Leergang Erfrecht dag 2

16 januari 2014

Prof. mr. W. Burgerhart

Prof. mr. B.M.E.M. Schols

www.magnacharta.nl

AVDR WORLD WIDE

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht

en Contractenrecht

DE SPREKERS

Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht

Mr. drs. P.J.J. Vonk Procesrecht Kort geding en comparitie Prof. mr. A.L.M. Keirse Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014

HEMELVAART

Voor deze studiereis werken we speciaal samen met:

Institute of Travel, Voyage & Culture

15 PO

Lee

Inhoudsopgave

prof. mr. W. Burgerhart

prof. mr. B.M.E.M. Schols

Literatuur

Mr. W. Burgerhart mr. W.D. Kolkman, mr. B.M.E.M. Schols en mr. F.W.J.M. Schols over oude testamenten, legitieme porties, uitleg en beschikbaredelen: wat kan het overgangsrecht nog helen? Nieuw Erfrect, augustus 2004/4 p. 4

Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/10 p. 9

Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/15 p. 12

Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/42 p. 15

Mw. mr. R.L. Albers-Dingemans, Enige beschouwingen over de notariële

deontologie bij een nalatenschap, WPNR 6585/2004 p. 20

Over oudetestamenten,legitieme porties,uitleg en beschikbaredelen: wat kan hetovergangsrecht noghelen?Ofwel wat is nog beschikbaar van eenbeschikking over het ‘beschikbaar deel’?

1 Vooraf

Water en vuur, oude legitieme en een nieuwe boedel. In denummers 2003-5 en 2003-6 van dit tijdschrift hebben onder-getekenden reeds enkele overgangsrechtelijke sores rondomde legitieme portie op een rij gezet. Het thema houdt de nota-riële gemoederen dusdanig bezig dat een nadere uiteenzet-ting gewenst is. Ons doel is te komen tot een conclusie die, inafwachting van de eerste rechtspraak, in de praktijk geenbrokken oplevert en waarbij gesteund wordt op de voorhan-den zijnde parlementaire stukken.

Een enkele doublure met voorgaande artikelen is niet uit-gesloten. Dit voorkomt echter dat de lezer constant moet gan-zenborden tussen de verschillende eerder verschenen stuk-ken over dit onderwerp.

2 Het lijkt simpel… ?

Kan een oude legitieme in een nieuwe boedel verzeild raken?Een korte recapitulatie. De onmiddellijke werking van hetnieuwe recht heeft in beginsel tot gevolg dat het oude Boek 4niet meer relevant is (art. 68a Ow). Een uiterste wilsbeschik-king van vóór 1 januari 2003 kan echter enig oud materiaal inde na die datum opengevallen boedel ‘binnenloodsen’. Of dit‘binnenloodsen’ plaatsvindt, hangt af van de bewoordingen vande uiterste wilsbeschikking (uitleg) en van het overgangsrecht.

Inzake het geldend maken van de legitieme portie brengt hetovergangsrecht ons artikel 128 Ow, waarvan het eerste lid luidt:

‘Is de nalatenschap voor het in werking treden van de wetopengevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdhedenuitsluitend overeenkomstig het tevoren geldende recht uit-oefenen.’

Wat kan men met deze regel voor nalatenschappen die ondernieuw erfrecht openvallen? Laten we hier enige ‘a contrario lo-gica’ op los, dan blijkt het volgende:

Is de nalatenschap na het in werking treden van de wet open-gevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitendovereenkomstig het nieuwe recht uitoefenen.

Deze regel beantwoordt de vraag aan het begin van dezeparagraaf. Een oude legitieme kan in een nieuwe boedel nietbestaan. In boedels die na 31 december 2002 openvallen,loopt men slechts legitimarissen-nieuwe-stijl tegen het (credi-teurs)lijf. Een kind kan de was doen.

3 Door uitleg toch een erfdeel?

Prijs de dag echter niet voor het avond is. In een oude uiterstewil kan het begrip ‘legitieme portie’, ‘legitieme’, ‘wettelijkerfdeel’, of ‘beschikbaar deel’ gebezigd zijn. Bij de uitleg vandergelijke beschikkingen dient de volgende overweging vande minister tot leidraad:1

‘De uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verdientbijzondere aandacht wanneer die beschikkingen zijn ge-maakt vóór de invoering van het nieuwe recht door ie-mand die nadien overlijdt.

Blijkens artikel 4.3.1.8 lid 1 [art. 4:46, BKSS], dat on-middellijke werking heeft (art. 68a Ow.), dient bij de uitleg-ging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op deverhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te rege-len, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil isopgesteld. Tot die omstandigheden behoort ook het rechtdat gold toen de uiterste wil werd gemaakt. Heeft de erfla-ter bijvoorbeeld “vererving volgens de wet” of een verge-lijkbare clausule in zijn testament opgenomen, dan moet erin beginsel van worden uitgegaan dat daarmee is bedoeldde wet die van kracht was ten tijde van het maken van hettestament. Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordtverwezen naar de regels omtrent plaatsvervulling of dieomtrent aanwas, die in het nieuwe Boek 4 verschillen vandie van het huidige recht. Hetzelfde moet voorts worden aan-genomen indien sprake is van het “in de legitieme stellen”, het“toekennen van het beschikbare deel” of bijvoorbeeld van hetopleggen van lasten.’ [cursivering van ons, BKSS]

Op het eerste gezicht lijkt het door ons gecursiveerde zinsdeelte conflicteren met artikel 128 lid 1 Ow. Maar dit is slechtsschijn. Op zich heeft de in de beschikking gebruikte termino-logie niets met het inroepen van de legitieme als zodanig temaken. Het betreft hier slechts de uitleg van de aard en deomvang van hetgeen testamentair toegekend wordt door erfla-ter, en derhalve niet het geldend maken van de legitieme.

In de recente literatuur heerst communis opinio aan-gaande de oplossing van dit conflict. Een in-de-legitieme-stelling in een oude uiterste wil, die onder het nieuwe rechteffect sorteert, moet gezien worden als de benoeming van de le-gitimaris tot erfgenaam voor zijn oude legitimaire breukdeel. In diezin bijvoorbeeld C.A. Kraan, WPNR 6521 (2003), p. 168 enWPNR 6571 (2004), alsmede schrijvers dezes in genoemdeeerdere nummers van dit tijdschrift.

Een eerste conclusie luidt dan als volgt: een onder oud rechtin-de-legitieme-gestelde afstammeling van de erflater strijktin de nieuwe boedel een erfdeel op congruerend met de oudelegitimaire breuk.

A U G U S T U S 2 0 0 4 — N R . 4N i e u w E r f r e c h t

6 5

1 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, p. 8.

Is het verkregen ‘grote’ erfdeel inferieur in de zin van artikel4:72 BW (bewind, vruchtgebruik, et cetera), dan kan de legi-timaris slechts zijn legitieme geldend maken met de nieuwe le-gitieme spelregels, te weten ofwel door een verwerping (in be-ginsel binnen drie maanden) in combinatie met de‘contantenverklaring’ van artikel 4:63 BW ofwel door eenaanvullend beroep op de legitieme.

Dat laatste doet zich bijvoorbeeld voor wanneer er veelschenkingen (aan derden) zijn verricht en de nalatenschap inruime mate afwijkt van de legitimaire massa. Is als gevolgdaarvan de waarde van het ‘grote’ erfdeel lager dan de legi-tieme van de betrokken legitimaris naar nieuw recht, dan isaanvullende inkorting mogelijk.

Ons inziens – maar dit is op zich niet een probleem van erf-rechtelijk overgangsrecht – moet het gebruik van de term ‘delegitieme portie’ bij de aanduiding van de omvang van heterfdeel beperkt worden tot de toepasselijkheid van de legiti-maire breuk, welke wordt losgelaten op de nalatenschap seczonder schenkingen (art. 4:961 (oud) BW). Het zal niet de be-doeling zijn geweest de omvang van het erfdeel als zodanig teberekenen in de legitimaire massa (art. 4:968 (oud) BW). Zievoor een voorbeeld nummer 2003-5 van dit blad.

Het vraagstuk of, indien in de beschikking is opgenomen: ‘ikstel X in de legitieme’, de betrokken persoon van rechtswegeerfgenaam is, is op zich ook geen probleem van erfrechtelijkovergangsrecht. Wel kan de vraag gesteld worden. Is X erfge-naam van rechtswege of dient hij eerst zijn ‘wilsrecht’ als legi-timaris uit te oefenen? Ook hier zouden wij willen betogendat de betrokken beschikking slechts een aanduiding is van deomvang van het erfdeel, en niet een benoeming onder opschor-tende voorwaarde. De betrokken persoon is derhalve ons in-ziens meteen erfgenaam. ‘Berustingsvraagstukken’ komenons inziens niet aan de orde.

Anders zou dit zijn indien de uiterste wil zodanig gefor-muleerd is dat een actie van de legitimaris vereist is, alvorensde in de legitieme stelling/de erfstelling zijn werk doet. Er isdan ons inziens wel sprake van een erfstelling onder opschor-tende voorwaarde.

4 Enkele casus

Voorbeeld I

In 1990 maakte T1 een reusachtig legaat ten behoeve van zijnbroer B. Verder bepaalde hij niets in zijn uiterste wil. T1 heefteen zoon Z, een broer B en een vader V. T1 overlijdt in 2004.

De zoon wordt enig erfgenaam, en mag slechts inkortenop de making conform de nieuwe spelregels. Hij heeft slechtsrecht op inkorting in geld voor de waarde van zijn nieuwe le-gitieme. Zie artikel 128 lid 1 Ow a contrario en artikel 68aOw. Uitleg zoals hierboven bedoeld, is niet aan de orde.

Voorbeeld II

In 1990 testeert T2. Zijn erfrechtelijk relevante familie ziet erals volgt uit: zoon Z, broer B en vader V. T2 wenst zijn broer totenig erfgenaam te benoemen. De notaris houdt de uitdrukke-

lijke onterving van Z echter voor onoorbaar. Als gevolg daar-van belandt de volgende standaardformule in T2’s testament:

‘Ik benoem mijn broer B tot mijn enige erfgenaam, behoudensde rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erfdeel inmijn nalatenschap toekent.’

