen keert zich het middel, onder meer met de klacht

dat het Hof heeft miskend dat de arts de patiënt aanknopingspunten voor bewijslevering

moet verschaffen die daadwerkelijk de sleutel tot enig deugdelijk bewijs bieden.

Van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen,

mag worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt

voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond

daarvan moet, in een geval als het onderhavige, de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn

lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is

voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of

kan hebben. De patiënt kan vervolgens bewijs leveren van de juistheid van zijn of haar

stellingen mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan

te tonen of aannemelijk te maken.

Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de arts niet in staat is de identiteit van

de bij de anesthesie-toediening aanwezige assistent te verschaffen, op zichzelf niet

meebrengt dat de arts zijn vorenbedoelde verplichting heeft verzaakt en dat er geen

reden is voor omkering van de bewijslast, geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de

arts te dezer zake alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken, heeft

verschaft en dat het niet voor zijn risico komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden

zijn. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat (1) de arts pas in 1988 door de

patiënt aansprakelijk is gesteld, (2) op haar de bewijslast rust van de voldoende

gemotiveerd betwiste stelling dat de arts zonder assistentie heeft gewerkt, (3) niet

gebleken is dat voor de arts de verplichting bestond in het anesthesieverslag melding te

maken van de persoon die hem assisteerde en (4) evenmin gebleken is dat het verloren

gaan van administratieve gegevens aan de arts valt toe te rekenen, niet blijk van een

onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.

57

NJ 1998, 85: Voor beslissing omtrent omkering bewijslast op grond van de

redelijkheid en billijkheid als bedoeld in 177 Rv geldt geen verzwaarde

motiveringsplicht / bewijsnood levert op zichzelf onvoldoende grond voor

omkering van de bewijslast

Instantie: Hoge Raad Datum: 31 oktober 1997

Magistraten: Martens, Korthals

Altes, Neleman,

Herrmann, Jansen

Zaaknr: 16373

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-

Kostense

LJN: ZC2476

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 177 Essentie

Voor een beslissing omtrent omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en

billijkheid als bedoeld in art. 177 Rv geldt geen verzwaarde motiveringsplicht. Bewijsnood

levert op zichzelf onvoldoende grond voor omkering van de bewijslast. Samenvatting

Verkeersongeval bij wegwerkzaamheden: bestuurder van personenauto rijdt op rijksweg

achterop een vrachtauto die ter plaatse achteruit over de voor het verkeer vrijgelaten

rijstrook rijdt in plaats van over de voor het verkeer afgesloten rijstrook. De verzekeraar

van de vrachtauto wordt toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de bestuurder van

de personenauto onder invloed van alcohol verkeerde.

Voor zover het middel betoogt dat voor een beslissing omtrent omkering van de

bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid steeds een verzwaarde

motiveringsplicht geldt, ook indien de rechter de hoofdregel van art. 177 Rv van

toepassing acht, stelt het eisen die geen steun vinden in het recht. Zoals blijkt uit de

parlementaire geschiedenis is van de hand gewezen de gedachte dat de rechter, als hij

op gronden van redelijkheid en billijkheid afwijkt van de hoofdregel van deze bepaling,

deze beslissing in het bijzonder moet motiveren. A fortiori kan daarom een dergelijke

bijzondere motivering niet worden verlangd ingeval de rechter meent dat de ingeroepen

gronden van redelijkheid en billijkheid niet voldoende klemmend zijn om van bedoelde

hoofdregel af te wijken.

Het hof behoefde niet uitdrukkelijk onder ogen te zien dat de verzekeraar van de

vrachtauto niet in staat zou zijn bewijs te leveren van de stelling dat de bestuurder van

de personenauto onder invloed van alcohol verkeerde, nu hierin niet een voldoende

grond kan worden gevonden voor de verdedigde omkering van de bewijslast.

Kennelijk heeft het hof de weigering aan een bloedproef mee te werken onvoldoende

geoordeeld voor een omkering van de bewijslast in het licht van de omstandigheden dat

de bestuurder ter zake niet strafrechtelijk is vervolgd en hij na de botsing in een ernstig

gewonde toestand verkeerde en heeft het hof de daaraan door de rechtbank verbonden

gevolgtrekking onderschreven dat de weigering de bestuurder niet ten volle mag worden

aangerekend.

58

NJ 2001, 597: Asbest. Aansprakelijkheid werkgever. Blootstelling aan

asbeststof? Stelplicht en bewijslast: 177 Rv; redelijkheid en billijkheid.

Instantie: Hoge Raad (Civiele

kamer)

Datum: 26 januari 2001

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, J.B.

Fleers, O. de Savornin

Lohman, A.

Hammerstein, P.C.

Kop

Zaaknr: C99/110HR

Conclusie: A-G Wesseling-van

Gent

LJN: AA9666

Roepnaam: -

BW art. 7A:1638c (oud); BW art. 7:658; Rv (oud) art. 177 Essentie

Asbest. Aansprakelijkheid werkgever. Blootstelling aan asbeststof? Stelplicht en

bewijslast: art. 177Rv.; redelijkheid en billijkheid.

Art. 7:658 BW betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn

werkzaamheden lijdt en niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan

niet vaststaat dat de werknemer haar in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft

geleden. M.b.t de vraag of de werknemer aan asbeststof blootgesteld is geweest, geldt in

beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg

beroept, (voldoende) feiten moet stellen en bewijzen waaruit dat gevolg kan worden

afgeleid; de strekking van art. 7:658 BW brengt geen afwijking in stelplicht en bewijslast

mee in zaken waar blootstelling aan asbest speelt. Tegen de achtergrond van het oordeel

van de Rechtbank dat de werknemer zelf in staat geacht moet worden — en ook is

gebleken — om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der jaren

werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat de werknemer minder

mogelijkheden had dan de werkgever om (eventuele) blootstellingen aan asbest op die

lokaties aan te tonen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting de beslissing van

de Rechtbank de bewijslast niet om te keren en de stelplicht van de werknemer niet te

beperken. Samenvatting

Werknemer bij wie na einde dienstverband een mesothelioom is geconstateerd, een vorm

van kanker die maar één bekende oorzaak heeft: het inademen van asbeststof, spreekt

zijn (voormalig) werkgever aan op grond van art. 7A:1638x (oud) BW

(thans art. 7:685 BW), daartoe stellende dat de fatale blootstelling aan asbeststof heeft

plaatsgevonden tijdens zijn dienstverband bij de werkgever en dat laatstgenoemde is

tekortgeschoten in zijn zorgplicht voor de veiligheid. De werkgever heeft gemotiveerd

betwist dat de werknemer tijdens zijn dienstverband aan asbeststof is blootgesteld. De

Rechtbank heeft in appèl geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast dat daadwerkelijk

tijdens het dienstverband blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgehad op de

werknemer rusten; zij heeft voorts vastgesteld dat de werknemer in dit bewijs niet is

geslaagd en heeft het gevorderde afgewezen. In cassatie wordt getracht in dit geval een

uitzondering op de hoofdregel betreffende stelplicht en bewijslast ingang te doen vinden.

De Hoge Raad handhaaft toepassing van de hoofdregel.

Art. 7:658 BW betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn

werkzaamheden lijdt en niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan

niet vaststaat dat de werknemer haar, in de zin van het tweede en het vierde lid van

genoemde bepaling, in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Er bestaat

geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever als in de zo-even

genoemde bepalingen bedoeld, in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook

aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de

mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

59

Met betrekking tot de vraag of de werknemer aan asbeststof is blootgesteld geweest,

geldt in beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv. dat de partij die zich op een bepaald

rechtsgevolg beroept, (voldoende) feiten moet stellen en bewijzen waaruit dat gevolg

kan worden afgeleid. De strekking van art. 7:658 BW brengt geen afwijking in stelplicht

en bewijslast mee in zaken waar blootstelling aan asbest speelt. De Rechtbank heeft

derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van

het oordeel van de Rechtbank dat ‗de werknemer zelf in staat geacht moet worden — en

ook is gebleken — om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der

jaren werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat de werknemer minder

mogelijkheden had dan de werkgever heeft om (eventuele) asbestblootstellingen op die

lokaties aan te tonen‘ geeft de beslissing van de Rechtbank de bewijslast in het

onderhavige geval niet om te keren geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij is

zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat zij in cassatie voor het

overige niet op juistheid getoetst kan worden.

De klachten die opkomen tegen een aan de Rechtbank als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal kunnen niet tot cassatie leiden.[1]

60

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2001-01-26_c99-110hr_nj-2001-597_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0E5MAG

NJ 2001, 572: Aanrijding; kop-staartbotsing; bewijslastverdeling.


kamer)

Datum: 13 april 2001

Magistraten: P. Neleman, R.

Herrmann, H.A.M.

Aaftink, O. de Savornin

Lohman, A.

Hammerstein

Zaaknr: C99/215HR

Conclusie: A-G Spier LJN: AB1065

Roepnaam: - Noot: M.M. Mendel

GW art. 121; Rv (oud) art. 59; Rv (oud) art. 177 Essentie

Aanrijding; kop-staartbotsing; bewijslastverdeling.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. rust de bewijslast van de feiten die volgens de

eisende partij (de voorste auto) tot aansprakelijkheid van de andere partij (de achterste

auto) leiden, op eerstgenoemde. Dat het Hof ook van deze hoofdregel is uitgegaan blijkt

niet uit de bestreden overweging waarin het Hof oordeelde dat vaststaat dat de

bestuurder van de achterste auto zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft gebracht en dat

een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat zijn verzekeraar de door haar gestelde

toedracht van het gebeurde bewijst (plotseling en krachtig remmen voorste auto). Samenvatting

In deze zaak gaat het om de vraag hoe de bewijslastverdeling is bij aanrijdingen, meer in

het bijzonder bij kop-staartbotsingen. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu vaststaat dat de

automobilist die achterop zijn voorganger is gebotst zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft

gebracht, een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat de (verzekeraar van) deze

automobilist de door haar gestelde toedracht van het gebeurde bewijst (zeer plotseling

en krachtig remmen van voorste auto voor overstekende eend). Grondslag van deze — in

de rechtspraktijk dikwijls geuite — gedachte is dat men voldoende afstand dient te

houden en, zo een aanrijding ontstaat waarbij men tegen zijn voorligger botst, daaruit

een vermoeden kan worden geput dat te weinig afstand is bewaard, zodat de

achterligger dient te bewijzen dat de ‗voorligger‘ plotseling, onverwacht en zonder

noodzaak stopte indien de ‗voorligger‘ schadevergoeding vordert, aldus het Hof.

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv.

de bewijslast van de feiten die volgens de eisende partij leiden tot aansprakelijkheid van

(de verzekeraar van) de andere partij voor de door hem geleden schade, op

eerstgenoemde rust. Uit de bestreden overweging van het Hof blijkt niet of het Hof ook

van deze hoofdregel is uitgegaan. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat deze hoofdregel

in het onderhavige geval niet tot uitgangspunt moet worden genomen, dan is het Hof van

een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het Hof wel van deze hoofdregel is

uitgegaan doch van oordeel is geweest dat in dit geval een uitzondering op deze

hoofdregel moet worden aanvaard, dan heeft het zijn beslissing niet naar de eis der wet

met redenen omkleed. De enkele omstandigheid dat gedaagde zijn auto niet tijdig tot

stilstand heeft weten te brengen, kan in de gegeven omstandigheden immers geen

toereikende motivering van het oordeel van het Hof opleveren. Mocht het Hof aan het feit

dat gedaagde met zijn auto tegen de achterzijde van de auto van eiser is gebotst, de

conclusie hebben verbonden dat de door eiser gestelde toedracht van het ongeval

voorshands vaststaat, dan is dit oordeel, zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.[1]

61

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2001-04-13_c99-215hr_nj-2001-572_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EQUAE

NJ 2002, 494: Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en

bewijslast omtrent inhoud voorwaarde.

Instantie: Hoge Raad

(Strafkamer)

Datum: 20 maart 2001

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van

der Putt-Lauwers, J.B.

Fleers, H.A.M. Aaftink,

A. Hammerstein

Zaaknr: 01676/99

Conclusie: A-G Bakels LJN: AD5357



Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud

voorwaarde.

De hoofdregel van art. 177 Rv. brengt mee dat nu ervan moet worden uitgegaan dat de

overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, de partij die nakoming van de

overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in

de weg staat bijv. doordat deze in vervulling is gegaan. Daartoe zal hij moeten bewijzen

welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft met zijn oordeel dat de wederpartij de

inhoud van die voorwaarde dient te bewijzen hetzij blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een

opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd nu zonder

nadere motivering niet begrijpelijk is op grond waarvan op de wederpartij de bewijslast

m.b.t. de inhoud van de voorwaarde rust. Samenvatting

In een notariële akte waarbij aandelen zijn verkocht en geleverd, is in art. 15 bepaald

dat: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ verkoper door koper zal worden ontslagen uit

aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van crediteuren van de

vennootschap. Verkoper vordert in deze procedure schadevergoeding op de grond dat de

koper geen uitvoering heeft gegeven aan deze bepaling. Bij tussenarrest heeft het Hof de

verkoper toegelaten te bewijzen dat de woorden: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een

onvoorwaardelijke verbintenis voor de koper inhouden. Vervolgens heeft het Hof bij

eindarrest geoordeeld dat de verkoper niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs; de

woorden houden een voorwaarde in. Koper, op wie volgens het Hof de bewijslast rust van

de inhoud van deze voorwaarde nu hij zich ter bevrijding van zijn verplichtingen op die

voorwaarde beroept, heeft evenwel onvoldoende aan zijn stelplicht omtrent de inhoud

van de voorwaarde voldaan. Aldus was ontslag van de verkoper uit de door hem

aangegane verplichting volgens het Hof mogelijk en wordt de koper veroordeeld tot

betaling van schadevergoeding. De koper klaagt in cassatie dat het Hof ten onrechte

heeft geoordeeld dat hij de inhoud van de voorwaarde dient te stellen en te bewijzen;

zijn beroep op de voorwaarde had — aldus de koper — niet de strekking zich te bevrijden

van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting, maar de strekking dat het door

de verkoper gepretendeerde vorderingsrecht niet bestond.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen

van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan

niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter

motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het

onderhavige brengt dit mee dat de verkoper dient te bewijzen dat op de koper een

verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het

Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een (opschortende) voorwaarde

inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat

zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de verkoper moeten stellen en bij betwisting

moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn

oordeel dat de koper de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te

62

bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van

art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel

ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk

is op grond waarvan op de koper de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.[1]

63

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2001-12-07_c00-321hr_nj-2002-494_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EDAAE

NJ 2006, 78: Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK.

Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij;

omkering bewijslast.

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 januari 2006

Magistraten: Mrs. D.H.

Beukenhorst, P.C.

Kop, E.J. Numann,

W.A.M. van Schendel,

n F.B. Bakels

Zaaknr: C04/288HR

Conclusie: A-G Wesseling-Van

Gent

LJN: AU4529

Roepnaam: -

Rv art. 150; K art. 251 Essentie

Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring

bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

In een geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt,

in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij (i.c.

doordat de verzekerde heeft bewerkstelligd dat de artsen die als getuigen zijn

voorgebracht door de zich op art. 251 WvK beroepende

arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een beroep hebben gedaan op hun

verschoningsrecht), kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico

— geboden zijn. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot

het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel. Samenvatting

De verzekeraar heeft zich jegens de verzekerde op art. 251 WvK beroepen, omdat de

verzekerde bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een verkeerde

althans onvolledige opgave heeft gedaan. De verzekerde heeft daarop de verzekeraar

gedagvaard en gevorderd — kort gezegd — dat de verzekeraar zijn verplichtingen uit de

verzekering zal voldoen. De rechtbank heeft de verzekeraar tot bewijslevering

toegelaten. Tijdens het getuigenverhoor hebben twee verschenen artsen — aan wie de

verzekerde heeft laten weten dat zij er bezwaar tegen heeft wanneer zij hun

geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden — een beroep gedaan op het

verschoningsrecht. De rechtbank heeft het beroep van de artsen op hun

verschoningsrecht gegrond verklaard en na pleidooi aanleiding gezien de bewijslast

anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv en de verzekerde

toegelaten tot bewijslevering. De verzekerde heeft daarvan afgezien. De vorderingen van

de verzekerde zijn door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep zijn de vonnissen van

de rechtbank door het hof bekrachtigd.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en

billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van

oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen

wanneer de verzekerde op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de

hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door

haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op

basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen.

Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de

rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht

geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, NJ 2001,

419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast

draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij,

kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. Het

oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op

64

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien

de verzekerde de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren heeft

gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid

dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

65

NJ 2007, 203: Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht;

bewijslastverdeling.


kamer)

Datum: 15 december 2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst,

P.C. Kop, A.

Hammerstein, F.B.

Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/252HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: AZ1083

Roepnaam: - Noot: M.R. Mok

BW art. 6:74; Rv art. 149; Rv art. 150 Essentie

Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

De omstandigheid dat thans eiseres tot cassatie zich heeft verweerd tegen de vordering

van thans verweerders in cassatie met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht

als vermogensbeheerder tegenover verweerders heeft voldaan, brengt niet mee dat

eiseres de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd,

aangezien — anders dan het hof heeft geoordeeld — van een bevrijdend verweer in die

zin dat eiseres de door verweerders aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten

niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende

omstandigheid zou hebben beroepen, geen sprake is.

In beginsel is het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten


een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. In de regel zal voor de hand liggen

dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de

bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, als vaststaand aanneemt, hetzij deze

stelling voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de

verzwaarde stelplicht rust.

Samenvatting

Van het door thans verweerders in cassatie, Mourik c.s., bij thans eiser tot cassatie,

NNEK, in beheer gegeven vermogen is een groot deel verloren gegaan bij zeer riskante

beleggingen (volgens de zgn. methode Premselaar). In dit geding vorderen Mourik c.s.

schadevergoeding en stellen daartoe dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de

nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst.

NNEK verweert zich met de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende

zorgplicht. Van deze stelling heeft het hof NNEK het bewijs opgedragen.

Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel op Mourik c.s. de bewijslast van de feitelijke

grondslag van de gestelde tekortkoming(en). Het hof heeft echter geoordeeld dat NNEK

zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen

volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust.

Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer

in de zin dat NNEK de door Mourik c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten

en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een

bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat

NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan

haar zorgplicht tegenover Mourik c.s. heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten

moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten


een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de

hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij

op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv

als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens

tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Ook voor een dergelijke

66

beslissing geldt dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende

inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel

voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de

hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

67

NJ 2007, 576


kamer)

Datum: 29 juni 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de

Savornin Lohman,

A.M.J. van Buchem-

Spapens, A.

Hammerstein, F.B.

Bakels

Zaaknr: C05/285HR

Conclusie: A- G Verkade LJN: BA4909

Roepnaam: - Noot: M.H. Wissink

BW art. 3:35

Essentie

Uitleg overeenkomst; maatstaf; aard overeenkomst; taalkundige uitleg; stelplicht en

bewijslast afwijkende betekenis. Passeren bewijsaanbod; motiveringsgebrek.

Het stond het hof dat zijn taalkundige uitleg van de litigieuze bepaling in de

overeenkomst heeft vooropgesteld, vrij om in dit geval – met name gelet op de aard van

de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële

transactie) en op het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan

door (juridisch) deskundige raadslieden – vooralsnog zonder een inhoudelijke

beoordeling van de stellingen van de partij op wie hier de bewijslast rust, te komen tot

een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg en vervolgens te beoordelen of de

partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om te worden toegelaten tot

bewijs van een afwijkende betekenis.

Slagende motiveringsklacht tegen passeren bewijsaanbod inzake juistheid van stellingen

inzake uitleg. Samenvatting

In geschil is of een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden

uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen door verweerder in cassatie,

een aanspraak voor de eiser tot cassatie bestaat op de waarde die de aan de

prioriteitsaandelen verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de

nominale waarde van die aandelen. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Het cassatiemiddel voert aan dat het hof door een taalkundige uitleg van de

vaststellingsovereenkomst voorop te stellen en zonder reeds bij die taalkundige uitleg

acht te slaan op de overige omstandigheden van het geval, de Haviltex-maatstaf

verkeerd heeft toegepast. Tevens voert het cassatiemiddel aan dat het hof ten onrechte

is voorbijgegaan aan een gedaan bewijsaanbod.

Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in het bestreden

arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een

vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en het feit dat

partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige

raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel

bedoelde stellingen van eiser tot cassatie, te komen tot een voorshands gegeven oordeel

aangaande de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en vervolgens te beoordelen of

eiser tot cassatie, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot

bewijs te worden toegelaten.

In aanmerking genomen de stellingen van eiser tot cassatie omtrent de gang van zaken

bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen, is zonder nadere, door het hof niet

gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

68

JBPR 2008/17

Hoge Raad

2 november 2007, C06/106HR; LJN BA8445.

( Mr. Beukenhorst

Mr. De Savornin Lohman

Mr. Hammerstein

Mr. Bakels

Mr. Asser )

(Concl. A-G Verkade )

1. [Eiseres 1 te [woonplaats],

2. [eiseres 2] te [woonplaats],



5. [eiser 5] te [woonplaats],

eisers tot cassatie,

verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.J. Schenck,

tegen

[verweerster] te [woonplaats],

verweerster in cassatie,

eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. F.M.

Ruitenbeek-Bart.

‗‗Terugomkering‘‘ van bewijslast, Stelplicht

[BW Boek 3 - 44; BW Boek 7 - 176; 178; Rv - 150]

» Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Verkade)

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als de erven [betrokkene 1] (ook wel: de erven) en [verweerster].

1.2. De erven [betrokkene 1] eisen vernietiging van twee schenkingen ad in totaal

ƒ 150.000,= (plus schenkingsrecht) van de erflaatster (hun tante) enige jaren voor haar

overlijden aan [verweerster]. [Verweerster] werkte als verpleegkundige in een

revalidatiecentrum waar hun tante enige tijd verbleef. De erven betogen dat hun tante in

een afhankelijkheidsrelatie tot [verweerster] stond en ook dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van omstandigheden.

De rechtbank en het hof hebben de vordering van de erven afgewezen. Een cruciaal

element in hun beoordeling is de omstandigheid dat de schenkingen pas zijn verricht

nadat de erflaatster van het revalidatiecentrum naar een verzorgingstehuis was verhuisd, waar [verweerster] niet werkzaam was.

1.3. In cassatie staan centraal de uitleg van art. 4:953 (oud) en art. 7A:1718 BW (oud),

inzake de nietigheid van schenkingen aan medewerkers van een zorginstelling waar de

69

schenker verblijft, alsmede de bewijslast van misbruik van omstandigheden (art. 7:176

BW) in geval van schenking. Daarbij is ook het overgangsrecht i.v.m. het nieuwe schenkingsrecht aan de orde.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de

rechtbank Utrecht in rov. 2 van haar vonnis van 2 juli 2003. Ook het hof is – in cassatie niet bestreden – van deze feiten uitgegaan (rov. 3.1).

2.2. De erven [betrokkene 1] zijn de testamentaire erfgenamen van [betrokkene 1], hun tante.

2.3. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1911.

In de periode van 5 november 1997 tot en met 12 januari 1998 is zij opgenomen

geweest in herstelcentrum ‗‗De Wiltzangk‘‘ te Bilthoven. [Verweerster] was in deze

periode in loondienst bij De Wiltzangk in de functie van begeleider (verpleegkundige,

ziekenverzorgende) met als taakomschrijving ‗‗het verzorgen, verplegen en begeleiden in

de meest brede zin van het woord van degenen die voor herstel zijn opgenomen in de

instelling‘‘. In bedoelde periode heeft [verweerster] vanuit haar functie contact gehad

met [betrokkene 1]. Na 12 januari 1998 heeft [betrokkene 1] haar verblijf in de

Wiltzangk verruild voor een verblijf in verzorgingshuis Sparrenheuvel in Bosch en Duin. Sindsdien hebben [betrokkene 1] en [verweerster] contact met elkaar gehouden.

2.4. Op 14 april 1998 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] per giro-overschrijving een

bedrag overgemaakt van ƒ 100.000,=, onder vermelding van ‗‗schenking‘‘. Op 8

augustus 1998 heeft zij aan [verweerster] per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van ƒ 50.000,=, onder vermelding van ‗‗schenking i.v.m. aankoop app.‘‘.

2.5. Op 13 februari 2000 is [betrokkene 1] overleden. Bij brief van 7 september 2000

heeft de boedelnotaris namens de erven [betrokkene 1] de nietigheid van de

schenkingen ingeroepen. Bij brief van 5 november 2000 heeft [verweerster] de nietigheid

van de schenkingen betwist.

2.6. De erven [betrokkene 1] hebben over de hiervoor genoemde bedragen van in totaal ƒ 150.000,= een bedrag van ƒ 106.316,= aan schenkingsrecht betaald.

2.7. In rov. 3.2 van zijn arrest van 22 december 2005 voegt het hof aan deze feiten – in

cassatie evenmin bestreden – nog het volgende toe. Beide schenkingen zijn door

[betrokkene 2], destijds bankemployee op het hoofdkantoor van de ABN-AMRO bank en

vast contactpersoon van [betrokkene 1] sinds 1988 voor fiscale zaken, uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Op 22 december 1999 heeft zij aangifte gedaan van de schenkingen.

3. Procesverloop

3.1. Op 14 oktober 2002 hebben de erven [betrokkene 1] [verweerster] gedagvaard voor

de rechtbank Utrecht. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de

schenkingen aan [verweerster] nietig zijn, althans vernietiging van die schenkingen, en

terugbetaling van de geschonken bedragen en van het schenkingsrecht, te vermeerderen met de wettelijke rente. [Verweerster] heeft de vordering tegengesproken.

3.2. De erven betogen – kort gezegd – dat de schenkingen nietig zijn op grond van art.

4:953 BW (oud), waaruit in samenhang met art. 7A:1718 BW volgt dat schenkingen door

iemand die in voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde inrichting

70

verblijft aan een personeelslid van die instelling nietig zijn. Zij beroepen zich voorts op

nietigheid op grond van het ontbreken van een notariële akte en op misbruik van omstandigheden.

[Verweerster] voerde hiertegen – eveneens kort weergegeven – onder meer aan dat de

schenkingen zijn verricht nadat [betrokkene 1] het tehuis waar zij in dienst was had verlaten, en dat [betrokkene 1] ook niet anderszins afhankelijk van haar was.

3.3. In haar tussenvonnis van 2 juli 2003 verwierp de rechtbank het beroep van de erven

op art. 4:953, omdat [betrokkene 1] ten tijde van de schenking niet langer in de

Wiltzangk verbleef (rov 4.6). De rechtbank verwierp ook het beroep op het ontbreken

van een notariële akte, omdat dat vereiste ingevolge art. 7A:1724 BW niet geldt voor de gift in de vorm van een geldsom (rov. 4.8).

3.4. Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden overwoog de

rechtbank dat de bewijslast daarvan ingevolge art. 150 Rv. op de erven rust. De

rechtbank zag geen goede gronden om tot een andere bewijslastverdeling te komen. De

erven werden dan ook belast met het bewijs van hun stelling ten deze. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 4.16:

‗‗[...] Vaststaat dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in de periode dat zij

verbleef in verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat [betrokkene 1] in die periode niet was

aangewezen op de diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het

vertrek van [betrokkene 1] uit de Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking

op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede

schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden. Niet is gesteld of

gebleken dat de geestvermogens van [betrokkene 1] in enig opzicht waren aangetast in

de periode dat zij de schenkingen heeft verricht, terwijl [verweerster] onweersproken

heeft aangevoerd dat de adviseur van [betrokkene 1] (haar vaste contactpersoon bij de

ABNAMRO-bank) bij de schenkingen betrokken is geweest. De hiervoor gestelde feiten en

omstandigheden zijn in onderlinge samenhang bezien naar het oordeel van de rechtbank

in redelijkheid onvoldoende om een omkering van de bewijslast te kunnen

rechtvaardigen. De erven [betrokkene 1] zullen mitsdien worden belast met het bewijs

van hun stelling dat [betrokkene 1] de schenkingen van respectievelijk 14 april 1998 en 8 augustus 1998 heeft verricht onder invloed van misbruik van omstandigheden. [...]‘‘

3.5. Ter uitvoering van de bewijsopdracht zijn tussen juli 2003 en september 2004

verschillende getuigen gehoord, onder wie [verweerster] en [betrokkene 2] (de even genoemde vaste contactpersoon van [betrokkene 1] bij de ABN-AMRO bank).

3.6. In haar eindvonnis van 12 januari 2005 kwam de rechtbank tot het oordeel dat de

stelling van de erven dat er bij [betrokkene 1] sprake was van afhankelijkheid dan wel

lichtzinnigheid niet aannemelijk is geworden. De rechtbank kende in dat verband groot

gewicht toe aan de verklaring van [betrokkene 2], die had verklaard dat [betrokkene 1]

bij haar overkwam als een geëmancipeerde vrouw die zich niet liet ringeloren. Weliswaar

was zij er in 1998 fysiek op achteruit gegaan, maar verder was zij nog altijd de vrouw die

zij kende. Volgens de rechtbank volgt ook uit de meeste andere getuigenverklaringen dat

bij [betrokkene 1] geen sprake was van afhankelijkheid of lichtzinnigheid (rov. 2.5). De rechtbank wees de vordering van de erven dan ook af.

3.7. Bij dagvaarding van 6 april 2005 zijn de erven bij het gerechtshof Amsterdam in

hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis. [Verweerster] heeft het hoger beroep bestreden.

3.8. In zijn arrest van 22 december 2005 bekrachtigde het hof de vonnissen waarvan beroep.

71

Daartoe overwoog het hof in de eerste plaats dat het art. 4:953 BW (oud) niet van toepassing acht, ook niet bij wijze van analogie:

‗‗4.2. Het hof volgt niet de extensieve interpretatie die de erven [betrokkene 1] geven

aan de door hen genoemde beschermingsbepalingen. Gezien hun aard dienen deze

bepalingen, die de handelingsbekwaamheid van een persoon beperken, restrictief te

worden uitgelegd en dient derhalve aan de in de wet geformuleerde omstandigheden als

voorwaarden voor een nietige schenking, de hand te worden gehouden. Voor een

geslaagd beroep op de nietigheid van de schenkingen is derhalve vereist dat [betrokkene

1] de schenkingen heeft verricht gedurende een verblijf in een instelling bestemd voor de

verpleging of verzorging van bejaarden of geestelijk gestoorden. Nu vaststaat dat aan dit

vereiste feitelijk niet is voldaan, komt aan de erven [betrokkene 1] een beroep op het

bepaalde in artikel 4:953 lid 2 BW niet toe. Het argument van de erven [betrokkene 1]

dat [betrokkene 1] reeds tijdens haar verblijf in De Wiltzangk haar – op onzuivere wijze

bepaal de – wil heeft gevormd om te schenken, snijdt geen hout. Bepalend voor de

juridisch relevante wil bij schenking is immers het moment van de schenking zelf. Ook de

stelling van de erven [betrokkene 1] dat er na het vertrek van [betrokkene 1] sprake

was van een voortgezette afhankelijkheidsrelatie, waarop artikel 4:953 BW van

toepassing zou zijn wordt door het hof verworpen. Artikel 4:953 BW noemt een

afhankelijkheidsrelatie niet als zelfstandig vereiste, terwijl er andere artikelen zijn,

waaronder artikel 3:44 lid 4 BW, die juist bescherming kunnen bieden in gevallen dat iemand in een afhankelijke positie verkeert. [...]‘‘

3.9. Evenmin achtte het hof de door de rechtbank aangelegde bewijslastverdeling bij misbruik van omstandigheden onjuist (rov. 4.3):

‗‗[...] De rechtbank heeft over het hoofd gezien dat artikel 7:176 BW in beginsel met zich

mee brengt dat bij een beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van een schenking op

grond van misbruik van omstandigheden, de bewijslast van het tegendeel op de

begiftigde rust. Dit leidt echter in deze zaak niet tot een andere verdeling van de

bewijslast dan door de rechtbank opgelegd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16

van het vonnis van 2 juli 2003 aan de bewijslastverdeling een aantal feitelijkheden ten

grondslag gelegd die in hoger beroep slechts ten dele zijn bestreden. Ook thans staat

vast dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in een periode dat zij verbleef in

verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat zij in die periode niet was aangewezen op de

diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het vertrek van [betrokkene

1] uit De Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een

periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de

eerste schenking heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat vast dat de vaste

contactpersoon bij de ABN-AMRO bank van [betrokkene 1], [betrokkene 2], bij de

schenkingen betrokken is geweest. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge

samenhang bezien leiden er toe dat een verdeling van de bewijslast in die zin dat op

[verweerster] het bewijs zou rusten van feiten en omstandigheden waaruit zou moeten

blijken dat er van misbruik van omstandigheden geen sprake zou zijn, in strijd zou

komen met de eisen van redelijkhed en billijkheid. Het hof onderschrijft derhalve de

conclusie van de rechtbank, zij het op iets andere grond, dat de bewijslast rust op de

erven [betrokkene 1].‘‘

3.10. Ook het betoog dat [betrokkene 1] in een abnormale geestestoestand zou hebben

verkeerd ten tijde van de schenkingen én het daarop gerichte bewijsaanbod van de erven werden door het hof verworpen (rov. 4.5):

‗‗4.5. Het hof stelt voorop dat de erven [betrokkene 1] volstrekt onvoldoende feiten en

omstandigheden naar voren hebben gebracht ten aanzien van hun stelling dat

[betrokkene 1] in een abnormaal geestelijke toestand zou hebben verkeerd ten tijde van

de schenkingen. Alleen al daarom passeert het hof hun aanbod om op dit punt getuigen

72

te doen horen. Bepalend voor de verwerping van de tweede grief is echter het volgende.

Nog daargelaten dat de erven [betrokkene 1] nauwelijks omstandigheden hebben

aangevoerd die wijze [lees: wijzen, A-G] op een bevordering door [verweerster] van het

tot standkomen van een schenking – het eventueel klagen over een blaasontsteking en

over het fietsen door weer en wind kan niet als zodanig worden beschouwd –, hebben zij

in het geheel niets gesteld over het vereiste van kenbaarheid bij misbruik van omstandigheden:

als er al van zou moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 1] in een zwakke positie ten

opzichte van [verweerster] zou hebben verkeerd in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW, dan

zou het voor [verweerster] duidelijk moeten zijn geweest, dat wil zeggen dat zij wist of

behoorde te weten, dat [betrokkene 1] gezien die zwakke positie, tot het doen van de

schenkingen is bewogen. Nu iedere stellingname van de erven op dit punt ontbreekt, is

het nader horen van getuigen met betrekking tot de vraag of [betrokkene 1] ten tijde

van de schenkingen in een afhankelijke dan wel lichtzinnige geestestoestand zou hebben

verkeerd, nutteloos. Het hof passeert derhalve het aanbod van de erven om op dit punt

nog nader getuigen te doen horen.‘‘

3.11. Bij dagvaarding van 22 maart 2006 zijn de erven in cassatie gekomen van het

arrest van 22 december 2005. [verweerster] heeft het beroep bestreden en heeft

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De erven hebben het incidentele

beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

[Verweerster] heeft vervolgens nog gedupliceerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerster] begroot op € 1.191,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

» Noot

1. In deze zaak komen alle instanties, alsmede de A-G, op hetzelfde uit. Maar ook als een

zaak niet controversieel ligt, kan het boeiend zijn om de uitspraak nader te bezien.