T2 overlijdt in 2004.

Door het gebruik van het woord ‘behoudens’ zou men Z kun-nen zien als een voorwaardelijk erfgenaam (onder de opschor-tende voorwaarde van een beroep op zijn legitieme). Ditmede gelet op de in paragraaf 3 aangehaalde passage uit deparlementaire stukken waarbij de minister bij het gebruikvan het begrip legitieme uitgaat van een erfdeel. Z’s erfdeelbeloopt dan – na het inroepen van dit hem door het testamenttoegekende recht – de helft van de nalatenschap, het breuk-deel uit artikel 4:961 (oud) BW.

Ook hier weer de opmerking dat de legitieme als zodanigniet in het geding is. Het eventueel uitoefenen van legiti-maire rechten, als de verkrijging inferieur of te gering is,loopt via het nieuwe erfrecht.

Anders Kraan in WPNR 6571 (2004) die voor een enig erf-genaamschap zou van B gaan. De wens is wellicht de vader vande gedachte, en ook wij zijn gecharmeerd van de verbintenis-rechtelijke legitieme, doch de aansprakelijkheden zijn niet vande lucht indien een rechter achteraf zich laat leiden door de goe-derenrechtelijke visie van de minister. Naast de inhoudelijkeargumenten (steunend op de geciteerde memorie van toelich-ting), op grond waarvan wij hier tot mede-erfgenaamschap vanZ kunnen komen, speelt dit praktische argument: de brokkendie bij een goederenrechtelijke misser worden gemaakt zijnaanzienlijk groter dan bij een verbintenisrechtelijke misser.

Dat de notaris niet aan een onterving wilde, is spijtig, maarin beginsel niet relevant voor de uitleg. De notaris heeft – incasu – de testateur bepaalde rechten onthouden casu quo opandere gedachten gebracht. In paragraaf 5 zullen wij nogenige aandacht besteden aan ‘daden en verklaringen buitende beschikking om’.

Voorbeeld III

In 1990 testeert ook T3. T3 heeft een zoon Z, een broer B eneen vader V. T3 wenst zijn broer tot enig erfgenaam te benoe-men. Net als in voorbeeld II ziet de notaris niets in een uit-drukkelijke onterving van Z. Anders dan in casus II is zoon Zvóór T3 overleden. T3 overlijdt in 2004.

‘Ik benoem mijn broer B tot mijn enige erfgenaam, behoudensde rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erfdeel inmijn nalatenschap toekent.’

Op het eerste gezicht lijkt er weinig aan de hand. LegitimarisZ speelt geen rol meer, dus broer B zal wel enig erfgenaamzijn. Wij frissen ons geheugen op met artikel 4:962 (oud) BW:in de opgaande lijn bedraagt het wettelijk erfdeel altijd dehelft van hetgeen, volgens de wet, aan elken bloedverwant indie linie bij versterf toekomt. Tot 1996 wist het erfrecht zichgezegend met een legitieme portie voor ascendenten.

A U G U S T U S 2 0 0 4 — N R . 4N i e u w E r f r e c h t

6 6

Wij zouden geneigd zijn om tot de (wellicht wenselijke)conclusie te komen dat hier niets aan de hand is en B onvoor-waardelijk enig erfgenaam is. Hadden wij in 1997 een derge-lijk testament moeten uitleggen, dan zouden wij waarschijn-lijk, omdat toen overgangsrecht ontbrak en de minister zichniet zoals thans in goederenrechtelijke uitlegsferen had uit-gelaten, zonder slapeloze nachten B opnemen in de verkla-ring van erfrecht. In deze zin destijds ook Heuff.2 Een voor-zichtig notaris zou wellicht ook destijds de ouders hebbenlaten berusten.

Nu liggen de kaarten echter anders, en zijn wij op ideeëngebracht casu quo ‘gewaarschuwd’ door de minister en is hetconsequent en prudent ook hier een voorwaardelijk erfge-naamschap te ontwaren, met alle goederenrechtelijke gevol-gen van dien.

Men zou overigens, ter ondersteuning van het standpunt datin deze casus, anders dan in voorbeeld II, B wel enig erfge-naam is, zo gewenst, kunnen aanvoeren dat afstammelingenthans nog wel legitimarissen zijn (zij het slechts met een ver-bintenisrechtelijke aanspraak) en ouders helemaal niet meer.

5 Een stap verder, of een stap te vermet uitleg?

Kan men met vrucht betogen dat bij de uitleg van de bepaling‘behoudens…’ de familiesamenstelling ten tijde van het testerenals uitgangspunt genomen moet worden? In het onderhavigevoorbeeld III zou vader V aldus het erfdeel kunnen wordenonthouden, omdat de bepaling dan slechts de positie vanzoon Z raakt. Dit lijkt echter geen haalbare kaart. Uitleg is,gelet op het feit dat erflater er niet meer is en er vormvoor-schriften gelden, aan strikte regels gebonden. Men kan niet inhet ‘wilde weg’ aan het uitleggen slaan, hoe zeer men dat inconcrete situaties zou wensen.3 Dit is, ook geabstraheerd vanvoorbeeld III, belangrijk om te constateren. In dit kaderbrengen wij in herinnering het strenge standpunt van de mi-nister ‘dat er niets uit te leggen valt’, indien een uitdrukke-lijke beschikking (erfstelling) ontbreekt.4

Wat te doen met de aantekeningen in het dossier van de nota-ris waaruit blijkt dat met de toevoeging ‘behoudens…’ slechtsde legitieme portie van Z werd beoogd? Wat als blijkt voorvoorbeeld I en II dat het eigenlijk de wens was om te onter-ven? Is het met een cautio Socini niet de bedoeling geweestom zo zwaar mogelijk te straffen bij verzet? Streng bepaalt ar-tikel 4:46 lid 2 BW dat daden of verklaringen van de erflaterbuiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een be-schikking mogen worden gebruikt, indien deze zonder diedaden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. De aanteke-ningen in het dossier mogen ons derhalve in juridisch-dog-matische zin, hoe zeer men ook zou willen, niet zo maar opandere gedachten brengen.5 Wel moet in deze opgemerktworden dat de minister erkent dat artikel 4:46 lid 2 BW in hetovergangsrecht een rol kan spelen.6

6 Nog een aantal legitimaire bewoordingen in de uiterste wil

Op diverse manieren wordt in oude testamenten gerefereerdaan oude legitimarissen. Voordat wij toekomen aan beschik-kingen omtrent het beschikbaar deel, nog aandacht voor enkelein de praktijk voorkomende passages, waarbij de beschikkingis gemaakt onder oud erfrecht (1990) en de nalatenschapopenvalt in 2004.

Beschikking 1

‘Ik benoem mijn echtgenote E tot mijn enige erfgename.’

Duikt zoon Z op, dan kan hij door een beroep op zijn legi-tieme schuldeiser (art. 4:7 BW) van de nalatenschap worden.Een erfgenaamschap zit er voor hem niet in, ervan uitgaandedat E erfgenaam wil en kan zijn.

Beschikking 2

‘Ik benoem mijn echtgenote tot mijn enige erfgename met uit-zondering van het gedeelte daarvan, dat eventueel door anderenals wettelijk erfdeel blijkt te worden gevorderd.’

Voor deze formulering was reeds aandacht in 2003-6 van ditblad. Hier zou men toch, zoals hierboven beschreven, eenvoorwaardelijk erfgenaamschap in kunnen lezen, gelet op dewoorden ‘met uitzondering van’ en de woorden van de minis-ter, zodat bij een beroep op de legitieme zoon Z een erfdeelheeft. Kraan legde in zijn bijdrage in WPNR 6571 (2004) nietde klemtoon op ‘met uitzondering van’ doch op ‘enige’. Een bestte verdedigen standpunt maar wel gevaarlijk als blijkt datdeze verbintenisrechtelijke visie niet de juiste blijkt te zijn.

Kraan huldigde in dezelfde bijdrage het standpunt dat defrase:

‘niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen dan zijn legitiemeportie’

voor de betrokkene wel een goederenrechtelijke legitieme op-levert. In EstateTip 2004-10 kon men hierover lezen:

‘Overigens, als men uitgaat van de visie van Kraan dat“enige, met uitzondering van” onder nieuw erfrecht eenenig erfgenaamschap oplevert, dan zouden bij een conse-quente toepassing van de verbintenisrechtelijke visie dewoorden “niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen danzijn legitieme portie” ook een onterving moeten inhouden.Vreemd genoeg, gelet op zijn denkwijze, gaat Kraan hier

A U G U S T U S 2 0 0 4 — N R . 4N i e u w E r f r e c h t

6 7

2 Afschaffing van de legitieme portie van ascendenten, WPNR 6206 (1995).3 Zie voor uitleg van uiterste wilsbeschikkingen F.W.J.M. Schols, Handboek

Nieuw Erfrecht, 2002, p. 181. Uit de parlementaire stukken blijkt dat metna het testeren ingetreden omstandigheden bij de uitleg in beginsel geen re-kening mag worden gehouden.

4 NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 882, nr. 6, p. 8.5 Zie hierover F.W.J.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht, derde druk, 2002,

p. 191.6 NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, p. 7.

wel uit van goederenrechtelijke aanspraken. Anders ge-zegd, als “enige, met uitzondering van” als “alles” in goe-derenrechtelijke zin te boek staat, dan zou “niet meer dan”als “niets” in goederenrechtelijke zin te gelden hebben!’

Wij nemen nog enkele andere clausules onder de loep:

Beschikking 3

‘Ik benoem mijn echtgenote E tot mijn enige erfgename, behou-dens de rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erf-deel in mijn nalatenschap toekent.’

Gelet op het gebezigde ‘behoudens’ kan hier hetzelfde verhaalopgeld doen als bij beschikking 2.

Beschikking 4

‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van een zodaniggedeelte mijner nalatenschap als ik ten meeste voordele vanhaar mag beschikken.’

Deze clausule vinden wij erg moeilijk. Hier komt het groteverschil naar boven tussen iets noemen en niets noemen. Dateen oude uiterste wil op geen enkele manier verwijst naar delegitieme portie, zoals beschikking 1, heeft tot gevolg dat deoude legitimaris geen erfdeel opstrijkt. Dit geldt ook wanneerde notaris destijds aan de testateur uitgebreid heeft verhaaldhoe zoon Z met een beroep op zijn legitieme portie zich welde positie van erfgenaam zou kunnen verwerven. Men verge-lijke het volgende betoog over de toepasselijkheid van nieuwof oud versterferfrecht:7

‘Niet zo zeer is van belang, althans doorslaggevend, dat denotaris zo’n testateur tevens heeft ingelicht omtrent de re-gels voor vererving van de nalatenschap, als wel of de con-clusies die de testateur hieraan vervolgens heeft verbon-den uit het testament door beschikkingen voldoendeblijken. Is dat niet het geval – is onder de gelding van hetoude recht de wettelijke erfopvolging niet tevens beves-tigd – dan is er alle reden om aan te nemen dat, indien deerflater zou komen te overlijden na de invoering van hetnieuwe Boek 4, het nieuwe recht op de vererving van zijnnalatenschap toepasselijk is.’

Om naar een oude rechtsfiguur te mogen grijpen, lijkt ‘beves-tiging’ van deze figuur in de uiterste wil vereist. In sommigegevallen komt de bevestiging zeer helder naar voren, zoals inbeschikkingen waarin is opgenomen ‘ik stel in de legitieme’en beschikking 2 waar de term ‘wettelijk erfdeel’ wordt gebe-zigd. Bij de hierboven weergegeven beschikking 4 bestaataanmerkelijk meer ruimte voor interpretatie.

Zo kan men bij beschikking 4 betogen dat deze geen aankno-ping bij de legitieme portie biedt. Er wordt met geen enkelwoord over de legitieme gerept, er is niet ten gunste van de le-gitimaris beschikt, ook niet voorwaardelijk. Het stond de er-flater vrij zijn echtgenote tot enig erfgename te benoemen.Het oude recht verzet zich niet tegen een dergelijke erfstel-

ling: in beginsel is de gehele nalatenschap ‘beschikbaar’, c.q.kan over de gehele nalatenschap ‘ten voordele van’ de echtge-note worden beschikt.

Echter, waarom wordt gesproken van een ‘zodanig ge-deelte’? Zit hierin niet het ‘met uitzondering van’ van beschik-king 2 of het ‘behoudens’ van beschikking 3 in besloten, enmoet niet toch bij een beroep op de legitieme aan een erfdeelworden gedacht?

Voor een veilige praktijkvoering is het niet onverstandig omook hier goederenrechtelijk met de legitimaris rekening tehouden. Dit spreekt nog sterker indien elders in het testa-ment de testateur ervan blijk geeft wel degelijk rekening tehouden met de erfdelen van de legitimarissen, bijvoorbeelddoor een recht van vruchtgebruik aan de langstlevende echt-genoot toe te kennen over deze erfdelen.

7 ‘Het beschikbaar deel’?

Nu we warm zijn gedraaid, is het tijd om de volgende be-schikking bij de kop te pakken.

Beschikking 5

‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van het beschik-baar deel van mijn nalatenschap.’

Deze beschikking is niet door de invoering van het nieuweerfrecht onduidelijk geworden, deze beschikking was reedsonduidelijk. Wel moeten we volgens de minister teruggrijpennaar de regels van het oude erfrecht. Wij verwijzen naar hetslot van de door de minister gegeven leidraad, zoals aange-haald in paragraaf 3 van deze bijdrage, waarin hij de term ‘be-schikbaar deel’ expliciet noemt.

Wat zegt de ‘oude’ literatuur?

Pitlo/Van der Burght:8

‘Hoewel het woord beschikbaar gedeelte in legitieme-kwesties vaak wordt gebruikt en ook de wet het woord be-zigt, verdient het toch ten stelligste aanbeveling dit woordin een testament te vermijden. Een making van het be-schikbaar gedeelte geeft aanleiding tot onzekerheid. […] Inhet algemeen wil ik ervan uitgaan, dat de making van hetbeschikbaar deel alles omvat wat wordt nagelaten onder af-trek van de legitiemes plus de testamentaire makingen, in-zoverre tenminste niet het bedrag van de legitieme dooreen making aan de legitimaris in die making is begrepen.’

Klaassen/Eggens/Luijten:9

‘Wel worden in de praktijk nog in vele testamenten ma-kingen van het zgn. “beschikbaar deel” aangetroffen,doch het zou zeer wenselijk zijn het gebruik van deze uit-

A U G U S T U S 2 0 0 4 — N R . 4N i e u w E r f r e c h t

6 8

7 NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, p. 8.8 Erfrecht, negende druk, 1997, p. 129.9 Erfrecht, tiende druk, 1989, p. 86 e.v.

drukking zoveel mogelijk te beperken; zij is dikwijls eenbron van verwarring. Ook zou men kunnen zeggen, datvolgens ons wetboek de gehele nalatenschap beschikbaaris behoudens het recht van iedere legitimaris, wiens rechtverkort is, om tegen de gemaakte beschikkingen op te ko-men; wanneer of in zover van dit recht geen gebruikwordt gemaakt, blijven deze beschikkingen stand hou-den. Dit zal ook veelal de bedoeling van de erflater zijn.Daarom zal in een testament niet gesproken moeten wor-den van een making van “het beschikbaar deel”, doch –indien er geen andere makingen zijn – van een benoe-ming tot erfgenaam zonder meer.’

Heuff:10

‘Een mogelijke uitleg is dat de gehele nalatenschap aan debenoemde erfgenaam toekomt na aftrek van de legitiemeporties, waarop door de legitimarissen aanspraak wordtgemaakt. Een andere uitleg is dat de benoemde erfgenaamde nalatenschap verkrijgt na aftrek van de legitieme por-ties van de legitimarissen, die dan voor de legitieme por-ties als erfgenamen optreden, ongeacht of zij al dan nieteen beroep op de hun legitieme portie hebben gedaan. Deeerste uitleg heeft mijn voorkeur als het testament de legi-timarissen niet uitdrukkelijk tot erfgenamen benoemtvoor de legitieme porties.’

Deze passages spreken boekdelen en nopen ons er in ieder ge-val toe een voorzichtig standpunt in te nemen. Een erfdeelvoor zoon Z is immers zeker niet ondenkbaar, als men deoude literatuur raadpleegt, hetgeen de minister als het wareheeft opgedragen. De praktijk dient hiermee rekening te hou-den. Dat wij een andere voorkeur hebben, doet niet zo zeer terzake. Het is wachten op de eerste jurisprudentie.

Beschikking 6

‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van het beschik-baar deel van mijn nalatenschap, waaronder ik versta mijn ge-hele nalatenschap na aftrek van de aan mijn kinderen toeko-mende legitieme porties.’

Dat wij hier neigen naar een erfdeel voor de legitimaris zal delezer niet meer verbazen.

8 Slot

In al dit overgangsrechtelijke geweld dreigt de bedoeling vande testateur onder te sneeuwen. De gedachte achter menigein-de-legitieme-stelling zal zijn dat de legitimaris zo weinigmogelijk dient op te strijken. Een mooie oplossing zou danzijn hem slechts de nieuwe legitieme te geven. Voor-zichtigheid is echter geboden. Zoals gezegd, zowel op inhou-delijke gronden als op praktische gronden loopt deze ‘mooieverbintenisrechtelijke oplossing’ wellicht op de klippen. Degoederenrechtelijke ongelukken zijn groter dan de ongeluk-ken die zich kunnen voordoen bij het volgen van de thans doorons bewandelde route. Men mag bovendien niet blindelingsroepen: ‘De erflater zal wel gewild hebben dat de legitimaris er

zo slecht mogelijk van af komt.’ Met niet uit de uiterste wilblijkende intenties dient zeer behoedzaam te worden omge-sprongen. Uitlegging is nu eenmaal aan strakke spelregels on-derhevig. Hiermee willen wij overigens niet zeggen dat het on-wenselijk zou zijn dat men bij de overgangsrechtelijke uitlegde teugels enigszins moet kunnen laten vieren.

Uit het bovenstaande blijkt dat wij voorzichtigheidshalvesnel geneigd zijn tot toekenning van een erfdeel overeenkom-stig het oude legitimaire breukdeel, wanneer de bewoordin-gen van testament niet ondubbelzinnig een enig erfgenaam-schap voor de benoemde erfgenaam inhouden.

Wij willen echter niet onvermeld laten dat de visie van de mi-nister wel eens de onjuiste kan zijn. Het zou ons zeker nietverbazen wanneer ’s lands hoogste rechtscollege ooit zou be-slissen dat de uitleg die de minister voorstaat in de meeste ge-vallen juist geen opgeld doet. Een dergelijke beslissing zou-den wij zelfs toejuichen, maar thans moeten we het doen methetgeen voorhanden is. En bij twijfel geldt voor de notaris:niet inhalen! Het is de rechter die knopen doorhakt, en de no-taris zit (helaas) in dit soort zaken nu eenmaal niet op de stoelvan de rechter.

Mocht het nieuwe erfrecht binnenkort eens door de wet-gever geëvalueerd worden, dan is het de moeite waard om tebezien of het niet anders kan wat deze overgangsrechtelijkematerie betreft.