Vooral als de uitkomst weliswaar gelijk is, maar de redenering er naartoe verschillend.

Wat was het geval?

2. Een hoogbejaarde dame heeft na een verblijf van enkele maanden in een

revalidatieoord, alwaar zij een band heeft opgebouwd met een van de verzorgsters,

tweemaal een grote som geld aan die verzorgster geschonken. De eerste schenking ad

€ 100.000,= vond plaats drie maanden na haar vertrek uit het revalidatieoord, de

tweede schenking ad € 50.000,= na verloop van nog eens vier maanden. Beide

schenkingen zijn door een vaste contactpersoon van mevrouw, die al jarenlang haar

fiscale zaken behartigde en destijds bankemployee bij de ABN-AMRO bank was,

uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Deze contactpersoon heeft ook aangifte van de

schenkingen gedaan. Na het overlijden van de schenkster bleken haar erfgenamen, vijf

neven, deze vrijgevigheid van hun tante niet te kunnen waarderen, vooral niet toen zij

nog eens meer dan een ton aan schenkingsrecht te betalen kregen. Namens de erven

heeft de boedelnotaris dan ook de nietigheid van de schenkingen ingeroepen. De

verzorgster heeft de nietigheid betwist. De neven zijn vervolgens naar de rechter

gestapt. Zij vorderden vernietiging van de schenkingen en terugbetaling van de

geschonken bedragen. Daarbij zijn zij voor twee ankers gaan liggen. Allereerst beriepen

73

zij zich op art. 4:953 (oud) BW in samenhang met art. 7A:1718 (oud) BW. De inhoud

daarvan is thans te vinden in art. 7:178 lid 2 BW en komt erop neer dat schenkingen

door iemand die in een voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde

inrichting verblijft aan een personeelslid van die inrichting vernietigbaar zijn. Ten tweede hebben zij zich beroepen op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW).

Beide ankers kunnen het schip niet houden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen,

het hof heeft de afwijzing bekrachtigd en de Hoge Raad sauveert, in navolging van de A-G, het oordeel van het hof.

3. Met het beroep op – kort gezegd – art. 7:178 lid 2 BW is in casu korte metten

gemaakt. Het artikel maakt schenkingen vernietigbaar die gedaan zijn gedurende het

verblijf van de schenker in de inrichting. In deze zaak zijn ze gedaan ná het vertrek uit

de inrichting. De Hoge Raad geeft, met een beroep op de parlementaire geschiedenis van

art. 4:953 (oud) BW (Kamerstukken II 1979-1980, 15 359, nr. 8, p. 8), te kennen dat

een restrictieve uitleg van de bepaling op zijn plaats is. Zo het voornemen om te

schenken al zou zijn gemaakt tijdens het verblijf in de inrichting – zoals de erven hebben

aangevoerd – levert dat dus geen grond op om de schenking te vernietigen, nu de

schenking zelf pas na het verblijf aldaar heeft plaatsgevonden. De achterliggende

gedachte is duidelijk: er moet voor worden opgepast (oudere) mensen teveel te

betuttelen. Dit uitgangspunt is mijns inziens toe te juichen, de toepassing ervan in deze zaak is helder en op de uitkomst lijkt mij niets af te dingen.

4. Interessanter is hoe de rechter met het beroep op misbruik van omstandigheden is

omgegaan. Art. 3:44 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer

zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

Misbruik van omstandigheden is volgens lid 4 aanwezig ‗‗wanneer iemand die weet of

moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand,

afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen

wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die

rechtshandeling bevordert, hoewel hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou

behoren te weerhouden‘‘. Met andere woorden: voor het aannemen van misbruik van

omstandigheden is nodig een voor de wederpartij kenbare bijzondere omstandigheid aan

de zijde van degene die de rechtshandeling verricht. Gaat het om de rechtshandeling

schenking, dan geldt voor wat betreft de bewijslastverdeling art. 7:176 BW: ‗‗Indien de

schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden

is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het

tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of

deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.‘‘

5. De rechtbank heeft art. 7:176 BW over het hoofd gezien en de bewijslast van het door

de erven gestelde misbruik van omstandigheden bij de eisers gelegd op grond van de

hoofdregel van art. 150 Rv. Die hoofdregel luidt: ‗‗De partij die zich beroept op

rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die

feiten of rechten (...)‘‘ Volgens het slot van art. 150 Rv kan de bewijslastverdeling echter

worden omgekeerd op grond van een bijzondere regel of op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

6. Omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel (de eerste

uitzondering) wordt vaak gezien op terreinen waar in het algemeen een sterkere

tegenover een zwakkere partij staat. Zie bijvoorbeeld art. 7:658 lid 2 BW: ‗‗De

werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de

uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn

veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is

van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.‘‘ Een ander voorbeeld is art. 185

74

lid 1 Wegenverkeerswet: ‗‗De eigenaar of houder van een motorrijtuig is aansprakelijk

voor de daarmee veroorzaakte schade aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen

of zaken, tenzij hij aannemelijk maakt dat de botsing, aan- of overrijding waardoor de

schade is ontstaan, is te wijten aan overmacht.‘‘ In deze en dergelijke gevallen eist het maatschappelijk verkeer omkering van de bewijslast.

7. Afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv op grond van redelijkheid en billijkheid

(de tweede uitzondering) dient te worden gemotiveerd, al zal een dergelijke afwijking

van de hoofdregel, hoezeer daarbij ook zoveel mogelijk gesteund wordt op objectieve

gezichtspunten, zich vaak niet nader laten motiveren dan door een verwijzing naar de

omstandigheden van het gegeven geval (Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht,

p. 90/91). Duidelijk is wel dat het om bijzondere situaties moet gaan; de rechtszekerheid

is hiermee immers gemoeid. Het enkele feit dat de bewijsrisicodragende partij in

bewijsnood zit, is op zichzelf geen reden voor omkering van de bewijslast op grond van

redelijkheid en billijkheid. Daarvoor zullen steeds bijkomende omstandigheden vereist

zijn (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85). Een paar recente voorbeelden. In HR 20 januari

2006, NJ 2006, 78 en «JBPr» 2006/44, m.nt. A.S. Rueb overwoog de Hoge Raad: ‗‗In het

geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een

onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering

van de bewijslast – en daarmee van het bewijsrisico – geboden zijn.‘‘ Het betrof een zaak

waarin Interpolis een verzekerde ervan betichtte bij het aangaan van haar

arbeidsongeschiktheidsverzekering relevante medische informatie verzwegen te hebben,

op grond waarvan gedane uitkeringen werden teruggevorderd. Toen Interpolis dit te

bewijzen kreeg en de artsen van verzekerde als getuigen wilde voorbrengen, beriepen

dezen zich op hun verschoningsrecht, na daartoe door hun patiënte te zijn aangezet. De

rechtbank honoreerde dat beroep en belastte vervolgens de verzekerde met het bewijs

dat zij niet wist of behoorde te weten dat de desbetreffende informatie relevant was voor

het aangaan van de verzekering. In HR 9 september 2005, NJ 2006, 99 en «JBPr»

2006/3, m.nt. CJMK was aan de orde de zaak van een echtpaar dat

huwelijksvoorwaarden staande huwelijk had gemaakt, met het oog op de benoeming van

de man tot notaris. Jaren later bij de echtscheiding bleek de vrouw dat iedere

gemeenschap van goederen daarbij was uitgesloten. Zij vorderde vernietiging van de

huwelijksvoorwaarden op grond van dwaling (art. 6:228 BW), stellende dat de man deze

indertijd zelf had opgesteld, haar niet had voorgelicht over inhoud en gevolgen daarvan,

haar geen concept had laten lezen en dat zij in blind vertrouwen op hem als echtgenoot

en kandidaat-notaris had ondertekend. Vervolgens kreeg de man te bewijzen dat de

vrouw strekking en gevolgen van de huwelijksvoorwaarden had kunnen overzien, omdat

hij in strijd met het vertrouwen dat de vrouw in hem als echtgenoot en kandidaat-notaris

mocht stellen hoogst onzorgvuldig had gehandeld door haar niet voor te lichten over de

gevolgen daarvan. De Hoge Raad sanctioneerde deze beslissing. Van bewijsnood is hier,

anders dan in bovenstaand voorbeeld, geen sprake. Wel is sprake van onbehoorlijk

gedrag van de wederpartij, dat op deze wijze wordt afgestraft.

8. In art. 7:176 BW is de eerste uitzondering van art. 150 Rv aan de orde. Een

bijzondere regel, die is opgenomen ter bescherming van de schenker, maakt dat de

begiftigde moet bewijzen dat er géén sprake is van misbruik van omstandigheden. Op

deze bijzondere bewijslastverdelingsregel maakt art. 7:176 BW echter weer twee

uitzonderingen: er is een notariële akte van de schenking opgemaakt of de

standaardverdeling van de bewijslast is in de gegeven omstandigheden in strijd met de

eisen van redelijkheid en billijkheid. De eerste uitzondering is niet aan de orde. Het is op

grond van redelijkheid en billijkheid dat het hof de bewijslast bij de erven heeft gelegd.

De uitkomst is dezelfde als in het vonnis van de rechtbank, maar er is een verschil: de

rechtbank heeft de hoofdregel van art. 150 Rv toegepast, en het hof heeft de door de

wet voor dit bijzondere geval omgekeerde bewijslastverdeling ‗‗terugomgekeerd‘‘ met

een beroep op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het verschil heeft

gevolgen voor de motiveringsplicht van de rechter. Van de rechter die de hoofdregel van

art. 150 Rv toepast kan, ook na verwerping van een beroep door een partij op de

75

noodzaak van omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid, geen

bijzondere motivering worden gevergd (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85). Van de

rechter die de bewijslast omkeert op grond van redelijkheid en billijkheid wordt echter

wel gevergd dat hij zijn beslissing motiveert, als hierboven onder 5 aangegeven. De

rechtbank, die in onze zaak ten onrechte de bewijslast volgens de hoofdregel van art.

150 Rv heeft verdeeld, hoefde die beslissing dus niet te motiveren, maar heeft dat wel

gedaan. De argumenten van de rechtbank zijn door het hof overgenomen om uiteindelijk

hetzelfde resultaat te bereiken. Daarmee heeft het hof volgens de Hoge Raad aan zijn motiveringsplicht voldaan.

9. In casu is het hof niet afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv, maar van de

door art. 7:176 BW omgekeerde regel van bewijslastverdeling. Het verbaast dan niet dat

de Hoge Raad ook in een dergelijk geval eist dat die afwijking behoorlijk wordt

gemotiveerd. Niet noodzakelijk voor afwijking is de aanwezigheid van zeer uitzonderlijke

omstandigheden, aldus de Hoge Raad, die zich daarbij op de tekst en de parlementaire

geschiedenis (MvT Vaststelling van Titel 7.3 (Schenking) van het nieuw Burgerlijk

Wetboek, Kamerstukken II 1981-1982, 17 213, nr. 3, p. 2-3) van art. 7:176 BW beroept.

Ook dat verbaast niet. Afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft immers eveneens niet op zeer uitzonderlijke omstandigheden gestoeld te zijn.

10. Nog een enkele opmerking over de stelplicht ingevolge art. 7:176 BW. In hoger

beroep hebben de erven voor het eerst een abnormale geestestoestand van hun tante

aan het door hen gestelde misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegd en te

bewijzen aangeboden. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd, omdat de erven

hiertoe volstrekt onvoldoende hebben gesteld. Afgezien van een gebrek aan

feitelijkheden die zouden kunnen wijzen op de gestelde abnormale geestestoestand, is

namelijk in het geheel niets gesteld omtrent de door art. 7:176 BW vereiste kenbaarheid

daarvan voor de begiftigde. In cassatie hebben de erven betoogd dat aan hun stelplicht

geen hoge eisen mogen worden gesteld, onder meer vanwege de in beginsel op de

begiftigde rustende bewijslast. Ook op dit punt hebben zij – m.i. terecht – de kous op de

kop gekregen. Er is volgens de Hoge Raad geen grond om bij toepassing van art. 7:176

BW andere dan gewone eisen te stellen aan de stelplicht van de schenker (of diens

erven). Ook als de hoofdregel van het artikel wordt gevolgd en de bewijslast

dientengevolge op de begiftigde rust, zal de schenker feiten moeten stellen ter

onderbouwing van het door hem aanwezig geachte misbruik van omstandigheden; dit om

het de begiftigde mogelijk te maken bewijs van het tegendeel te leveren. De tekst van

art. 7:176 BW geeft dit duidelijk aan: ‗‗Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat

de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen (...)‘‘ Eens te

meer ligt het in de rede dat de schenker aan zijn normale, uit art. 150 Rv voortvloeiende

stelplicht zal moeten voldoen indien, zoals in casu, de bewijslast om redenen van

redelijkheid en billijkheid is omgekeerd en op hem rust.

H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

76

NJ 2008, 201


kamer)

Datum: 4 april 2008


Savornin Lohman, E.J.

Numann, J.C. van

Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr: C06/300HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BC1844

Roepnaam: -

Rv art. 150, 164 Essentie

Bewijslastverdeling; bewijskracht partijgetuigenverklaring; tegenbewijs.

Falende klachten tegen 's hofs oordeel dat de bewijslast inzake de inhoud van de tussen

partijen gemaakte afspraken inzake toe te passen kortingen op thans eiseres tot cassatie

rust, alsmede tegen 's hofs oordeel dat de verklaring met betrekking tot dit bewijsthema

van de directeur-grootaandeelhouder van eiseres moet worden aangemerkt als een

partij-verklaring waarop het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. van toepassing is. Slagende

klachten tegen 's hofs oordeel dat de verklaring van de directeur-grootaandeelhouder

van eiseres ook ten aanzien van de bewijsopdracht inzake de tussen partijen gemaakte

afspraken inzake de spuitmachines als een partijgetuigenverklaring waaraan beperkte

bewijskracht toekomt moet worden aangemerkt, aangezien de bewijsopdracht aan

eiseres op dit punt het leveren van tegenbewijs behelsde. Samenvatting

Deze zaak betreft een vordering van De Koning (verweerder in cassatie) tot betaling van

onbetaald gebleven facturen wegens door De Koning in opdracht van Robur (eiseres tot

cassatie) verrichte (installatie)diensten en geleverde producten. In cassatie gaat het nog

om het arbeidsloon, begrepen in zeventien facturen die betrekking hebben op

werkzaamheden ten behoeve van enkele projecten, en vijf facturen die zien op de

bekabeling van spuitrobots. Bij de eerste reeks facturen houdt partijen de vraag verdeeld

of een door De Koning bij het project ‗Canagro‘ toegepaste korting ook voor de andere

projecten is overeengekomen. Bij de spuitrobots betreft het geschil de vraag of daarvoor

een vaste prijs was overeengekomen, dan wel of De Koning die werkzaamheden op basis

van nacalculatie in rekening zou brengen. De rechtbank heeft de vorderingen

toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot het eerste geschilpunt moet de beslissing van het hof aldus worden

begrepen dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen niet in geschil

is dat als arbeidsloon een uurtarief van ƒ 65 is overeengekomen. De gedachtegang van

het hof is kennelijk vervolgens geweest, dat bij deze stand van zaken de bewijslast van

de door De Koning gemotiveerd weersproken stelling van Robur dat de overeengekomen

korting van 30% op het arbeidsloon betrekking had op alle facturen en niet slechts op die

inzake het project Canagro, op Robur rustte. Dat oordeel is in het licht van de hoofdregel

van art. 150 Rv niet onjuist (vgl. HR 9 september 1994, NJ 1995, 113 m.nt. PAS). De

overweging van het hof dat het voorshands ervan uitging dat de Canagro-afspraak zich

niet uitstrekte tot de (andere) projecten waarvan De Koning in dit geding betaling

verlangt, moet dan ook niet worden verstaan als een vermoeden van juistheid van de

stelling van De Koning waartegen Robur tegenbewijs zou mogen leveren. Hierop stuiten

de klachten met betrekking tot de bewijslastverdeling af. Het vorenoverwogene brengt

mee dat het hof de verklaring van Van Staalduinen, directeur-grootaandeelhouder van

Robur, terecht heeft aangemerkt als een partijgetuigenverklaring waarop het bepaalde

in art. 164 lid 2 van toepassing is.

Wat betreft de spuitrobots stonden tegenover elkaar de door De Koning aan haar

vordering ten grondslag gelegde stelling dat partijen een vaste prijs voor de spuitrobots

waren overeengekomen en de stelling van Robur dat deze door De Koning op regie-basis

met nacalculatie gefactureerd zouden worden. Het hof heeft niet vastgesteld dat ook hier

77

enig onderdeel van het aan de vordering ten grondslag liggende feitencomplex tussen

partijen vaststond, zodat de overweging dat de daar genoemde omstandigheid het hof

aanleiding gaf voorshands ervan uit te gaan dat partijen hadden afgesproken dat De

Koning een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen, moet worden

begrepen als de vaststelling van een vermoeden omtrent een feit ten aanzien waarvan de

bewijslast, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150, op De Koning rustte. Dat

betekent dat de bewijsopdracht aan Robur op dit punt het leveren van tegenbewijs

(tegen dat vermoeden) behelsde. De klacht dat het hof de bewijslast omtrent de

prijsafspraak op Robur heeft gelegd, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot

cassatie leiden. Wel gegrond is de klacht dat het hof de verklaring van Van Staalduinen

heeft bestempeld als een partijgetuigenverklaring waaraan de beperkte bewijskracht,

bedoeld in art. 164 lid 2 toekomt. Die bepaling is immers niet van toepassing op de

getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176).

78

NJ 2011/252: Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; beroepsziekte?;

causaal verband tussen schade en uitoefening werkzaamheden; regel

bewijslastverdeling HR 17 november 2000, NJ 2001/596 ; vereisten.

Deskundigenbericht; (beleids)vrijheid rechter; bewijswaardering.


kamer)



O. de Savornin

Lohman, A.

Hammerstein, F.B.

Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 07/11534

Conclusie: A-G Spier LJN: BF8875

Roepnaam: - Noot: T.F.E. Tjong Tjin Tai

BW art. 7:658 Essentie

Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; beroepsziekte?; causaal verband tussen

schade en uitoefening werkzaamheden; regel bewijslastverdeling HR 17 november

2000, NJ 2001/596; vereisten. Deskundigenbericht; (beleids)vrijheid rechter;

bewijswaardering.

Het is op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te

bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de

uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de regel van

bewijslastverdeling uit HR 17 november 2000, NJ 2001/596, m.nt. DA is nodig dat de

werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft

moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn

gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan

gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Niet

blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat voor toepassing van de

hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, aangezien ‘s

hofs oordeel inhoudt dat de door de werknemer aan zijn vordering tot schadevergoeding

ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen

daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van

aantoonbare schade geen sprake kan zijn.

Het hof was niet gehouden in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het

bevelen van een deskundigenbericht. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt,

overgelaten of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij

daartoe het meest geschikt acht. Samenvatting

Eiser tot cassatie, Landskroon, geboren in 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend

door en was sinds 5 april 1993 als bekistingstimmerman in dienst van (de

rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie, BAM. Sinds 26 oktober 1998 is hij

arbeidsongeschikt wegens lagerugklachten. Landskroon vordert schadevergoeding in

verband met zijn arbeidsongeschiktheid, daaraan ten grondslag leggende dat zijn

rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als

bekistingstimmerman. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, na

tussenvonnissen waarin onder meer bericht door twee deskundigen is bevolen. Het hof

heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

Het is op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te

bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de

uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde

regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig

bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die

schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig

aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze

79

omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, NJ 2006/354). Het

oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot

schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de

deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak

hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat

voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen

grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof was niet gehouden in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het

bevelen van een deskundigenbericht. Nu het is overgelaten aan de rechter die over de

feiten oordeelt, of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen

hij daartoe het meest geschikt acht, kan het oordeel van het hof, dat mede inhield dat de

deskundigen ‗voldoende duidelijk en goed onderbouwd‘ hebben gerapporteerd en dus

volgens het hof op een adequate wijze aan hun opdracht hebben voldaan, in cassatie

voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet

80

NJ 2009, 84


kamer)


Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.

Hammerstein, J.C. van

Oven, F.B. Bakels,

W.D.H. Asser

Zaaknr: C07/158HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: BF7411

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 771 e.v. Essentie

Rekening en verantwoording; art. 771 e.v. (oud) Rv?; raming saldo; deskundigenbericht;

vrijheid rechter; stelplicht en bewijslast.

Gelet op de wijze waarop de vordering was ingericht en de veroordeling van de

rekenplichtige tot het doen van rekening en verantwoording op de voet van art.

771 (oud) Rv., was het hof gehouden het saldo van de rekening vast te stellen. Terecht

heeft het hof dat bij wege van raming gedaan, nu het blijkbaar als gevolg van de

onvolledigheid van de door de rekenplichtige verschafte gegevens, niet mogelijk was dat

saldo met voldoende mate van zekerheid en nauwkeurigheid vast te stellen. Nu de

rekenprocedure van art. 771 e.v. (oud) Rv. als gevolg van de invoering van het nieuwe

procesrecht op 1 januari 2002 in hoger beroep niet meer van toepassing was en partijen

de toepasselijkheid daarvan in eerste aanleg al hadden uitgesloten door in plaats daarvan

het uitbrengen van een deskundigenrapport overeen te komen, stond het aan het hof vrij

zich bij zijn raming van het saldo te baseren op de resultaten van het onderzoek van de

door de rechtbank benoemde deskundige, waarbij het met juistheid rekening heeft

gehouden met de door de deskundige vermelde onzekerheden. Geen rechtsregel

verplichtte het hof bij zijn raming de door de wederpartij van de rekenplichtige

overgelegde gegevens en berekeningen tot uitgangspunt te nemen. Dit geldt ook ingeval

aangenomen zou moeten worden dat uit de aan de rekenplicht ten grondslag liggende

rechtsverhouding voortvloeit dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de juistheid van

de door de rekenplichtige gedane rekening en verantwoording (in beginsel) op

laatstgenoemde rust.

Samenvatting

Deze procedure betreft een vordering jegens thans verweerders in cassatie tot het doen

van rekening en verantwoording op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv van het door hen

gevoerde beheer over de door partijen voor gezamenlijke rekening gekochte, verkochte

en geëxploiteerde panden; tot vaststelling van het bedrag van ontvangsten en uitgaven

en van het saldo van de rekening, en tot veroordeling van verweerders de uit het sluiten

van de rekening blijkende som aan thans eisers tot cassatie te voldoen. De rechtbank

heeft de vordering tot het doen van rekening en verantwoording toegewezen, waarna

partijen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn overeengekomen niet langer de

rekenprocedure te volgen maar een deskundige een rapport te laten uitbrengen. Waar de

deskundige in zijn rapport (noodgedwongen) heeft afgezien van een berekening van het

saldo van de inkomsten en uitgaven, wees de rechtbank – hoewel op grond van het

rapport van oordeel dat de door verweerders afgelegde rekening en verantwoording niet

deugde – de (overige) vorderingen af, mede omdat zij zichzelf niet tot vaststelling van

een saldo in staat achtte. Anders dan de rechtbank, heeft het hof het saldo van de

rekening wel zelf geraamd, evenwel op een ten gunste van verweerders komend bedrag,

zodat ook het hof de vordering, zij het om een andere reden, heeft afgewezen. Het

middel keert zich tegen de door het hof verrichte raming.

Gelet op de wijze waarop eisers hun vordering hadden ingericht en de veroordeling van

verweerders tot het doen van rekening en verantwoording, was het hof gehouden het

saldo van de rekening vast te stellen. Terecht heeft het hof dat bij wege van raming

gedaan, nu het blijkbaar als gevolg van de onvolledigheid van de door verweerders

81

verschafte gegevens niet mogelijk was dat saldo met voldoende mate van zekerheid en

nauwkeurigheid vast te stellen. Wat betreft de wijze waarop het hof de raming heeft

verricht, geldt het volgende. In cassatie staat niet ter discussie dat de rekenprocedure

vanart. 771 e.v. (oud) Rv. als gevolg van de invoering van het nieuwe procesrecht op 1

januari 2002 in hoger beroep niet meer van toepassing was. Bovendien hadden partijen

de toepasselijkheid daarvan in eerste aanleg al uitgesloten door in plaats daarvan het

uitbrengen van een deskundigenrapport overeen te komen. Uit een en ander volgt dat

het aan het hof vrijstond zich bij zijn raming van het saldo te baseren op de resultaten

van het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige, waarbij het met

juistheid rekening heeft gehouden met de door de deskundige vermelde onzekerheden.

Geen rechtsregel verplichtte het hof bij zijn raming de door eisers overgelegde gegevens

en berekeningen tot uitgangspunt te nemen. Dit geldt ook ingeval aangenomen zou

moeten worden dat, mede gelet op de vordering van eisers, uit de aan de rekenplicht

van verweerders ten grondslag liggende rechtsverhouding in deze procedure voortvloeit

dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de juistheid van de door de verweerders

gedane rekening en verantwoording (in beginsel) op verweerders rust (vgl. HR 26

september 1980, NJ 1981, 154 en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274). En het wordt

niet anders indien (veronderstellenderwijze) ervan zou moeten worden uitgegaan dat

verweerders niet deugdelijk rekening en verantwoording hebben gedaan - hetgeen het

hof niet heeft vastgesteld en ook niet behoefde vast te stellen nu de vordering van eisers

niet gericht was op vergoeding van schade als gevolg van een toerekenbaar

tekortschieten van verweerders op dat punt.

82

LJN: BH2811, Hoge Raad , 07/11290





Inhoudsindicatie: Effectenlease; proefproces. Aansprakelijkheid Bank wegens

schending zorgplicht bij aanbieden restschuldproduct

(Hefboomeffect) door niet te waarschuwen voor daaraan verbonden

restschuldrisico, niet de inkomens- en vermogenspositie van

belegger te onderzoeken en niet het aangaan van de overeenkomst

te ontraden. Strekking bijzondere zorgplicht; causaal verband,

toerekening in zin van art. 6:98 BW, stelplicht- en

bewijslastverdeling; terugbetalingsplicht Bank van rente- en

aflossingscomponent?, eigen schuld particuliere afnemer,

gezichtspunten; schadeverdeling (40/60); dwaling, geen schending

van mededelingsplicht bij tijdige en voldoende duidelijke inlichtingen

over wezenlijke kenmerken van overeenkomst (art. 6:228 lid 1 onder

b BW); misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product

in brochure (art. 6:194 BW)?, maatstaf; vernietigbaarheid wegens

misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 1 en 4 BW)? Wet op het

consumentenkrediet niet van toepassing op een effectenlease-

overeenkomst. Collectieve afwikkeling massaschade, op voet van art.

7:907 BW verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst niet

zonder meer gelijk te stellen met de in Nederland levende

rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW, strekking van opt-out-

mogelijkheid (art. 7:908 lid 2). Samenhang met nrs. 08/03771 en

08/00909.

Vindplaats(en): JA 2009, 116 m. nt. W.H. van Boom

NJ 2012, 183 m. nt. J.B.M. Vranken

NJB 2009, 1204

ONDR 2009, 176

Rechtspraak.nl

RF 2009, 64

RvdW 2009, 684

83

LJN: BH2162, Hoge Raad , 07/11104





Inhoudsindicatie: Effectenrecht/verbintenissenrecht. Prospectusaansprakelijkheid. Volgende onderwerpen komen aan de orde: A. ontvankelijkheid

Stichting; cessie en lastgeving; B. collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW; C. algemene uitgangspunten

prospectusaansprakelijkheid bij beursintroductie; D. onjuiste of onvolledige mededelingen in prospectus?; D1. klachten VEB in

principaal beroep (a) aandelenbezit bestuursvoorzitster (b) verkoopprijs Kalexer-aandelen (c) bestemming emissieopbrengst (d)

conversiekoers (e) lock up-verplichtingen (f) optieregelingen (g) vaststelling mededelingen introductieprijs D2. klachten World

Online Banken in incidentele beroepen (h) loopbaanbeschrijving bestuursvoorzitster (i) overname Telitel (j) optieregeling Wyler E.

aansprakelijkheid World Online mededelingen buiten prospectus; (k) uitlatingen bestuursvoorzitster over haar aandelenbezit (l)

persberichten over allianties met andere bedrijven (m) uitlatingen bestuursvoorzitster over belminuten, abonnees, omzet (n)

patroon van optimistische berichtgeving? F. aansprakelijkheid Banken voor mededelingen buiten prospectus; G. misleidend karakter;

H. aansprakelijkheid Banken voor koers-manipulatie? Kern: hebben World Online en de banken die bij beursintroductie van World

Online optraden als joint global coordinator, joint lead manager en joint bookrunner onder meer door onjuiste en/of onvolledige

informatie te geven of anderszins misleidend te handelen onrechtmatig gehandeld jegens beleggers in aandelen World Online die op

de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel kort daarna, doch uiterlijk 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht?

Inhoud en omvang van borgersbief en daarbij gevoegde bijlagen, waarmee wordt gereageerd op uitvoerige rechtsvergelijkende

beschouwingen van de AG die ten opzichte van het tot dan toe gevoerde debat nieuw waren, niet i.s.m. art. 44 lid 3 Rv. of de eisen

van een goede procesorde. Akte van cessie (als bedoeld in 3:94 lid 1 BW) moet tenminste voldoende gegevens bevatten om het de

cessionaris mogelijk te maken vast te kunnen stellen welke vordering wordt gecedeerd. Nu de door stichting aan World Online en de

banken gezonden lijst onvoldoende gegevens bevat om de cedenten te kunnen identificeren, is de over te dragen vordering in de

akte niet in voldoende mate bepaald en is de stichting geen rechthebbende geworden op de vorderingen van de deelnemers. Niet-

ontvankelijkverklaring van de stichting. Het grote aantal van de over te dragen vorderingen maakt dit niet anders. Een collectieve

actie als bedoeld in art. 3:305a BW ook mogelijk ten behoeve van beroeps- of bedrijfsmatig handelende (rechts)personen. De

ontvankelijkheid van een collectieve actie ex art. 3:305a BW is niet afhankelijk van een belangenafweging tussen eiser en gedaagde.

Bij de collectieve actie van de VEB staat uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de banken bij de

beursintroductie onrechtmatig is geweest. Van bijzondere omstandigheden aan de zijde van beleggers wordt geabstraheerd. Op

grond van art. 8 lid 2 FR 2000 diende een prospectus een getrouw beeld te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling

op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceerd. Aansprakelijkheid voor misleidende

mededelingen in het prospectus wordt beoordeeld aan de hand van art. 6:194 (oud) BW, waarbij niet van belang is of degene tot

wie die zich richt al dan niet beroepsmatig handelt. Maatstaf: uitgegaan moet worden van de vermoedelijke verwachting van een

gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, de maatman-belegger, tot wie de mededeling zich richt (vgl.

HR 30 mei 2008, LJN BD2820). Vereiste van voldoende materieel belang om de maatman-belegger te kunnen misleiden;

kennisneming of daadwerkelijke beïnvloeding niet vereist. Uitgangspunt dat conditio sine qua non-verband bestaat tussen misleiding

en beleggingsbeslissing. Prospectus vanwege mededelingen buiten het prospectus om mogelijk misleidend. De prijs waarvoor

bestuursvoorzitster zeer kort voor de beursintroductie aandelenpakket heeft verkocht gegeven van materieel belang voor de

beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. Het prospectus is onjuist waar het de beweerde verwerving van aandelen Telitel

betreft. Aansprakelijkheid voor misleidende of anderszins onrechtmatige mededelingen buiten prospectus om, stuit niet af op

juistheid en volledigheid prospectus. Aansprakelijkheid van bank die de emissie begeleidt voor uitlatingen door of namens de

uitgevende instelling gedaan kan slechts worden gegrond op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Bijzondere zorgplicht van bank

tegenover derden met wie zij rekening moet houden (vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). Uit hoedanigheid van sponsor

vloeit geen verdergaande aansprakelijkheid jegens potentiële beleggers voort dan uit haar hoedanigheid van syndicaatsleider. Van

syndicaatsleider mag onder omstandigheden worden verwacht dat zij (leidinggevenden) van de uitgevende instelling ter voorkoming

van verwarring voorbereidt en instrueert. Op syndicaatsleider rust gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedssfeer ligt

een onjuist beeld van de uitgevende instelling bij potentiële beleggers te voorkomen. Banken treft hetzelfde verwijt als uitgevende

instelling ten aanzien van persberichten die geen werkelijke substantie hadden. Koersstabilisatie dient te berusten op vooraf

genomen besluit van syndicaatsleden waarvoor zij gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen en dat voor hun gezamenlijke

rekening komt. Als nog geen officiële notering bestaat is slechts een relatief geringe afwijking van de uitgifteprijs toelaatbaar.

Misleidende voorstelling van zaken gecreëerd als bedoeld in art. 32 lid 2 NR 1999. Koersmanipulatie.

Vindplaats(en): JOR 2010, 43 m. nt. Mr. K. Frielink

NJB 2009, 2251

ONDR 2010, 21 m. nt. H.M. Vletter-van Dort

84

Rechtspraak.nl

RF 2010, 13

RN 2010, 32

RON 2010, 8

RvdW 2009, 1403

85

NJF 2010/320: Procesrecht. Gemengd contract. Opdracht. Bewijslastverdeling.

Instantie: Hof Amsterdam

(Handelskamer)

Datum: 13 juli 2010

Magistraten: Mrs. H.M. Wattendorff,

L.F. Wiggers-Rust, D.

Stoutjesdijk

Zaaknr: 200.044.566

Conclusie: - LJN: BN0989

Roepnaam: -

BW art. 7:405, Rv art. 150 Essentie

Procesrecht. Gemengd contract. Opdracht. Bewijslastverdeling. Samenvatting

Appellante heeft voor geïntimeerde, (de vennootschap van) een pianist, vleugels

gestemd en vervoerd. Zij stelde ook de bespeelde vleugels ter beschikking, aanvankelijk

van het merk Bösendorfer, later Bechstein. Het geschil betreft een factuur van

appellante. De rechtbank heeft haar in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen

zijn overeengekomen dat geïntimeerde voor het vervoeren en stemmen zal betalen. Er is

geen bewijs geleverd en de rechtbank heeft geoordeeld dat geïntimeerde niet verplicht is

de factuur te betalen. Het hof oordeelt anders over de bewijslastverdeling. Niet de

opdrachtgever moet bewijzen dat betaling van loon overeengekomen was, maar de opdrachtnemer dat overeengekomen is dat geen loon verschuldigd zou zijn.