Wij willen nog vermelden dat flankerende regelingen in tes-tamenten, zoals ouderlijke boedelverdelingen, (vruchtge-bruik)keuzelegaten en dergelijke de overgangsrechtelijkepijn kunnen verzachten. Er is dan een titel om de bescher-ming van de langstlevende, al dan niet na levering, rond tebreien. Een vraag die nog opkomt, is of bij bepaalde beschik-kingen de wettelijke verdeling nog een rol speelt. Zijn er flan-kerende maatregelen opgenomen, dan zal dit veelal tot deovergangrechtelijke conclusie leiden dat de wettelijke verde-ling niet van toepassing is.11

Tot slot een handreiking voor de notaris die de legitimarisniet graag als erfgenaam ziet. Staan alle neuzen in een boedeldezelfde kant op, dan kan een vaststellingsovereenkomst eeneinde maken aan bovenstaande uitlegperikelen tussen de po-tentiële erfgenamen. Zij kiezen, ter beëindiging van de over-gangsrechtelijke onzekerheden, voor een bepaalde uitleg.Voorwaarde is wel de eensgezindheid van erfgenaam en legiti-maris, hetgeen deze oplossing zeker niet voor alle boedels ge-schikt maakt. Overigens is de fiscus ons inziens als derde inbeginsel ook gebonden aan een dergelijke vaststellingsover-eenkomst.

M R . W. B U R G E R H A R T, M R . W. D . KO L K M A N ,

M R . B . M . E . M . S C H O L S E N M R . F. W. J . M . S C H O L S

A U G U S T U S 2 0 0 4 — N R . 4N i e u w E r f r e c h t

6 9

10 WPNR 6206 (1995).11 Zie EstateTip 2004-21.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nlI www.bju.nl

EstateTip

afl. 2004-10

7 april 2004

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam

te veel dan één te weinig! Over uitleg van ‘oude testamenten’, die worden geopend onder het nieuwe erfrechtelijke regime, is de komende vijftig jaar bij het afgeven van verklaringen van erfrecht nog niet het laatste woord gezegd. Zeker niet als het gaat om frasen die zinspelen op het bestaan van de grote goederenrechtelijke legitieme. Men kan er van alles van vinden: ‘dik’, ‘dun’, ‘groot’ of ‘klein’, ‘goederenrechtelijk’ of ‘verbintenisrechtelijk’. Voor ieder verhaal op dit gebied is wel iets te zeggen of iemand te enthousiasmeren. Eén uitgangspunt mag hierbij echter nooit uit het oog verloren worden. Het is vaste tuchtrechtspraak dat de notariële ambtsdrager niet op de stoel van de magistraat mag gaan zitten. Hoe praktisch dit echter zo nu en dan ook zou zijn (de notaris als rechter in eerste aanleg), vooralsnog moeten we het hiermee doen. Bij twijfel haalt men niet in, oftewel geeft men geen verklaring van erfgenaamschap af. Deze denkwijze is veilig, doch onpraktisch. Erfrechtelijk Nederland kan toch niet bij iedere afgifte van een verklaring van erfrecht de rechter inschakelen? Wat staat de ‘betrokken notaris’ te doen? De Minister van Justitie is zijn notariële openbare ambtenaren in de toelichting op het overgangsrecht te hulp geschoten (Overgangswet, 26 822, MvT, nr. 3, p. 8). In uiterste wilsbeschikkingen gebruikte begrippen zoals de ‘legitieme portie’ dienen in beginsel uitgelegd te worden naar oud recht, aldus de minister geparafraseerd. Desondanks zijn er nog vele testamentaire teksten in omloop die voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Men kan twijfelen tussen de goederenrechtelijke uitleg (erfgenaamschap) dan wel de verbintenisrechtelijke uitleg (slechts vordering in geld). Recent werd wederom gepubliceerd over de uitlegproblematiek rondom de legitieme. Een problematiek die de notariële ambachtsman het afgelopen jaar al heel wat grijze haren heeft bezorgd. Kraan liet in WPNR (6571) 2004 zien dat men ook kan opteren voor de verbintenisrechtelijke visie, in situaties waarin door ons het voorzichtige goederenrechtelijke pad werd bewandeld (Burgerhart, Schols & Schols, Waarin een grote legitieme toch klein kan zijn!, Nieuw Erfrecht, december 2003, nr. 6).

Een voorbeeld van een clausule die zowel door Kraan als door ons is besproken: ‘Ik benoem mijn genoemde echtgenote tot mijn enige erfgename met

uitzondering van het gedeelte daarvan, dat eventueel door anderen als wettelijk erfdeel blijkt te worden gevorderd.’

Wij kwamen tot het voorzichtige standpunt dat in casu de verwijzing naar de legitieme in beginsel, bij een beroep op de legitieme, erfgenaamschap oplevert en wel qua omvang naar de oude legitimaire breuk. Wij kunnen helaas niet gemakkelijk negeren dat hier wellicht een voorwaardelijke erfstelling aan de orde is. Tot deze uitleg kwamen wij op basis van de hierboven aangestipte woorden van de minister. En voorts door de klemtoon te leggen op de woorden ‘met uitzondering van’. Kraan daarentegen legde in zijn recente WPNR-bijdrage niet de klemtoon op ‘met uitzondering van’ doch op ‘enige’ en in dat geval is de stap naar een verbintenisrechtelijke uitleg snel gemaakt. Zoals hierboven opgemerkt, is voor iedere gedachte in het overgangsrechtelijke denken wel iets te zeggen. Alleen willen wij langs deze weg de praktijk die gecharmeerd is van de verbintenisrechtelijke visie waarschuwen voor het feit dat men wel eens een erfgenaam te weinig in zijn verklaring van erfrecht zou kunnen hebben opgenomen, dan wel dat zou kunnen blijken dat men een handtekening te weinig onder het ‘transport’ heeft staan. Nemen wij de goederenrechtelijke visie in dit soort casus als beleidsmatig uitgangspunt, dan prijkt hoogstens een erfgenaam te veel in de verklaring, dan wel staat een handtekening te veel onder het transport. Komt men er ‘schikkender- en vaststellenderwijs’ niet uit, dan heeft de rechter het laatste woord, zo weet men bij uitlegkwesties. Vaak kan men zich wel redden met een verklaring van executele, of is het mogelijk een ouderlijke boedelverdeling als vangnet te laten fungeren, maar daarover ongetwijfeld meer in een toekomstige EstateTip. Overigens, als men uitgaat van de visie van Kraan dat ‘enige, met uitzondering van’ onder nieuw erfrecht een enig erfgenaamschap oplevert, dan zouden bij een consequente toepassing van de verbintenisrechtelijke visie de woorden ‘niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen dan zijn legitieme portie’ ook een onterving moeten inhouden. Vreemd genoeg, gelet op zijn denkwijze, gaat Kraan hier wel uit van goederenrechtelijke aanspraken. Anders gezegd, als ‘enige, met uitzondering van’ als ‘alles’ in goederenrechtelijke zin te boek staat, dan zou ‘niet meer dan’ als ‘niets’ in goederenrechtelijke zin te gelden hebben! Kortom, ‘notarieel-praktisch’ gezien zal men bij twijfel geneigd moeten zijn om van de goederenrechtelijke aanspraak van de legitimaris uit te gaan in de plaats van de verbintenisrechtelijke, omdat als de beslissing achteraf verkeerd blijkt uit te vallen in dat geval de schade waarschijnlijk kleiner is dan in het geval dat (in rechte) zou blijken dat het ingenomen standpunt voor een verbintenisrechtelijke aanspraak onjuist zou zijn. Beschikkingsonbevoegdheden zijn dan, behoudens derdenbescherming, niet van de lucht.

Zolang de Hoge Raad niet gesproken heeft, kan de praktijk ons inziens beter inzetten op een handtekening te veel dan op een handtekening te weinig. Vanzelfsprekend hopen wij dat – in het kader van een soepele boedelafwikkeling – Kraans visie de juiste blijkt te zijn. Laten we vooralsnog voorzichtig zijn. Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nlI www.bju.nl

EstateTip

afl. 2004-15

12 mei 2004

‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon

erfrecht ab intestato?! De redactie van EstateTip is de navolgende casus voorgelegd die wij u niet willen onthouden. Dit betreft een problematiek die de komende decennia, het tijdperk van overgang van oud naar nieuw erfrecht, ongetwijfeld ‘aan de lopende band’ zal gaan voorkomen. We hebben het dan over het leerstuk ‘plaatsvervulling of aanwas’. Casus De casus luidt als volgt. Vader overlijdt – na in 1987 bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt – in januari 2003. Erflater heeft drie kinderen en was ten tijde van zijn overlijden gehuwd. Een van deze kinderen heeft vier kinderen. De andere twee zijn kinderloos. Alle kinderen van erflater hebben zijn nalatenschap verworpen. In zijn testament had vader de navolgende erfstellingen opgenomen.

‘Ik benoem tot mijn enige erfgenamen: A. voor één duizendste gedeelte van mijn nalatenschap mijn echtgenote; en B. voor negenhonderdnegenennegentig/duizendste gedeelte van mijn nalatenschap mijn kinderen, zulks voor wat betreft de erfdelen van mijn kinderen met toepassing van de regels van plaatsvervulling als in het erfrecht bij versterf waarbij de plaatsvervulling zal gaan vóór de aanwas.’

Oftewel wie erft en voor welke delen? Van belang is allereerst te constateren dat we ons bevinden in overgangsrechtelijke sferen. De uiterste wilsbeschikking is opgemaakt onder oud erfrecht (1987) en de nalatenschap van vader valt open onder het nieuwe erfrecht (2003). Welk recht is van toepassing op de casus, oud of nieuw erfrecht? Over het toepasselijke erfrecht kunnen we kort zijn. Het nieuwe (erf)recht heeft onmiddellijke werking zegt artikel 68a van de Overgangswet. Is onverkorte toepassing van dit overgangsrechtelijke beginsel billijk? Want er zijn in de uiterste wil immers beladen begrippen opgenomen die ten tijde van het opmaken van de uiterste wil een andere betekenis hadden dan thans onder het nieuwe recht.

Plaatsvervulling? Een van die begrippen is de term ‘plaatsvervulling’. Onder oud erfrecht heette het in artikel 1106 oud BW:

‘Hij die eene erfenis verworpen heeft kan nimmer bij plaatsvervulling vertegenwoordigd worden;’

En in artikel 894 oud BW:

‘Niemand kan voor eenen levenden persoon bij plaatsvervulling optreden.’ Onder nieuw erfrecht heet het opeens in artikel 4:12 BW onder meer:

‘Plaatsvervulling geschiedt met betrekking tot personen die op het ogenblik van openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan […] of verwerpen […].’