86

NJ 2011/188: Ontbindende voorwaarde; bestaan en vervulling voorwaarde;

uitleg; stelplicht en bewijslast. Onjuiste bewijslastverdeling; bewijsrisico;

belang bij vernietiging.


kamer)



Beukenhorst, A.

Hammerstein, W.A.M.

van Schendel, C.A.

Streefkerk, W.D.H.

Asser

Zaaknr: 09/03891

Conclusie: A-G Wissink LJN: BP6597

Roepnaam: -

Rv art. 150, 398 Essentie

Ontbindende voorwaarde; bestaan en vervulling voorwaarde; uitleg; stelplicht en

bewijslast. Onjuiste bewijslastverdeling; bewijsrisico; belang bij vernietiging.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een

ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze

voorwaarde beroept. Op deze partij rust ook de bewijslast ten aanzien van feiten en

omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft

ingeroepen. Het hof heeft eiseres tot cassatie ten onrechte belast met het bewijs van de

betekenis van de ontbindende voorwaarde en het heeft, uitgaande van deze onjuiste

bewijslastverdeling, eiseres niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De

verdere beoordeling van het hof bouwt daarop voort en houdt zozeer verband met het

aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het

hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van de ontbindende

voorwaarde zou zijn gekomen. Eiseres heeft mitsdien voldoende belang bij vernietiging

van 's hofs arrest. Samenvatting

Op 16 mei 2002 zijn eiseres tot cassatie (Batavus) en verweerster in cassatie (Race

Productions) op basis van een intentieverklaring overeengekomen dat Race Productions

van Batavus zou kopen de rechten op het merk ‗Be One‘ alsmede daaraan gerelateerde

know how. In de intentieverklaring is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat als

partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de

verkoopovereenkomst, de afspraken in de intentieverklaring zullen vervallen en het in de

intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer zal hebben. Tijdens een bespreking

op 31 mei 2002 heeft Race Productions aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de

Be One-collectie voor 2002/2003 niet tijdig gereed zou zijn en heeft zij aan Batavus laten

weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft een veroordeling van Race

Productions gevorderd tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie, althans

wegens het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen. Het hof

heeft — anders dan de rechtbank — deze vordering afgewezen. Het hof heeft hiertoe

overwogen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende

voorwaarde bij Batavus rust en dat Batavus er niet in is geslaagd te bewijzen dat Race

Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de

intentieverklaring een beroep op de ontbindende voorwaarde niet óók toeliet waar het

betreft de staat van de collectie 2002/2003. Hiertegen richt zich het middel.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een

ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze

voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde

vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de

voorwaarde is vervuld (vgl. onder meer: HR 9 september

2005, LJNAT5156, NJ 2005/468). Op deze partij rust ook de bewijslast ten aanzien van

87

feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende

voorwaarde heeft ingeroepen. Het hof heeft Batavus ten onrechte belast met het bewijs

van de betekenis van de ontbindende voorwaarde en het heeft, uitgaande van deze

onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen

bewijs. De verdere beoordeling van het hof bouwt daarop voort en houdt zozeer verband

met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden

dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van de ontbindende

voorwaarde zou zijn gekomen. Batavus heeft mitsdien voldoende belang bij vernietiging van 's hofs arrest.

88

LJN: BV2589, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.077.038 T

Datum

ui spraak:

31-01-2012




Inhoudsindicatie: Financieel advies. Klachtplicht. Bewijs.


89

NJ 2011/250: Asbest. Aansprakelijkheid werkgever op voet art. 7:658 BW.

Aansprakelijkheid voor onbekende gevaren; maatstaf. Causaal verband

normschending en gezondheidsschade niet vast te stellen; andere

waarschijnlijke oorzaken (rookgedrag); eigen schuld; inwinnen

deskundigenbericht over kanspercentages; proportionele aansprakelijkheid;

redelijkheid en billijkheid.


kamer)


Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, R.

Herrmann, A.M.J. van

Buchem-Spapens, E.J.

Numann, F.B. Bakels

Zaaknr: C04/303HR

Conclusie: A-G Spier LJN: AU6092

Roepnaam: - Noot: T.F.E. Tjong Tjin Tai

BW art. 7:658; BW art. 6:99; BW art. 6:101 Essentie

Asbest. Aansprakelijkheid werkgever op voet art. 7:658 BW. Aansprakelijkheid voor

onbekende gevaren; maatstaf. Causaal verband normschending en gezondheidsschade

niet vast te stellen; andere waarschijnlijke oorzaken (rookgedrag); eigen schuld;

inwinnen deskundigenbericht over kanspercentages; proportionele aansprakelijkheid;

redelijkheid en billijkheid.

Terecht heeft het hof — de aansprakelijkheid van de werkgever beoordelend aan de hand

van art. 7:658BW — overwogen dat als vaststaat dat de werkgever niet al die

veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het

werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn

(asbestose), en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog

onbekende gevaren (longkanker zonder voorafgaande asbestose) aanzienlijk heeft

verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is.

Ingeval een werkgever jegens zijn werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de

nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op hem rustende zorgplicht en het

causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door de

werknemer geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose)

zich niet laat vaststellen en de werkgever zich erop heeft beroepen dat een meer

waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van de werknemer diens rookgedrag is, terwijl

partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door

omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van

factoren, ligt het in het algemeen voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt

om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade is

veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare

tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans

zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering

afwijst, en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen

die beide uitersten gelegen gevallen moet evenwel — mede gelet op de art.

6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten — worden aangenomen dat

indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde

kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van

zijn werkgever in de nakoming van zijn zorgverplichting als door een aan de werknemer

toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan,

zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de

werknemer door deze omstandigheden of een daarvan is ontstaan, de rechter de

werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen,

met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de,

op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de werknemer toe te rekenen

omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

90

Samenvatting

Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn

werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens

werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof, te weten asbest. Het hof

heeft geoordeeld dat de werkgever door die blootstelling jegens de werknemer

toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op

hem rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die

normschending en de door de werknemer geleden gezondheidsschade (longkanker

zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. De werkgever heeft

zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van de

werknemer diens rookgedrag is (in de procedure staat vast dat de werknemer gedurende

ten minste 28 jaar heeft gerookt), terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die

ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand

verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof. Het

hof heeft de werkgever proportioneel aansprakelijk geacht. Hiertegen richt zich het

middel.

Het hof heeft — terecht — overwogen, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die

veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het

werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en

dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren

aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is

(HR 25 juni 1993, NJ 1993/686, HR 2 oktober 1998, NJ1999/683 en HR 17 februari

2006, RvdW 2006/204). Deze aansprakelijkheid strekt zich mede uit tot de schadelijke

gevolgen van het destijds nog onbekende gevaar van die nalatigheid (namelijk het

ontstaan van longkanker zonder dat tevens asbestose is opgetreden), voor zover de kans

op het zich verwezenlijken daarvan aanzienlijk door die nalatigheid is verhoogd. De

longkanker van de werknemer kan echter behalve door blootstelling aan asbeststof in de

uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook zijn veroorzaakt door zijn

rookgedrag. Medisch kan niet worden aangetoond in hoeverre die longkanker is

veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, door een andere oorzaak

waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door een combinatie van factoren. Het causaal

verband (sine-qua-non-verband) tussen de normschending en de door de werknemer

geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich

hierdoor niet vaststellen. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van

de werkgever, die berust op schending van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar

rustende zorgplicht, en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend

heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook werknemers langjarig rookgedrag

in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht

van de werkgever voor de door de werknemer geleden schade te worden verminderd in

overeenstemming met de op de voet van art. 6:101 BW aan laatstgenoemde toe te

rekenen kans dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand — zoals ook in dit

geding is geschied — dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten

voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is

veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare

tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans

zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering

afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen

die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de

strekking van de onderhavige norm — het voorkomen van gezondheidsschade bij de

werknemer — en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit

overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de

mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de

werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar,

maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer

tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband

91

met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in

weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden

gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals

roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade

(mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie

omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de

verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende

uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade

heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn

veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van

zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te

beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de

werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een

combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate

de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de

rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag

veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in

evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

92

NJ 2011/251: Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht

vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband

schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?;

terughoudendheid; motiveringsplicht.


kamer)



E.J. Numann, A.


Oven, F.B. Bakels

Zaaknr: 09/01275


Roepnaam: Fortis Bank nv Noot: T.F.E. Tjong Tjin Tai

BW art. 6:98, 6:101, 6:162 Essentie

Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder;

waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?;

proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

De op de vermogensbeheerder naar de aard van de tussen partijen gesloten

beheerovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de

vermogensbeheerder is gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand

vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de

samenstelling van zijn portefeuille genomen risico‘s. Bij de beantwoording van de vragen

of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij

strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden

meegewogen.

De in HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel

moet met terughoudendheid worden toegepast in verband met het daaraan verbonden

bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk

wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen

mate heeft veroorzaakt. De rechter die tot toepassing besluit dient in zijn motivering te

verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de

normschending, de aard van de schade daaronder begrepen, deze toepassing in het

concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de

aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en een niet zeer kleine kans bestaat

dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade. De

hiervoor bedoelde terughoudendheid brengt in een geval als het onderhavige mee dat

het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is toepassing te geven aan de

rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus. Samenvatting

Verweerder in cassatie vordert in dit geding schadevergoeding van eiser tot cassatie,

Fortis Bank (Nederland) N.V. (Fortis) vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. De

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak

naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan

verweerder verschuldigde schadevergoeding. Het hof heeft daartoe — kort samengevat

— geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en voorts dat

sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband nu 50% kans bestaat dat

verweerder een uitdrukkelijk advies van Fortis zou hebben gevolgd zodat Fortis 50% van

de door de tekortkoming van Fortis geleden schade dient te vergoeden.

Bij de beoordeling van het middelonderdeel dat zich keert tegen ‘s hofs oordeel dat Fortis

was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te

verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van

vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van

de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van

redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als

93

vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand


samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt

eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de

onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn

vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu

juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan

eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende

onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze

waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt,

dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden

meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar

ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Fortis heeft een

onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat verweerder beter dan zijzelf op de

hoogte was van de voor de waarde van de aandelen relevante omstandigheid, over

insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan

een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien

juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het

hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering

van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende

begrijpelijk gemotiveerd.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof zijn kennelijke oordeel dat sprake is van een

voldoende condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Fortis en de door

verweerder geleden schade heeft mogen baseren op de in het arrest van de Hoge Raad

van 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel, slaagt.

Aan de door de Hoge Raad in het arrestNefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is,

zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan

de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade

die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit

bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en

dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de

strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is

begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het

concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn

toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de

aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van

die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid

gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte

gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de

evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden

toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor

bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-

non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze

onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met

name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf

vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband

tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de

geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

94

NJ 2004, 304: Causaal verband: verduidelijking ‘omkeringsregel’; geen

toepassing ingeval onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval.


kamer)

Datum: 29 november 2002

Magistraten: Mrs. R. Herrmann,

A.E.M. van der Putt-

Lauwers, J.B. Fleers,

A.

Zaaknr: C00/298HR

Conclusie: P-G Hartkamp

Hammerstein; P.C.

Kop

LJN: AE7345

Roepnaam: -

BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177; Rv art. 150 Essentie

Causaal verband: verduidelijking ‗omkeringsregel‘; geen toepassing ingeval

onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval.

Verduidelijking ‗omkeringsregel‘, die inhoudt dat o.g.v. de redelijkheid en billijkheid een

uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) wordt gemaakt in

dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige

gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij

degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder

die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is

vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met

een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij

een ander te voorkomen en dat degene die zich op de schending van deze norm beroept,

ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke)

gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het

hier bedoelde vermoeden strekt zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade

die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.

Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is

ingeval de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan. Samenvatting

Bij het lossen van een tankcontainer zijn door lekkage zeer schadelijke stoffen

vrijgekomen; thans eiseres tot cassatie lijdt daardoor schade voor welke zij verweerders,

die betrokken waren bij het vervoer van de container naar de plaats van lossing,

aansprakelijk stelt. Het Hof wees de vordering af daar het van oordeel was dat eiseres

tegenover de gemotiveerde betwisting zijdens verweerders niet heeft bewezen dat de

lekkage het gevolg is geweest van reeds voor de aankomst aanwezige ondeugdelijkheid

van de tankcontainer. In cassatie gaat het om de vraag of het Hof de omkeringsregel

heeft miskend, waarbij veronderstellenderwijs zal moeten worden aangenomen, dat

verweerders (veiligheids)maatregelen, waaronder tijdige keuring van de container,

achterwege hebben gelaten en dat zij daardoor onrechtmatig hebben gehandeld.

Met de ‗omkeringsregel‘ wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten

aanvaarde ‗regel‘ dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te

merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is

geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen

die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene

die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat

die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari

2001, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, NJ 2002,

386; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387).

Deze met de ‗omkeringsregel‘ aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de

doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel

waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen,

95

diene het volgende. (ⅰ) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht

dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en

billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de

hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal

verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige

gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij

degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren

tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die

gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ⅱ) Voor het maken van de in (ⅰ)

bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe

strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te

voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt

vergroot. (ⅲ) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke

norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het

specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt,

zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van

voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat

sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen

van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich

op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat

in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te

bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde

vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel

door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.

Het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan

en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan

worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van eiseres is

afgeleverd. In deze, vergeefs bestreden, oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk

is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. Voorts moet het oordeel van het Hof

dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de

oorzaak of de oorzaken van het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden

verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet

een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de

container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze

keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container

gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen

bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke

staat was. Aldus is het Hof op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de

omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is.[1]

96

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-11-29_c00-298hr_nj-2004-304_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0ERFAE

NJ 2004, 422: Onrechtmatige daad; causaal verband. Bewijslastverdeling;

‘omkeringsregel’: strekking.

Instantie: Hoge Raad Datum: 7 mei 2004


Savornin Lohman,

A.M.J. van Buchem-

Spapens, P.C. Kop, E.J.

Numann

Zaaknr: C03/044HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AO2988


BW art. 6:98; BW art. 6:162; Rv art. 150; Grondwaterwet art. 14 Essentie

Onrechtmatige daad; causaal verband. Bewijslastverdeling; ‗omkeringsregel‘: strekking.

De in het onderhavige geval door het hof aangenomen en geschonden geoordeelde

zorgvuldigheidsnorm t.a.v. monitoring en archivering van de grondwateronttrekking

strekt niet tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van

schade, maar slechts ter voorkoming van onduidelijkheid over de vraag of de ten

processe bedoelde wateronttrekkingen schade hebben veroorzaakt, zodat het hof ten

onrechte ten aanzien van het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine

qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade de

zgn. ‗omkeringsregel‘ toepasselijk heeft geoordeeld. Wel kunnen onzorgvuldigheden als

door het hof vastgesteld onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat uit de eisen

van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan

volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv, doch het hof heeft niet vastgesteld dat dit geval

zich voordoet.

Samenvatting

Nadat de Provincie, met daarvoor verkregen vergunning op grond van

de Grondwaterwet, grondwater had onttrokken aan de bodem te Heerenveen, zijn in de

nabijheid van de bemalingsbronnen gelegen panden verschijnselen van onderzetting

gaan vertonen. Het hof heeft overwogen dat de monitoring en archivering van de op zich

zelf rechtmatige onttrekking onvolledig is geweest waardoor het causaal verband tussen

onttrekking en schade niet meer met zekerheid is vast te stellen. Op grond daarvan

kwam het tot het oordeel dat de wijze waarop de Provincie de onttrekking heeft doen

uitvoeren jegens de eigenaren van de panden zodanig onzorgvuldig is geweest dat de

omkeringsregel moet worden toegepast. Hiertegen richt zich het middel.

Met de ‗omkeringsregel‘ wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen

aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt

dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier

voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non

verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de

schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor

in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat

de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor

toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd

met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het

ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij

betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar

waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29

november 2002, RvdW 2002, 190 (NJ 2004, 304; red.).

Het middel klaagt terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting. De door het hof aangenomen en geschonden geoordeelde

zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van monitoring en archivering, strekt immers niet,

zoals vereist is voor toepassing van de omkeringsregel, tot het voorkomen van een

97

specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar slechts ter voorkoming van

onduidelijkheid over de vraag of de wateronttrekkingen schade hebben veroorzaakt.

Wel kunnen onzorgvuldigheden als door het hof vastgesteld onder omstandigheden

leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling

van de bewijslast voortvloeit dan volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv Het hof heeft evenwel niet vastgesteld dat dit geval zich voordoet.

98

NJ 2005, 466: Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets.

Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar;

omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.

Instantie: Hoge Raad Datum: 24 september 2004


H.A.M. Aaftink, P.C.

Kop, E.J. Numann, F.B.

Bakels

Zaaknr: C03/122HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AO9070


BW art. 6:101; BW art. 6:162; RVV 1990 art. 19; WVW 1994 art. 5 Essentie

Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets. Overtreding (verkeers)norm

die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld;

billijkheidscorrectie.

De uit art. 5 WVW 1994 juncto art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm dat een

weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden, strekt

ter voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een

verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook —

uitgaande van een toerekenbaar onrechtmatig handelen (overtreding van deze norm)

door de automobilist — terecht met toepassing van de omkeringsregel geoordeeld dat in

beginsel het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen het

handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is

gegeven. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat gesteld

noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen zou

hebben voltrokken en dat het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Zowel de met

toepassing van art. 6:101 BW te verrichten causaliteitsafweging als de eventuele

toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het

geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve

inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts in beperkte mate

motiveringseisen kunnen worden gesteld. Samenvatting

Het gaat in deze zaak om de aanrijding tussen een bromfiets en een auto met aanhanger

op een weg (maximumsnelheid 80 km per uur) met enkele flauwe bochten waardoor het

uitzicht beperkt is. De bromfietser en auto reden elkaar tegemoet met snelheden van

ongeveer 45 respectievelijk 70 km per uur. De bromfietser is vanuit zijn rijrichting

gezien, nadat hij een flauwe bocht, voor hem naar links, heeft doorreden, met de

linkerkant van zijn bromfiets tegen de linkerzijde van de aanhangwagen, gezien vanuit

de rijrichting daarvan, gereden. De bromfietser is zwaar gewond geraakt. De bromfietser

en zijn regresnemende ziektekostenverzekeraar hebben de bestuurder van de auto en

diens verzekeraar aangesproken tot schadevergoeding; zij verwijten de automobilist dat

hij zijn snelheid niet heeft aangepast op het moment dat hij de bromfietser zag naderen,

dat hij de bromfietser niet heeft gewaarschuwd door middel van licht- of geluidssignalen,

en voorts dat de automobilist niet uiterst rechts heeft gehouden en daardoor een

aanzienlijk gedeelte van de weg heeft bezet. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de door de automobilist gevoerde snelheid als te hoog moet

worden bestempeld. Daardoor was de automobilist al bij voorbaat de mogelijkheid

ontnomen om op de naderende bromfietser anders te kunnen reageren dan alleen door

gas terug te nemen en uit te wijken; de automobilist heeft een toerekenbare

onrechtmatige daad gepleegd. Vervolgens heeft het hof de omkeringsregel toegepast.

Het heeft ten slotte de vraag naar ‗eigen schuld‘ van de bromfietser behandeld.

De norm die de automobilist volgens het hof heeft overtreden is de norm dat een

weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden. Deze

uit art. 5 WVW 1994 in samenhang met art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm strekt ter

99

voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval

— in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van

toerekenbaar onrechtmatig handelen van de automobilist — terecht de omkeringsregel

toegepast. Na met toepassing van de omkeringsregel te hebben geoordeeld dat in

beginsel het causaal verband tussen het handelen van de automobilist en het ongeval —

en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven, heeft het hof vervolgens geoordeeld

dat, nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend

handelen van de automobilist zou hebben voltrokken, het vereiste causaal verband dan

ook vaststaat. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan,

verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie

niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Voorop moet worden opgesteld dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele


geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve

inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen

kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214). In het licht hiervan moet worden

geoordeeld dat zowel het oordeel van het hof dat de causale afweging uitkomt op een

verdeling van de schade in de verhouding 50:50 als het oordeel dat toepassing van de

billijkheidscorrectie uitmondt in de verhouding 25%:75% aan de zijde van de

bromfietser, respectievelijk de automobilist en zijn verzekeraar, niet onbegrijpelijk is, noch onvoldoende gemotiveerd.

100

NJ 2009, 28


kamer)



Beukenhorst, J.C. van

Oven, W.A.M. van

Schendel, F.B. Bakels,

W.D.H. Asser

Zaaknr: 08/00176

Conclusie: A-G Spier LJN: BG1890

Roepnaam: -

Rv art. 150; BW art. 6:174 Essentie

Aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder op voet art. 6:174 BW; omkeringsregel;

vereisten; inhoud en strekking van de geschonden norm; toedracht; stelplicht en

bewijslast.

Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een

uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het

bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een

onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt

aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van

het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde

schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van

deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die

strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade,

en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting

aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de

norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In deze regel ligt besloten

dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor

toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten

grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De aan art. 6:174 BW ten grondslag

liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter

bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van

verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg

niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen

en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet

van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal

hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten

aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de

weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten

dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die

toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de

precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige

wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande

bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. Samenvatting

In de onderhavige zaak is een fietser ten val gekomen. Hij reed heuvelafwaarts op een

straat waaraan wegwerkzaamheden werden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de

heuvel was als gevolg van die werkzaamheden een hoogteverschil van enkele

centimeters ontstaan, doordat aan de ene kant de toplaag reeds was aangebracht en

deze aan de andere kant nog ontbrak. De fietser vordert schadevergoeding van de

Gemeente als wegbeheerder en voert daartoe aan dat hij als gevolg van het

hoogteverschil ten val is gekomen. Wat het causaal verband betreft beroept hij zich op

de omkeringsregel. Het hof wijst de vordering af, omdat de omkeringsregel toepassing

mist. De fietser diende de door hem gestelde toedracht te bewijzen, maar heeft dat

101

bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, aldus

het hof. Daartegen richt zich het middel.

Het middel treft doel. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in

bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in

dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-

verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de

schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in

het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de

bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor

toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd

met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het

ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook

bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar

waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29

november 2002, NJ 2004, 304, m.nt. DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305). In

deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de

voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan

de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en

strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk

specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste

is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te

maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming

beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De aan art. 6:174BW ten grondslag liggende

zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van

de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en

veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet

aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor

gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art.

6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die

stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien

van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een

beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen

te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die

toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de

precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige

wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

102

LJN: BO7108, Hoge Raad , 09/03748





Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet

reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te

raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de

gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de

wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig

kennis kan nemen.

Vindplaats(en): NJ 2011, 571 m. nt. Jac. Hijma

NJB 2011, 420

PRG 2011, 146

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 252

103

NJ 1997, 330: Betwisting echtheid handtekening op onderhandse akte /

bewijslastverdeling

Instantie: Hoge Raad Datum: 28 februari 1997

Magistraten: Snijders, Mijnssen,

Neleman, Jansen, De

Savornin-Lohman

Zaaknr: 16222

Conclusie: A-G Asser LJN: ZC2297

Roepnaam: -


Betwisting echtheid handtekening op onderhandse akte. Bewijslastverdeling. Samenvatting

Onjuist is de opvatting dat de in art. 186 lid 2 Rv neergelegde regel van bewijslast niet

geldt indien degene die stelt dat de handtekening onder een onderhandse akte waarop

zijn wederpartij zich beroept, niet de zijne is, feiten en omstandigheden ter adstructie

van deze stelling aanvoert, of slechts indien hij deze feiten en omstandigheden heeft

bewezen. In deze opvatting wordt miskend dat art. 186 lid 2 verlangt dat de ondertekening ‗stellig‘ wordt ontkend.

104

NJ 2000, 236: Formele bewijskracht onderhandse akte.


kamer)


Magistraten: Mijnssen, Herrmann,

Jansen, Fleers,

Hammerstein

Zaaknr: C98/237HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AA4278

Roepnaam: -


Formele bewijskracht onderhandse akte. Samenvatting

V., die voor inmiddels overleden echtpaar W. en Stichting werkzaamheden heeft verricht,

vordert van Stichting, enig erfgenaam van het echtpaar, betaling van diverse bedragen

en afgifte van twee kunstwerken. V. beroept zich daartoe op diverse geschriften (een

koopovereenkomst met kwijting van de koopprijs en een aantal schuldbekentenissen).

De echtheid van de daarop geplaatste handtekeningen van mevrouw W. is niet in geschil.

De Stichting heeft aangevoerd dat de tekst later boven die handtekeningen is geplaatst.

Het Hof is op grond van een aantal feiten en omstandigheden tot de conclusie gekomen

dat voorshands moet worden aangenomen dat de tekst van de overeenkomsten en van

de schuldbekentenissen later boven de handtekening van mevrouw W. is geplaatst.

Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat volgens de hoofdregel van artikel 177 Rv de

bewijslast ter zake van de valsheid van de onderhavige geschriften op de Stichting rust.

Vervolgens heeft het Hof op grond van een aantal omstandigheden geoordeeld dat de

Stichting voorshands — namelijk behoudens tegenbewijs door V. — in dat bewijs is

geslaagd. Daarbij mocht het Hof, zoals het heeft gedaan, alle omstandigheden die het in

dit verband van belang achtte en dus ook zijn oordeel over de onwaarschijnlijkheid van

de stellingen van V., laten meewegen. In de geschiedenis van de totstandkoming van

deze bepaling valt geen aanwijzing te vinden dat de wetgever te dezer zake aan bewijs

als het onderhavige de beperking heeft willen verbinden dat de rechter slechts stellingen

of omstandigheden die de totstandkoming van de tekst betreffen, in zijn oordeel mag

betrekken. Voor een zodanige beperking is ook overigens geen grond te vinden, nu het

juist de bedoeling van de wetgever is geweest aan de rechter, óók als het gaat om de

beoordeling van de echtheid van een onderhandse akte, een grote vrijheid te geven bij

de waardering van het bewijs.

105

NJ 2001, 612: Bewijsrecht. Materiële bewijskracht partijverklaring in

authentieke of onderhandse akte. Tegenbewijs.


kamer)


Magistraten: F.H.J. Mijnssen, W.H.

Heemskerk, H.A.M.

Aaftink, O. de Savornin

Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C99/124HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AA9314


Rv (oud) art. 178; Rv (oud) art. 184; Fw art. 123 Essentie

Bewijsrecht. Materiële bewijskracht partijverklaring in authentieke of onderhandse akte.

Tegenbewijs.

Een authentieke of onderhandse akte levert — behoudens voorzover dit zou kunnen

leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat — t.a.v. de

verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de

wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die

verklaring, behoudens tegenbewijs. Het staat de rechter vrij dit tegenbewijs geleverd te

achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in

de akte opgenomen verklaring onjuist is nu de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven

in het geding de bewijskracht kan toekennen die hem goeddunkt. Samenvatting

In het kader van de uitvoering van een koopovereenkomst met betrekking tot

onroerende zaken wordt een leveringsakte verleden. In deze akte is een verklaring

opgenomen waarin de verkoopster de koopster kwijting voor de koopsom verleent.

Nadien heeft een bank een verklaring omtrent de ontvangst van een geldbedrag

gegeven. Verkoopster gaat vervolgens failliet. Stellende dat de koopster slechts een deel

van de koopsom heeft voldaan, vordert de curator ontbinding van de koopovereenkomst.

De Rechtbank heeft de koopovereenkomst ontbonden op de grond dat zij niet bewezen

achtte dat koopster de koopsom volledig had voldaan. In hoger beroep oordeelde het Hof

dat koopster geen bewijs kan ontlenen aan de in de leveringsakte opgenomen finale

kwijting. Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen dat koopster aan voornoemde

verklaring van de bank geen bewijs kan ontlenen dat zij het ontbrekende deel van de

koopsom heeft voldaan. Deze is daartoe volgens het Hof onder meer onvoldoende omdat

koopster geen betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding wil brengen. Volgens

het cassatiemiddel is het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, voorbij

gegaan aan de dwingende bewijskracht van de in de leveringsakte opgenomen finale

kwijting.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Volgensart. 184 lid 2 Rv. levert, behoudens de in deze bepaling vermelde uitzondering,

een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij

omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen

partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Ingevolge art. 178 lid

2 Rv. kan tegen dit dwingende bewijs tegenbewijs worden geleverd. Hieraan verdient te

worden toegevoegd dat het aan de rechter vrijstaat dit tegenbewijs geleverd te achten

indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte

opgenomen verklaring onjuist is. De rechter kan immers vrijelijk aan ieder feitelijk

gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.

Voor zijn oordeel dat koopster geen bewijs kan ontlenen aan de hiervoor vermelde

verklaring van de bank, heeft het Hof mede redengevend geacht dat koopster geen

(kopieën van) betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding wil of kan brengen. Van

een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof blijk gegeven indien zijn overweging zo moet

worden begrepen dat op koopster de last rustte te bewijzen dat de koopsom — geheel —

106

was voldaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat zulks, behoudens

tegenbewijs door de curator, op grond van de leveringsakte en in het bijzonder op grond

van de daarin opgenomen finale kwijting, als bewezen diende te worden aangemerkt.

Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het aan de curator was om tegenbewijs te leveren

tegen de inhoud van de akte alsmede dat dit bewijs geleverd is, dan is dit oordeel niet

naar de eis der wet van een motivering voorzien. Nu de akte dwingend bewijs oplevert

van de betaling van de koopsom, valt zonder nadere motivering niet te begrijpen dat aan

de omstandigheid dat koopster geen betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding

heeft gebracht, betekenis moet worden gehecht in het kader van door de curator te

leveren tegenbewijs. De door het Hof vermelde omstandigheid dat koopster, zonder

daarvoor een verklaring te geven, steeds wisselende stellingen aanvoert draagt niet bij

tot de begrijpelijkheid van zijn door het middel bestreden oordeel. Deze omstandigheid

zou wellicht van belang kunnen zijn bij de beoordeling van door de curator tegen de akte bijgebracht bewijs. Dat de curator zodanig bewijs heeft bijgebracht blijkt echter niet.

107

NJ 2008, 219


kamer)



P.C. Kop, E.J. Numann,

A. Hammerstein, J.C.

van Oven

Zaaknr: C05/255HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AZ0613

Roepnaam: - Noot: C.J.M. Klaassen

Rv art. 151, 152, 157 Essentie

Bewijskracht authentieke of onderhandse akte.

Ingevolge art. 157 lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in

de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent

hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen

dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv

staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art.

152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat

de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding

gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De

rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht

hechten die hem goeddunkt. Het hof heeft uit het oog verloren dat het te leveren

tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte

geleverde bewijs is ontzenuwd. Samenvatting

In 1990 heeft de overdracht van een perceel grond van thans verweerster in cassatie

Aad Wooning aan thans eiser tot cassatie Herbert Wooning plaatsgevonden. In de

transportakte is onder meer een voorkeursrecht en een boetebeding opgenomen. In deze

procedure heeft Herbert Wooning gevorderd een verklaring voor recht dat het

voorkeursrecht is vervallen en dat aan het boetebeding geen gelding toekomt. De

rechtbank heeft Herbert Wooning toegelaten te bewijzen dat partijen een van het in de

transportakte vermelde voorkeursrecht afwijkend voorkeursrecht zijn overeengekomen

en zij heeft vervolgens in haar eindvonnis geoordeeld dat dit bewijs was geleverd. Het

hof heeft dit vonnis vernietigd. Het heeft geoordeeld dat Herbert Wooning niet in zijn

bewijsopdracht is geslaagd. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel treft doel.

Ingevolge art. 157 (184 oud) lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte,

behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van

een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te

bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op

grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit

tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de

wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op

grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen

verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het

geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001,

612, m.nt. DA). In het onderhavige geval betekent dit dat Herbert bewijs moest leveren

van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen

tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke

bedoeling van partijen. Het hof heeft uit het oog verloren dat het door Herbert te leveren

tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.

108

NJ 2011/111: Opstalrecht; uitleg inhoud opstalrecht; objectieve uitlegmaatstaf;

uitleg inhoud titel; Haviltex-maatstaf; dwingende bewijskracht notariële akte;

tegenbewijs. Misbruik van bevoegdheid.


kamer)

Datum: 22 oktober 2010


J.C. van Oven, W.A.M.

van Schendel, C.A.

Streefkerk, W.D.H.

Asser

Zaaknr: 08/05108

Conclusie: A-G Wissink LJN: BM8933

Roepnaam: Kamsteeg/Lisser

x

Noot: F.M.J. Verstijlen

BW art. 3:35, 3:89 Essentie

Opstalrecht; uitleg inhoud opstalrecht; objectieve uitlegmaatstaf; uitleg inhoud titel;

Haviltex-maatstaf; dwingende bewijskracht notariële akte; tegenbewijs. Misbruik van

bevoegdheid.