Het uitlegdilemma is duidelijk. Wel of geen plaatsvervulling voor de verwerpende ouder door de vier kleinkinderen? Deze vraag vloeit voort uit de onder B opgenomen subsidiaire erfstelling, die evenwel gegoten is in de vorm van een testamentaire verwijzing naar de ‘plaatsvervulling’ bij versterf. Hoofdregel van het overgangsrecht is, zoals reeds opgemerkt, onmiddellijke werking. Er is echter blijkens de memorie van toelichting van de Overgangswetgeving (26 822, nr. 3, p. 8) meer aan de hand. Wij citeren de minister:

‘De uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verdient bijzondere aandacht wanneer die beschikkingen zijn gemaakt vóór de invoering van het nieuwe recht door iemand die nadien overlijdt. Blijkens art. 4.3.1.8 lid 1 [art. 4:46 BW, SBS], dat onmiddellijke werking heeft (art. 68a Ow) dient bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgesteld. Tot die omstandigheden behoort ook het recht dat gold toen de uiterste wil werd gemaakt. Heeft de erflater bijvoorbeeld ‘vererving volgens de wet’ of een vergelijkbare clausule in zijn testament opgenomen, dan moet er in beginsel van worden uitgegaan dat daarmee is bedoeld de wet die van kracht was ten tijde van het maken van het testament. Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordt verwezen naar de regels omtrent plaatsvervulling […].’ [cursivering van ons, SBS]

Via de onmiddellijke, doch verzachtende werking van artikel 4:46 BW toch naar het oude erfrecht voor de uitleg van het in de uiterste wil opgenomen begrip ‘plaatsvervulling’. Onder oud erfrecht was er geen plaatsvervulling in geval van verwerping. Op grond van de testamentaire plaatsvervullingsclausule is er derhalve geen plaats voor de kleinkinderen. Er vindt immers in beginsel alleen testamentaire plaatsvervulling oftewel ‘vulgaire substitutie’ plaats indien de uiterste wil hierin uitdrukkelijk voorziet. Alleen via de onmiddellijke werking van nieuw versterferfrecht als zodanig, waarover hierna meer, zouden deze kleinkinderen nog erfrechtelijk in beeld kunnen komen. Ex testamento echter blijft gezien de inhoud van de oude plaatsvervullingsregels voor hen in ieder geval de poort in geval van verwerping gesloten.

‘Aanwas?’ Aangezien alle kinderen hun erfdeel verworpen hebben, moeten wij ons ook nog de vraag stellen of het door de kinderen verworpen erfdeel (999/1000e erfdeel) aanwast bij het erfdeel van de echtgenoot (1/1000e erfdeel) of dat dit gedeelte aan het versterferfrecht ten prooi valt. Voor de goede orde. We hebben het dan niet over de term ‘aanwas’ die gebruikt is ten behoeve van de kinderen ex testamento als bedoeld onder B. Deze ‘interne’ aanwas is door de verwerping door alle kinderen uitgewerkt. Bij de vraag of er aanwas ten behoeve van de echtgenote plaatsvindt, komen we ook weer voor een overgangsrechtelijk dilemma te staan. Geldt hier op grond van de onmiddellijke werking de regel van het nieuwe erfrecht? Artikel 4:48 BW:

‘Wanneer in eenzelfde uiterste wil twee of meer personen tot hetzelfde, al of niet voor bepaalde delen, zijn geroepen en de beschikking ten opzichte van een geroepene geen gevolg heeft, vindt ten behoeve van de overigen aanwas naar evenredigheid van de hun toekomende delen plaats, tenzij uit de uiterste wil het tegendeel is af te leiden’

Of wordt de soep niet zo heet geheten als opgediend en steekt artikel 4:46 BW een stokje voor de toepassing van de hoofdregel van het nieuwe erfrecht (altijd aanwas), zodat ook hier het oude erfrecht op onze casus van toepassing is, wellicht via het ‘tenzijtje’ van artikel 4:48 BW? Het oude erfrecht zou immers in beeld kunnen komen op grond van de bij notarissen zo beruchte aanwasbepaling, te weten artikel 1049 oud BW, de toverformule over ‘gezamenlijk en voor gelijke delen’? Artikel 1049 oud BW:

‘(1) Er zal aanwas plaats hebben ten voordeele van de gestelde erfgenamen of legatarissen, in geval de erfstelling of het legaat aan verscheidene personen gezamenlijk gemaakt is, en de beschikking ten opzigte van eenigen der mede-erfgenamen of medelegatarissen geen gevolg kan hebben. (2) De erfstelling of het legaat zal geacht worden gezamenlijk gemaakt te zijn, wanneer het gemaakt is bij eene en dezelfde beschikking, en de erflater niet aan elk der mede-erfgenamen of medelegatarissen zijn bepaald aandeel in het goed heeft aangewezen, zoo als de helft, een derde deel, enz. (3) De uitdrukking voor gelijke aandeelen of gedeelten wordt niet geacht eene aanwijzing te zijn van een zoodanig bepaald aandeel, als waarvan in dit artikel gesproken wordt.’

Ook hier weer duidelijke taal van de minister in de memorie van toelichting van de Overgangswetgeving (26 822, nr. 3, p. 8):

‘Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordt verwezen naar de regels […] omtrent aanwas, die in het nieuwe Boek 4 verschillen van die van het huidige recht’.

Hier is ons inziens de oude spelregel over de aanwas van toepassing, zodat er op grond van lid 2 van artikel 1049 oud BW geen aanwas plaatsvindt, omdat erflater uitdrukkelijk breukdelen genoemd heeft, te weten 1/1000e en 999/1000e. Van een gezamenlijke benoeming wordt niet gerept. De uiterste wil en daarmee het testamentaire erfrecht is derhalve door het ontbreken van aanwas voor wat betreft de benoeming van de kinderen, volledig uitgewerkt, zodat voor het vrijvallende gedeelte het ‘echte’ en nieuwe (!) versterferfrecht zijn werk gaat doen. Dit betekent dat 999/1000 gedeelte ab intestato voor de helft toevalt aan de zich in groep 1 bevindende echtgenote en voor de andere helft staaksgewijs aan de afstammelingen van een van de verwerpende kinderen, en wel op grond van artikel 4:10, 4:11 en 4:12 BW. Overgangsrecht blijft leuk en indien wij het verkeerd zien, horen we het graag. Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nlI www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-42

24 november 2004

Een ouderlijke boedelverdeling onder voorwaarde is nog géén voorwaardelijke erfstelling,

oftewel de ene legitimaris is de andere niet Aan ons werd de navolgende rechtsvraag voorgelegd. In een onder oud erfrecht gemaakte uiterste wilsbeschikking werd door de langstlevende ouder de navolgende erfstelling opgenomen:

‘Ik benoem tot mijn algehele en enige erfgenaam: mijn oudste zoon Norbert.’ U raadt het al. Er waren twee zonen en de nalatenschap viel open onder het nieuwe erfrecht. Er stond echter nog meer in de betreffende uiterste wilsbeschikking:

‘Ik bepaal voor het geval mijn jongste zoon Mathieu (of zijn afstammelingen) een beroep doet/doen op zijn legitieme portie: I. dat zij uit mijn nalatenschap nooit meer zullen verkrijgen dan hun legitieme portie. II. Ik deel overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:1167 van het Burgerlijk Wetboek aan mijn oudste zoon Norbert alle goederen van mijn nalatenschap toe onder de verplichting om alle schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te nemen en aan mijn overige erfgenamen een uitkering wegens overbedeling te doen ter grootte als hiervoor onder I. bepaald. III. Aan mijn overige erfgenamen een vordering als hiervoor sub I. omschreven.’

Mathieu deed vanzelfsprekend een beroep op zijn legitieme portie. Alle overgangsrechtelijke bellen gingen rinkelen. Is onze legitimaris op grond van uitleg van de betreffende uiterste wilsbeschikking erfgenaam geworden of slechts schuldeiser en hoe dient de omvang van zijn legitieme portie berekend te worden? In EstateTip 2004-10 riepen wij onder de titel ‘“Enige met uitzondering van” is het spiegelbeeld van “niet meer dan”, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!’, op tot voorzichtigheid. De vraag is echter of de voorzichtigheid in de onderhavige casus niet toch zijn grenzen vindt in de heldere erfstelling. Ons inziens windt moeder er geen doekjes om. De algehele en enige erfgenaam moet Norbert zijn. Over en sluiten. Er wordt

immers geen enkel voorbehoud of uitzondering gemaakt. Mathieu wordt niet vooraf in de ‘oude’ legitieme gesteld, ook niet voorwaardelijk. Waar wel in voorzien is, is dat voor het geval hij de positie van erfgenaam zou weten te bemachtigen, hetgeen alleen via een goederenrechtelijke legitieme of via uiterste wilsbeschikking die doelt op een voorwaardelijke erfstelling (quod non) mogelijk is, hem een beschermend jasje aangedaan wordt, te weten een verticale ouderlijke boedelverdeling. Uit de formulering blijkt echter duidelijk dat de verticale ouderlijke boedelverdeling niet van meet af aan geldt. Onze conclusie zou dan ook luiden dat Norbert enig gerechtigde is. Hoe zit het dan met de zo belangrijke notariële voorzichtigheid? De notaris komt in alle gevallen in zijn verklaring van erfrecht, of hij nu, zoals wij in casu, tot een verbintenisrechtelijke legitieme concludeert of dat hij tot een goederenrechtelijk oordeel komt, toch niet om de mededeling heen dat alleen Norbert gerechtigd is tot alle goederen van de nalatenschap en derhalve als enige bevoegd om over de goederen van de nalatenschap te beschikken. Of het nu is op grond van de goederenrechtelijke kracht van de ouderlijke boedelverdeling of op grond van het karakter van het enig erfgenaamschap. Rest ons de vraag of er gerekend dient te worden met een legitimaire fractie van ‘de helft van’ (nieuw recht) of met een legitimaire fractie van ‘twee/derde van’ (art. 4:961 lid 2 oud BW). Ook hier laat de bedoeling van moeder niets aan duidelijkheid te wensen over. De oudste zoon is enig erfgenaam. De enige schadevergoedingsverplichting die hij kan oplopen, is die op grond van de legitieme portie van broerlief en wel berekend naar nieuw erfrecht, oftewel rekenen met ‘de helft van’ in de zin van artikel 4:64 lid 1 BW. Waarom? Artikel 128 Overgangswet geeft u het antwoord. Afl. 2004-43

24 november 2004

Gelukkig is het nieuwe erfrecht nog heel nieuw Belang van de ‘erfrechtelijke foutmelding’

in rechte gebleken In EstateTip 2004-11 riepen wij op om bij een beneficiair aanvaarde negatieve nalatenschap tijdig de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW de deur uit te doen. Het devies was immers: ‘Schrijf de aansprakelijkheid van de executeur en/of erfgenamen, en daarmee van uzelf, af.’ Artikel 4:199 lid 2 BW luidt als volgt:

‘Wanneer een erfgenaam blijkt dat de schulden der beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, doet hij hiervan ten spoedigste mededeling aan de kantonrechter.’

Wij wezen erop dat met deze melding onder omstandigheden voorkomen kan worden dat men in de val van het door vereffenaars zo gevreesde artikel 4:184 lid 2 letter d BW zou lopen. Dit artikel dreigt met de sanctie dat de erfgenaam de schulden van de nalatenschap, ondanks de beneficiaire aanvaarding, toch ten laste van zijn eigen vermogen dient te voldoen. En wel in het geval dat de erfgenaam die vereffenaar is, in de vervulling van zijn verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekortschiet, en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Bij de Rechtbank Arnhem speelde onlangs een casus waarbij de nalatenschap nog onder oud erfrecht opengevallen was, doch waarbij de afwikkeling van de nalatenschap zich gedeeltelijk onder nieuw erfrecht afspeelde. Een van de erfgenamen had beneficiair aanvaard. De eerste kwestie waar de rechtbank een oordeel over moest vellen, was in hoeverre – nu de nalatenschap nog onder oud erfrecht was opengevallen – toch de nieuwe vereffeningsbepalingen op de afwikkeling van toepassing zouden kunnen zijn, aangezien deze vereffeningsregels onder het oude recht niet – of in deze vorm niet – bestonden. Artikel 137 lid 1 Overgangswet is hierover duidelijk:

‘Op de vereffening van een nalatenschap die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet is aangevangen, zijn de bepalingen van afdeling 6.3 van Boek 4 nadien zoveel mogelijk van toepassing.’ [cursivering van ons, SBS]

De rechtbank verwoordt de toepasselijkheid van de in artikel 4:211 BW verankerde taken van de vereffenaar als volgt:

‘In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26822, nr. 3 , p. 26) bij artikel 4:211 BW is opgemerkt, dat het artikel zonder bezwaar ten aanzien van op 1 januari 2003 reeds opengevallen nalatenschappen toepassing kan vinden.’

Artikel 4:211 BW is dus van toepassing. Wat de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW betreft, merkt de rechtbank op:

‘Hoewel voor beide artikelen geldt, dat zij onmiddellijke werking hebben, is de rechtbank niet gebleken dat “Y” de in artikel 4:199 BW voorgeschreven mededeling, of het in artikel 4:203 BW bedoelde verzoek, heeft gedaan.’ [cursivering van ons, SBS]

Vervolgens constateert de rechtbank dat het hierboven aangestipte artikel 4:184 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft, indien het handelen onder nieuw erfrecht heeft plaatsgevonden, hetgeen hier het geval is geweest. De rechtbank tekent hierbij wel aan:

‘Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de erfgenaam (tevens vereffenaar) in de zin van artikel 4:184 lid 2 sub d BW is overigens niet alleen vereist, dat er sprake is van een feitelijk tekortkomen in de door de (nieuwe) wet opgelegde verplichtingen, maar ook dat dergelijk tekortkomen verwijtbaar is en dus de erfgenaam kan worden toegerekend.’

De rechtbank gaat er vervolgens van uit dat ‘Y’ niet wist van de op grond van het nieuwe erfrecht op haar als vereffenaar rustende verplichtingen. Geldt het adagium dat ‘iedereen de wet moet kennen’ dan niet meer? De rechtbank vindt van wel:

‘Hoewel een ieder geacht wordt de wet te kennen, ziet de rechtbank in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding om het tekortkomen van “Y” – dat terug te voeren (b)lijkt op onbekendheid met het nieuwe erfrecht – als niet-verwijtbaar en evenmin toerekenbaar aan te merken. Steun voor dit standpunt vindt de rechter onder meer in de Memorie van Antwoord bij artikel 4:184 BW (Parl. Gesch. Boek 4 BW, p. 897). Daarin is bepaald, dat er geen sprake is van verwijtbaarheid indien een verplichting bij vergissing of uit onwetendheid niet wordt nageleefd, hetgeen hier het geval is (geweest).’

Wij merken hierbij echter wel op dat er een dag komt dat zelfs het nieuwe erfrecht niet meer zo heel nieuw is. En inderdaad:

‘Verder acht de rechtbank in dezen van belang, dat het nieuwe erfrecht in een periode van minder dan zes weken na het overlijden van moeder in werking is getreden.’

De rechter streek dan ook over zijn hart en betrokkene kwam derhalve met de erfrechtelijke schrik vrij nu er in casu geen grond was om haar met haar eigen vermogen aansprakelijk te achten, omdat de tekortkomingen niet verwijtbaar waren. Voor de ware boedelkanonnen geldt echter (na deze uitspraak van de Rechtbank Arnhem de dato 25 augustus 2004, 104354) meer dan ooit:

De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

WETSVOORSTEL APPARTEMENTSRECHT

04/6585 559WPNR. . .

Enige beschouwingen over denotariële deontologie bij eennalatenschap

Mw. mr. R.L. Albers-Dingemans *

1. InleidingDe invoering van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003heeft binnen notariële kring tot veel vragen geleid.Meestal betrof het juridisch technische kwesties. Bij eenaantal van deze vragen ging het echter om de rol van de notaris: moet de notaris wel of geen informatie ver-strekken aan bepaalde belanghebbenden, moet hij dienstweigeren als een cliënt hem verzoekt bepaalde informatievoor zich te houden etc.De invoering van het nieuwe erfrecht heeft ook tot veel publicaties geleid. Deze betroffen eveneens veelaljuridisch technische vraagstukken. Een van de eerste uit-zonderingen hierop vormt het artikel van mr. K.D. deLange in WPNR (2001) 6453, die bepleit dat de notaris,ondanks het vervallen van de wettelijke voorschriften vandie strekking, de verplichting heeft legatarissen van hunrecht op de hoogte te stellen. In 2002 verschijnt het artikel van mr. B.M.E.M. Schols en mr. F.W.J.M. Scholsin WPNR (2002) 6513 die mede aan de hand van de parlementaire geschiedenis hun mening geven over de rolvan de notaris ten opzichte van een onterfde legitimaris.In het tijdschrift Nieuw Erfrecht van juni 2003 wordt ver-volgens door prof. mr. L.C.A. Verstappen en mr. A.H.C.van Drooge in een tweetal artikelen uitgebreid aandachtbesteed aan de rol van de notaris bij de behandeling vaneen nalatenschap. Ook het Handboek Boedelafwikkeling2004 (Verstappen c.s.) gaat op diverse plaatsen in op dezeproblematiek.De opdracht van een cliënt bepaalt in beginsel de taken en bevoegdheden van de notaris. De cliënt schakelt denotaris in, omdat hij dat wil of omdat hij dat moet (alleende notaris kan een verklaring van erfrecht afgeven of eennotariële verdelingsakte passeren, niet de fiscalist of deaccountant). Binnen het kader van deze opdracht moet denotaris zijn werkzaamheden verrichten. Het betreft een terrein dat ook duidelijk raakvlakken heeft

met het notariële (tucht)recht. Overtreedt een notaris eenbepaalde norm (denk aan de algemene norm van art. 98lid 1 of aan art. 21 en art. 22 Wet op het notarisambt),indien hij bijvoorbeeld een legataris niet op de hoogte steltvan een legaat of indien hij, tegen de wens van zijnopdrachtgever in, eigener beweging een legitimaris op dehoogte stelt van diens rechten? Als inderdaad sprake is vanhet schenden van bepaalde normen, dan kunnen tucht-rechtelijke maatregelen een gevolg zijn. Zelfs valt te denken aan civiele aansprakelijkheid: kan een notaris aan-sprakelijk worden gesteld, indien hij een legitimaris oflegataris niet op de hoogte stelt van diens rechten, waar-door deze zijn rechten verspeelt, bijvoorbeeld door ter-mijnoverschrijding (art. 4:85) of doordat er niets meer iste halen bij de erfgenaam?

2. Werkgroep deontologie nieuw erfrechtTen einde de hiervoor omschreven problematiek in kaartte brengen heeft de KNB een werkgroep samengesteldbestaande uit mr. P. Blokland1, mr. A.H.C. van Drooge2,mr. F.W.J.M. Schols3 en mr. I.M.W. van Schuppen4 als-mede mw. mr. L.C. de Roy van Zuidewijn-Minis5 en mr.R.W.T. Salomons6 namens het bestuur en mw. mr. R.L.Albers-Dingemans7 namens het Notarieel JuridischBureau van de KNB.Deze werkgroep heeft een aantal uitgangspunten gefor-muleerd die in dit artikel worden beschreven. Aan de hand

* Medewerker Notarieel Juridisch Bureau.Het artikel is geschreven in samenwerking met de Werkgroep deonto-logie nieuw erfrecht.

1. Notaris te Tilburg tevens docent SBN.2. Notaris te Dwingeloo tevens docent RUG.3. Docent KUN en SBN.4. Kandidaat notaris te Driebergen-Rijsenburg.5. Kandidaat notaris te Leeuwarden.6. Notaris te Andel tevens docent SBN.7. Tevens docent UU en SBN.