Bij de uitleg van de inhoud/duur van het opstalrecht komt het aan op de in de notariële

akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit

de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud

van de akte uit te leggen, bewoordingen/omschrijving. Voor de uitleg van de inhoud van

de obligatoire afspraken m.b.t. de inhoud/duur van het opstalrecht, geldt de Haviltex-

maatstaf. In dit opzicht levert weliswaar de notariële vestigingsakte, indien daarin tevens

de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen dwingend

bewijs op, maar daartegen staat tegenbewijs open, welk tegenbewijs gelet op de hier

toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan

hebben. Indien de opstaller destijds een opstalrecht van een andere (langere) duur heeft

bedongen dan bij akte is gevestigd, kan die omstandigheid van belang zijn bij de

beoordeling van zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door de eigenaar die de

opstaller aan de duurbepaling uit de vestigingsakte wil houden. Samenvatting

Verweerster in cassatie, Lisser, heeft aan eiseres tot cassatie, Kamsteeg, een recht van

opstal verleend op een aan Shell verhuurd gedeelte van een perceel. In de notariële akte

is bepaald dat het opstalrecht (onder meer) eindigt indien een nieuwe huurovereenkomst

met Shell een lager rendement offreert dan 30% van de op dat moment actuele

grondwaarde. Lisser heeft, voor zover hier van belang, met een beroep op die bepaling

een verklaring voor recht gevorderd dat het opstalrecht is beëindigd. De rechtbank heeft

geoordeeld dat de bedoelde voorwaarde in de duurbepaling is vervuld. Zij heeft

Kamsteeg echter toegestaan de door Kamsteeg bepleite, van de akte afwijkende,

partijbedoeling te bewijzen. In het tussentijds hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat

voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling in casu geen plaats is. Het hof

heeft voorts Kamsteegs beroep op misbruik van bevoegdheid gepasseerd en het heeft de

gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van

de vraag naar de inhoud van het opstalrecht aankomt op de in de notariële akte van

vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet

worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht

van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het

opstalrecht (vgl. HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001/350 m.nt. WMK en HR 13

juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004/251). Het hof heeft evenwel miskend dat het verweer

van Kamsteeg aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het aldus

gevestigde opstalrecht afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen in de aan de

vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Dit zou weliswaar geen

109

verandering brengen in de duur van het opstalrecht, maar in de onderlinge verhouding

van partijen zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van)

daarmee strijdige vorderingen van Lisser. Voor de beantwoording van de vraag wat de

inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het aan op de Haviltex-maatstaf. In dit

opzicht levert de notariële vestigingsakte, indien daarin tevens de inhoud van de

obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen dwingend bewijs op. Daartegen

staat wel tegenbewijs open, dat gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle

omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Het hof heeft dit miskend. Het

hof heeft voorts miskend dat, indien Kamsteeg destijds een opstalrecht van een andere

duur heeft bedongen dan bij vestigingsakte is gevestigd, die omstandigheid van belang

kan zijn bij de beoordeling van haar verdere verweer, namelijk een beroep op misbruik van bevoegdheid.

110

LJN: BU3774, Hoge Raad , 10/02357





Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Koop appartementsrecht. Aanvullende afspraken in geval

van doorverkoop binnen drie jaar? Bewijskracht leveringsakte.


RvdW 2012, 108

111





Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Overdracht perceel grond. Vordering tot teruglevering deel

van het perceel op de grond dat dit gedeelte geen onderdeel van de

verkoop was. Bewijskracht koop-/leveringsakte; tegenbewijs. Art.

151, 157 Rv.


RvdW 2012, 103

112

LJN: BU3100, Hoge Raad , 10/02904





Inhoudsindicatie: Koop. Voorkeursrecht. Uitleg akte van levering. Bewijskracht; art. 157

Rv. Akte levert slechts dwingend bewijs op ten behoeve van

wederpartij en haar rechtverkrijgenden (HR 5 december 2003, LJN

AK3701, NJ 2004/75). Uitleg hof aan de hand van de Haviltex-

maatstaf is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2012, 260 m. nt. L.C.A. Verstappen

NJB 2012, 297

Rechtspraak.nl

113

NJ 1999, 560: Prognose omtrent bewijsvoering en ambtshalve bevelen

getuigenverhoor / onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod

Instantie: Hoge Raad Datum: 13 februari 1998

Magistraten: Mijnssen, Herrmann, De

Savornin Lohman, De

Vries Lentsch-Kostense

Zaaknr: 16502


Kostense

LJN: ZC2579

Roepnaam: - Noot: H.J. Snijders


Prognose omtrent bewijsvoering en ambtshalve bevelen getuigenverhoor. Onvoldoende

gespecificeerd bewijsaanbod.

Bij beslissing niet ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen mag betekenis worden

toegekend aan prognose omtrent resultaat bewijsvoering. Samenvatting

Slachtoffer van een whiplash-trauma stelt ongeveer 18 jaar na dato een vordering tot

schadevergoeding in tegen de klinisch-psycholoog die destijds in zijn rapportage aan de

GMD zijn trauma niet heeft onderkend. Hij stelt daartoe dat de gewraakte rapportage tot

stand is gekomen zonder behoorlijk en zorgvuldig onderzoek en dat de formulering

onzorgvuldig en grievend is. Het hof acht een bewijsopdracht door middel van getuigen

ten aanzien van de gang van zaken bij het onderzoek destijds gezien het tijdsverloop

zinloos en wijst de vordering af.

Het hof heeft kennelijk het bewijsaanbod ‗dat de handelwijze (…) c.q. rapportage niet

voldoet aan de eisen die gesteld kunnen en moeten worden aan een redelijk handelend

en redelijk bekwaam psycholoog-rapporteur‘, terwijl daarbij niet is aangegeven welke

getuigen hierover zouden kunnen verklaren, te weinig gespecificeerd geoordeeld om hem

te nopen daarop in te gaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting

en is evenmin onbegrijpelijk.

's Hofs overweging dat om de door het hof aangegeven reden een bewijsopdracht ten

aanzien van de gang van zaken bij het door de psycholoog gedane onderzoek zinloos is,

is aldus te verstaan dat het hof ambtshalve heeft onderzocht of er niettemin reden was

om eiser tot bewijs toe te laten. Het was aan het hof als rechter die over de feiten

oordeelt, overgelaten of het ambtshalve een getuigenverhoor zou bevelen. Het hof heeft

ter motivering van zijn oordeel om zulks niet te doen betekenis toegekend aan zijn

prognose omtrent het resultaat van die bewijsvoering. Dit was aan het hof, anders dan bij het passeren van een bewijsaanbod, toegestaan.

114

NJ 2000, 637: Aanbod tegenbewijs; geen specificatie vereist. Verboden

prognose.


kamer)


Magistraten: Mijnssen, De Savornin

Lohman, Hammerstein

Zaaknr: C98/158HR


Kostense

LJN: AA3835

Roepnaam: -


Aanbod tegenbewijs; geen specificatie vereist. Verboden prognose.

Volgens art. 178 lid 2 Rv. staat tegenbewijs vrij tenzij de wet het uitsluit: het Hof heeft

dan ook ten onrechte aan het aanbod om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit

bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd. Door op voorhand te oordelen dat hetgeen wel

gespecificeerd te bewijzen is aangeboden niet relevant was, heeft het Hof zich ten

onrechte begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering.

Samenvatting

Verzekeringsmaatschappij vordert wegens diefstal van auto uitgekeerde

verzekeringspenningen terug op grond van door verzekerde jegens haar gepleegde

fraude. Hof acht verzekeringsmaatschappij in bewijs van gestelde onrechtmatige daad

geslaagd en passeert bewijsaanbod verzekerde. Daartegen richt zich het middel.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verzekeringsmaatschappij voldoende feiten en

omstandigheden heeft aangevoerd om te oordelen dat zij voorshands is geslaagd in het

door haar te leveren bewijs.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft

geoordeeld dat het uit de feiten en omstandigheden voortvloeiende vermoeden dat

verzekerde betrokken is geweest bij de diefstal van zijn auto, waartegenover het op de

weg van verzekerde ligt om tegenbewijs te leveren. Waar het Hof oordeelt dat

verzekerde niet heeft aangegeven wat hij precies te bewijzen aanbiedt, heeft het Hof

miskend dat het volgens art. 178 lid 2 Rv. aan verzekerde vrijstond bewijs te leveren

tegen de verklaringen opgenomen in het door de politie opgemaakte proces-verbaal die

het Hof als bewijs had aanvaard. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aan het aanbod van

verzekerde om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn

gespecificeerd (vgl. HR 16 oktober 1998, nr R98/016 NJ 1998, 899 en HR 9 januari 1998,

nr 8939, NJ 1999, 413). Het Hof had verzekerde dus overeenkomstig zijn aanbod moeten

toelaten tot het leveren van tegenbewijs. De beoordeling van het door verzekerde bij te

brengen bewijs dient aan de orde te komen na de bewijslevering. De vraag of hij het

door hem gestelde heeft bewezen en zo ja of zulks van belang is, dient dan ook pas aan

de orde te komen bij de waardering van het gehele door verzekerde bij te brengen

bewijs. Door op voorhand te oordelen dat hetgeen verzekerde bovendien (naast zijn

algemene, niet gespecificeerde aanbod) specifiek te bewijzen heeft aangeboden niet

relevant was, heeft het Hof zich ten onrechte begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod gepasseerd.

115

JBPR 2011/43

Hoge Raad

29 april 2011, 10/02111; LJN BP9860.

( mr. Van Oven

mr. Van Schendel

mr. Streefkerk )

(Concl. (concl. A-G Wesseling-van Gent) )

[De vrouw] te [woonplaats],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

[de man] te [woonplaats],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

Tegenbewijs

[Rv - 149; lid 1; Rv - 151; lid 2; Rv - 284; lid 1]

» Uitspraak


(mr. Wesseling-van Gent)

(...; red.)

2.13. In het door de onderdelen bestreden slot van rechtsoverweging 19 liggen twee oordelen met betrekking tot stelplicht en bewijslast besloten.

Allereerst heeft het hof geoordeeld dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn

stelling dat de vrouw zich grievend jegens hem gedraagt en in de tweede plaats dat de

man zijn stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, voldoende heeft bewezen.

Tegenbewijs in deze constellatie is het bewijs dat wordt geleverd tegen feiten die de rechter als vaststaand heeft aangenomen

Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende

begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat de vrouw met

haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en dat zij met haar

handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen

partijen heeft betrokken, hetgeen het hof als zeer grievend beoordeelt en voorts

geoordeeld dat de stelling van de man wordt gesteund door informatie van zowel de

politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.

2.14. Tegenbewijs staat vrij (art. 151 lid 2 Rv.) en het is vaste rechtspraak dat aan het

bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is.

Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat de man de stukken heeft

vervalst, bij gebreke van concrete stukken, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat deze

116

wordt gepasseerd en voorts dat de vrouw de informatie van de politie, de moeder van de

ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man, onvoldoende heeft

weersproken. In deze oordelen ligt het oordeel besloten dat de vrouw de feiten

waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij

niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten. Voormeld oordeel geeft evenmin

blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechter een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot tegenbewijs.

2.15. Het oordeel acht ik ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Naar het

kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, mede gezien de omvang van zowel

het aantal van haar e-mailadres verzonden e-mailberichten als – en met name – de van

haar mobiele telefoon afkomstige hoeveelheid sms-berichten, mocht van de vrouw

worden verwacht dat zij haar stelling dat een groot deel van die berichten niet van haar

afkomstig zijn nader had onderbouwd, hetgeen zij heeft nagelaten. Een geheel niet

onderbouwde stellingname, ook nog gedaan in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, volstond derhalve niet.

(...; red.)

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 136114/FA RK 07-2957 van de rechtbank Zwolle-Lelystad

van 8 oktober 2008;

b. de beschikking in de zaak 200.022.565 van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in dit geding om de na echtscheiding door de man aan de vrouw te betalen

kinderen partneralimentatie. In hoger beroep heeft het hof, voor zover in cassatie van

belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat de vrouw zich jegens de man grievend heeft gedragen.

3.2. Het hof heeft daartoe in rov. 19 van de bestreden uitspraak het volgende

overwogen:

―Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn

overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad

daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever

van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de

vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich

grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de

117

politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.

De vrouw heeft deze informatie onvoldoende weersproken.

De stelling van de vrouw, dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, passeert het hof.

Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door

middel van concrete bewijsstukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Het aanbod van de

vrouw om tegenbewijs te leveren, heeft zij onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar dit niet zal toestaan.‖

3.3. Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat een inleiding), dat erover klaagt dat het hof de door

de man voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 oktober 2009 bij brief van 2

oktober 2009 in het geding gebrachte stukken – waaronder de e-mailberichten en

brieven die in rov. 19 worden vermeld – heeft geaccepteerd, dan wel de behandeling ter

zitting niet heeft aangehouden, kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81

RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1. De onderdelen 3-5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder

meer dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de stelling van de

vrouw heeft gepasseerd dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst. Daartoe

wordt in het bijzonder aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op de man de bewijslast

rust van zijn stelling dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen en van de,

door de vrouw betwiste, echtheid van de stukken, althans dat het hof de vrouw had

moeten toelaten tot tegenbewijs en daarbij niet de eis had mogen stellen dat het aanbod

tot tegenbewijs had moeten worden gespecificeerd.

3.4.2. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordelen besloten dat op de man de

stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend tegenover hem

heeft gedragen en dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen wordt

geacht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook

voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In zoverre falen de klachten.

3.4.3. Voor zover de onderdelen klagen over het passeren van het aanbod van de vrouw

tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de man de bedoelde stukken heeft

vervalst, slagen zij. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat van rechtswege tegenbewijs

open tegen de door het hof, mede op grond van de eerst bij gelegenheid van de

mondelinge behandeling in hoger beroep door de man overgelegde documenten,

voorshands bewezen geachte stelling van de man dat de vrouw zich jegens hem grievend

heeft gedragen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden

gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen

dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten

onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als ―onvoldoende concreet gemaakt‖ te passeren.

3.4.4. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010;

118

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

» Noot

1. Niets nieuws onder de zon in deze beschikking van de Hoge Raad, waarin de leer dat

een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te zijn, wordt

herbevestigd. Een interessant aspect is het systematische onderscheid tussen enerzijds

de betwisting van de stellingen van de wederpartij, die voldoende gemotiveerd moet

worden, en anderzijds het aanbod om tegenbewijs te leveren, dat niet gespecificeerd hoeft te zijn.

2. De zaak betreft een verzoekschriftprocedure, waarin het wettelijk bewijsrecht

ingevolge art. 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de

zaak zich hiertegen verzet. Bij de herziening van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering van 2002 heeft de wetgever aangegeven dat deze uitzonderingssituatie

zich met name voordoet bij conservatoire maatregelen, voorlopige voorzieningen bij

echtscheiding en verzoeken tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst (MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 447). In deze zaak is zij niet aan de orde.

3. In verband met de echtscheiding tussen partijen heeft de vrouw partneralimentatie

gevraagd. De man heeft gesteld geen alimentatie verschuldigd te zijn, omdat de vrouw

zich jegens hem grievend heeft gedragen. Ten bewijze daarvan heeft hij onder meer door

de vrouw verzonden e-mailberichten en brieven overgelegd. De vrouw heeft de stelling

van de man betwist en gesteld dat de overgelegde stukken vervalst zijn. Het hof heeft

het bewijsrisico ter zake van het grievende gedrag bij de man gelegd en heeft hem

voorshands geslaagd geacht in het bewijs daarvan. Het aanbod van de vrouw om

tegenbewijs te leveren is gepasseerd. De vrouw had haar stelling dat de stukken vervalst

zijn nader moeten onderbouwen; nu zij dat niet heeft gedaan is haar aanbod onvoldoende concreet gemaakt, aldus het hof.

4. Tegenbewijs staat ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrij. Wel moet het in het algemeen

worden aangeboden; alleen na een getuigenverhoor staat het verhoor van getuigen tot

het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrij (art. 168 Rv). Wil men bij voorbeeld

getuigen laten horen om daarmee tegenbewijs te leveren tegen schriftelijk bewijs, dan

moet dat getuigenbewijs dus worden aangeboden. Vaststaat dat de vrouw tegenbewijs

heeft aangeboden. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak dat het aanbod niet

gespecificeerd hoeft te zijn. Dat is niet verbazingwekkend: in het door de wederpartij

geleverde bewijs, dan wel in de door de rechter voorshands aangenomen stellingen van

de wederpartij, waartegen het tegenbewijs zich juist richt, is immers al voldoende

specificatie gelegen. Zie voor rechtspraak ter zake HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413,

m.nt. HJS, HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899, HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342, HR 31

januari 2003, «JBPr» 2003/40, m.nt. CJMK onder nr. 41, HR 30 januari 2004, NJ 2004,

197, m.nt. J.W. Zwemmer, HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 en «JBPr» 2004/53, m.nt. CJMK,

HR 2 november 2007, NJ 2007, 587, HR 13 februari 2009, «JBPr» 2009/25, m.nt. H.L.G.

Wieten en HR 22 december 2009, «JBPr» 2010/25, m.nt. H.L.G. Wieten. Zie over het

aanbieden van tegenbewijs ook G.J. Meijer en H.W. Wiersma, ‗Accentverschuiving jurisprudentie Appelprocesrecht‘, «JBPr» 2009, afl. 2.

In de hier te bespreken beschikking houdt de Hoge Raad aan deze lijn vast. Het

cassatiemiddel van de vrouw, inhoudend dat het hof haar aanbod om tegenbewijs te leveren niet wegens onvoldoende specificatie had mogen passeren, slaagt.

5. A-G Wesseling-van Gent heeft betoogd dat in het oordeel van het hof besloten ligt ―dat

de vrouw de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft

betwist, zodat zij niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten.‖ Volgens haar

119

geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ―nu de rechter een partij

die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot

tegenbewijs.‖ Zij beroept zich daarbij op HR 14 november 2003, NJ 2005, 269. In

bedoelde zaak heeft de Hoge Raad aangegeven dat voor (nadere) bewijslevering,

waaronder tegenbewijs, eerst plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van

het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd zijn betwist (cursivering

van mij, HW). Daarvan was in de desbetreffende zaak geen sprake. De A-G meent dat

ook in deze zaak het verweer van de vrouw nader onderbouwd had moeten worden,

temeer waar dit pas in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, werd gepresenteerd.

6. Hoewel het op zich geen onaantrekkelijke gedachte lijkt dat een procespartij die de

met bewijsmateriaal onderbouwde stellingen van de wederpartij betwist, meteen ook

maar tegenbewijs tegen de stellingen van die wederpartij zou moeten bijbrengen, wordt

mijns inziens in deze gedachtegang onvoldoende recht gedaan aan het systematische

onderscheid tussen de fase van het stellen en de fase van het bewijzen. Wanneer partij A

iets beweert waarvoor hij het bewijsrisico draagt, en die bewering wordt niet (voldoende

gemotiveerd) betwist door partij B, zal de rechter ingevolge art. 149 lid 1 Rv de

stellingen van partij A in beginsel als vaststaand moeten beschouwen, met als gevolg dat

bewijslevering niet aan de orde komt: de vordering kan, afhankelijk van de positie van

partij A als eiser of gedaagde, direct worden toegewezen of afgewezen. A zal pas bewijs

hoeven leveren als B zijn stellingen (voldoende gemotiveerd) betwist, waarna B aan de

beurt is om tegenbewijs te leveren. In sommige gevallen – zo ook in onze zaak – zal A,

ook na voldoende betwisting door B, geen bewijs hoeven leveren, namelijk wanneer de

rechter de stellingen van A voorshands voor waar aanneemt. Ook dan kan B – in onze

zaak de vrouw – tegenbewijs tegen de aanname van de rechter leveren. Haar aanbod

daartoe hoeft niet gespecificeerd te zijn. Samenvattend: bij de beoordeling van het

bewijsaanbod door de vrouw is de vraag of zij de stellingen van de man voldoende heeft

betwist, een gepasseerd station. Het antwoord op die vraag moet immers wel

bevestigend zijn, anders zou überhaupt niet aan bewijslevering worden toegekomen. Wat

―voldoende gemotiveerd‖ betwisten inhoudt is vanzelfsprekend afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. In casu lijkt mij een beroep op vervalsing van stukken, ter motivering van een ontkenning van verweten grievend gedrag, toereikend.

mw. mr. H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

120

NJ 2005, 270: Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; specificatie-eis; eisen

goede procesorde.

Instantie: Hoge Raad Datum: 9 juli 2004

Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H.

Beukenhorst, A.M.J.

van Buchem-Spapens,

A. Hammerstein, P.C.

Kop

Zaaknr: C03/079HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: AO7817


Rv art. 150; Rv art. 166; Rv art. 353 Essentie

Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; specificatie-eis; eisen goede procesorde.

Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger

beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs

aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de

vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van

het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde,

zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het

stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door

getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet

aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover

mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen

niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door

getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke

verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende

specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt

aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben

gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde

verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod

voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de

bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Samenvatting

Thans eiseres tot cassatie heeft in appel aangeboden om bepaalde personen waarvan zij

reeds schriftelijke verklaringen in het geding had gebracht, als getuigen te doen horen.

Het hof heeft dit bewijsaanbod als te vaag gepasseerd onder de overweging dat eiseres

niet heeft aangegeven op welk concreet punt de getuigen meer of anders zouden kunnen

verklaren dan zij reeds in hun schriftelijke verklaringen hebben gedaan. Hiertegen richt

zich het middel.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166

lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs

moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot

beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod

voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de

rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op

de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de

procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt,

in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van

haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover

een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden

verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen

worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van

getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake

dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de

121

getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag

echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de

inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij

daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog

moet plaatsvinden.

In het licht van deze maatstaven getuigen de oordelen van het hof van een onjuiste

rechtsopvatting dan wel zijn deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet

begrijpelijk. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor

zover het hof heeft geoordeeld dat eiseres haar bewijsaanbod meer had moeten

specificeren dan zij heeft gedaan of nader had moeten aangeven wat de door haar voor

te brengen getuigen zouden kunnen verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te

worden dat eiseres nog niet tot bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van

het hof, bescheiden had overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op

grond van de inhoud van deze bescheiden aan het bewijsaanbod van eiseres voorbijgaan,

omdat het daarmee vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door

eiseres die op grond van het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot

bewijslevering zou worden toegelaten vóórdat de waardering van het bewijsmateriaal

aan de orde zou komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is

zijn oordeel niet begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te

zien waarom het bewijsaanbod van eiseres niet voldoende specifiek was. Zij heeft

immers aangegeven van welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een

uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat

het bewijsaanbod van eiseres kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu

het hof niet heeft vastgesteld dat de door eiseres gestelde en te bewijzen aangeboden

feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande

gerichte klachten van het middel treffen dus doel.[1]

122

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2004-07-09_c03-079hr_nj-2005-270_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EDKAE

LJN: BM9605, Hoge Raad , 09/01053





Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Uitleg afspraken in besprekingsverslag; tussen

partijen regeling ter finale kwijting overeengekomen? Passeren

(tegen)bewijsaanbod door appelrechter. (81 RO)


RvdW 2010, 1098

123

NJ 2011/512: Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig

bewijsaanbod te stellen eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende

concreet en gespecificeerd?; specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke

getuigenverklaringen zijn overgelegd.


kamer)

Datum: 27 mei 2011

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J.

van Buchem-Spapens,

E.J. Numann, F.B.

Bakels, C.E. Drion

Zaaknr: 10/02358

Conclusie: A-G Spier LJN: BP9991

Roepnaam: - Noot: H.B. Krans

BW art. 7:611, 7:658; Rv art. 150, 166 Essentie

Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig bewijsaanbod te stellen

eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende concreet en gespecificeerd?;

specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd.

Het hoger beroep, dat kan dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen, kan ook

dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte

bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van appellant die bij memorie van

grieven nader bewijs aanbiedt, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een

rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim. In hoger beroep zal van een partij die

bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende

concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en,

voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat

een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds

schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in

hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof

heeft in casu te hoge eisen gesteld aan (specificatie van) het bewijsaanbod. Mede in

aanmerking genomen dat de reeds overgelegde schriftelijke verklaringen afkomstig zijn

van collega‘s, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van

loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig

schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer

konden verklaren dan zij al hadden gedaan. Samenvatting

Eiser tot cassatie, de werknemer, is arbeidsongeschikt geraakt met name wegens

psychische klachten. Verweerster in cassatie, de werkgeefster, heeft met toestemming

van de CWI de werknemer ontslagen. De werknemer heeft op de voet van de art.

7:611 en 7:658 BW een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgeefster

aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. Hij heeft aangevoerd dat hij tijdens

de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat de

werkgeefster onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor

schade lijdt. De kantonrechter heeft de werknemer opgedragen te bewijzen dat zich

feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd

ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter

de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het hof onder

meer heeft overwogen dat de werknemer niet in de gelegenheid zal worden gesteld in

hoger beroep nader bewijs te leveren omdat hij zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft

gespecificeerd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hoger beroep kan mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het

kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds

bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van een appellant die bij

memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid

tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten,

124

kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere

verzuim (HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders). In hoger

beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden

verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het

bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring

zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan

meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd,

nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan

zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser).

Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de

verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een

discriminerende behandeling van de werknemer zonder dat wordt ingegaan op specifieke

voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het

hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting

blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen

zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen

die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze

zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern

van het geschil tussen partijen terwijl de herstelfunctie van het appel in beginsel

meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in

eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in

aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor

wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en

eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde

niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al

hadden gedaan.

125

LJN: BU7245, Hoge Raad , 10/03034





Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht; aan aanbod tot tegenbewijs te stellen eisen. Bewijsaanbod ten onrechte door hof als te vaag gepasseerd.

Bewijsaanbod was gericht op leveren van tegenbewijs, in het kader waarvan niet reeds in eerste aanleg getuigen waren gehoord.

Geen grond om op de voet van HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575

nadere toelichting van het bewijsaanbod te verlangen. Dat in eerste aanleg geen gebruik is gemaakt van mogelijkheid om in contra-

enquête tegenbewijs te leveren, doet hieraan niet af. Hoger beroep kan mede dienen tot herstel van eerdere verzuimen (vgl. HR 27

mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

Vindplaats(en): NJ 2012, 96

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 252

126

JBPR 2011/40

Hoge Raad

25 maart 2011, 09/04546; LJN BO5804.

( mr. Fleers

mr. Hammerstein

mr. Bakels

mr. Asser

mr. Drion

mr. Numann )

(Concl. (concl. A-G Spier) )

1. [Eiser 1] te [woonplaats],

2. [eiseres 2] te [vestigingsplaats],

eisers tot cassatie,

verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

tegen

1. [verweerder 1] te [woonplaats],

2. [verweerster 2] te [vestigingsplaats],

verweerders in cassatie,

eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] en [verweerder]

c.s.

Bewijsaanbod tot het opnieuw horen van een getuige die in hoger beroep van kleur is

verschoten van partij-getuige naar gewone getuige afgewezen

[Rv - 164; Rv - 166; jo.; Rv - 353]

» Uitspraak


(mr. Spier)

1. Feiten

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vastgesteld door de Rechtbank

Utrecht in haar vonnis van 20 februari 2008 in rov. 2.1-2.8. Ook het Hof Amsterdam,

nevenzittingsplaats Arnhem, is van die feiten uitgegaan (rov. 3 van zijn arrest van 14 juli 2009). Het Hof geeft in rov. 4.2 een samenvatting van deze feiten.

1.2. In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1] en de Stichting Utrechtse Werkbedrijven

(hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [a-

straat 1-2] te Utrecht. Op 22 maart 1999 heeft [eiser 1] op briefpapier van ―[A] bv

[eiseres 2]‖ een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1] en Stichting UW op 24

maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [Betrokkene

1], destijds directeur van Stichting UW, heeft toen op de brief van 22 maart 1999

aangetekend:

―Onder voorbehoud van:

127

1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.

2. wijziging bestemmingsplan.

3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente‖

1.3. Tussen [eiser 1] en Stichting UW is vervolgens op 28 april 1999 een

koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de onroerende zaak. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

―OVERIGE BEPALINGEN

Artikel 7

(...)

C. (Normaal gebruik)

Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren:

a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw;

b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord,

hierna tezamen te noemen: het gebruik.

Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.

Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik

normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen

staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het

gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan.

(...)

BESTEMMING

Artikel 17

Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te

wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als

bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming

krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.

Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker.‖

1.4. Tussen [eiser 1] en Stichting UW is nadien een geschil ontstaan over de uitleg van

de artikelen 7 en 17 van de koopovereenkomst. [Eiser 1] stelde zich hierbij op het

standpunt dat Stichting UW had gegarandeerd dat hij het gekochte zou kunnen splitsen

128

om het in aparte delen te kunnen verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te

kunnen worden gerealiseerd. [Eiser 1] weigerde daarom aan overdracht van de

onroerende zaak mee te werken. Stichting UW stelde dat zij slechts had gegarandeerd

dat de ―privaatrechtelijke‖ (in de erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou

worden gewijzigd en dat zij geen garantie had gegeven met betrekking tot de

―publiekrechtelijke‖ bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan).

1.5. Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] B.V.

(hierna: [A]) gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het verkochte pand. De

voorzieningenrechter heeft [eiser 1], [eiseres 2] en [A] hiertoe op l4 december l999 veroordeeld.

1.6. Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een

bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze

procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1].

1.7. In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis van 26

februari 2003 bewijs opgedragen van hun stelling dat Stichting UW jegens hen had

gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het gekochte mogelijk zou zijn. In het kader van

de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord.

1.8. Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv heeft de Rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en

[betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en de vordering van [eiser] c.s. tot schadevergoeding afgewezen.

1.9. [Verweerder 1] heeft [eiser 1] bij brief van 11 maart 2004 in overweging gegeven

hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop

telefonisch doorgegeven hoger beroep in te willen instellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem op 5 april 2004 schriftelijk heeft bevestigd.

1.10. [Verweerder 1] heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 10 maart 2004. Vast staat dat hij daardoor een beroepsfout heeft gemaakt.

2. Procesverloop

2.1. Op 8 juni 2007 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank

Utrecht. [Eiser] c.s. hebben, ter vergoeding van de ten gevolge van [verweerder 1]s

beroepsfout geleden schade, gevorderd betaling van € 932.719,54, althans een door de

Rechtbank aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] c.s. in hoger beroep,

ware dit ingesteld, zouden hebben gehad te bepalen bedrag, zulks met

nevenvorderingen.

2.2.1. In rov. 4.1 van haar vonnis van 20 februari 2008 heeft de Rechtbank vooropgesteld:

―dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een

advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd

hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld,

in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans

moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en

kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (zie Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256).‖

129

2.2.2. Na een weergave van der partijen stellingen (rov. 4.2 en 4.3) heeft de Rechtbank ten gronde overwogen:

―De rechtbank is van oordeel dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden of

partijen hebben afgesproken dat Stichting UW zou garanderen dat het pand gesplitst

gebruikt zou kunnen gaan worden. Vóór die lezing spreekt dat voor [a-straat 1] en [a-

straat 2] een verschillend voorgenomen gebruik is opgenomen in de koopovereenkomst.

Daarvóór spreekt eveneens dat anders dan [verweerder 1] in deze procedure betoogt uit

de tekst van de overeenkomst slechts met betrekking tot het gebruik van het perceel [a-

straat 1] lijkt te worden verwezen naar het bestemmingsplan Overvecht Noord en dat de

tekst van artikel 17 is gewijzigd. Daartegen spreekt echter dat in de koopovereenkomst

geen melding is gemaakt van beoogd gesplitst gebruik en geen expliciete garantie is

opgenomen in de zin als door [eiser 1]/[eiseres 2] gesteld, hetgeen wel in de rede had

gelegen als een dergelijke garantie overeengekomen was. Daarbij komt dat in de

koopovereenkomst überhaupt geen onderscheid is gemaakt tussen het wijzigen van de publiekrechtelijke en van de privaatrechtelijke bestemming.‖

2.2.3. Gezien de onder 2.2.2 genoemde omstandigheden achtte de Rechtbank

onvoldoende komen vast te staan dat het Hof op grond van de tekst van de

koopovereenkomst zou hebben beslist dat de vorderingen van [eiser] c.s. toewijsbaar waren of dat het een andere bewijslastverdeling zou hebben bepaald (rov 4.4).

2.2.4. De Rechtbank heeft het aannemelijk geacht dat het Hof de getuigenverklaring van

[betrokkene 2] (die in eerste aanleg partijgetuige was, maar in hoger beroep geen

partijgetuige meer zou zijn geweest) anders zou hebben gewogen danwel aanleiding zou

hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals – niet meer als partijgetuige – te horen (rov.

4.7). Met de dan voorhanden zijnde bewijsmiddelen zou het oordeel van het Hof zowel in

het voordeel van [eiser] c.s. als in het voordeel van Stichting UW kunnen uitvallen, aldus

de Rechtbank. Zij schat de kans op een succesvol appel 50% zodat [verweerder] c.s.

aansprakelijk zijn voor 50% van de door [eiser] c.s. als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout geleden schade.

2.2.5. De Rechtbank heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van € 343.877,42.

2.3. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben het beroep bestreden en hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4.1. In zijn arrest van 14 juli 2009 schetst het Hof eerst het juridisch kader:

―4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft

gemaakt. Het gaat in de procedure om de vraag of [eiser] c.s. ten gevolge van die

beroepsfout schade heeft geleden. Voor het antwoord op die vraag dient in beginsel te

worden beoordeeld hoe de appèlrechter had behoren te beslissen, althans moet een

schatting worden gemaakt van het toewijsbare bedrag aan de hand van de goede en

kwade kansen die [eiser] c.s. in hoger beroep had gehad als dat beroep tijdig was

ingesteld. Deze maatstaf betekent, dat het hof eerst dient vast te stellen wat de

appèlrechter zou hebben beslist als wel tijdig appel was ingesteld. Pas als dat niet (met

voldoende zekerheid) mogelijk blijkt, dient een schatting te worden gemaakt van de kans van slagen van het appel.‖

2.4.2. Ten aanzien van de tekst en de uitleg van de koopovereenkomst heeft het Hof zich verenigd met het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.6):

―(...) Ook naar het oordeel van het hof valt uit de koopovereenkomst zelf niet aanstonds

voldoende duidelijk af te leiden wat partijen hebben afgesproken. Voor het standpunt van

[eiser] c.s. pleit dat in artikel 7 sub C voor [a-straat 1] en [a-straat 2] onder a en b een

130

verschillend voorgenomen gebruik wordt beschreven, dat alleen voor het adres [a-straat

1] onder b is vermeld dat sprake is van gebruik als bedrijfsruimte op de wijze als

vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord en dat de tekst van artikel 17 tijdens

de onderhandelingen tussen partijen is gewijzigd. Tegen deze lezing pleit ook volgens het

hof dat tussen partijen in confesso is dat voor het door [eiser] c.s. beoogde gebruik de

privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtvoorwaarden diende te worden gewijzigd,

maar in de artikelen 7 sub C en 17 niet over twee, maar slechts over één vorm van

bestemmingswijziging wordt gesproken, waarmee heel wel kan zijn gedoeld op de

noodzakelijke wijziging in de erfpachtsvoorwaarden, die immers ook door de Gemeente

diende te worden aangebracht. Bovendien wordt in de koopovereenkomst niet

aangegeven dat een splitsing van het perceel diende plaats te vinden en is er geen

expliciete garantie opgenomen. Ten slotte is niet duidelijk of de zinsnede in artikel 17:

‗en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht-

Noord‘ alleen terugslaat op [a-straat 1] of ook op [a-straat 2]; bovendien kan uit die

zinsnede niet worden afgeleid dat wat betreft [a-straat 2] sprake is van een bestemming

in strijd met het geldende bestemmingsplan. Gezien deze omstandigheden is het hof met

de rechtbank van oordeel dat niet reeds uit de tekst van de koopovereenkomst zelf een

bepaalde uitleg kan worden afgeleid.‖

2.4.3. Het Hof komt evenwel niet alleen aan op uitleg van de tekst. Het Hof zou zijn

overgaan tot een waardering van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waarbij de

bewijslast op [eiser] c.s. zou hebben gelegen (rov. 4.7). Dienaangaande wordt overwogen:

―4.11. Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden

aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december

1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het

getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn

verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in

die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding

wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest

[betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking

hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het

hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders,

omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet

aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s.

had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en

daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou

kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat

een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden

betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij ‗van kleur is

verschoten‘ wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van

vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter

ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de

getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg.