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585560 WPNR. . .

hiervan kan een notaris bepalen welke invulling hij geeftaan zijn rol bij de behandeling van een nalatenschap.Bij het opstellen van deze uitgangspunten is het onder-scheid aangehouden dat in de tot nu toe verschenen artikelen steeds is gemaakt: – de notaris krijgt de opdracht tot het afgeven van een

verklaring van erfrecht – de notaris krijgt de opdracht tot het afwikkelen van

een nalatenschap. Overigens zal hierna blijken dat de werkgroep tot de con-clusie is gekomen dat dit onderscheid geen rol speelt. Aan de hand van de volgende doelgroepen is vervolgensgetoetst op welke wijze de rol van de notaris kan of moetworden ingevuld:– erfgenamen– bestaande schuldeisers– legitimarissen– legatarissen– wilsgerechtigden van art. 4:19-22– andere wettelijk gerechtigden van art. 4:29-30– somgerechtigden – gerechtigden onder opschortende voorwaarde

3. Opdracht tot afgifte van een verklaringvan erfrecht

ErfgenamenBij het afgeven van een verklaring van erfrecht in de zinvan art. 4:188 verricht de notaris een aantal gebruikelijkewerkzaamheden zoals het onderzoek bij het CTR, hetGBA en de Burgerlijke Stand. Aan de hand daarvan stelthij vast wie de erfgenamen zijn en schrijft hij deze aan.De werkgroep is van oordeel dat op de notaris de plichtrust deze erfgenamen in algemene termen te informerenover hun eigen rechtspositie en daarmee dus ook over depositie van derden-belanghebbenden zoals een onterfdkind of een legataris. Hierbij wordt met name gedacht aande verschillende (wils)rechten die kunnen worden inge-roepen en relevante termijnen. De werkgroep grondt ditoordeel op de algemene zorgplicht van de notaris zoalsvastgelegd in art. 98 Wet op het notarisambt. Zoals doorde heer Van Drooge in zijn artikel is opgemerkt, heeft denotaris blijkens het tuchtrecht een grote zorgplicht tenopzichte van de bij een transactie betrokken partijen. Ookde belangen van derden moeten worden bewaakt, maar de zorgplicht hiervoor gaat minder ver dan die voor departijen zelf. In het kader van het erfrecht kunnen de erf-genamen als partijen worden beschouwd en alle anderebelanghebbenden zoals schuldeisers, legatarissen, legiti-marissen, wilsgerechtigden en andere wettelijk gerechtig-den als “derden” zoals hiervoor bedoeld. Deze derdenkrijgen alleen een vorderingsrecht. De KNB is voornemens een algemene informatiekaart te maken die bij een brief aan een erfgenaam kan wordenbijgesloten. De inhoud daarvan kan ook als minimumnorm voor de te verstrekken informatie worden aange-houden.

Het verstrekken van dergelijke informatie behoort tot denormale werkzaamheden die moeten worden verricht inhet kader van het afgeven van de verklaring van erfrechtongeacht of de opdrachtgever daartoe expliciet opdrachtgeeft. Overigens hoeft het moment van het afgeven van deverklaring niet samen te vallen met het verstrekken van deinformatie; dit kan op een later tijdstip geschieden, mitsbinnen een redelijke termijn.Als de opdrachtgever niet wil dat de erfgenamen wordengeïnformeerd (denk bijvoorbeeld aan de langstlevende dieafgifte van een verklaring van toedeling wenst zonder datde stiefkinderen met wilsrechten over hun positie wordeningelicht), dan meent de werkgroep dat de notaris dienstmoet weigeren. Op de notaris rust bij het afgeven van een verklaring vanerfrecht de plicht erfgenamen te informeren, dus ook bijde verklaring van verdeling (wettelijke verdeling of ouder-lijke boedelverdeling) en bij de beheersverklaring in gevalvan executele of bewind. In het laatste geval moet de notaris ook de bevoegdheden van de executeur of bewind-voerder uiteenzetten.Als degene die de opdracht geeft, zelf de adressen van deerfgenamen aanlevert, drukt dit uiteraard de kosten vande verklaring. Voor het onderzoek naar de erfgenamen moet de notariszich richten tot de Burgerlijke Stand van een gemeente.Een GBA onderzoek is onvoldoende. Alleen bij uitzonde-ring volstaat onderzoek naar gegevens van een erfgenaambij het GBA, namelijk als de conclusies die in de ver-klaring van erfrecht worden vastgesteld, niet de bevoegd-heid van een erfgenaam betreffen (denk aan de verklaringvan verdeling en de beheersverklaring). Alleen voor dezesituaties is de notaris niet gehouden het tijdrovendere enduurdere onderzoek bij gemeenten uit te voeren.Doorsnee genomen is het gebruikelijke, diepgaandeonderzoek bij de Burgerlijke Stand noodzakelijk.

Bestaande schuldeisersDe werkgroep acht het niet de taak van de notaris eenonderzoek in te stellen naar bestaande schuldeisers teneinde deze op de hoogte te stellen van hun rechtspositie.De afwikkeling van een nalatenschap gebeurt normaalgesproken door de erfgenamen zelf, al dan niet metbehulp van een deskundige. Alleen in bijzondere gevallenis sprake van een formele afwikkeling volgens de regelsvan titel 4:6 (vereffening). De wet biedt schuldeisers eenaantal waarborgen: door het overlijden gaat het vermogenonder algemene titel over op de erfgenamen, zodat dezeook de schulden voor hun rekening moeten nemen; daar-naast heeft een schuldeiser verhaal op de goederen van denalatenschap. Een crediteur verliest dus geen rechten doorhet overlijden van zijn debiteur en hij kan worden geachtzelf zijn rechten te bewaken. Hij kan via het boedel-register informatie inwinnen en hij heeft op grond van art. 49b Wet op het notarisambt het recht van inzage in derelevante delen van een uiterste wilsbeschikking. Uit

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585 561WPNR. . .

tuchtrechtspraak en de parlementaire geschiedenis blijktvoorts dat een crediteur zich kan wenden tot een notaristen einde een verklaring van erfrecht te verkrijgen.De notaris die een verklaring van erfrecht afgeeft, heeftdus geen onderzoeksplicht en algemene informatieplichtten opzichte van de bestaande schuldeisers. Noch deNotariswet of het nieuwe erfrecht, noch jurisprudentiegeeft aanleiding anders hierover te denken.

LegatarissenEvenals onder het oude recht wordt de legataris onder hetnieuwe recht beschouwd als een schuldeiser van de na-latenschap. Voor het nieuwe erfrecht is dit vastgelegd inart. 4:7. Rust nu op de notaris de plicht deze schuldeiserop de hoogte te stellen van zijn rechten? Allereerst valt op te merken dat blijkens art. 4:188 de legataris niet hoeft te worden vermeld in een verklaringvan erfrecht en dat het afgeven van een dergelijke ver-klaring zijn rechten niet beïnvloedt. Voorts legt art. 4:119de zorg om een legataris te verwittigen van zijn rechten opdegene op wie het legaat rust, in het algemeen de erfge-naam, en op een eventuele executeur.In de oude Wet op het notarisambt verplichtte art. 39 de notaris bij het openen van een testament belang-hebbenden te waarschuwen, waartoe ook de legataris is terekenen. Dit artikel is in de nieuwe wet van 1999 nietteruggekeerd, overigens zonder toelichting. Het oude erfrecht kende een artikel van gelijke strekking, te wetenart. 4:990 OBW. Ook dit artikel is niet teruggekeerd in hetnieuwe recht. Gelukkig heeft de minister naar aanleidingvan vragen (zie het voormelde artikel van De Lange) welenige relevante opmerkingen hieraan gewijd (wetsvoorstel27 021, nr. 111a, p. 3).

Na het overlijden zijn de feitelijke mogelijkheden van debewarende notaris om belanghebbenden te informerenbeperkt. Hij behoeft immers geenszins betrokken te zijnbij de afwikkeling van de nalatenschap en zal van het over-lijden van de erflater in veel gevallen ook in het geheel nietop de hoogte zijn. Is een andere notaris bij de afwikkelingbetrokken, dan zal ervan moeten worden uitgegaan dat dienotaris bevordert dat belanghebbenden op de hoogte zijn.Maar ook in andere gevallen zal de bewarende notarisveelal niet beschikken over de nodige gegevens om belang-hebbenden in kennis te stellen, terwijl van hem redelijker-wijs niet gevergd kan worden dat hij ter verkrijging daar-van naspeuringen gaat verrichten. Daarbij valt te beden-ken dat de daarmee gemoeide werkzaamheden buiten deopdracht van de erflater liggen. De daaraan verbondenkosten zullen ook niet zonder meer beschouwd kunnenworden als schulden van de nalatenschap als bedoeld inart. 4:7 lid 1, zodat zij niet ten laste van de nalatenschapkunnen worden gebracht. Wel meen ik dat in voorkomen-de gevallen de algemene zorgplicht van de notaris kanmeebrengen dat hij een hem bekende legataris op de hoog-te stelt van een uiterste wil, wanneer hij grond heeft om

aan te nemen dat die legataris door de erfgenamen niet zalworden benaderd. Uit het bij wetsvoorstel 27245 voorge-stelde art. 49b van de Wet op het notarisambt vloeit voortdat de geheimhoudingsplicht van de notaris daaraan nietin de weg staat.

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de werk-groep tot de conclusie dat de notaris, die een verklaringvan erfrecht afgeeft, in beginsel geen plicht heeft de lega-taris (zonodig) op te sporen en aan te schrijven ten eindehem van zijn rechten op de hoogte te stellen.Maar: een legataris kent niet zijn rechten en behoeft dezeook niet te kennen, in tegenstelling tot de legitimaris.Daarom meent de werkgroep dat de notaris eigener be-weging een legataris op de hoogte mag stellen zonderdaarbij zijn beroepsgeheim te schenden. Het al dan nietbenaderen van legatarissen kan derhalve aan het beleidvan de notaris worden overgelaten. Gezien de slotwoorden van de minister kan een uitzonde-ring op het ontbreken van een algemene informatieplichtzich voordoen als de notaris vermoedt dat de erfgenaam ofexecuteur een legataris niet zal benaderen. In dat gevalbrengt de algemene zorgplicht van een notaris met zichmee dat deze binnen de grenzen der redelijkheid tocheigener beweging contact opneemt met een legataris.