4.12. Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2]

niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het

bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2],

waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon

regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van

[betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat

alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar

verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar

daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.

131

Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998

opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2,

getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het

bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de

gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor

geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was

opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene

1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze

privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.

Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting

UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van

het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten

van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij

volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de

privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan

aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief

van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het

de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de

overeenkomst voorstond dan zij zelf.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖

2.4.4. Het Hof is (aldus) tot het oordeel gekomen dat de appelrechter evenmin als de

rechter in eerste aanleg de vordering van [eiser] c.s. zou hebben toegewezen. Naar ‘s

Hofs oordeel hebben [eiser] c.s. derhalve geen schade geleden door [verweerder 1]s

beroepsfout (rov. 4.13.). Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. afgewezen.

2.5. [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het

beroep bestreden en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen

hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog heeft gerepliceerd in het principale en gedupliceerd in het incidentele beroep.

3. Ongewone perikelen met de cassatiedagvaardingen

3.1. [Eiser] c.s. hebben op 8 oktober 2009 een cassatiedagvaarding betekend aan

[verweerder] c.s. Op 14 oktober 2009, de laatste dag van de cassatietermijn, hebben zij

een nieuwe cassatiedagvaarding betekend aan [verweerder] c.s., onder intrekking en

buiten effectstelling van de eerdere dagvaarding. Deze laatste dagvaarding bleek een

pagina te missen. Bij herstelexploot van 4 november 2009 (derhalve meer dan veertien dagen later) is deze alsnog aan verweerders betekend.

3.2. M.i. leende de gemaakte fout (zo al niet sprake is van een dubbele fout, nu de goede zin van de tweede cassatiedagvaarding onduidelijk is) zich niet voor herstel.

3.3. Wanneer de ontbrekende pagina buiten beschouwing wordt gelaten, valt de eerste

klacht weg. Datzelfde geldt voor een deel van de tweede, maar uit de wél beschikbare

pagina‘s is voldoende duidelijk op te maken waartegen deze laatste klacht is gericht en

waarom. Deze klacht moet daarom hoe dan ook worden behandeld. De eerste bespreek ik voor het geval Uw Raad eraan zou toekomen.

4. Beoordeling van de principale middelen

132

4.1. Het eerste principale middel richt zich tegen rov. 4.11. Zij komt op het volgende

neer. De in eerste aanleg door [betrokkene 2] (toen partijgetuige) afgelegde verklaring

heeft – ook in hoger beroep – beperkte waarde, maar die beperking geldt niet voor een

door hem in hoger beroep opnieuw af te leggen verklaring, omdat hij ten tijde van het

hoger beroep niet langer de hoedanigheid van partijgetuige zou bezitten. In een geval als

dit, geldt niet de eis dat moet worden gespecificeerd wat de getuige meer of anders had kunnen verklaren, aldus het middel.

4.2. Het middel bestrijdt niet ‘s Hofs oordeel:

a. dat niet aannemelijk is dat het Hof dat deze zaak, ware tijdig appel ingesteld, zou

hebben behandeld [betrokkene 2] nogmaals als getuige zou hebben opgeroepen;

b. dat onaannemelijk is dat [betrokkene 2], indien hij toch andermaal als getuige zou zijn opgeroepen, meer of anders zou hebben verklaard dan in prima;

c. dat, zou [betrokkene 2] dat laatste nochtans hebben gedaan, dit de betrouwbaarheid van zijn verklaring in het hart zou raken;

d. dat het Hof

―(...) ook indien (lees: het, A-G) [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben

aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖ (rov.

4.12)

4.3.1. ‘s Hofs onder 4.2 weergegeven redengevingen kunnen zijn oordeel ruimschoots

dragen. Daarbij teken ik ten overvloede nog aan dat:

a. het Hof met de onder 4.2 sub d bedoelde tournure, blijkens het voorafgaande, (mede)

tot uitdrukking brengt dat niet valt aan te nemen dat [betrokkene 2] in appel meer of

anders zou verklaren, terwijl als hij dat wél zou hebben gedaan zijn beide verklaringen

ongeloofwaardig zouden zijn geweest;

b.‘s Hofs onder 4.2 sub c vermelde oordeel getuigt van een hoge mate van realiteitszin.

Voor zover het zou gaan om kwesties die in het eerdere verhoor niet aan de orde zouden

zijn geweest, had het in elk geval op de weg van [eiser] c.s. gelegen om aan te geven

welke nadere vragen zij wilden stellen (en waarom deze van belang waren). Het middel

zwijgt daar over, allicht omdat dergelijke vragen niet waren te bedenken; de repliek van

mr Duk onder 2 illustreert m.i. dat dergelijke vragen er in casu niet waren en in het

algemeen ook niet zullen zijn (ik voeg toe: als de meest gerede partij haar werk in eerste

aanleg behoorlijk heeft gedaan). Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de kans

bestaat dat [betrokkene 2], indien nader aan de tand gevoeld, iets anders zou verklaren

dan hij eerder onder ede had gedaan, pleit voor ‘s Hofs oordeel dat hij zich dan zou

hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf meineed dat veelal met een onvoorwaardelijke

gevangenisstraf wordt afgehandeld.

4.3.2. Voor zover het in ‘s Hofs oordeel zou gaan om een alleszins realistische, maar

nochtans verboden, bewijsprognose kan daaraan voorbij worden gegaan omdat het middel op dat punt geen klacht behelst.

4.4. Het tweede middel is – blijkens de weggevallen pagina én de laatste alinea van blz.

5 – gericht tegen rov. 4.12, meer in het bijzonder ‘s Hofs oordeel dat de artikelen 7 sub

C en 17 van de koopovereenkomst ―niet aanstonds voldoende duidelijk‖ zijn en dat

daarom moet worden beoordeeld welke omstandigheden voor de uitleg van [eiser] c.s.

pleiten en welke voor die van [verweerder] c.s. In ‘s Hofs gedachtegang pleit de inhoud

133

van het makelaarsrapport (van [B]) ten gunste van de uitleg van [verweerder] c.s., in

welk verband het Hof ervan uitgaat dat dit rapport vóór het sluiten van de koop aan

[eiser] c.s. was zodat [eiser] c.s. de aantekening (van [betrokkene 1] op de fax van 22

maart 1999) in de context van dat makelaarsrapport had kunnen plaatsen. Volgens het

middel is deze vaststelling (de beschikbaarheid van het rapport) onverenigbaar is met de

processtukken, waaruit immers zou blijken dat de inhoud van het makelaarsrapport pas

ruim na de koop aan [eiser] c.s. bekend is geworden. Ter staving van deze klacht wordt

beroep gedaan op een aantal passages in de gedingstukken.

4.5.1. Het middel bestrijdt niet dat het makelaarsrapport steun biedt voor ‘s Hofs oordeel. Daarvan kan derhalve worden uitgegaan.

4.5.2. Het behelst evenmin de klacht dat de aantekening van [betrokkene 1] hoe dan ook moeilijk is te verenigen met het standpunt van [eiser] c.s.

4.6.1. Noch ook postuleert het middel klachten tegen de andere, aanvullende, door het

Hof in rov. 4.12 genoemde redengevende omstandigheden die het Hof toevoegt aan het

eerdere – in cassatie niet bestreden – oordeel in rov. 4.6 dat uit de koopovereenkomst

―zelf niet aanstonds voldoende duidelijk [valt] af te leiden wat partijen hebben

afgesproken‖, waarmee het Hof blijkens hetgeen volgt bedoelt dat het standpunt van

[eiser] c.s. wel verdedigbaar maar allerminst dwingend is. Het Hof motiveert dat door te wijzen op:

a. de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] die (lijnrecht) tegenover die van [eiser 1] en [betrokkene 2] staan;

b. de Stichting UW is na het sluiten van de koopovereenkomst overgegaan tot het doen

van hetgeen zij stelt te hebben toegezegd: het vragen van een wijziging van de

privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten.

4.6.2. Het Hof rondt dan af: ―Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter

zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd‖.

4.7. Ook wanneer uit de door het Hof genoemde redengevende feiten en

omstandigheden de aangevallen overweging (bekendheid met het makelaarsrapport)

wordt geëcarteerd, kan hetgeen resteert zijn oordeel zelfstandig dragen. Daarbij valt

voor zover nodig nog te bedenken:

a. dat het in ‘s Hofs – terecht niet bestreden – benadering niet alleen aankomt op rov.

4.12, maar dat eveneens acht moet worden geslagen op alle genoemde factoren, hiervoor samengevat onder 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6;

b. dat volgens ‘s Hofs in cassatie (eveneens terecht) niet bestreden oordeel de bewijslast op [eiser] c.s. ligt (rov. 4.7).

4.8. Het voorafgaande brengt mee dat alle klachten falen. Daarbij teken ik aan dat een

eventuele vernietiging redelijkerwijs niet tot een voor [eiser] c.s. positief resultaat zou

kunnen leiden, gezien alle in cassatie niet bestreden elementen waarop ‘s Hofs oordeel is gebaseerd.

5. Bespreking van de incidentele klachten is niet nodig

5.1. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale

cassatieberoep (deels) gegrond wordt bevonden. Uit het voorafgaande moge blijken dat die voorwaarde m.i. niet is vervuld zodat deze klachten geen bespreking behoeven.

134

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep; afhandeling op de voet van art. 81 RO zou daarbij kunnen worden overwogen.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 232163/HA ZA 07-1136 van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2008.

b. het arrest in de zaak 200.004.729 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

2009.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] met de Stichting

Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de

onroerende zaak aan de [a-straat 1-2] te Utrecht (hierna ook: het pand). Op 22 maart

1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] op briefpapier van ―[A] bv [eiseres 2]‖ een

bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW op 24

maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [Betrokkene

1], destijds directeur van Stichting UW, heeft op de brief van 22 maart 1999 aangetekend:

―Onder voorbehoud van:

1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.

2. wijziging bestemmingsplan.

3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente‖

ii. Tussen [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW is op 28 april 1999 een

koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

―OVERIGE BEPALINGEN

Artikel 7

(...)

135

C. (Normaal gebruik)

Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren:

a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw;

b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord, hierna tezamen te noemen: het gebruik.

Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.

Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik

normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen

staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het

gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan.

(...)

BESTEMMING

Artikel 17

Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te

wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als

bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming

krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.

Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker.‖

iii. Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitleg van de artikelen 7 en

17 van de koopovereenkomst. [Eiser 1], [eiseres 2] en [A] stelden dat Stichting UW had

gegarandeerd dat zij het pand konden splitsen om het in aparte delen te kunnen

verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te kunnen worden gerealiseerd. Zij

weigerden daarom aan overdracht van het pand mee te werken. Stichting UW voerde als

verweer dat zij slechts had gegarandeerd dat de privaatrechtelijke (in de

erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou worden gewijzigd en dat zij geen

garantie had gegeven met betrekking tot de publiekrechtelijke bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan).

iv. Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A])

gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het pand. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening toegewezen bij vonnis van l4 december 1999.

v. Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een

bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1].

vi. In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis opgedragen te

bewijzen dat Stichting UW jegens hen had gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het

pand mogelijk zou zijn. In het kader van de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord.

136

vii. Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv. heeft de rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en

[betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en daarom de vordering van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] tot schadevergoeding afgewezen.

viii. [Verweerder 1] heeft [eiser 1] in overweging gegeven hoger beroep tegen het vonnis

aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop telefonisch opdracht gegeven

hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem schriftelijk heeft bevestigd.

ix. [Verweerder 1] heeft echter verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van de rechtbank, en heeft aldus een beroepsfout gemaakt.

3.2.1. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit geding vergoeding gevorderd van de door

hen geleden schade als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout, ten belope van € 932.719,54.

3.2.2. De rechtbank heeft vooropgesteld dat in beginsel moet worden beoordeeld hoe de

appelrechter zou hebben beslist in het hiervoor in (viii) en (ix) bedoelde hoger beroep dat

[verweerder 1] heeft verzuimd in te stellen. Omdat zij van oordeel was dat uit de

koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden wie van beide partijen het gelijk aan zijn

zijde heeft, heeft zij mede de in het geding gebrachte getuigenverklaringen beoordeeld.

Zij heeft aannemelijk geacht dat het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (die in

eerste aanleg partijgetuige was, maar dit in hoger beroep niet meer zou zijn geweest),

anders zou hebben gewogen dan in eerste instantie het geval was, of althans aanleiding

zou hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals – niet meer als partijgetuige – te horen. Met

inachtneming van het dan verkregen getuigenbewijs schatte de rechtbank de kans op

een succesvol appel op 50%, zodat zij [verweerder 1] aansprakelijk achtte voor 50% van de door [eiser 1] en [eiseres 2] geleden schade.

3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2]

afgewezen. Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank wat betreft de uitleg van

de tekst van de koopovereenkomst, en oordeelde vervolgens dat, indien tijdig het

hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde appel zou zijn ingesteld, het hof waaraan de zaak dan

zou zijn voorgelegd, het voorhanden bewijsmateriaal zou hebben gewaardeerd, waarbij

de bewijslast op [eiser 1] en [eiseres 2] zou hebben gelegen (rov. 4.7). Vervolgens overwoog het hof:

―4.11. Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden

aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december

1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het

getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn

verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in

die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding

wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest

[betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking

hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het

hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders,

omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet

aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s.

had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en

daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou

kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat

een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden

betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij ‗van kleur is

verschoten‘ wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van

137

vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter

ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de

getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste

aanleg.

4.12. Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2]

niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het

bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2],

waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon

regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van

[betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat

alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar

verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.

Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998

opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2,

getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het

bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de

gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor

geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was

opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene

1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze

privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.

Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting

UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van

het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten

van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij

volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de

privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan

aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief

van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het

de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de

overeenkomst voorstond dan zij zelf.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖

Op deze gronden was het hof van oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen schade hebben geleden door [verweerder 1]s beroepsfout (rov. 4.13).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Het

onderdeel voert aan dat [betrokkene 2] partij was in dit geding op het moment waarop

hij als getuige is gehoord, zodat zijn getuigenverklaring slechts beperkte waarde had.

Ten tijde van de procedure in hoger beroep had hij die hoedanigheid niet langer. Daarom

zou een opnieuw door hem af te leggen getuigenverklaring niet langer die beperkte waarde hebben. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend.

4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in rov. 4.11

van zijn arrest heeft vastgesteld dat [A] ten tijde van het getuigenverhoor van

138

[betrokkene 2] – die toen statutair directeur van die vennootschap was – partij was in de

(toen nog tegen Stichting UW gevoerde) procedure, en dat [A] evenals [eiser 1]

schadevergoeding vorderde wegens het niet-nakomen van de door [eiser 1], [eiseres 2]

en [A] gestelde garantie. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 2] ten

aanzien van hetgeen ook door [A] bewezen moest worden, als partijgetuige diende te

worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 2]

in de procedure tussen [eiser 1] en [eiseres 2] en Stichting UW eveneens als

partijgetuige moest worden aangemerkt. Nu dit oordeel onbestreden is gebleven, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.

4.3. Het gaat in deze zaak om een geval waarin iemand op het moment waarop hij als

getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze

hoedanigheid heeft verloren. Dienaangaande is uitgangspunt dat als peilmoment voor de

beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de

beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv., het tijdstip geldt waarop hij

is gehoord (zie HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). In dit licht kan de

omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord,

partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft

verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond

voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen.

Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer

aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de

getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij

die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk

is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is

geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is

opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in

zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.

4.4. Tegen deze achtergrond kan onderdeel 1 geen doel treffen. Het in hoger beroep

gedane bewijsaanbod betrof immers slechts de kwestie waarover [betrokkene 2] al als

getuige was gehoord, het hof heeft de door [betrokkene 2] in eerste instantie afgelegde

getuigenverklaring (in rov. 4.12) mede beoordeeld voor het geval [betrokkene 2] niet als

partijgetuige zou zijn aan te merken, en het hof heeft niets vastgesteld over de

eventuele invloed van de processuele hoedanigheid van deze getuige op het verloop van

het verhoor, of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt.

4.5. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest. Het voert aan dat volgens het

hof het rapport van makelaar [B] die het pand heeft getaxeerd, al vóór het sluiten van de

koopovereenkomst aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was. Dit oordeel is volgens het

onderdeel onbegrijpelijk aangezien genoemd rapport pas na het afleggen van de

bedoelde getuigenverklaring in het geding is gebracht en eerder niet aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was.

4.6. Het onderdeel treft doel. Het oordeel van het hof:

―Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.‖

is onbegrijpelijk, nu de door het onderdeel specifiek aangeduide passages uit de

processtukken geen andere uitleg toelaten dan dat zowel [eiser 1] en [eiseres 2] als

[verweerder 1], zich op het standpunt stelden dat [eiser 1] en [eiseres 2] voor het

sluiten van de koopovereenkomst niet bekend waren met de inhoud van bedoeld makelaarsrapport.

139

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie,

tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 6.341,16 aan

verschotten en € 2.600,= voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie,

tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

» Noot

De herstelfunctie van het hoger beroep

In deze zaak gaat het om de vraag of een getuige opnieuw in hoger beroep moet worden

toegelaten tot verhoor, omdat de hoedanigheid waarin die getuigenverklaring in eerste

instantie is afgelegd in hoger beroep is komen te vervallen.

In het algemeen heeft het hoger beroep een herstelfunctie. Dit houdt in dat partijen in

hoger beroep de kans krijgen om nieuwe vorderingen en verweren, aanvullingen en

wijzigingen van hun stellingen, feiten en bewijsaanbiedingen aan de rechter in hoger beroep voor te leggen.

De reikwijdte van deze herstelfunctie is momenteel onderwerp van discussie, nu er op

diverse procedurele fronten wijzigingen zijn ingevoerd.

Deze wijzigingen betreffen het verhogen van de competentiegrens van de sector kanton

van € 5.000 naar € 25.000 en de bevoegdheid met betrekking tot consumentenkoop- en

krediet (tot € 40.000) met ingang van 1 juli 2011. Ten gevolge van bezuinigingen zullen

alle kantonzaken in hoger beroep enkelvoudig worden afgedaan. De financiering van de

rechtbanken per zaak, gekoppeld aan de daarbij behorende tijd, leidt volgens sommigen

tot meer schikkingen en minder tijd voor bewijsleveringen (via de valkuil van het niet voldoen aan de stelplicht).

140

Deze druk op het hoger beroep van onderaf wordt versterkt door druk van bovenaf, namelijk door art. 80a RO, dat cassatieberoep door selectie aan de poort zal beperken.

Daarnaast is de discussie omtrent de herstelfunctie van het hoger beroep in volle gang:

Asser/Groen/Vranken pleiten voor een beperking van het hoger beroep tot wezenlijk

andere vorderingen of verweren waardoor eerder feitelijk onderzoek niet mogelijk was,

terwijl Wesseling-van Gent mede op grond van het feit dat cassatie wordt beperkt de

volledige herstelfunctie van hoger beroep juist onmisbaar acht (G.C.C. Lewin, P.A.

Willemsen en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Boom Juridische uitgevers, Den

Haag, 2011, p. 40-45).

Het bewijsaanbod in hoger beroep

Wat betekent de herstelfunctie van het hoger beroep voor het bewijsaanbod in hoger beroep?

Uitgangspunt is dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn

(art. 166 Rv). Bij het beoordelen van de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek

en relevant is, dient de rechter te toetsen of de regels van een goede procesorde in acht

zijn genomen. Daarbij gaat het om de ontwikkeling van het processuele debat en het

stadium waarin de procedure verkeert (zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, OZ Export

Planten BV/Roozen Holland, r.o. 3.6). Op basis van deze criteria wordt in cassatie het passeren van een bewijsaanbod getoetst.

De eisen van het bewijsaanbod ex art. 166 Rv gelden via art. 353 Rv ook in hoger

beroep. Dat geldt overigens niet voor de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv op

grond waarvan in de dagvaarding de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken en

de getuigen die eiser kan horen moeten worden vermeld. In de dagvaarding in hoger

beroep behoeven de middelen nog niet genoemd te worden. Art. 343 Rv sluit de toepassing van art. 111 lid 3 Rv immers uitdrukkelijk uit.

In hoger beroep wordt aan de minimumeisen voor het bewijsaanbod toegevoegd dat

voldoende concreet moet worden aangegeven op welke stellingen het bewijsaanbod

betrekking heeft en wie daarover een verklaring kan afleggen. Wat de getuigen over die

stellingen precies kunnen verklaren, behoeft niet te worden vermeld. Door deze invulling

van de nadere eisen van bewijsaanbod in hoger beroep door de Hoge Raad in

bovengenoemd arrest wordt in feite art. 111 lid 3 Rv toegepast. Zijn er echter al

getuigen gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen overgelegd, dan moet nader

worden aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al

hebben gedaan. Hier openbaart zich het spanningsveld tussen de verplichting om een

gericht bewijsaanbod te honoreren en de realiteit van tijd en geldverslindende

getuigenverhoren door een onderbezette rechterlijke macht. Asser in zijn NJ-noot onder

voormeld arrest (p. 2593) maakt zich sterk voor het terugdringen van zinloze enquêtes

die dubbel werk opleveren. Alleen indien het eerste verhoor gebrekkig is geweest, er

naderhand bewijsmiddelen zijn verkregen waarover de reeds gehoorde getuigen niet zijn

gehoord of het probandum in hoger beroep is gewijzigd, zou het opnieuw horen van getuigen toelaatbaar moeten zijn.

Recent heeft de Hoge Raad (HR 27 mei 2011, LJN BP9991, X/GTI), anders dan A-G

Spier, overwogen dat de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen

van wie eerder schriftelijke verklaringen zijn ingebracht, maar niet eerder als getuigen

zijn gehoord, alsnog in hoger beroep kunnen worden voorgebracht en dat niet behoefde

te worden vermeld wat deze personen meer zouden kunnen verklaren dan zij al hadden gedaan in hun schriftelijke verklaringen.

141

Wijziging van hoedanigheid van partij-getuige naar gewone getuige in hoger beroep

In het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad past de Hoge Raad de lijn van de vaste

rechtspraak inzake het bewijsaanbod in hoger beroep toe. De Hoge Raad stelt in overweging 4.3:

―In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als

getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze

hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt,

op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als

getuige te doen horen. Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier

bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere

strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring

slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet

stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op

enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze

waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek

aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de

door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.‖

De Hoge Raad blijft principieel, maar tegelijkertijd ook realistisch, bij het uitgangspunt

dat het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen niet onmogelijk is, maar slechts

gehonoreerd zal worden indien de aanvrager stelt en ook aannemelijk maakt dat het

enkele wijzigen van de hoedanigheid van de getuige grond is voor het opnieuw horen van deze getuige.

Juist het aannemelijk maken dat de verklaring anders zal uitpakken nu de voormalige

directeur als gewone getuige in plaats van partij-getuige kan worden gehoord, is niet

eenvoudig zonder daarmee de suggestie van meineed te wekken. Mijns inziens zou in

een dergelijke situatie wellicht kunnen worden overwogen om een schriftelijke verklaring

van de betreffende reeds gehoorde getuige over te leggen, indien daaruit blijkt dat de

eerdere verklaring weliswaar geen onwaarheden bevat, maar dat de getuige in de latere

schriftelijke verklaring op bepaalde punten nuances heeft aangebracht die toch van

belang kunnen zijn. Op deze wijze hoeft de getuige niet opnieuw gehoord te worden,

terwijl toch aan het belang van waarheidsvinding wordt tegemoetgekomen. Daarbij dient

in aanmerking te worden genomen dat de rechter bij de waardering van het bewijs

rekening kan houden met de processuele gedaanteverwisseling van de getuige. De

rechter is nu niet meer gebonden aan de beperkende bewijskracht van art. 164 Rv, maar

zal niettemin rekening kunnen houden met het feit dat deze gewone getuige voorheen

partij-getuige was. De herstelfunctie van het hoger beroep kan zo recht worden gedaan

zonder dat dit tot onnodig werk leidt.

mr. dr. M. de Tombe-Grootenhuis, docent bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht

142

NJ 2004, 47: Notaris als partijgetuige; beroep op verschoningsrecht? Omvang

verschoningsrecht.


kamer)

Datum: 9 augustus 2002

Magistraten: G.G. van Erp Taalman

Kip-Nieuwenkamp,

A.E.M. van der Putt-

Lauwers, J.B. Fleers,

D.H. Beukenhorst, P.C.

Kop

Zaaknr: R01/126HR


Gent

LJN: AE6324



Notaris als partijgetuige; beroep op verschoningsrecht? Omvang verschoningsrecht.

De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie

notarissen, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland

geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen

het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken

voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor

openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen

wenden. De parlementaire geschiedenis van de Wet van 3 december 1987, houdende

nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken (Stb. 1987, 590) bevat geen

aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever bedoeld heeft dit rechtsbeginsel

terzijde te stellen of van minder gewicht te achten in het door die wet mogelijk gemaakte

geval dat een hiervoor bedoelde vertrouwenspersoon als partijgetuige wordt gehoord.

Een notaris kan zich derhalve, ook indien hij als partijgetuige wordt gehoord, beroepen

op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2, aanhef en onder b, (oud) Rv. Alles waarvan

de wetenschap aan een notaris als zodanig is meegedeeld heeft te gelden als aan hem

toevertrouwd. Het moet in beginsel aan de notaris zelf worden overgelaten om te

beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld heeft te gelden als aan hem

toevertrouwd. Samenvatting

Aan de Herengracht te Amsterdam is een appartementencomplex gebouwd met

daaronder een parkeergarage. Deze garage is deels bestemd voor bewoners van het

appartementencomplex met ingang aan de Herengracht (de Herengrachtparkeerders) en

deels voor de bewoners van dit complex met ingang aan de Singel (de

Singelparkeerders). De Herengrachtparkeerders hebben in verband met de gang van

zaken rond de bouw en de verkoop van (parkeerplaatsen in) de parkeergarage, die ertoe

zal leiden dat een aantal van hun parkeerplaatsen komen te vervallen, de Rechtbank

verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden. Stellende dat zij voornemens zijn een

vordering in te stellen tegen onder meer de bij het project betrokken notaris, de architect

en de Singelparkeerders, hebben zij verzocht de notaris als getuige te doen horen. Nadat

de Rechtbank het verzoek had toegewezen, heeft de notaris zich bij het voorlopig

getuigenverhoor ten aanzien van de meeste hem gestelde vragen op zijn

verschoningsrecht als notaris beroepen. De Rechter-Commissaris heeft, na te hebben

overwogen dat de notaris als partijgetuige werd gehoord, geoordeeld dat de notaris in

het licht van de bijzondere positie die die hij in deze zaak als mogelijk mede

aansprakelijke persoon inneemt niet het recht toekomt zelf te bepalen hoe ver zijn

verschoningsrecht strekt. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat het beroep van de

notaris op zijn verschoningsrecht gegrond is.

Zoals het Hof terecht heeft overwogen, moet de grondslag van het aan een beperkte

groep van vertrouwenspersonen, onder wie notarissen, toekomende verschoningsrecht

143

worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat

bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte

aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich

vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies

tot hen moet kunnen wenden (zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 25 september

1992, NJ 1993, 467). De parlementaire geschiedenis van de Wet van 3 december 1987,

houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken bevat geen

aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever bedoeld heeft dit rechtsbeginsel

terzijde te stellen of van minder gewicht te achten in het door die wet met ingang van 1

april 1988 mogelijk gemaakte geval dat een hiervoor bedoelde vertrouwenspersoon als

partijgetuige wordt gehoord. Voor aanvaarding van de in het onderdeel verdedigde

opvatting, een beslissing die zou leiden tot onzekerheid en — naar te verwachten valt —

procesrechtelijke verwikkelingen op een terrein waar juist zekerheid en duidelijkheid

geboden is, bestaat ook overigens geen grond: aan het hiervoor genoemde

maatschappelijk belang komt niet een geringere betekenis toe in het geval dat een

vertrouwenspersoon als partijgetuige wordt gehoord. Het onderdeel voert nog wel aan

dat dit leidt tot een uitkomst die vanuit een oogpunt van de gelijkwaardigheid van

procespartijen onaanvaardbaar is, maar dit betoog ziet eraan voorbij dat de notaris zich

als partijgetuige nu eenmaal in die zin van een ‗gewone‘ partijgetuige onderscheidt dat

zijn vrijheid om te getuigen wordt begrensd door bedoeld maatschappelijk belang, een

begrenzing die voor een notaris als procespartij zowel positieve als negatieve gevolgen

kan hebben. Het Hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat een notaris ook indien

hij als partijgetuige wordt gehoord zich kan beroepen op het verschoningsrecht van art.

191 lid 2, aanhef en onder b, (oud) Rv.

Alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is meegedeeld heeft te gelden

als aan hem toevertrouwd, waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden

overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld heeft te gelden als aan

hem toevertrouwd. De omstandigheid dat de notaris als partijgetuige wordt gehoord, kan

niet rechtvaardigen dat in afwijking van deze regel in beginsel niet de notaris zelf maar de rechter zou beoordelen of iets heeft te gelden als aan de notaris toevertrouwd.[1]

144

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-08-09_r01-126hr_nj-2004-47_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0E2UAG

NJ 1993, 467: Verschoningsrecht notaris met betrekking tot de vraag of, en zo

ja, wat partijen zijn overeengekomen


Magistraten: Snijders, Roelvink,

Davids, Neleman,

Heemskerk, Biegman-

Hartogh

Zaaknr: 14652




Verschoningsrecht notaris met betrekking tot de vraag of, en zo ja, wat partijen zijn

overeengekomen. Samenvatting

Het verschoningsrecht van de notaris strekt zich alleen uit tot datgene waarvan de

wetenschap hem als notaris is toevertrouwd. Hetgeen hem als notaris is medegedeeld,

heeft in beginsel ook als hem toevertrouwd te gelden.

Wanneer een notaris door partijen die hebben onderhandeld over een transactie en

daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om

aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen van een notariële akte waarin de

beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden

afhangen of hetgeen partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem

toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval niet zo wanneer de onderhandelingen tot

overeenstemming hebben geleid die onder leiding van de notaris in enigerlei vorm is

vastgelegd. De notaris zal dan in een geschil tussen partijen moeten getuigen.

In beginsel kan evenmin van een dergelijk ‗toevertrouwen‘ gesproken worden wanneer

partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris,

doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Uitzonderingen mogelijk.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt, zal de notaris verschoningsrecht hebben.

In beginsel kan slechts de notaris in detail beoordelen welk van de hiervoor gegeven

gevallen zich voordoet, zodat in de eerste plaats aan zijn oordeel moet worden

overgelaten of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Maatstaf voor de beoordeling door de rechter (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.5).

145

NJ 2002, 394: Getuige; verplichting verklaring af te leggen; uitzondering voor

rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden?


kamer)

Datum: 7 juni 2002


Kip-Nieuwenkamp, J.B.

Fleers, H.A.M. Aaftink,

O. de Savornin

Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C00/266HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AE0651

Roepnaam: -

Rv art. 88; Rv art. 165; Rv art. 166

Essentie

Getuige; verplichting verklaring af te leggen; uitzondering voor rechter voor wie een

comparitie van partijen is gehouden?

Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsbevinding brengt mee dat

slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de in het eerste

lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv neergelegde verplichting om als getuige een verklaring

af te leggen. Voor het maken van zo'n uitzondering is in ieder geval geen plaats in de

zich hier voordoende situatie dat een rechter voor wie een comparitie van partijen is

gehouden en die daarvan in strijd met art. 88 lid 3 (art. 19a lid 3 oud) Rv. geen proces-

verbaal heeft laten opmaken, in het geding in hoger beroep is opgeroepen om als getuige

een verklaring af te leggen over hetgeen tijdens die comparitie is voorgevallen. Samenvatting

In een geschil tussen een werknemer en een werkgever omtrent de hoogte van het loon

van de werknemer, is ten overstaan van de Kantonrechter een comparitie van partijen

gehouden, zonder dat daarvan een proces-verbaal is opgemaakt. In het eindvonnis heeft

de Kantonrechter aan de persoonlijke verschijning van partijen gerefereerd en

overwogen dat bij die gelegenheid is gebleken dat partijen hebben afgesproken dat het

loon van de werknemer zou worden verhoogd zodra de resultaten van het bedrijf van de

werkgever dat toelieten. In appel heeft de Rechtbank de werkgever toegelaten te

bewijzen dat met de werknemer is overeengekomen dat hij tegen het minimumloon zou

gaan werken en dit loon zou worden verhoogd zodra de resultaten dit toelieten. De

werkgever wil dit bewijs leveren door het horen van de Kantonrechter als getuige.

Volgens de werkgever is het bestaan van de te bewijzen afspraak tijdens de comparitie

van partijen door de werknemer erkend. In cassatie gaat het om de vraag of de

Kantonrechter verplicht is als getuige een verklaring af te leggen.

Vooropgesteld moet worden dat ingevolge het eerste lid van art. 165 (art. 191

oud) Rv een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is getuigenis af

te leggen. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een

getuigenverhoor zo vaak een van partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen

aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166

(192 oud) Rv). Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding,

brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op

de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen. Voor het maken van zo'n

uitzondering is in ieder geval geen plaats in de zich hier voordoende situatie dat een

rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden en die daarvan in strijd met

art. 88 lid 3 (19a lid 3 oud) Rv geen proces-verbaal heeft laten opmaken, in het geding

in hoger beroep is opgeroepen om als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen

tijdens die comparitie is voorgevallen. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd,

verzetten de eisen van een goede procesorde dan wel het stelsel van procesrecht zich

dan ook niet tegen het horen van de Kantonrechter als getuige omtrent hetgeen tijdens

de door hem gehouden comparitie is voorgevallen.[1]

146

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-06-07_c00-266hr_nj-2002-394_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0ESHAE

NJ 1996, 731: Heropening getuigenverhoor


Magistraten: Royer, Roelvink,

Korthals Altes,

Heemskerk,

Nieuwenhuis, Vranken

Zaaknr: 16035


Roepnaam: -


Heropening getuigenverhoor. Samenvatting

Ingevolge het bepaalde bij art. 192 lid 1 Rv beveelt de rechter, ingeval aan de in deze

bepaling gestelde vereisten is voldaan, een getuigenverhoor ‗zo vaak een der partijen het

verzoekt‘. Voor een restrictief stelsel — heropening uitsluitend toelaatbaar ingeval van

nova of bijzondere omstandigheden — biedt de wet dan ook geen grondslag. Gezien het

belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de

sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord, dient een partij in

het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij

het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende

procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. Bijzondere

motiveringsplicht voor de rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst.

147

NJ 2002, 198: Getuigen: opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen.


kamer)

Datum: 15 februari 2002


Kip-Nieuwenkamp, J.B.

Fleers, A.G. Pos, D.H.

Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr: C00/149HR


Gent

LJN: AD7341

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 196; Rv (oud) art. 197 Essentie

Getuigen: opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen.

Art. 197 (oud) Rv. dat bepaalt dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe

rechtsdag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van

getuigen art. 196 (oud) Rv. in acht is genomen. In de overige gevallen dient de rechter

aan de hand van de omstandigheden van het geval met inachtneming van de eisen van

een behoorlijke rechtspleging te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het

horen van getuigen zal worden geboden; Rechtbank heeft afwijzende beslissing niet

deugdelijk gemotiveerd. Samenvatting

De Rechtbank heeft huurkoper bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij (contant) meer

heeft betaald dan huurverkoper stelt. Alleen de advocaten van beide partijen verschijnen

bij een getuigenverhoor; de door de huurkoper aangekondigde vijf getuigen zijn niet

verschenen. De advocaat van de huurkoper verklaart dat hem niet bekend is waarom zij

niet verschenen zijn en dat hij in de gelegenheid wil worden gesteld zich uit te laten over

de reden van hun afwezigheid. Vervolgens doet huurkoper een met redenen omkleed

verzoek om hem in de gelegenheid te stellen alsnog de opgegeven getuigen te doen

horen. Bij eindvonnis, in hoogste ressort gewezen op de voet van art. 157 (oud) Rv.,

heeft de Rechtbank dit verzoek afgewezen. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank

overeenkomstig art. 197 (oud) Rv. (indien een bij aangetekende brief opgeroepen

getuige niet verschijnt, bepaalt de rechter op verzoek van de belanghebbende partij een

dag waartegen de getuige kan worden gedagvaard) een nieuwe dag voor

getuigenverhoor had behoren te bepalen. Het tweede middel bevat een

motiveringsklacht.

De regel van art. 197 (oud) Rv. dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag

voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de

getuigen art. 196 (oud) Rv. in acht is genomen. Uit de stukken van het geding blijkt

echter niet van feiten of stellingen waaruit kan volgen dat de getuigen overeenkomstig

de regels van art. 196 (oud) zijn opgeroepen. In de situatie waarin niet aan die regels is

voldaan, is art. 197 (oud) niet van toepassing en dient de rechter aan de hand van de

omstandigheden van het geval met inachtneming van de eisen van een behoorlijke

rechtspleging te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van

getuigen zal worden geboden. De Rechtbank heeft haar afwijzende beslissing niet

deugdelijk gemotiveerd.

148

LJN: BP0571, Hoge Raad , 10/01342





Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 20, 133 en 166 Rv. Beslissing hof om appellant geen gelegenheid meer te bieden getuigen te laten horen op de

grond dat niet tijdig een deugdelijke opgave van getuigen is verstrekt, geeft blijk van miskenning van hetgeen onder de gegeven

omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. In verband met belang

doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds en belang waarheidsvinding anderzijds, eist goede procesorde dat verzuim door

rechter in verband met bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot ontzegging recht

getuigenbewijs te leveren, indien zulks gerechtvaardigd wordt door mate waarin belang van doeltreffende en voortvarende

rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen mate waarin wederpartij in processuele rechten is benadeeld. In

onderhavig geval kan niet worden aangenomen dat van enige onredelijke vertraging van het geding sprake zou zijn. Niet blijkt dat

hof aandacht heeft besteed aan vraag in hoeverre geïntimeerden processueel nadeel hebben ondervonden van de gang van zaken,

terwijl gedingstukken voor zodanig nadeel geen aanknopingspunten bieden.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 48 m. nt. mr. S.M.A.M. Venhuizen

NJ 2012, 315 m. nt. C.J.M. Klaassen

NJB 2011, 684

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 388

149

NJ 1998, 278: Onmogelijkheid nog effectief te kunnen reageren op belangrijkste

bewijsstuk (deskundigenrapport) nadat dit was geproduceerd, terwijl er geen

praktische moeilijkheid was klagers te betrekken in totstandkoming

daarvan/schending 6 EVRM

Instantie: Europees Hof voor de

Rechten van de Mens


Magistraten: Bernhardt, Thór

Vilhjálmsson, Pettiti,

Macdonald, Palm, Lopes

Rocha, Jambrek, Kûris,

Levits

Zaaknr: EHRM01

Conclusie: - LJN: AD4449


EVRM art. 6 lid 1; EVRM art. 50 Essentie

Onmogelijkheid om nog effectief te kunnen reageren op het belangrijkste bewijsstuk (een

deskundigenrapport) nadat dit was geproduceerd, terwijl er geen praktische moeilijkheid

was klagers te betrekken in de totstandkoming daarvan. Schending art. 6 EVRM. Samenvatting

Elke partij moet in beginsel in de gelegenheid worden gesteld om niet alleen zelf bewijs

te leveren, maar ook om kennis te nemen van, en commentaar te leveren op het bewijs

(§ 33). Deze eis is gerelateerd aan de gerechtelijke procedure zelf; hieruit mag niet in

haar algemeenheid worden geconcludeerd dat indien een deskundige door een gerecht

wordt benoemd, de partijen in alle instanties moet worden toegestaan de ondervragingen

door de deskundige bij te wonen en de documenten waarop hij zich baseert in te zien.

Essentieel is dat partijen adequaat kunnen participeren in de procedure voor het gerecht

(§ 33). In casu wordt niet betwist dat de juridische procedure voor het administratieve

gerecht eerlijk is geweest (§ 35).

Voormalig art. R. 123 van het Franse administratieve wetboek eist dat de partijen

worden geïnformeerd omtrent de stappen die de deskundige onderneemt. Daaraan is in

casu niet voldaan. Het nalaten daarvan betekent op zichzelf niet dat de procedure

onvoldoende eerlijk is geweest. Echter, hoewel klagers in de gelegenheid waren

commentaar te leveren op het deskundigenrapport bij het administratieve gerecht, is het

hof er niet van overtuigd dat zij van die gelegenheid effectief gebruik konden maken. De

vraagstelling van de deskundige was identiek aan de vraag die het gerecht zelf diende te

beantwoorden. Hoewel het gerecht niet gebonden was aan de conclusie van de

deskundige, was het waarschijnlijk dat het rapport een belangrijke invloed zou hebben

op het feitelijke oordeel van het gerecht.

Klagers konden hun standpunt (aldus) slechts effectief naar voren brengen voordat het

rapport aan het gerecht was verzonden. Er was geen praktische moeilijkheid klagers te

betrekken in de totstandkoming van het deskundigenrapport, hetwelk bestond in het

ondervragen van getuigen en het analyseren van documenten. Niettemin werden zij niet

in de gelegenheid gesteld daaraan deel te nemen. Als gevolg daarvan was het hun niet

mogelijk een vijftal getuigen, waarvan verwacht kon worden dat zij verklaringen zouden

afleggen van eenzelfde strekking als CHRN zelf, te ondervragen. Bovendien werden

klagers pas bekend met een aantal stukken waarop de deskundige zijn conclusie

baseerde nadat het onderzoek was beëindigd. Klagers zijn aldus niet in de gelegenheid

geweest effectief te reageren op het belangrijkste bewijsstuk. Art. 6 lid 1 is geschonden

(§ 36).

Aan elk van de klagers wordt 100 000 Franse francs schadevergoeding toegewezen voor de door hen geleden immateriële schade (§ 40). [1]

150

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-52_1997-03-18_ehrm01_nj-1998-278_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0E3BAE

NJ 1999, 780: Brandverzekering / stelplicht


kamer)

Datum: 8 oktober 1999

Magistraten: Roelvink, Korthals

Altes, Herrmann, Van

der Putt-Lauwers,

Fleers

Zaaknr: C98/059HR

Conclusie: A-G Spier LJN: ZC2981

Roepnaam: -


Brandverzekering. Stelplicht.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van verzekerde geeft

's Hofs oordeel dat verzekerde haar stelling dat de aangebrachte brandmeldinstallatie

aan de polisvoorwaarden voldeed, nader diende te documenteren tegenover de specifieke

gegevens vervat in het door de verzekeraar overgelegde rapport. Samenvatting

Door verzekerde via assurantietussenpersoon afgesloten opstalverzekering voor

winkelcentrum. Van verzekeringspolis maakt deel uit de clausule dat de verzekering

geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde dat het winkelcentrum voorzien is van een

automatische brandmeld- en inbraaksignaleringsinstallatie met een doormelding naar een

particuliere alarmcentrale. Bij brief heeft verzekeringsmaatschappij de

assurantietussenpersoon er o.m. op gewezen dat indien in geval van schade blijkt dat

verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, hij alle recht op schadevergoeding

verliest, en dat het recht op schadevergoeding slechts dan blijft bestaan indien

verzekerde aantoont dat er tussen de opgetreden soort schade en de niet nagekomen

preventie-afspraak geen enkel verband bestaat. Het winkelcentrum is vervolgens door

brand verloren gegaan. Verzekerde had ten tijde van de brand zorg gedragen voor een

brand- en inbraakdetectiesysteem, doch dit voldeed nog niet aan het vereiste van

automatische doormelding naar een particuliere alarmcentrale. Verzekerde en

hypotheekhouder vorderen in dit geding veroordeling van verzekeringsmaatschappij tot

betaling van de schade.

Het hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat verzekerde haar in de

inleidende dagvaarding aangevoerde en nadien gehandhaafde stelling dat de

aangebrachte installatie (behalve ten aanzien van de aansluiting op een particuliere

meldcentrale) aan de polisvoorwaarden voldeed, nader diende te documenteren, en

tegenover de specifieke gegevens vervat in het door verzekeraar overgelegde rapport

niet kon volstaan met de enkele, niet door een verklaring van een deskundige

ondersteunde stelling dat het aanbrengen van zeven brandmelders in de galerij

voldoende was. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht van verzekerde.

151

NJ 1999, 382: Deskundigen; hoogte voorschot; hoor en wederhoor

Instantie: Hoge Raad Datum: 5 maart 1999

Magistraten: Roelvink, Neleman,

Heemskerk, Fleers, De

Savornin Lohman

Zaaknr: C98/021


Roepnaam: -

Rv (oud) art. 223; EVRM art. 6

Essentie

Deskundigen; hoogte voorschot; hoor en wederhoor.

Rechter mag zich bij vaststelling rechten en verplichtingen partijen — hier: door partijen

te betalen voorschot aan deskundigen — alleen op die gegevens van feitelijke aard

baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten

processe ter discussie hebben kunnen stellen.

Samenvatting

Vervolg op HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200. Hof heeft een grief verworpen waarin

geklaagd werd over het zonder nader onderzoek bepalen van het voorschot op de kosten

van het te houden deskundigenonderzoek op ƒ 95 000.

Terecht klaagt het middel er niet over dat het hof de deskundigen ambtshalve heeft

verzocht het door hen verlangde voorschot nader te specificeren.

Door zijn beslissing te baseren op feitelijke gegevens — hier: de aan het hof verstrekte

specificatie — waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, heeft het hof

gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel dat de rechter zich bij het vaststellen

van de rechten en verplichtingen van partijen alleen op die gegevens van feitelijke aard

mag baseren, waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en

ten processe ter discussie hebben kunnen stellen (vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994,

742). De omstandigheid dat het te dezen slechts om een voorschot gaat, ontsloeg het

hof niet van de plicht partijen in de gelegenheid te stellen zich over de berekening van

het door de deskundigen geschatte aantal uren en de door hen gebezigde uurtarieven uit te laten.

152

NJ 2004, 18: Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek daartoe te stellen

eisen; motiveringsplicht bij afwijzing; verzoek tot maximering van door

deskundige te maken kosten.


kamer)

Datum: 13 september 2002

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van

der Putt-Lauwers, D.H.

Beukenhorst, A.

Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr: R02/005HR


Gent

LJN: AE3345


Rv (oud) art. 223; Rv (oud) art. 228; Rv art. 195 Essentie

Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek daartoe te stellen eisen; motiveringsplicht

bij afwijzing; verzoek tot maximering van door deskundige te maken kosten.

Het is niet noodzakelijk dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig

deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke — nog in te

stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten

vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een

deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op

(de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. Indien

een verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen

voor een onderzoek door een deskundige, zal het moeten worden toegewezen, tenzij de

rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op

grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met

een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig

geoordeeld, bezwaar. De wet staat niet eraan in de weg dat de verzoeker in verband met

het door hem vooraf te schatten financieel belang van de nog in te stellen vordering

aangeeft dat aan een deskundigenbericht voor hem het belang komt te ontvallen, indien

de kosten daarvan uitgaan boven het financieel belang van het geschil of boven zijn

draagkracht. Indien door verzoeker met een voldoende concrete toelichting wordt

gevraagd om te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de deskundige niet méér

mogen bedragen dan een bepaald bedrag, zal de rechter dit verzoek slechts mogen

afwijzen op grond van een toereikende motivering. De rechter kan op de voet

van art. 223 lid 2 (oud) Rv (thans:art. 195 Rv) deskundigen vragen hun kosten te

begroten. Blijkt dat het onderzoek niet kan worden uitgevoerd binnen de door verzoeker

aangegeven financiële grens, dan zal in beginsel, tenzij de verzoeker zijn verzoek tot

maximering van de kosten alsnog intrekt, het verzoek tot het houden van een onderzoek

op deze grond moeten worden afgewezen. Samenvatting

Thans verzoeker tot cassatie heeft zich in april 2001 bij verzoekschrift gewend tot de

Rechtbank met het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen inzake

de wijze waarop zijn moeder en zijn broer bij zijn afwezigheid zijn financiële belangen

hebben behartigd. Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft hij zijn

verzoekschrift aangevuld met het verzoek dat de Rechtbank de hoogte van de kosten van

het onderzoek zal bepalen en daartoe een maximum in de beschikking zal opnemen. De

Rechtbank heeft het verzoek tegen de moeder afgewezen, maar jegens de broer

toegewezen. De Rechtbank heeft bepaald dat de deskundige zelf de kosten begroot en

heeft het verzoek tot maximering van de kosten afgewezen. In appèl heeft het Hof

geoordeeld dat — nu verzoeker heeft opgemerkt dat de grondslag van de uiteindelijk op

basis van het deskundigenbericht al dan niet in te stellen vordering nog niet eenduidig

vaststaat — deze opmerking dermate vaag is dat niet gezegd kan worden dat het

verzoekschrift ten aanzien van de moeder de aard van de vordering inhoudt. Voorts heeft

153

het Hof geoordeeld dat de Rechtbank het verzoek om maximering van de kosten terecht

heeft afgewezen. Het heeft overwogen dat het op voorhand maximeren van de kosten

zou kunnen leiden tot de situatie dat geen bereidwillige deskundige kan worden

gevonden en dat in dit geval een deel van de bezwaren van verzoeker ondervangen

hadden kunnen worden door gebruik te maken van de door de Rechtbank geboden

gelegenheid bezwaar te maken tegen de begroting van de aangezochte deskundige.

Het Hof heeft miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen

een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen

deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil

relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het

raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te

kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld (vgl. HR 6 februari

1998, NJ 1999, 478). Hieruit vloeit voort dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek

tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in

verband met welke — nog in te stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal

houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden

beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit

onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en)

van belang kan zijn.

De wet staat niet eraan in de weg dat de verzoeker in verband met het door hem vooraf

te schatten financieel belang van de nog in te stellen vordering aangeeft dat aan een

deskundigenbericht voor hem het belang komt te ontvallen, indien de kosten daarvan

uitgaan boven het financieel belang van het geschil of boven zijn draagkracht. Indien

door verzoeker met een voldoende concrete toelichting wordt gevraagd om te bepalen

dat de kosten van het onderzoek door de deskundige niet méér mogen bedragen dan een

bepaald bedrag, zal de rechter dit verzoek slechts mogen afwijzen op grond van een

toereikende motivering. Gelet op de hierbij in acht te nemen uitgangspunten geven de

oordelen van het Hof ten aanzien van de maximering van de kosten blijk van een

onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ten overvloede wordt bij dit onderdeel aangetekend dat van de rechter, wegens het

ontbreken van hem daartoe ter beschikking staande middelen, niet kan worden verlangd

dat deze (uitputtend) de mogelijkheden onderzoekt of het door verzoeker verlangde

onderzoek kan worden uitgevoerd binnen de door verzoeker aangegeven financiële grens.[1]

154

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2002-09-13_r02-005hr_nj-2004-18_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EL2AE

NJ 2006, 493: Auteursrecht op bouwtekeningen?; maatstaf. Deskundigenbericht

onvoldoende bruikbaar; motiveringsplicht rechter.


kamer)

Datum: 8 september 2006

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J.

van Buchem-Spapens,

J.C. van Oven, W.A.M.

van Schendel, F.B.

Bakels

Zaaknr: C05/097HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: AX3171

Roepnaam: vakantiehuizen

Rv art. 194; Aw art. 1; Aw art. 10

Essentie

Auteursrecht op bouwtekeningen?; maatstaf. Deskundigenbericht onvoldoende

bruikbaar; motiveringsplicht rechter.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan zijn oordeel dat in

onvoldoende mate is komen vast te staan dat het ontwerp voor recreatiewoningen een

eigen persoonlijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ten

grondslag te leggen de opvatting dat het algemeen bekende feit dat reeds vele jaren in

heel Nederland op voor recreatieve doeleinden bestemde vakantieterreinen

vakantiehuizen van beperkte omvang en binnen beperkte budgetten worden gebouwd,

meebrengt dat, nu veelal aan dezelfde functionaliteitseisen moet worden voldaan, de

marges om nog origineel te kunnen ontwerpen ‗uiterst‘ gering zijn.

De omstandigheid dat het deskundigenrapport naar 's hofs oordeel geen steun bood bij

de beantwoording van de vraag of het ontwerp een eigen oorspronkelijk karakter bezit

en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ontsloeg het hof niet ervan die vraag,

tot beantwoording waarvan het zich in zijn tussenarrest zonder de hulp van een

deskundigenbericht niet in staat achtte, alsnog te beantwoorden en zijn beslissing

dienaangaande voldoende te motiveren in het licht van het debat van partijen. Samenvatting

Eiser tot cassatie is architect en de maker van bouwtekeningen van recreatiewoningen;

eiser stelt dat thans verweerders in cassatie inbreuk hebben gemaakt op zijn

auteursrecht op het ontwerp. Het hof achtte zich niet in staat de vraag te beantwoorden

of in het ontwerp van eiser een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijke

stempel van de maker daadwerkelijk aanwezig waren en het liet daarom een

deskundigenonderzoek verrichten. De deskundige heeft die vraag bevestigend

beantwoord. Het hof heeft evenwel in een tussenarrest geoordeeld dat het voorshands

het standpunt van de deskundige niet tot het zijne kon maken omdat onduidelijk is wat

de deskundige terzake precies voor ogen heeft gestaan. In zijn eindarrest heeft het hof

geoordeeld dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat het ontwerp een eigen,

persoonlijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen

bekende feit — inhoudende dat reeds vele jaren in heel Nederland op voor recreatieve

doeleinden bestemde terreinen vakantiehuizen van beperkte omvang en binnen beperkte

budgetten worden gebouwd — meebrengt dat nu veelal aan dezelfde functionaliteitseisen

moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis

uiterst gering zijn. Bovendien kan deze opvatting geen houvast bieden bij de

beantwoording van de vraag of het ontwerp in voldoende mate oorspronkelijk is om

auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin deze opvatting tot uitgangspunt

te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat het deskundigenrapport naar 's hofs oordeel geen steun bood bij

de beantwoording van de vraag of het ontwerp van eiser een eigen oorspronkelijk

karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ontsloeg het hof er niet

van die vraag, tot beantwoording waarvan het hof zich in het eerste tussenarrest zonder

155

de hulp van een deskundigenbericht niet in staat achtte, alsnog te beantwoorden en zijn

beslissing dienaangaande voldoende te motiveren in het licht van de door partijen in dat verband gevoerde debat.

156

LJN: BQ3519, Hoge Raad , 10/00430





Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Schade werknemer als gevolg van blootstelling tijdens uitoefening werkzaamheden aan voor de gezondheid

gevaarlijke concentratie van stoffen. Stelplicht en bewijslastverdeling. Ingevolge art. 7:658 lid 2 BW dient de werknemer te stellen

en zo nodig te bewijzen gedurende zijn werkzaamheden te zijn blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en

aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklacht die door die blootstelling kan zijn veroorzaakt (vgl. HR 17

november 2000, NJ 2001/596). Beoordeling rapport deskundige. Rechter dient ter beantwoording van de vraag of hij de conclusies

van deskundige zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis

van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te

wijken.

Vindplaats(en): JA 2011, 162

Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 916

157

NJ 2002, 73: Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.


kamer)



Kip-Nieuwenkamp,

C.H.M. Jansen, A.G.

Pos, O. de Savornin

Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C99/375HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AD3993

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 221 Essentie

Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

De oordelen van de feitenrechter gebaseerd op de aan hem voorbehouden waardering

van de bewijsmiddelen, zijn in cassatie slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in

cassatie. Het staat de feitenrechter, aan wiens beleid het immers is overgelaten of hij wil

overgaan tot het benoemen van een deskundige, vrij een verzoek tot het bevelen van

een deskundigenbericht af te wijzen; niet onbegrijpelijk oordeel dat van zodanig verzoek

sprake was en niet van een bewijsaanbod. Samenvatting

In 1993 heeft de, toen 12-jarige, verstandelijk gehandicapte D. in een politieverhoor

verklaard brand te hebben gesticht in een manege. In een in 1995 gehouden voorlopig

getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad

en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen. In de

onderhavige procedure vordert (onder meer) de manege schadevergoeding van D. voor

schade geleden tengevolge van de brand. Het Hof heeft mede op grond van de verklaring

bij de politie bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. Bij het Hof hebben de

ouders van D., die hem vóór zijn meerderjarigheid in deze procedure

vertegenwoordigden, verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling

van de waarde van D.'s verklaringen.

Voorop moet worden gesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden

aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts

in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het

bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening

gehouden met de hiervoor vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet

onbegrijpelijk. Ten onrechte gaan sommige onderdelen uit van de opvatting dat het

oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van

de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen

zou moeten voldoen.

Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij wil overgaan tot het

benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen

van een deskundigenbericht af te wijzen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het

verzoek van de ouders van D. om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling

van de waarde van D.'s verklaringen niet als een — ter zake dienend en voldoende

gespecificeerd — bewijsaanbod heeft opgevat.

158

LJN: BQ0237, Rechtbank Amsterdam , 428695 / HA ZA 09-1659




Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Afpraken met betrekking tot "verkoopoptie" pakket aandelen in

Telegraaf Media Groep N.V. niet bewezen.


RF 2011, 53

159

NJ 2002, 60: Bewijskracht getuigenverklaring. Aanbod en aanvaarding; kunnen

in elke vorm geschieden.


kamer)


Magistraten: F.H.J. Mijnssen, R.

Herrmann, J.B. Fleers,

A.G. Pos, P.C. Kop

Zaaknr: C00/087HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AD5352

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 189; Rv (oud) art. 212; BW art. 3:33; BW art. 3:35;

BW art. 3:37; BW art. 6:217; BW art. 7:1 Essentie

Bewijskracht getuigenverklaring. Aanbod en aanvaarding; vorm.

Aan een getuigenverklaring kan ook betekenis toekomen voorzover het daarbij gaat om

verklaringen omtrent indrukken bij de getuige ontstaan naar aanbetaling van

gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen. Aanbod en aanvaarding kunnen

in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in één of meer gedragingen.

Samenvatting

Van Beers c.s. hebben met Van Daalen onderhandeld over de verkoop van de aan hen

toebehorende camping. Vast staat dat partijen tijdens een bespreking ten kantore van

Van Beers c.s. op het onderdeel van de koopprijs onder (financierings)voorbehoud

overeenstemming hebben bereikt. Van Daalen heeft de onderhandelingen beëindigd. In

de onderhavige procedure is tussen partijen in de eerste plaats in geschil of tussen hen

een koopovereenkomst totstandgekomen. Op grond van de verklaringen van getuigen

heeft de Rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. In hoger beroep heeft het Hof

evenwel geoordeeld dat aan de verklaringen van de getuigen over de tussen partijen

bereikte overeenstemming onvoldoende bewijskracht kan worden ontleend, aangezien

deze verklaringen slechts berusten op eigen conclusies van de getuigen dienaangaande

en de getuigen op geen enkele wijze (kunnen) referereren aan uitdrukkelijke of concrete

bewoordingen van partijen waarmee dezen hun overeenstemmende wil jegens elkaar

hebben verklaard.

Met voormeld oordeel heeft het Hof miskend dat aan een getuigenverklaring ook

betekenis kan toekomen voorzover het daarbij gaat om verklaringen omtrent de

indrukken bij de getuige ontstaan naar aanleiding van de gebeurtenissen die in zijn

verklaring aan de orde komen (vgl. HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568).

Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van

hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben

afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en

aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm

geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in

verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). Uit dit een en ander volgt dat het Hof,

waar het overweegt dat de beide getuigen op geen enkele wijze (kunnen) refereren aan

uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee dezen hun

overeenstemmende wil jegens elkaar hebben verklaard, is uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting. De klacht dat het Hof heeft miskend dat Van Daalen het aanbod van Van Beers c.s. ook stilzwijgend kan hebben aanvaard, treft derhalve doel.

160

NJ 2005, 269: Verzoek tot mede-huurderschap art. 7A:1623h (oud) BW;

duurzame gemeenschappelijke huishouding. Getuigenbewijs; afwijkende

waardering appelrechter die getuigen niet zelf hoort; motiveringseisen. Aan

toelating tot nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs, te stellen eisen;

gemotiveerde betwisting; stelplicht.

Instantie: Hoge Raad Datum: 14 november 2003

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, J.B.

Fleers, D.H.

Beukenhorst, O. de

Savornin Lohman, A.

Hammerstein

Zaaknr: C02/168HR


Gent

LJN: AK4841

Roepnaam: -

BW art. 1623h (oud) Essentie

Verzoek tot mede-huurderschap art. 7A:1623h (oud) BW; duurzame gemeenschappelijke

huishouding. Getuigenbewijs; afwijkende waardering appelrechter die getuigen niet zelf

hoort; motiveringseisen. Aan toelating tot nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs,

te stellen eisen; gemotiveerde betwisting; stelplicht.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geven de oordelen van de Rechtbank dat de

samenwoning van de moeder (de huurster) en haar dochter die een gemeenschappelijke

huishouding hadden, in die zin een duurzaam karakter had dat de dochter haar

hoofdverblijf in de woning had en de bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om

haar moeder te verzorgen en dat op deze duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht

bestond. De enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf

heeft gehoord, staat niet eraan in de weg dat deze tot een andere waardering van het

bewijs komt dan de eerste rechter. Dan zal wel van de appelrechter mogen worden

verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Het betoog dat

de rechter in appel terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan

het bewijsmateriaal, gaat uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan

worden aanvaard. De Rechtbank heeft niet miskend dat tegenbewijs van rechtswege

openstaat en geen specificatie behoeft. Zij heeft tot uitdrukking gebracht dat ook in

hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs,

plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige

bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan in dit geval geen

sprake is. Samenvatting

Dochter van moeder, die sinds 1961 huurster was van een woning, heeft, voordat de

moeder overleed, gevorderd te bepalen dat de kantonrechter zal bepalen dat zij met

ingang van 1 maart 1998 medehuurder van de woning zal zijn, nu zij sedert geruime tijd

(rond april 1980) een gemeenschappelijke huishouding voeren in de zin van art.

7A:1623h (oud) BW. In reconventie heeft de verhuurder de ontruiming van de woning

gevorderd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan de huurder en haar dochter

bewijs opgedragen van de juistheid van hun stelling. Bij eindvonnis heeft de

kantonrechter geoordeeld dat zij in dit bewijs niet zijn geslaagd; hij heeft de vordering in

conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Na vernietiging van dit

eindvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen en die in

reconventie afgewezen. In cassatie staan centraal de vragen 1. of de appelrechter tot

een andere waardering mag komen van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs en

of hij alsdan tot nadere motivering gehouden is en 2. aan welke eisen een aanbod tot

tegenbewijs, ook in hoger beroep, moet voldoen; 3 of sprake is van een duurzame

gemeenschappelijke huishouding in de zin van art. 1623h (oud) BW.

161

De enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft

gehoord staat niet eraan in de weg staat deze tot een andere waardering van het bewijs

komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de appelrechter mogen

worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver

deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het

bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan

verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat

de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat

hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Het betoog dat de rechter in hoger

beroep terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het

bewijsmateriaal, gaat het uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan

worden aanvaard.

Voor zover wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat tegenbewijs van

rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft, kan deze klacht bij gebrek aan

feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft op grond van het

aanwezige bewijsmateriaal, zoals dit in hoger beroep is aangevuld en is besproken door

partijen, geoordeeld dat is komen vast te staan dat dochter duurzaam samenwoonde met

haar moeder en met haar een gemeenschappelijke huishouding voerde. De rechtbank

moest immers in verband met de daartegen door dochter aangevoerde grief eerst de

vraag beantwoorden in hoeverre zij zich kon verenigen met de bewijswaardering door de

kantonrechter. De rechtbank heeft aangegeven dat en waarom zij tot een andere

waardering kwam dan de kantonrechter. In de eerste plaats achtte zij bij de beoordeling

van de verklaringen van getuigen van ‗doorslaggevend‘ belang dat de door haar

genoemde getuigen uit eigen, directe wetenschap hebben kunnen vaststellen dat de

dochter in de woning woonde. In de tweede plaats heeft zij een belangrijke betekenis

toegekend aan het schriftelijke bewijsmateriaal dat inmiddels was overgelegd, en waaruit

de rechtbank kennelijk heeft afgeleid dat ook uit de wijze waarop de dochter aan het

maatschappelijk verkeer deelnam, voldoende bleek dat zij haar hoofdverblijf in de

woning had. Op grond van dit een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de

weg van de verhuurder had gelegen voldoende redengevende feiten en omstandigheden

te stellen die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Daarmee

heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating

tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten

mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd

betwist zijn, en dat hiervan in dit geval geen sprake was.

De bestreden oordelen van de rechtbank moeten aldus worden verstaan dat de

rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat dochter en

haar moeder gedurende een langere tijd samenwoonden en een gemeenschappelijke

huishouding hadden en dat die samenwoning in die zin een duurzaam karakter had dat

dochter haar hoofdverblijf in de woning had en de bedoeling had daar ook te blijven

wonen mede om haar moeder te verzorgen toen gebleken was dat de gezondheid van

haar moeder verslechterde, en dat op deze duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht bestond. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

162

NJ 2010/497: Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs.

Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.


kamer)


Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J.

Numann, J.C. van

Oven, F.B. Bakels,

W.D.H. Asser

Zaaknr: C07/186HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: BG5053

Roepnaam: -

Rv art. 164 Essentie

Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs. Devolutieve werking appel

m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Art. 164 lid 2 Rv is niet van toepassing op de getuigenverklaring van de partij op wie niet

de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert.

Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar

stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het

hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander

oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook

zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de

juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Samenvatting

Een werkgeefster heeft diverse facturen voldaan betreffende door een derde uitgevoerde

verbouwingswerkzaamheden bij en ten behoeve van haar voormalige werknemer. In

deze procedure vordert de werkgeefster het betaalde bedrag terug, stellende dat zij op

verzoek van de werknemer het betaalde in de vorm van een lening heeft voorgeschoten.

De werknemer voert ten verwere aan dat van een lening geen sprake is maar dat de

werkgeefster het bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft

toegekend die niet zijn uitbetaald. In eerste aanleg heeft de kantonrechter in een

tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat sprake is van een lening tenzij komt vast

te staan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende maar

niet uitbetaalde tantièmes. Hij heeft de werknemer met het bewijs van zijn stellingen

belast. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis geoordeeld dat de

werknemer in zijn bewijsopdracht geslaagd is en heeft hij de vordering afgewezen. Het

hof heeft overwogen dat de werkgeefster geen grieven heeft aangevoerd tegen het

tussenvonnis en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter

geformuleerde bewijsopdracht, en dat de enige grief van de werkgeefster is gericht tegen

de bewijswaardering in het bestreden eindvonnis. Het hof heeft vooropgesteld dat op

grond van art. 164Rv een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door

haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring

strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat de werknemer, in verband met door

hem te leveren bewijs, als partij-getuige dient te worden aangemerkt. Na een

herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen heeft het hof het vonnis van de

kantonrechter vernietigd en de vordering alsnog toegewezen.

Heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als een opdracht tot het leveren van

tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv toegepast op de

verklaring die de werknemer als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van

toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter

zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april

2000, NJ 2001/32 m.nt. DA).

De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de

regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs

van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht,

163

maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot

een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof

ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de

juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, NJ 2005/282 m.nt. HJS)

164

NJ 1999, 7: Bewijsoordeel; motiveringseisen

Instantie: Hoge Raad Datum: 16 oktober 1998

Magistraten: Mijnssen, Heemskerk,

Herrmann, Van der

Putt-Lauwers, De

Savornin Lohman

Zaaknr: 16684

C97/163


Roepnaam: -


Bewijsoordeel; motiveringseisen.

Ook ten aanzien van oordeel dat bewijs is geleverd geldt het grondbeginsel dat elke

rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende

inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang.

Samenvatting

Het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van

de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs

is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke

rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende

inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing

zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen:

de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl.

HR 4 juni 1993, nr. 15 096, NJ 1993, 659 en HR 7 april 1995, nr. 8631, NJ 1997, 21). In

het onderhavige geval heeft het hof niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Uit 's hofs

arrest is niet op te maken op grond van welke van de vele overgelegde stukken het

bewezen heeft geoordeeld dat wanprestatie is gepleegd. Voorts is het hof in zijn

motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te vermelden door welke gedragingen of tekortkomingen naar zijn oordeel wanprestatie is gepleegd.

165

NJ 2001, 433: Verkeersongeval; letselschade; whiplash; causaal verband.

Deskundigenbericht; beleid feitenrechter; hoor en wederhoor. Terugkomen van

beslissing in tussenarrest inzake procesgang; aanpassing stellingen.


kamer)

Datum: 8 juni 2001

Magistraten: F.H.J. Mijnsen, W.H.

Heemskerk, J.B.

Fleers, O. de Savornin

Lohman, A.

Hammerstein

Zaaknr: C99/271HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AB2054

Roepnaam: -

BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 223 Samenvatting

In deze zaak gaat het om de vraag welke eisen in het geval van een post whiplash

syndroom aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen een ongeval en

gezondheidsklachten kunnen worden gesteld. Voorts is aan de orde of de rechter,

wanneer hij de in het kader van een deskundigenonderzoek aan de deskundigen gestelde

vragen anders uitlegt dan de deskundigen die vragen hebben opgevat, partijen met het

oog op het beginsel van hoor en wederhoor in de gelegenheid moet stellen op grond

van art. 223, lid 5 Rv. opmerkingen te maken en verzoeken te doen naar aanleiding van

de deskundigenberichten, dan wel of deze gang van zaken in deze zaak voor het Hof

aanleiding had moeten zijn om andere deskundigen te benoemen. Ten slotte speelt in

deze zaak nog de vraag of en in hoeverre de rechter kan terugkomen van zijn beslissing

dat hij behoefte heeft aan (bepaalde) deskundige voorlichting en of en in hoeverre hij,

wanneer hij overweegt van die beslissing terug te komen, partijen daarvan in kennis

moet stellen opdat zij hun stellingen aan die gang van zaken kunnen aanpassen.

Het Hof heeft in overeenstemming met zijn in cassatie niet bestreden uitgangspunt dat in

een geval als het onderhavige (een post whiplash syndroom) niet al te hoge eisen aan

het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten

kunnen worden gesteld, tot uitdrukking gebracht dat het ontbreken van een specifieke,

medisch aantoonbare verklaring voor de klachten in die zin voor risico van de

veroorzaker van het ongeval komt, dat dit niet in de weg staat aan het oordeel dat het

bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Daarmee heeft het Hof het arrest op dit

punt voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het Hof was niet gehouden om, toen het tot het oordeel kwam dat de beide medische

deskundigen het begrip ‗stoornis‘ in de aan hen ter nadere instructie van de zaak door

het Hof voorgelegde vragen in beperktere zin hadden opgevat dan het Hof bedoelde, dit

aan partijen kenbaar te maken en hen in de gelegenheid te stellen zich naar aanleiding

daarvan uit te laten. De door het Hof aan de vraagstelling gegeven interpretatie had

geen aanleiding moeten zijn om een psychiater of psycholoog in plaats van een

orthopedisch chirurg of een neuroloog als deskundige te benoemen, omdat het aan het

beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten om te beslissen welke

deskundige voorlichting hij behoeft.

De beslissing van het Hof in zijn tussenarrest, inhoudende dat een onderzoek door een

drietal deskundigen, onder wie een arbeidsdeskundige, werd gelast is geen beslissing

betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Het stond het

Hof derhalve in beginsel vrij om in zijn eindarrest op grond van het verdere verloop van

de procedure alsnog te oordelen dat aan een onderzoek door een arbeidsdeskundige

geen behoefte bestond. Deze herziening van een eerder gegeven beslissing inzake de

166

procesgang kan op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat het Hof partijen de gelegenheid

had moeten bieden tot aanpassing van hun stellingen. Dat zou anders zijn indien partijen

als gevolg van die herziening onvoldoende de gelegenheid zou zijn geboden datgene naar

voren te brengen wat zij nodig achtten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

167

NJ 2004, 568: Motorrijtuigverzekering. Bewijslastverdeling bij aanspraak op

uitkering wegens diefstal.


kamer)



H.A.M. Aaftink, A.G.

Pos, D.H. Beukenhorst,

P.C. Kop

Zaaknr: C01/243HR


Gent

LJN: AF7070

Roepnaam: - Noot: M.M. Mendel

Rv (oud)art. 177 (oud) Essentie

Motorrijtuigverzekering. Bewijslastverdeling bij aanspraak op uitkering wegens diefstal.

De verzekerde die onder een motorrijtuigverzekering wegens diefstal aanspraak maakt

op uitkering dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de

verzekeraar ook te bewijzen dat de verzekerde auto is gestolen. Aan het bewijs van de

gestelde diefstal mogen evenwel in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om

diefstal van een geparkeerde auto, geen al te zware eisen worden gesteld en zal de

verzekerde kunnen volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden

die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Daarbij

kan onder omstandigheden de enkele aangifte van diefstal in een door de politie

opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. De omstandigheid dat

degene die de auto ten tijde van de gestelde diefstal onder zich had een substantieel en

relevant strafrechtelijk verleden heeft, maakt het voorgaande op zichzelf niet anders, zij

het dat in een dergelijk geval gerede aanleiding zal kunnen bestaan het bewijs van de

diefstal niet geleverd te achten zonder de betrokkene als getuige te horen.

Samenvatting

Verzekerde claimt uitkering onder een motorrijtuigverzekering stellende dat haar auto is

gestolen. Zij stelt dat zij de auto had geleend aan haar broer en dat hij op een morgen

ontdekte dat deze niet meer op de plek stond waar hij deze de avond tevoren had

geparkeerd. Zij hebben vervolgens bij de politie aangifte van diefstal gedaan. De

verzekeraar heeft betwist dat de auto is gestolen en voor die stelling een aantal

argumenten aangevoerd, onder meer dat voornoemde broer een aanzienlijk strafblad

heeft. De Rechtbank heeft de vordering van de verzekerde afgewezen. In appèl heeft het

Hof overwogen dat de verzekerde de diefstal dient te bewijzen, maar dat aan deze

bewijslast niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Aan die eisen is in dit geval

volgens het Hof voldaan. Het Hof heeft daarbij doorslaggevende betekenis toegekend aan

de verklaring die de broer van de verzekerde ten overstaan van de politie en een expert

van de verzekeraar heeft afgelegd. Tegen dit oordeel richt zich de rechtsklacht van het

cassatiemiddel.

De rechtsklacht keert zich — terecht — niet richt tegen de door het Hof gehanteerde

maatstaf, die erop neerkomt dat de verzekerde dient te stellen, en bij voldoende

gemotiveerde betwisting door de verzekeraar ook dient te bewijzen dat de verzekerde

auto is gestolen, maar dat aan het bewijs van de gestelde diefstal in een geval als het

onderhavige, waarin het gaat om diefstal van een geparkeerde auto, geen al te zware

eisen mogen worden gesteld. In een dergelijk geval zal de verzekerde kunnen volstaan

met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk

maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden (HR 28 oktober 1994, NJ 1995,

141). Daarbij kan, afhankelijk van hetgeen door de verzekerde aangaande de toedracht

van de diefstal is gesteld en van hetgeen de verzekeraar ter betwisting daarvan heeft

aangevoerd, onder omstandigheden de enkele aangifte van diefstal in een door de politie

168

opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. Voorzover het

onderdeel betoogt dat dit laatste anders is, faalt het omdat het berust op een onjuiste

rechtsopvatting. De omstandigheid dat degene die de auto ten tijde van de gestelde

diefstal onder zich had een substantieel en relevant strafrechtelijk verleden heeft, maakt

het voorgaande op zichzelf niet anders, zij het dat in een dergelijk geval gerede

aanleiding zal kunnen bestaan het bewijs van de diefstal niet geleverd te achten zonder de betrokkene als getuige te horen.[1]

169

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-04-11_c01-243hr_nj-2004-568_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EHEAE

NJ 2001, 32: Partij-getuige bij tegenbewijs. Schadestaatprocedure; grondslag

vordering schadevergoeding.


kamer)

Datum: 7 april 2000

Magistraten: Mijnssen, Neleman,

Heemskerk, Herrmann,

Fleers

Zaaknr: C98/230HR

Conclusie: A-G Hartkamp LJN: AA5404


Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 213; Rv (oud) art. 612 Essentie

Partij-getuige bij tegenbewijs. Schadestaatprocedure; grondslag vordering

schadevergoeding.

Bij tegenbewijs is de rechter overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv. vrij in

de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring en geldt niet de in art.

213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen

bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden

zijn. Het Hof had de vraag naar de grondslag van de vordering tot schadevergoeding

dienen te beantwoorden alvorens te verwijzen naar de schadestaatprocedure waarin die

vraag immers niet kan worden beantwoord.

Samenvatting

Geschil omtrent de vraag of tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand is

gekomen. Het hof heeft op grond van twee in het geding gebrachte brieven geoordeeld

dat eiser — op wie ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast rust — het

bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat partijen tevens een bemiddelingsovereenkomst

hebben gesloten, en heeft gedaagde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter

ontzenuwing van dit bewijs.

Door vervolgens te oordelen dat de getuigenverklaring van de bestuurder van gedaagde

geen bewijs ten voordele van gedaagde kan opleveren, heeft het hof een onjuiste

toepassing gegeven aan art. 213 lid 1Rv. De in art. 213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat

hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan

opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en

zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig

maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te

bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen

worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de

bewijslast van die feiten draagt. Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen

sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel vanart. 179 lid 2 Rv.

vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring.

Het Hof had, nadat het in zijn eindarrest tot het oordeel was gekomen dat uitgegaan

diende te worden van het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst, de tussen

partijen in geschil zijnde vraag naar de grondslag van de ingestelde vordering tot

schadevergoeding dienen te beantwoorden alvorens partijen naar de

schadestaatprocedure te verwijzen, nu deze vraag niet in een schadestaatprocedure kan worden beantwoord.[1]

170

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2000-04-07_c98-230hr_nj-2001-32_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EZRAG

NJ 2010/497: Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs.

Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.


kamer)


Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J.

Numann, J.C. van

Oven, F.B. Bakels,

W.D.H. Asser

Zaaknr: C07/186HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: BG5053

Roepnaam: -

Rv art. 164 Essentie

Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs. Devolutieve werking appel

m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Art. 164 lid 2 Rv is niet van toepassing op de getuigenverklaring van de partij op wie niet

de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert.

Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar

stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het

hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander

oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook

zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de

juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Samenvatting

Een werkgeefster heeft diverse facturen voldaan betreffende door een derde uitgevoerde

verbouwingswerkzaamheden bij en ten behoeve van haar voormalige werknemer. In

deze procedure vordert de werkgeefster het betaalde bedrag terug, stellende dat zij op

verzoek van de werknemer het betaalde in de vorm van een lening heeft voorgeschoten.

De werknemer voert ten verwere aan dat van een lening geen sprake is maar dat de

werkgeefster het bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft

toegekend die niet zijn uitbetaald. In eerste aanleg heeft de kantonrechter in een

tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat sprake is van een lening tenzij komt vast

te staan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende maar

niet uitbetaalde tantièmes. Hij heeft de werknemer met het bewijs van zijn stellingen

belast. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis geoordeeld dat de

werknemer in zijn bewijsopdracht geslaagd is en heeft hij de vordering afgewezen. Het

hof heeft overwogen dat de werkgeefster geen grieven heeft aangevoerd tegen het

tussenvonnis en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter

geformuleerde bewijsopdracht, en dat de enige grief van de werkgeefster is gericht tegen

de bewijswaardering in het bestreden eindvonnis. Het hof heeft vooropgesteld dat op

grond van art. 164Rv een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door

haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring

strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat de werknemer, in verband met door

hem te leveren bewijs, als partij-getuige dient te worden aangemerkt. Na een

herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen heeft het hof het vonnis van de

kantonrechter vernietigd en de vordering alsnog toegewezen.

Heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als een opdracht tot het leveren van

tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv toegepast op de

verklaring die de werknemer als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van

toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter

zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april

2000, NJ 2001/32 m.nt. DA).

De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de

regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs

van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht,

171

maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot

een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof

ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de

juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, NJ 2005/282 m.nt. HJS)

172

NJ 2003, 166: Verklaring partijgetuige? Bewijskracht geschriften.


kamer)


Magistraten: R. Herrmann, A.E.M.

van der Putt-Lauwers,

H.A.M. Aaftink, D.H.

Beukenhorst, A.

Hammerstein

Zaaknr: C01/141HR

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AE9384

Roepnaam: -

Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 213; Rv art. 152; Rv art. 164 Essentie

Verklaring partijgetuige? Bewijskracht geschriften.

In art. 213 lid 1 (oud) Rv, thans art. 164 lid 2 Rv, gaat het om de bewijskracht van een

mondelinge verklaring die een partij ten overstaan van de rechter als getuige heeft

afgelegd. Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de bewijskracht

van akten) kent de wet geen bijzondere regels m.b.t. de bewijskracht van geschriften,

zodat de bewijswaardering daarvan — volgens de hoofdregel van art. 179 lid 2 (oud) Rv,

thans art. 152 lid 2 Rv — is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Samenvatting

De erven Adrichem vorderen in deze procedure de schade te vergoeden die is ontstaan

door de arbeidsongeschiktheid en het overlijden van Adrichem ten gevolge van

blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werk. De Kantonrechter heeft de erven Adrichem

toegelaten te bewijzen dat Adrichem tijdens zijn werkzaamheden in aanraking is

gekomen met asbest. Twee getuigen, een oud-collega en een zwager van Adrichem,

hebben een door Adrichem opgestelde verklaring overgelegd, waarin hij een opsomming

van zijn werkzaamheden geeft. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De

Rechtbank heeft omtrent de schriftelijke verklaring van Adrichem overwogen dat daaraan

geen meerdere bewijskracht toekomt dan zou zijn toegekomen aan de verklaring die

door Adrichem als partijgetuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hij daartoe nog de

gelegenheid had gehad, derhalve hoogstens aanvullende bewijskracht. Het

cassatiemiddel betoogt daarentegen dat de bewijsregels van art. 213 (oud) Rv slechts

gelden voor een verklaring die een procespartij als getuige aflegt en de schriftelijke

verklaring van Adrichem niet een zodanige verklaring is.

In art. 213 lid 1 (oud) Rv, thans art. 164 lid 2 Rv, gaat het om de bewijskracht van een

verklaring die een partij ten overstaan van de rechter als getuige heeft afgelegd. De

schriftelijke verklaring van Adrichem levert bewijs door geschrift op en kan niet worden

opgevat als bewijs door getuigen, aangezien de wet onder getuigen slechts diegenen

verstaat die als zodanig ten overstaan van de rechter in het geding een mondelinge

verklaring afleggen. Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de

bewijskracht van akten), kent de wet geen bijzondere regels met betrekking tot de

bewijskracht van geschriften, zodat de bewijswaardering daarvan — volgens de

hoofdregel van art. 179 lid 2 (oud) Rv, thans art. 152 lid 2 Rv — is overgelaten aan het

oordeel van de rechter. Het bestreden oordeel van de Rechtbank berust derhalve op een

onjuiste rechtsopvatting.[1]

173

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-01-24_c01-141hr_nj-2003-166_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0E5GAC

NJ 2003, 468: Bewijslastverdeling; hoofdregel; uitzonderingen; aan tegenbewijs

te stellen eisen. Verklaring partij-getuige?


kamer)

Datum: 2 mei 2003

Magistraten: R. Herrmann, A.E.M.

van der Putt-Lauwers,

J.B. Fleers, O. de

Savornin Lohman, F.B.

Bakels

Zaaknr: C02/035HR


Kostense

LJN: AF3807

Roepnaam: -

BW art. 6:162; Rv art. 150; Rv art. 164 lid 2; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 213 Essentie

Bewijslastverdeling; hoofdregel; uitzonderingen; aan tegenbewijs te stellen eisen.

Verklaring partij-getuige?

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud; thans 150) Rv draagt de partij die zich

beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die

feiten. Uit die regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen

die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het

opdragen van bewijs aan de wederpartij is slechts grond indien wordt geoordeeld dat

eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen,

dan wel indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 177/150, uit enige bijzondere

regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast

voortvloeit. Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van vorenbedoeld

tegenbewijs voldoende is dat het bewijs geleverd door de partij op wie de bewijslast rust,

erdoor wordt ontzenuwd.

Het stond het Hof vrij aan de verklaring van de partij bewijs te ontlenen zonder daarbij

gebonden te zijn aan de beperkingen van art. 213 (oud; thans art. 164 lid 2) Rv nu het

hier niet ging om een verklaring die deze partij in de onderhavige procedure ten

overstaan van de Rechtbank of het Hof als getuige had afgelegd maar om een in het

vooronderzoek in de strafzaak afgelegde verklaring.

Samenvatting

Moeder spreekt namens haar minderjarige dochter de vader aan tot schadevergoeding,

stellende dat de vader zijn dochter toen deze nog zeer jong was, seksueel veelvuldig

heeft misbruikt. De vader ontkent het seksueel misbruik en voert in dat verband aan dat

de tegen hem gevoerde strafrechtelijke procedure in vrijspraak is geëindigd. De

Rechtbank kwam mede op basis van de verklaringen van de dochter in de strafzaak tot

het oordeel dat de moeder voorshands het bewijs van onrechtmatig handelen heeft

geleverd; vervolgens oordeelde de Rechtbank dat de vader niet is geslaagd in het leveren

van het hem opgedragen tegenbewijs. Het Hof heeft deze oordelen onderschreven.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud; thans 150) Rv draagt de partij die zich

beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. Uit

deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij

stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het

opdragen van bewijs aan die wederpartij is slechts grond (1) indien wordt geoordeeld dat

eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen,

dan wel (2) indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 177/150, uit enige

bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van

de bewijslast voortvloeit. Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van het onder

(1) bedoelde tegenbewijs voldoende is dat het door de partij op wie de bewijslast rust,

geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

Het stond het Hof vrij om, zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van art. 213

(oud; thans art. 164 lid 2) Rv, bewijs te ontlenen aan de verklaring van de dochter, nu

174

het hier niet ging om een verklaring die de dochter in de onderhavige procedure ten

overstaan van de Rechtbank of het Hof als getuige had afgelegd, maar om een in het

vooronderzoek in de strafzaak afgelegde verklaring, opgenomen in het vonnis van de

Rechtbank in die strafzaak (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166).[1]

175

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-05-02_c02-035hr_nj-2003-468_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EL4AE

NJ 2004, 151: Bewijskracht verklaring opgesteld door procespartij;

bewijswaardering. Vernietiging bouwvergunning; aansprakelijkheid gemeente

uit onrechtmatige daad jegens vergunninghouder?

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 december 2003

Magistraten: R. Herrmann, D.H.

Beukenhorst, O. de

Savornin Lohman, A.

Hammerstein, F.B.

Bakels

Zaaknr: C02/094HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AL8422

Roepnaam: -

Rv art. 152; RO art. 81

Essentie

Bewijskracht verklaring opgesteld door procespartij; bewijswaardering. Vernietiging

bouwvergunning; aansprakelijkheid gemeente uit onrechtmatige daad jegens

vergunninghouder?

Op zichzelf verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een procespartij een derde verzoekt

om een door haar ten behoeve van een procedure tevoren opgestelde verklaring

betreffende bepaalde feiten te ondertekenen indien deze met die verklaring instemt, en

om de ondertekende verklaring vervolgens in de procedure over te leggen. De

waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen is overgelaten aan het

oordeel van de rechter, die zich in het bijzonder zal dienen af te vragen in hoeverre aan

de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk wordt gedaan doordat hij de persoon die

de verklaring heeft afgelegd niet zelf — onder ede — heeft kunnen horen in aanwezigheid

van de tegenpartij; voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring is

voorts niet slechts de inhoud van de verklaring van belang, maar kan ook betekenis

worden gehecht aan andere feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de

verklaring is totstandgekomen.

Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's Hofs oordeel dat de

gemeente weliswaar onrechtmatig jegens thans eiser tot cassatie heeft gehandeld nu de

desbetreffende besluiten van B en W waarbij aan eiser een bouwvergunning werd

verleend, zijn vernietigd, doch dat eiser geen schade heeft geleden die aan de gemeente

kan worden toegerekend nu de gemeente niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft

gewekt dat eiser zou kunnen gaan bouwen hoewel de bouwvergunning nog niet

onherroepelijk was.

Samenvatting

In een geschil tussen een tuinder en een gemeente, ontstaan nadat de tuinder op grond

van een later vernietigde bouwvergunning is gaan bouwen, heeft het hof een door de

raadsman van de tuinder (en van enige andere tuinders die in dezelfde positie

verkeerden) geconcipieerde en in het geding gebrachte verklaring geheel buiten

beschouwing gelaten in verband met de wijze waarop die verklaring tot stand is

gekomen. Deze verklaring was aan een wethouder ter tekening voorgehouden (en is door

hem inderdaad ondertekend) tijdens een gesprek met de tuinders waarvoor die

wethouder was uitgenodigd en waar ook de raadsman aanwezig bleek te zijn. In cassatie

gaat het in hoofdzaak om de vraag of het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting.

Op zichzelf verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een procespartij aan een derde

verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen

betreffende hetgeen hem over bepaalde feiten bekend is, en om deze verklaring

vervolgens in de procedure over te leggen. Evenmin verzet op zichzelf enige rechtsregel

zich ertegen dat een procespartij een derde verzoekt om een reeds ten gebruike in de

procedure opgestelde verklaring betreffende bepaalde feiten, te ondertekenen, indien hij

met de inhoud van die verklaring instemt, en om de ondertekende verklaring vervolgens

in de procedure over te leggen.

176

De waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen is aan het oordeel van de

rechter overgelaten. Bij de beoordeling van dit bewijs zal de rechter zich in het bijzonder

dienen af te vragen, in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk

wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf

heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de tegenpartij aanwezig heeft kunnen

zijn, en door het feit dat de verklaring niet onder ede is afgelegd. Voor de beoordeling

van de geloofwaardigheid van de verklaring is voorts niet slechts de inhoud ervan van

belang, maar zal ook betekenis kunnen worden gehecht aan andere feiten en

omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen.

Het hof heeft de wijze waarop de verklaring van de wethouder tot stand is gekomen,

onjuist geoordeeld, kennelijk omdat het hof van oordeel was dat deze wijze van

totstandkoming te gemakkelijk tot een onjuiste verklaring, dat wil zeggen een verklaring

die de mening van de wethouder niet goed weergaf, kon leiden. Om deze reden heeft het

hof de verklaring onvoldoende betrouwbaar geacht om haar te doen bijdragen tot bewijs

van de feiten waarop zij betrekking had. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een

onjuiste rechtsopvatting.

Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's Hofs oordeel dat de

gemeente weliswaar onrechtmatig jegens thans eiser tot cassatie heeft gehandeld nu de

desbetreffende besluiten van B en W waarbij aan eiser een bouwvergunning werd

verleend, zijn vernietigd, doch dat eiser geen schade heeft geleden die aan de gemeente

kan worden toegerekend nu de gemeente niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft

gewekt dat eiser zou kunnen gaan bouwen hoewel de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.[1] [2]

177

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-12-19_c02-094hr_nj-2004-151_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EHPAE

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-PRINT&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-PRINT&docId=PUMA/id-1576_2003-12-19_c02-094hr_nj-2004-151_dosred&gc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-KLASSIEKE&sc_print=WKNL-KL-PNP-SOO-DISPLAY-BEWERKTE&fctActionType=PRINT&assemblyDefaultChoice=3#ID0EMPAE

NJ 2005, 466: Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets.

Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar;

omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.



H.A.M. Aaftink, P.C.

Kop, E.J. Numann, F.B.

Bakels

Zaaknr: C03/122HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AO9070


BW art. 6:101; BW art. 6:162; RVV 1990 art. 19; WVW 1994 art. 5 Essentie

Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets. Overtreding (verkeers)norm

die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld;

billijkheidscorrectie.

De uit art. 5 WVW 1994 juncto art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm dat een

weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden, strekt

ter voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een

verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook —

uitgaande van een toerekenbaar onrechtmatig handelen (overtreding van deze norm)

door de automobilist — terecht met toepassing van de omkeringsregel geoordeeld dat in

beginsel het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen het

handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is

gegeven. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat gesteld

noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen zou

hebben voltrokken en dat het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Zowel de met

toepassing van art. 6:101 BW te verrichten causaliteitsafweging als de eventuele


geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve

inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts in beperkte mate

motiveringseisen kunnen worden gesteld. Samenvatting

Het gaat in deze zaak om de aanrijding tussen een bromfiets en een auto met aanhanger

op een weg (maximumsnelheid 80 km per uur) met enkele flauwe bochten waardoor het

uitzicht beperkt is. De bromfietser en auto reden elkaar tegemoet met snelheden van

ongeveer 45 respectievelijk 70 km per uur. De bromfietser is vanuit zijn rijrichting

gezien, nadat hij een flauwe bocht, voor hem naar links, heeft doorreden, met de

linkerkant van zijn bromfiets tegen de linkerzijde van de aanhangwagen, gezien vanuit

de rijrichting daarvan, gereden. De bromfietser is zwaar gewond geraakt. De bromfietser

en zijn regresnemende ziektekostenverzekeraar hebben de bestuurder van de auto en

diens verzekeraar aangesproken tot schadevergoeding; zij verwijten de automobilist dat

hij zijn snelheid niet heeft aangepast op het moment dat hij de bromfietser zag naderen,

dat hij de bromfietser niet heeft gewaarschuwd door middel van licht- of geluidssignalen,

en voorts dat de automobilist niet uiterst rechts heeft gehouden en daardoor een

aanzienlijk gedeelte van de weg heeft bezet. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de door de automobilist gevoerde snelheid als te hoog moet

worden bestempeld. Daardoor was de automobilist al bij voorbaat de mogelijkheid

ontnomen om op de naderende bromfietser anders te kunnen reageren dan alleen door

gas terug te nemen en uit te wijken; de automobilist heeft een toerekenbare

onrechtmatige daad gepleegd. Vervolgens heeft het hof de omkeringsregel toegepast.

Het heeft ten slotte de vraag naar ‗eigen schuld‘ van de bromfietser behandeld.

De norm die de automobilist volgens het hof heeft overtreden is de norm dat een

weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden. Deze

uit art. 5 WVW 1994 in samenhang met art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm strekt ter

178

voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval

— in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van

toerekenbaar onrechtmatig handelen van de automobilist — terecht de omkeringsregel

toegepast. Na met toepassing van de omkeringsregel te hebben geoordeeld dat in

beginsel het causaal verband tussen het handelen van de automobilist en het ongeval —

en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven, heeft het hof vervolgens geoordeeld

dat, nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend

handelen van de automobilist zou hebben voltrokken, het vereiste causaal verband dan

ook vaststaat. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan,

verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie

niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Voorop moet worden opgesteld dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele


geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve

inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen

kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214). In het licht hiervan moet worden

geoordeeld dat zowel het oordeel van het hof dat de causale afweging uitkomt op een

verdeling van de schade in de verhouding 50:50 als het oordeel dat toepassing van de

billijkheidscorrectie uitmondt in de verhouding 25%:75% aan de zijde van de

bromfietser, respectievelijk de automobilist en zijn verzekeraar, niet onbegrijpelijk is, noch onvoldoende gemotiveerd.

179

NJ 2006, 78: Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK.

Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij;

omkering bewijslast.

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 januari 2006


Beukenhorst, P.C. Kop,

E.J. Numann, W.A.M.

van Schendel, n F.B.

Bakels

Zaaknr: C04/288HR

Conclusie: A-G Wesseling-Van

Gent

LJN: AU4529

Roepnaam: -

Rv art. 150; K art. 251 Essentie

Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring

bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

In een geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt,

in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij (i.c.

doordat de verzekerde heeft bewerkstelligd dat de artsen die als getuigen zijn

voorgebracht door de zich op art. 251 WvK beroepende

arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een beroep hebben gedaan op hun

verschoningsrecht), kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico

— geboden zijn. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot

het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel. Samenvatting

De verzekeraar heeft zich jegens de verzekerde op art. 251 WvK beroepen, omdat de

verzekerde bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een verkeerde

althans onvolledige opgave heeft gedaan. De verzekerde heeft daarop de verzekeraar

gedagvaard en gevorderd — kort gezegd — dat de verzekeraar zijn verplichtingen uit de

verzekering zal voldoen. De rechtbank heeft de verzekeraar tot bewijslevering

toegelaten. Tijdens het getuigenverhoor hebben twee verschenen artsen — aan wie de

verzekerde heeft laten weten dat zij er bezwaar tegen heeft wanneer zij hun

geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden — een beroep gedaan op het

verschoningsrecht. De rechtbank heeft het beroep van de artsen op hun

verschoningsrecht gegrond verklaard en na pleidooi aanleiding gezien de bewijslast

anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv en de verzekerde

toegelaten tot bewijslevering. De verzekerde heeft daarvan afgezien. De vorderingen van

de verzekerde zijn door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep zijn de vonnissen van

de rechtbank door het hof bekrachtigd.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en

billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van

oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen

wanneer de verzekerde op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de

hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door

haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op

basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen.

Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de

rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht

geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, NJ 2001,

419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast

draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij,

kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. Het

oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op

180

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien

de verzekerde de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren heeft

gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid

dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

181

NJ 2011/251: Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht

vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband

schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?;

terughoudendheid; motiveringsplicht.


kamer)



E.J. Numann, A.


Oven, F.B. Bakels

Zaaknr: 09/01275


Roepnaam: Fortis Bank nv Noot: T.F.E. Tjong Tjin Tai

BW art. 6:98, 6:101, 6:162 Essentie

Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder;

waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?;

proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

De op de vermogensbeheerder naar de aard van de tussen partijen gesloten

beheerovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de

vermogensbeheerder is gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand


samenstelling van zijn portefeuille genomen risico‘s. Bij de beantwoording van de vragen

of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij

strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden

meegewogen.

De in HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel

moet met terughoudendheid worden toegepast in verband met het daaraan verbonden

bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk

wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen

mate heeft veroorzaakt. De rechter die tot toepassing besluit dient in zijn motivering te

verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de

normschending, de aard van de schade daaronder begrepen, deze toepassing in het

concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de

aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en een niet zeer kleine kans bestaat

dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade. De

hiervoor bedoelde terughoudendheid brengt in een geval als het onderhavige mee dat

het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is toepassing te geven aan de

rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus. Samenvatting

Verweerder in cassatie vordert in dit geding schadevergoeding van eiser tot cassatie,

Fortis Bank (Nederland) N.V. (Fortis) vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. De

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak

naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan

verweerder verschuldigde schadevergoeding. Het hof heeft daartoe — kort samengevat

— geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en voorts dat

sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband nu 50% kans bestaat dat

verweerder een uitdrukkelijk advies van Fortis zou hebben gevolgd zodat Fortis 50% van

de door de tekortkoming van Fortis geleden schade dient te vergoeden.

Bij de beoordeling van het middelonderdeel dat zich keert tegen ‘s hofs oordeel dat Fortis

was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te

verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van

vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van

de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van

redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als

182

vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand


samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt

eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de

onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn

vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu

juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan

eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende

onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze

waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt,

dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden

meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar

ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Fortis heeft een

onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat verweerder beter dan zijzelf op de

hoogte was van de voor de waarde van de aandelen relevante omstandigheid, over

insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan

een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien

juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het

hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering

van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende

begrijpelijk gemotiveerd.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof zijn kennelijke oordeel dat sprake is van een

voldoende condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Fortis en de door

verweerder geleden schade heeft mogen baseren op de in het arrest van de Hoge Raad

van 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel, slaagt.

Aan de door de Hoge Raad in het arrestNefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is,

zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan

de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade

die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit

bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en

dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de

strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is

begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het

concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn

toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de

aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van

die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid

gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte

gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de

evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden

toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor

bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-

non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze

onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met

name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf

vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband

tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de

geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

183

Inleiding

1.Bewijswaardering is bij uitstek rechterswerk. De wetgeverformuleert het in art. 152 Rv zo: De waardering van hetbewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij dewet anders bepaalt.1 Die wettelijke uitzonderingen zijn trou-wens minimaal, zodat de rechter in het concrete geval letter-lijk op zichzelf is aangewezen. Het cruciale karakter van dezebeoordeling behoeft geen betoog; de slotsom dat het bewijsal dan niet is bijgebracht, is immers beslissend voor de uit-komst van het geding. Wie het trefwoordenregister vanPitlo/Hidma & Rutgers raadpleegt, zoekt evenwel tevergeefsonder bewijswaardering.2 Als ‘boetedoening’ en om enigszinsin die lacune te voorzien, onderstaande kanttekeningen.3

De in dit kader te stellen vraag luidt als volgt: hoe wordt metde onderhavige vrijheid in de praktijk omgegaan en welkerichtlijnen zijn hier – naast de sporadische aanwijzingen inde wet, zoals de beperkte bewijskracht van de partij-getuigein art. 164 lid 2 Rv – aan de jurisprudentie te ontlenen?

Waarderingsmaatstaf

2.Volgens de heersende leer hanteert men in civilibus alswaarderingsmaatstaf een redelijke mate van zekerheid; omeen onwrikbare zekerheid gaat het dus kennelijk niet.4

Vergelijk daarentegen het strafproces waar art. 338 Sv ver-langt dat de rechter de ‘overtuiging’ heeft bekomen dat deverdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan,5 hetgeenduidt op een aanmerkelijk striktere benadering. Bijgevolgkomt het regelmatig voor dat iemand strafrechtelijk de dansontspringt, terwijl hetzelfde voorval in een burgerlijke ge-ding bewezen wordt geoordeeld zodat wegens onrechtma-tige daad een veroordeling tot schadevergoeding volgt.6

Bij de invulling van de onderhavige vage norm in een voor-liggend geval – met een ‘redelijke mate van zekerheid’ kanmen ogenschijnlijk nog alle kanten op – dienen de weder-zijdse belangen een belangrijke rol te spelen: gaat het omhet doen vaststellen van feiten waarvan de rechtsgevolgendiep ingrijpen in de rechten van de wederpartij, dan zullenzwaardere eisen worden gesteld aan het bewijs en de moti-vering daarvan. Men denke als voor de hand liggend voor-beeld aan de beëindiging van een dienstverband dat be-weerdelijk met goedvinden van de werknemer tot stand zouzijn gekomen. Bij de beantwoording van de vraag of het be-wijs daarvan geacht moet worden te zijn bijgebracht, zal derechter de lat hoog leggen en daartoe niet snel concluderen.

3.Fraaie exponenten van een dergelijke belangenafweging zijnte vinden in de assurantiebranche: het beroep op een verze-kering mag niet illusoir worden gemaakt door het hanterenvan een verkeerde maatstaf bij de bewijswaardering, hoe-

T.R. Hidma*

Bewijswaardering in civilibusBewijswaardering is bij uitstek rechterswerk, waarbij dezeeen grote mate van vrijheid geniet. De vraag is: hoe wordtmet die vrijheid in civilibus omgegaan en welke praktischerichtlijnen zijn hier aan de jurisprudentie te ontlenen? Dewettelijke inperking van de bewijskracht van een partij-getuige dient in ieder geval te verdwijnen.

301TREMA september 2005 - Nr. 7Sdu Uitgevers

* Mr. T.R. Hidma is vice-president en sec-torvoorzitter civiel van de rechtbankGroningen alsmede programmamanagerRechtspraaQ bij de Raad voor de recht-spraak.

1 Overeenkomstig art. 179 oud lid 2 Rv; ziedaaromtrent de Parlementaire Geschie-denis nieuw bewijsrecht (Rutgers/Flach),Deventer 1988, p. 98 e.v. Bij deze ver-nieuwing zijn allerlei belemmerende be-palingen geschrapt, zoals art. 1942 oudBW (‘unus testis, nullus testis’) en art.1917 oud BW inzake bewijs van de dag-tekening van een onderhandse aktetegen derden.

2 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 8e druk,Deventer 2004. Vanzelfsprekend komt de

bewijswaardering passim veelvuldig aanbod; zie voorts vooral de nrs. 32-35.

3 Als basis voor deze beschouwingen heeftgediend mijn bijdrage aan de op 26 april2005 aan G.R. Rutgers aangeboden vrien-denbundel Amice ter gelegenheid vanzijn afscheid als hoogleraar aan de Rijks-universiteit Groningen, Deventer 2005,p. 149 e.v.

4 Soms volgt de te hanteren norm uit eenspecifieke wetsbepaling. Zo rept art. 705lid 2 Rv over summierlijk blijken van deondeugdelijkheid van het door de be-slaglegger ingeroepen recht; aan eendergelijk criterium is betrekkelijk snel tevoldoen. Idem in de art. 6 lid 3 en 198Faillissementswet.

5 Deze overtuiging moet op bewijsmid-delen zijn gebaseerd. Een manco in dezakelijke bewijsvoering mag dus nietworden gecompenseerd door rechterlijkeintuïtie; zie G.J. Corstens, Het Nederlandsstrafprocesrecht, 4e druk, Deventer 2002,p. 616. Leerzame kost – ook voor civi-listen! – is H.F.M. Crombag, P.J. vanKoppen en W.A. Wagenaar, Dubieuzezaken, de psychologie van strafrechtelijkbewijs, Amsterdam 2002.

6 Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 2 mei2003, NJ 2003, 468: een vrijspraak in eenstrafzaak bindt de civiele rechter bewijs-rechtelijk niet. Evenzo recentelijk HR3 december 2004, NJ 2005, 160.

184

302

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

TREMA september 2005 - Nr. 7 Sdu Uitgevers

zeer het gevaar van fraude ook moet worden onderkend.Enige voorbeelden ter illustratie, waarbij het voor de goedeverstaander helder zal zijn dat beide te behandelen arrestentwee kanten van dezelfde medaille belichten.Het hof concludeerde in HR 20 november 1998, NJ 1999,85 mede op basis van onderstaande nogal laconieke mel-ding van een ‘brandje’ (terwijl anderhalve minuut daarvooral alarm was geslagen wegens een ‘hele grote brand’) dat Dde brand zélf had aangestoken en derhalve jegens zijn ver-zekeraar geen aanspraak kon maken op de schade van maarliefst 6,2 miljoen gulden.

Melder: ‘Ja. D te S, we hebben een brandje.’ Alarmcentrale:‘Een brandje?’ Melder: ‘Ja.’ Alarmcentrale: ‘Bij U zelf, hè?’Melder: ‘Ja, bij ons zelf.’ Alarmcentrale: ‘Wat is er loos?’Melder: ‘Hè.’ Alarmcentrale: ‘Wat is er loos?’ Melder: ‘Wewaren aan het lassen.’ Alarmcentrale: ‘Hè, wat zegt U?’Melder: ‘We waren aan het lassen.’ Alarmcentrale: ‘Hè.’Melder: ‘Toen is ie waarschijnlijk wat vlam gaan vatten.’Alarmcentrale: ‘Uw schuur?’ Melder: ‘Ja, die staat helemaalin de brand.’ Alarmcentrale: ‘Helemaal, oké we komen er aanhoor.’

Hoezeer D ook de schijn tegen lijkt te hebben, de HogeRaad casseert nu ’s hofs (motivering van het) bewijsoordeelniet voldoet aan de daaraan te stellen zwaardere eisen bijeen dergelijke vérstrekkende en ingrijpende beslissing alshier aan de orde is: het gaat terecht niet aan te gemakkelijkbewezen te achten dat verzekerde daadwerkelijk de hand inde brand heeft gehad. Voor alle duidelijkheid merk ik opdat de verzekeringsmaatschappij – overeenkomstig de hoof-dregel van art. 150 (177 oud) Rv – in deze casus de bewijs-last heeft.7

Het omgekeerde deed zich voor in HR 11 april 2003,NJ 2004, 568 waarin een verzekeraar wegens diefstal vaneen geparkeerde auto werd aangesproken. De bewijslast vande gebeurtenis tegen de gevolgen waarvan een verzekeringdekking biedt, rust op grond van gemelde hoofdregel opverzekerde, maar aan dit bewijs mogen volgens ons hoogsterechtscollege ‘geen al te zware eisen worden gesteld’.Verzekerde zal aldus kunnen volstaan met het bewijs vanfeiten en/of omstandigheden die voldoende ‘aannemelijk’maken dat die diefstal heeft plaatsgevonden.8 Nota bene:onder aannemelijk maken wordt naar algemene opvattingeen lichte vorm van bewijslevering verstaan.

4.Ten aanzien van het bewijs van de hoogte van schade iscommunis opinio dat een zelfde lichte maatstaf magworden gehanteerd; idem met betrekking tot een kort ge-ding-procedure waarin eveneens de aannemelijkheid van

bepaalde feiten volstaat.9 Evenzo – om nog een bekendvoorbeeld te noemen – bij het overmachtsverweer in ver-keerszaken.10

Een soortgelijke lichte toets dient te worden aangelegd alshet ontzenuwen van een rechterlijk vermoeden aan de ordeis. Het gaat alsdan immers ‘slechts’ om tegenbewijs, niet ombewijs van het tegendeel.11 Bij de waardering van dit tegen-bewijs is voldoende dat het in het tussenvonnis uitge-sproken oordeel dat een bepaald feit ‘voorshands’ bewezenkan worden geacht, in de ogen van de rechter die het eind-vonnis wijst aan het wankelen is gebracht. Het teweeg-brengen van de zogenoemde non liquet-situatie 12 is daarbijgenoeg. Die alsnog gecreëerde onzekerheid strekt namelijkten nadele van degene die aanvankelijk (in voetbaltermen)met 1-0 voorstond, doch het risico dient te dragen van de– na de exercitie van het tegenbewijs – inmiddels tenminstebereikte 1-1 stand.13

5.In de doctrine is gepoogd bovenstaande gradaties in per-centages tot uitdrukking te brengen: een ‘redelijke mate vanzekerheid’ is gegeven bij meer dan 75 procent waarschijn-lijkheid, terwijl voor ‘aannemelijkheid’ volstaat een waar-schijnlijkheid van meer dan 50 procent.14 Bij strafrechtelijkbewijs zou – ter vergelijking – 90 procent waarschijnlijkheidvereist zijn. Voor het ontzenuwen van een rechterlijk ver-moeden is voldoende dat de balans wordt teruggebrachtnaar een waarschijnlijkheidssituatie van 50-50 procent.15

Als ‘hard’ rekenmodel zal deze benadering wellicht nietaanspreken; niettemin is het goed dat de rechter zich reali-seert welke (globale) marges hier zoal spelen. Het debat inraadkamer over bewijswaardering aan de hand van deze in-deling kan aldus zeker aan scherpte winnen.

Waardering van getuigenbewijs

6.Een bijzonder lastige kwestie blijft de waardering van het –van oudsher als onbetrouwbaar geziene – getuigenbewijs.Want waar zou de rechter bij het inschatten van de geloof-waardigheid zoal op dienen te letten? Het tot 1 april 1988 inde wet opgenomen art. 1945 oud BW bevatte dienaan-gaande de broodnodige wijsheid (mits men bereid is doorde ietwat gedateerde formuleringen heen te kijken):

In de beoordeling der waarde van de getuigenis moet de regterbijzonder acht geven op de onderlinge overeenkomst der ge-tuigen, op de overeenstemming der getuigenissen met hetgeenvan elders aangaande de zaak in het geding bekend is, op debeweegredenen welke de getuigen kunnen hebben gehad omde zaak op deze of gene wijze voor te dragen, op de levens-wijze, de zeden en den stand der getuigen, en in het algemeenop alles wat op derzelver meerdere of mindere geloofwaardig-heid invloed zoude kunnen hebben.

Anders gezegd: de rechter moet de verschillende verkla-ringen met elkaar vergelijken16 en aan andere gegevens uitde procedure17 toetsen, waarbij de betrouwbaarheid van degetuige mede wordt bepaald door diens eventuele belang bij

Wat het inzicht geven in de gevolgdegedachtegang betreft wordt het derechter door de Hoge Raad niet al telastig gemaakt.

185

303


TREMA september 2005 - Nr. 7Sdu Uitgevers

de afloop. Is van dat laatste sprake, dan zal niet zeldenworden overwogen dat de afgelegde verklaring om diereden ‘met de nodige reserve’ is bezien (en terzijde gelegd).Zijn de verklaringen van de diverse getuigen evident voor-gekookt en panklaar gemaakt, dan is daarvoor doorgaans temeer aanleiding.18

Bij de persoonlijke ‘kwaliteit’ van de getuige valt – behalveop scholing – te letten op leeftijd en beroep alsmede fami-lierelatie, c.q. dienstverband tot partijen.19 Van betekenis isverder dat art. 163 Rv verlangt dat de verklaring betrekkingheeft op aan de getuige ‘uit eigen waarneming’ bekendefeiten, waarover straks meer.

7.Wat het inzicht geven in de gevolgde gedachtegang betreftwordt het de rechter door de Hoge Raad niet al te lastig ge-maakt. Zo is deze niet gehouden omstandig te motiverenwaarom hij aan de verklaring van getuige A geen geloofhecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die vangetuige B.20 De rechter die over de feiten oordeelt is vrij inhet selecteren en wegen van bewijsmiddelen, zodat derechter de ene verklaring als zijns inziens overtuigend naarvoren kan halen en de andere als irrelevant terzijde kan

laten. Juist vanwege genoemde vrijheid behoeft die keuzeniet telkens nader te worden geadstrueerd. Niettemin zalindachtig het grondbeginsel van een behoorlijke rechts-pleging – om de beslissing zowel voor partijen als voorderden controleerbaar en aanvaardbaar te maken21 – welmoeten worden aangegeven welke van de voorhanden ge-tuigenverklaringen de rechter tot zijn beslissing hebbengebracht.22

HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 leert dat de enkeleomstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigenniet zélf heeft gehoord, niet eraan in de weg staat dat dezetot een andere waardering van het bewijs komt dan deeerste rechter. Wel zal dan van de appèlrechter mogenworden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een af-wijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat,zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmate-riaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aan-gevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. Het be-toog dat de rechter in appèl terughoudend moet zijn bij hetgeven van een andere waardering aan het bewijsmateriaalgaat uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheidniet kan worden aanvaard.23

Door advocaat-generaal Wesseling-van Gent is in haar con-

7 Vergelijk HR 22 september 2000, NJ 2000,631: staat de in beginsel tot een uitke-ring leidende gebeurtenis vast, dan moetde verzekeraar de feiten bewijzen diehem van de verplichting tot vergoedingvan de schade ontheffen.

8 Daarbij kan onder omstandigheden deenkele aangifte van de diefstal in eendoor de politie opgemaakt proces-ver-baal als voldoende bewijs worden aan-vaard. Dat degene die de auto ten tijdevan de gestelde diefstal onder zich had(i.c. een broer aan wie de verzekerde deauto had uitgeleend) een substantieel enrelevant strafrechtelijk verleden heeft,maakt de beslissing niet anders, zij hetdat alsdan – zo wordt overwogen – eengerede aanleiding kan bestaan het be-wijs niet geleverd te achten zonder debetrokkene als getuige te horen.Voorwaar een concrete aanwijzing voorde bewijswaardering in dergelijke zaken!

9 Zie expliciet HR 24 maart 1995, NJ 1995,350. Ten overvloede: de regels van be-wijsrecht zijn in een kort geding-proce-dure niet van toepassing.

10 Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 225.11 Over deze begrippen en de verwarring

hierover A-G Hartkamp ad HR 7 april2000, NJ 2001, 32 (zie ook noot 31).Vergelijk terzake de onzalige jurispru-dentie rond de ‘omkeringsregel’, met alskeerpunt HR 29 november 2002, NJ 2004,304 alsmede de desbetreffende discussietussen J.R. Sijmonsma en G.R. Rutgers inArs Aequi 52 (2003), p. 636/7.

12 Letterlijk betekent dit zoiets als: het isniet duidelijk geworden. Daarvan issprake als de rechter omtrent de om-streden feiten uiteindelijk niet de ver-

eiste zekerheid heeft verkregen (het kánzo zijn, maar het kan ook níet zo zijn).

13 Het praktiseren van een dergelijke ver-moeden-redenering is een bewijsoordeelen heeft niets van doen met een omke-ring van de bewijslast: het bewijsrisico isdus gebleven waar het overeenkomstigde hoofdregel van art. 150 Rv lag. Helaasbestaat hierover (ook) in rechterslandveel misverstand; zie als exponent vandeze verwarring bijvoorbeeld het in noot6 genoemde arrest HR 2 mei 2003,NJ 2003, 468, aan te vullen met letterlijktalloze andere uitglijders.

14 Voor de summierlijk blijken-variant (noot4) zou het gaan om een waarschijnlijk-heid van 30-50 procent.

15 Ontleend aan I. Giesen, Ars Aequi 48(1999), p. 623 e.v. met verdere – ookrechtsvergelijkende – verwijzingen.

16 Toevallig (!) komt mij net onder ogen na-volgende overweging uit een (niet gepu-bliceerd) arrest van het hof Leeuwardenvan 12 januari 2005: ‘Het hof tekent bijde bewijswaardering voorts aan dat het-geen W. als verklaring voor de mishande-ling geeft alleszins overtuigend klinkt,terwijl daarentegen van de zijde van S.op geen enkele wijze is aangegeven metwelk doel W. hem zou proberen in eenkwaad daglicht te stellen.’

17 Bijvoorbeeld aan hetgeen de wederpartijin haar gedingstukken of ter comparitienaar voren heeft gebracht, zoals explicietwerd overwogen in HR 19 februari 1988,NJ 1988, 725 welk arrest de opmaatvormde tot de in noot 33 te noemenDombo-uitspraak.

18 Genuanceerd daarover evenwel het hof(rechtsoverweging 4) in de uitspraak a

quo kenbaar uit HR 13 september 1985,NJ 1986, 23.

19 Art. 177 lid 1 Rv verlangt dat de rechternaar al die gegevens vraagt. Uit lid 3blijkt dat een getuige die de betekenisvan de eed (belofte) niet voldoende kanbeseffen of de leeftijd van zestien jarennog niet heeft bereikt, niet wordt beë-digd maar ‘aangemaand’. Indien het be-wijs mede wordt aangenomen op de ver-klaring van een zodanige getuige, geefthet vonnis daarvan in het bijzonderreden.

20 Vaste rechtspraak, bijvoorbeeld aan deorde in HR 11 februari 1994, NJ 1994,651.

21 Zie ook HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659(Vredo/Veenhuis) en HR 7 april 1995,NJ 1997, 21.

22 Vergelijk HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7(met glasheldere conclusie van A-GLangemeijer) waarin werd gecasseerdomdat uit ’s hofs arrest niet was op temaken op grond van wélke van de veleovergelegde schriftelijke stukken het delitigieuze wanprestatie bewezen hadgeoordeeld.

23 De (appèl)rechter mag overigens niet opgrond van zijn waardering van de reedsafgelegde getuigenverklaringen of deinhoud van schriftelijke verklaringen aaneen – voldoende gespecificeerd – bewijs-aanbod voorbijgaan, omdat daarmee tenonrechte vooruit zou worden gelopen ophet resultaat van de bewijsvoering dienog moet plaatsvinden; HR 9 juli 2004,NJ 2005, 270, met een spitsvondige uit-werking (leidraad: bij voorkeur geen‘dubbel’ werk) in de lange noot vanAsser.

186

304



clusie als vuistregel geformuleerd dat de appèlrechter de be-wijswaardering van de rechter in eerste aanleg overneemtals hij niet zelf opnieuw de getuigen hoort tenzij er reden isom dat niet te doen, bijvoorbeeld omdat die waarderingonbegrijpelijk is of vanwege een in hoger beroep bijge-brachte omstandigheid die een ander licht werpt op de ge-tuigenverklaring. Als wijze raad geeft zij verder mee:

M.i. doet de hogere rechter er in het algemeen verstandigaan om zijn oordeel over de bewijskracht van de afgelegdeverklaringen kritisch te bezien, indien en voorzover dit oor-deel afwijkt van het bewijsoordeel van de rechter die de ge-tuigen heeft gehoord. Dit interne proces behoort zichtbaarte worden in de motivering, hetgeen betekent dat de hogererechter dient aan te geven waarom hij in een concreet gevalafwijkt van de bewijswaardering van de rechter in eersteaanleg.24

8.Belangwekkend is ook de jurisprudentie rond de (om-streden) inbreng van deskundigen bij de beoordeling vande betrouwbaarheid van getuigenverklaringen. Zo is bij-voorbeeld het vaststellen in rechte van seksueel misbruikgeen sinecure: tegenover het woord van de een staat immersniet zelden het woord van de ander. Waardering van hetbewijsmateriaal zal alsdan dienen te geschieden met eenbijzondere, op de delicate aard daarvan afgestemde behoed-zaamheid.25 Een enkele keer wordt daarbij een beroep ge-daan op een deskundigenbericht dat tot stand is gekomenmet behulp van de zogenoemde CBCA-methode, een doorpsychologen ontwikkelde aanpak om in zedenzaken de ge-loofwaardigheid van het slachtoffer in te schatten.26

Ongebruikelijk openhartig wordt in Rb Assen 6 februari2001, NJ Kort 2001, 21 overwogen dat die methode inwetenschappelijke kringen omstreden is en het bijgebrachtebewijs krijgt de kwalificatie ‘uiterst marginaal’. Toch wordtde incest bewezen geacht. Het rechtersambt is niet voorbange mensen!In HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 gaat het om het vol-gende dilemma. In 1993 heeft de toen twaalfjarige, verstan-delijk gehandicapte D in een politieverhoor verklaardbrand te hebben gesticht in een manege; in een in 1995 ge-houden voorlopig getuigenverhoor beweert hij evenwel dathij niets met deze brand te maken heeft gehad. Het verzoek(van de ouders) om een deskundige te benoemen ter be-oordeling van D’s verklaringen wordt afgewezen, hetgeenons hoogste rechtscollege sanctioneert onder verwijzingnaar de beleidsvrijheid van de feitenrechter in dezen.

9.HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 scherpt het verbandtussen het formele en materiële recht nog eens in. Tussenpartijen is in geschil is of tussen hen een koopovereenkomsttot stand is gekomen. Het antwoord op die vraag is, zoals wij

allen weten, afhankelijk van hetgeen partijen over en weerhebben verklaard en daaruit in de gegeven omstandighedenhebben afgeleid, c.q. redelijkerwijze mochten afleiden.Op grond van de getuigenverklaringen beantwoordt derechtbank de litigieuze vraag bevestigend. In hoger beroepoordeelt het hof evenwel dat daaraan onvoldoende bewijs-kracht kan worden ontleend, aangezien die verklaringenslechts berusten op eigen conclusies van de getuigen dien-aangaande en zij op geen enkele wijze (kunnen) refererenaan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijenwaarmee die hun overeenstemmende wil jegens elkaarzouden hebben verklaard. Die laatste redenering kan incassatie terecht geen genade vinden:

Met voormeld oordeel heeft het hof miskend dat aan eengetuigenverklaring ook betekenis kan toekomen voor zoverhet daarbij gaat om verklaringen omtrent de indrukken bijde getuige ontstaan (curs. TRH) naar aanleiding van de ge-beurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen (vgl.HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568).

Aanbod en aanvaarding behoeven bovendien niet uitdruk-kelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschiedenen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35juncto de art. 3:33 en 37 lid 1 BW). Deze noties behorenook door te klinken bij de motivering van de bewijswaarde-ring!Advocaat-generaal Bakels wijst er in dat verband terecht opdat de bewijskracht van een verklaring mede afhankelijk isvan het vermogen van de verhorende rechter om dóór tevragen en de door de getuigen gegeven antwoorden optechnisch juiste wijze in het proces-verbaal vast te leggen.27

Ik onderschrijf dit pleidooi van harte: het relaas dient in-derdaad zo beeldend te zijn dat de film van het verhoor– inclusief het eventuele ‘gedraai’ van de getuige – bij lezingop het netvlies verschijnt.28

Schriftelijke partijverklaringen en art. 164 lid 2 Rv

10.Wat de wettelijke inbreuken op de onderhavige rechterlijkevrijheid betreft valt allereerst te wijzen op de bewijsmid-delen met dwingende bewijskracht: art. 151 Rv verplicht derechter de inhoud daarvan voor ‘waar’ aan te nemen, be-houdens tegen(deel)bewijs. Het gaat – naast het op tegen-spraak gewezen strafvonnis (art. 161 Rv) – vooral om akte-bewijs (art. 156 e.v. Rv).29 Men realisere zich dat deondertekenaar van een dergelijk stuk op voorhand bewijsschept tegen zichzelf en de akte ook uit dien hoofde aan dewederpartij ter beschikking stelt; gangbaar is hier de term‘preuve préconstituée’.In het kader van dit opstel verdient vooral aandacht hetdoor een procespartij aangedragen schriftelijke bewijs vaneigen makelij ten gunste van zichzelf, in het bijzonder in hetlicht van art. 164 (213 oud) lid 2 Rv.30 Deze bepaling houdtin dat – indien een partij als getuige is gehoord – haar ver-klaring omtrent door haar te bewijzen feiten31 géén bewijsin haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strektter aanvulling van onvolledig bewijs.32 Als reden voor deze

Het rechtersambt is niet voor bangemensen!

187

305


TREMA september 2005 - Nr. 7Sdu Uitgevers

inperking werd bij de parlementaire behandeling gegevendat het te ver zou gaan indien het de rechter vrijstond dejuistheid van de stellingen van een der partijen, ondankstegenspraak, te aanvaarden uitsluitend op grond van deverklaringen van diezelfde belanghebbende partij.33

11.In HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166 vorderen de erfge-namen van Adrichem (A) schadevergoeding van het aanne-mingsbedrijf Reek BV, aanvoerende dat A ziek is gewordendoor blootstelling aan asbest ten tijde van zijn dienstver-band aldaar. Aan de erven wordt daarvan het bewijs opge-dragen; zij brengen twee getuigen voor (oud-collega L enzwager K) en leggen voorts aangaande zijn werkzaamhedeneen schriftelijke verklaring over die A voor zijn dood heeftopgesteld. De kantonrechter acht het bewijs niet geleverd.In hoger beroep wordt omtrent deze schriftelijke verklaringvan A door de rechtbank overwogen dat daaraan niet meerbewijskracht toekomt dan aan de verklaring die door hemals partij-getuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hijdaartoe nog de gelegenheid had gehad, dus hoogstens aan-vullende. Het bewijs wordt wederom te licht bevonden, metnavolgende motivering: de bewijsmiddelen zijn alle afkom-stig van of te herleiden tot A, uitgezonderd de getuigenver-klaring van L, die evenwel niet uit eigen wetenschap heeft

kunnen verklaren dat A met asbest in aanraking is geweest;zijn verklaring vormt aldus geen onvolledig bewijs in de zinvan art. 213 oud Rv.Hoe plausibel op het eerste gezicht ook, gelet op de klaar-blijkelijke argwaan van de wetgever richting partijverkla-ringen, de gebezigde redenering kan in cassatie niettemingeen genade vinden. Volgens de Hoge Raad ziet de beper-king van het huidige art. 164 lid 2 Rv namelijk slechts op debewijskracht van een verklaring die een partij als getuigeheeft afgelegd. De schriftelijke partijverklaring levert bewijsdoor geschrift op en kan niet worden opgevat als bewijs

24 Zie voor de motiveringsplicht ten aanzienvan een alimentatiebeschikkingHR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.

25 Vergelijk HR 17 november 1995, NJ 1996,666 en HR 30 maart 1999, NJ 1999, 451.

26 Zie hierover in kritische zin E. Rassin,H. Merckelbach en H.F.M. Crombach inNJB 1997, p. 1923 e.v. alsmede laatstge-noemde in NJB 2000, p. 1661.

27 Zie zijn handzame aanwijzingen voor hetdictaat: níet ‘Toen werd de koop ge-sloten’ (is immers een verboden con-clusie), wél ‘Nadat A x had gezegd, steldeB x+1 voor, en uit de manier waarop Adaarop reageerde (uitwerking van dezereactie) maakte ik op dat de koop ge-sloten was.’

28 Niet alleen bij de rechter voor wie hetgetuigenverhoor heeft plaatsgevonden(art. 155 Rv) maar zonodig ook voor hetgeestesoog van diens opvolger of deappèlrechter. Tournures in het proces-verbaal als ‘U vraagt mij voor de derdekeer...’ danwel ‘U wijst mij er nogmaalsop dat ik onder ede sta...’ spreken danboekdelen.

29 Tussen de onderhandse en de authen-tieke akte bestaat een principieel onder-scheid. Men houde daarbij de uitwen-dige, de formele en de materiëlebewijskracht terdege uit elkaar, respec-tievelijk betrekking hebbend op het vast-staan van de handtekening en de vraagis waar dat, c.q. wat er is verklaard. Zieuitgebreid Pitlo/Hidma & Rutgers, denrs. 50 e.v.

30 Aanvankelijk werd bij de herziening vanhet burgerlijk procesrecht voorgesteld de

beperkte betekenis van de partij-getui-geverklaring te schrappen. Het amende-ment Santi en Weekers – geïnspireerddoor het pleidooi van G.R. Rutgers inWPNR 6427 (2000) – verhinderde dit; zievoor de desbetreffende parlementairegeschiedenis Van Mierlo/Bart (2002),p. 355 e.v.

31 Deze beperking van de bewijskrachtgeldt dus alleen ten aanzien van het be-wijs van feiten waarvoor bewijsrisicowordt gedragen. De partij die tot hetleveren van tegenbewijs wordt toege-laten heeft van deze wetsbepaling nietste duchten; vergelijk HR 7 april 2000,NJ 2001, 32 met een fraaie noot vanAsser.

32 Volgens HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592(Taams/Boudeling) ligt hierin beslotendat de verklaring van een partij-getuigegeen bewijs te haren voordele kan ople-veren, indien geen aanvullende bewijzenvoorhanden zijn die zodanig sterk zijn enzodanig essentiële punten betreffen datzij de partijverklaring voldoende geloof-waardig maken.

33 Rutgers/Flach, p. 175 en 288. Men be-denke daarbij dat deze partij tot 1 april1988 door de wetgever hoe dan ook alsgetuige werd gediskwalificeerd, hetgeendoor EVRM-bril bezien onhoudbaar wasblijkens EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994,534 (Dombo), welke casus in Trema 2005,p. 218 e.v. in de rubriek ‘De Vindplaats’ ingeuren en kleuren is belicht doorE. Köhne-Hoegen.

34 Idem HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (ookgenoemd in de noten 6 en 13).

35 Evenzo R.J.B. Boonekamp in TCR 2003,p. 118.

36 Of die laatste slotsom inderdaad kanworden getrokken, wordt door A-GLangemeijer in zijn conclusie ad hethierna te behandelen arrest HR 15 april2005 zonder nadere motivering betwist.Ik vermag evenwel niet in te zien opwelke grond de rechter die de partij-ge-tuige geloofwaardig acht, niet de vrij-heid zou hebben een en ander op basisdaarvan bewezen te verklaren.

37 Letterlijk citaat van Langemeijer (zievorige noot). Het betrof twee echte-lieden – gezamenlijk verkoper van eenonroerende zaak – die als getuigenwaren gehoord in een ‘7:17’-procedure.Zie over onderhavige problematiek ookF.J. Fernhout, Advocatenblad 2005, p. 482e.v. onder de pakkende titel ‘N partij-getuigen= 0 getuigen?’.

38 Het betreft het dorp Asten, waarvan debewoners – althans volgens de raadsmanvan de tuinders – nog meer dan elders inden lande afgaan op uitlatingen vanautoriteiten.

39 Zie vanuit dat perspectief ook de kriti-sche beschouwing van M.H. de Boer enM. Ynzonides in Advocatenblad 2004,p. 634 e.v. over de Regeling inzakeKantoorverklaringen (RiK) waarbij buitende rechtbank om getuigen worden ge-hoord. Hierover ook A.I.M. van Mierlo inde in noot 3 genoemde Rutgers-bundel,p. 233 e.v.

40 Het verhoor is bij kaarslicht geschied, zovalt uit het proces-verbaal op te maken.

Het komt mij al met al gewenst voorwanneer art. 164 lid 2 Rv – als ana-chronistische echo van de tot 1 april1988 bestaan hebbende situatie dateen partij überhaupt niet als getuigewerd toegelaten – bij een volgendewetswijziging alsnog spoedig hetloodje legt.

188

306



door getuigen, aangezien de wet daaronder alleen diegenenverstaat die als zodanig ten overstaan van de rechter in hetgeding een mondelinge verklaring afleggen.34 Aansluitendwordt de balans opgemaakt:

Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoor-beeld de bewijskracht van akten), kent de wet geen bijzon-dere regels met betrekking tot de bewijskracht van geschrif-ten, zodat de bewijswaardering daarvan – volgens dehoofdregel van art. 179 lid 2 oud, thans art. 152 lid 2 Rv – isovergelaten aan het oordeel van de rechter.

Vrij bewijs derhalve en de rechter kán het omstreden feitdus bewezen oordelen uitsluitend en alleen op basis van eendergelijke schriftelijke partijverklaring. Systematisch klopthet als een bus, maar ongerijmd is het resultaat wel.35

12.Een tijdrovend en kostbaar getuigenverhoor onder ede vaneen partij voor een gekwalificeerde rechter-commissaris be-hoeft dus ex lege steunbewijs en is in wezen inferieur aaneen zonder enige waarborg door diezelfde persoon gefabri-ceerd kattebelletje dat – althans in theorie – op eigen benenkan staan. Deze discrepantie veroordeelt zichzelf, zou ikmenen. Daar komt bij dat het omzeilen van art. 164 lid 2 Rvop een presenteerblad wordt aangereikt: wat zou er immersaan in de weg kunnen staan dat dit steunbewijs bestaat uiteen schriftelijke bevestiging door de partij-getuige van het-geen in het proces-verbaal als diens verklaring is opge-nomen?36

Lijkt het er dus op dat in de voorgaande uitspraken de on-derhavige beperking van de bewijskracht tot een min ofmeer dode letter is gereduceerd, in HR 15 april 2005,NJ 2005, 272 worden de touwtjes – met een expliciet beroepop de ratio van art. 164 lid 2 Rv, die, zoals wij zagen, zo-even juist níet werd gehonoreerd! – ontegenzeglijk weerstrakker aangehaald: een verklaring van de éne partij-ge-tuige kan geen begin van bewijs opleveren dat als aanvul-lend bewijsmiddel kan dienen bij een verklaring van deándere partij-getuige, klaarblijkelijk onder het mom van‘twee maal nul is nul’.37

De conclusie is onontkoombaar: het hierboven geschetsteconglomeraat van tegenstrijdigheden kan de toets der kri-tiek niet doorstaan. Het komt mij al met al gewenst voorwanneer art. 164 lid 2 Rv – als anachronistische echo van detot 1 april 1988 bestaan hebbende situatie dat een partijüberhaupt niet als getuige werd toegelaten – bij een vol-gende wetswijziging alsnog spoedig het loodje legt.

Nogmaals de weerbarstige praktijk

13.Ter afsluiting aandacht voor HR 19 december 2003,NJ 2004, 151, in welke casus de bouw van enige glastuin-bouwbedrijven in strijd met de voorschriften van een be-stemmingsplan centraal stond. In het bijzonder rees devraag in hoeverre de betrokken tuinders in hun verwach-tingen door de gemeente38 op het verkeerde been warengezet, waarbij wethouder Aarts een sleutelrol speelde.

Anekdotisch is het dat het hof enerzijds overweegt dat hethoren van getuigen bij uitstek een taak en een kundigheid isvan de rechter,39 terwijl anderzijds in het arrest het volgendevalt te lezen:

De op 2 februari 1994 opgenomen verklaringen zijn vrij sum-mier. Tijdens dit verhoor is kennelijk ook gedurende enige tijdde stroom uitgevallen40 (...), terwijl uit het uiterlijk van deverklaringen inderdaad kan worden afgeleid dat deze met be-hulp van een typemachine (en dus geen tekstverwerker) zijnopgesteld. Dat aldus het getuigenverhoor een wat rommeligkarakter had, valt bepaald niet uit te sluiten.

Van die wethouder zijn diverse nogal uiteenlopende verkla-ringen voorhanden: twee mondelinge, onder ede afgelegd(bij gemeld niet onder optimale condities gehouden voor-lopig getuigenverhoor in 1994 en nadien tijdens een en-quête in 1998, waarbij de getuige op die eerdere verklaringterugkomt) en enige schriftelijke, met name een door deraadsman van de tuinders met de hand uitgeschreven endoor Aarts ondertekend epistel uit 1996.Dit laatste stuk is door het hof – met de zegen van de HogeRaad – geheel terzijde gelaten, hoewel uitdrukkelijk wordtoverwogen dat op zichzelf geen rechtsregel zich ertegenverzet dat een procespartij een derde verzoekt om een doorhaar tevoren opgestelde verklaring betreffende bepaaldefeiten te ondertekenen en dat die in de procedure wordtovergelegd.

14.Ten aanzien van de kwestie welke bewijswaarde aan derge-lijke schriftelijke verklaringen dient toe te komen, wordt ermet nadruk op gewezen dat voor de beoordeling van de ge-loofwaardigheid niet slechts de inhoud ervan van belang is,maar dat ook betekenis zal kunnen worden gehecht aan dewijze waarop deze tot stand is gekomen. Het stond het hofaldus vrij die uit andermans koker komende verklaring tenegeren, aangezien zij te gemakkelijk niet de mening van deondertekenaar kon bevatten (ondanks diens handtekening),en zich te baseren op het – laatste – getuigenverhoor.Het arrest illustreert de duivelse dilemma’s waarmee eenrechter bij de bewijswaardering in de praktijk te makenheeft. Het gaat daarbij niet om het a priori uitsluiten vaneen bepaald bewijsmiddel maar om het maken van een be-redeneerde keuze uit het beschikbare materiaal. Hoezeereen en ander ook in de sleutel van de rechterlijke vrijheidstaat, in een geval als het onderhavige behoort het primaatbij deze selectie naar mijn overtuiging in beginsel te liggenbij het ten overstaan van de rechter gehouden getuigenver-hoor: niet bij wege van misplaatst navelstaren, maar uit te-recht zelfrespect.

189

Magna Charta

Documents

Transcript of Magna Charta