LegitimarissenIn het voormelde artikel van de gebroeders Schols werdgeconcludeerd dat de notaris niet de plicht heeft een legitimaris te traceren en te informeren, als hem wordtverzocht een verklaring van erfrecht af te geven. De werk-groep onderschrijft deze conclusie.Er zijn weliswaar argumenten die pleiten voor een alge-mene onderzoeks- en informatieplicht zoals het feit dat derechten van een legitimaris vijf jaar na het overlijden ver-vallen ongeacht of de legitimaris op de hoogte van hetoverlijden is of kan zijn (art. 4:85). Hiertegenover staat dat men wordt geacht de wet te kennen. Zo heeft de legitimaris de mogelijkheid het boedelregister te raadplegen en geldt ook voor hem art. 49b Wet op het notarisambt: recht op inzage in derelevante delen van een uiterste wilsbeschikking. Blijkt uithet boedelregister dat nog geen verklaring van erfrecht isafgegeven, dan kan de legitimaris als schuldeiser ook zelfde afgifte van een verklaring van erfrecht verlangen. Voorts blijkt uit de wet en de wetsgeschiedenis dat de wet-gever de rechten van de legitimaris drastisch heeft willenbeperken. In art. 4:85 heeft de wetgever immers gekozenvoor een vervaltermijn van vijf jaar na het overlijden, ookals de legitimaris niet bekend is of kan zijn met het overlijden van zijn ouder. En in art. 4:7 lid 1 sub g wordt de legitimaris evenals de legataris als schuldeiservan de nalatenschap aangemerkt, dit in tegenstelling tothet oude erfrecht, waar de legitimaris de positie van erfgenaam verkreeg. De legitimaris wordt niet genoemd in art. 4:188 en hoeft dan ook niet in de verklaring van

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585562 WPNR. . .

erfrecht te worden vermeld. Het afgeven van een ver-klaring doet ook niets af aan zijn rechten. Verder neemt de legitimaris in de rij van schuldeisers die in art. 4:7 worden genoemd, blijkens de wet een lage rangorde in; de bestaande schuldeisers bijvoorbeeld hebben meer kans om voldaan te worden dan een legitimaris (overigens wasdit altijd al het geval). Er is dan ook geen reden de legitimaris een voorsprong te geven ten opzichte van de bestaande schuldeisers oflegatarissen door ten aanzien van hem wel een algemeneonderzoeks- en informatieplicht aan te nemen voor denotaris, als deze een verklaring van erfrecht afgeeft.Dat de werkgroep deze conclusie trekt, betekent overigens niet dat (ieder lid van) de werkgroep daarmeeonverdeeld gelukkig is. Het ontbreken van de informatie-plicht in combinatie met de vervaltermijn van art. 4:85kan leiden tot schrijnende situaties, met name als de legitimaris zelf niet in staat is om tot actie over te gaan.Denk in dit verband aan de situatie dat een ouder overlijdtmet achterlating van een minderjarige legitimaris, terwijlde andere ouder, die het gezag over de minderjarige uit-oefent, tot enig erfgenaam is benoemd. De kans dat in eendergelijke situatie namens de minderjarige een beroepwordt gedaan op de legitieme is nihil en dat kan de legitimaris later lelijk opbreken als de langstlevende ouderandere kinderen krijgt. (Al kan het zijn dat een kanton-rechter het niet doen van een beroep op de legitieme zietals een beschikkingshandeling waarvoor zijn machtiging is vereist.) De legitimaris heeft met lede ogen moeten toezien hoe de aanspraak in de nalatenschap van de eerst-stervende ouder teloor is gegaan. Het ware gewenst dat dewetgever actie onderneemt om personae miserabiles dielegitimaris zijn te beschermen.Een volgende vraag die rijst, is of de notaris eigenmachtigde legitimaris mag benaderen en deze mag wijzen op zijnrechten, ook indien de opdrachtgever dit niet wil. Dewerkgroep is van mening dat dit niet mag vanwege schending van het beroepsgeheim. Ook dit standpunt isgebaseerd op het feit dat de nieuwe wet heeft geleid toteen forse inperking van de rechten van de legitimaris envan de mogelijkheden die hem ter beschikking staan. Denotaris moet degene die hem de opdracht verstrekt omeen verklaring af te geven, wijzen op de rechten van delegitimaris. Indien de opdrachtgever vervolgens niet wildat de notaris de legitimaris op de hoogte stelt van hetoverlijden en van zijn wettelijke rechten, dan moet denotaris daarin berusten en de verklaring afgeven, ookindien hij zeker weet dat de opdrachtgever niet zelf delegitimaris op de hoogte zal stellen (zoals hiervoorbeschreven ligt dit bij de legataris anders, omdat in datgeval op de erfgenaam/executeur een kennisgevings-verplichting rust blijkens art. 4:119). Zou de notaris tegende wil van de opdrachtgever toch de legitimaris op dehoogte stellen, dan schendt hij daarmee zijn beroeps-geheim.Hierbij wordt nogmaals gewezen op het verschil met de

legataris: deze heeft geen mogelijkheid zijn recht te kennen, de legitimaris daarentegen heeft in zijn alge-meenheid wel deze mogelijkheid.Een andere vraag is hoe de notaris zich moet opstellenjegens een legitimaris die zich tot hem wendt, maar noggeen beroep op de legitieme heeft gedaan en dus formeelnog geen schuldeiser is. In dat geval moet de notaris inalgemene termen de legitimaris op zijn rechten wijzen. Enals de legitimaris zich wendt tot de notaris met het ver-zoek om informatie op basis van art. 4:78 lid 1, moet dezede legitimaris doorverwijzen naar de erfgenamen.

Wilsgerechtigden van art. 4:19-22Ook met betrekking tot de wilsgerechtigden van de artt. 19, 20, 21 en 22 rijzen twee vragen: rust op de nota-ris de plicht hen te benaderen en hen op hun rechten te wijzen en zo niet, mag de notaris dit eigener bewegingdoen zonder zijn beroepsgeheim te schenden.De wilsgerechtigden op grond van de artt. 19-22 komenniet allen op hetzelfde moment in beeld. Wel geldt voorallen dat zij niet hoeven te worden vermeld in de verkla-ring van erfrecht (art. 4:188) en dat hun rechten door deafgifte van de verklaring (an sich) niet worden gewijzigd.Voor de wilsgerechtigden van art. 19 (bloot eigendoms-wilsrecht) ontstaat het wilsrecht op het moment dat delangstlevende ouder aangifte doet van zijn voornemen inhet huwelijk te treden. Een notaris is hierbij niet betrok-ken. Slechts indien de langstlevende bij de notaris komtvoor het maken van huwelijkse voorwaarden, krijgt denotaris zicht op een eventueel wilsrecht. De werkgroep isvan mening dat in dat geval de notaris de langstlevende(nogmaals) moet voorlichten over de positie van diens kinderen. Op de notaris rust echter niet een onderzoeks-en informatieplicht ten einde de kinderen te wijzen ophun mogelijkheden, nog daargelaten voor wiens rekeningde kosten daarvan zouden moeten komen. Tot bezwarenhoeft dit niet te leiden: ten eerste is de wilsgerechtigdereeds van zijn rechten op de hoogte gesteld toen hij erfge-naam werd; bovendien vervallen de wilsrechten in tegen-stelling tot het recht van de legitimaris niet en bestaat demogelijkheid van zaaksvervanging (art. 25) en herkansing(art. 20). De wetgever heeft bewust niet gekozen voorbeschikkingsonbevoegdheid van degene jegens wie dewilsrechten kunnen worden uitgeoefend. Mocht de notaris desondanks de wilsgerechtigde op de hoogte willen stellen, zelfs tegen de wil van de langstlevendeouder in, dan is de werkgroep van mening dat de notariszijn beroepsgeheim schendt.Voor de wilsgerechtigden van art. 21 (bloot eigendoms-wilsrecht) ontstaat het wilsrecht op het moment dat eenouder, die is getrouwd met een stiefouder, overlijdt.Indien zij erfgenaam zijn in de betreffende nalatenschap,rust op de notaris de onderzoeks- en informatieplichtzoals hiervoor onder “erfgenamen” uiteengezet. Is het kinddaarentegen geen erfgenaam, dan geldt hij als een derde-belanghebbende en strekt de onderzoeks- en informatie-

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585 563WPNR. . .

plicht van de notaris zich niet tot hem uit. Ten aanzien van de wilsgerechtigden van de artt. 20 en 22(vol eigendomswilsrechten) bestaat geen informatieplicht.Zij zijn immers al geïnformeerd over hun rechten, toen zijerfgenaam werden.

Andere wettelijk gerechtigden op grond van art. 4:29en 4:30In tegenstelling tot de vier hiervoor genoemde groepenvan belanghebbenden staat in art. 4:188 dat in de verkla-ring van erfrecht moet worden vermeld of een echtgenooteen beroep toekomt op het vruchtgebruik van de artt. 4:29en 4:30. Het beroep op art. 29 leidt tot beperking van debeschikkingsbevoegdheid van de erfgenamen.Desondanks is de werkgroep van mening dat op de notaris niet de onderzoeks- en informatieplicht rust tenopzichte van de onterfde echtgenoot. Wel moet hij de erf-genamen wijzen op de rechten van de onterfde echtge-noot. Ook hier heeft de wetgever bewust gekozen voorenerzijds beschikkingsonbevoegdheid (art. 29) anderzijdsvoor beschikkingsbevoegdheid (art. 30), in combinatiemet een korte vervaltermijn.Als de echtgenoot erfgenaam is én als andere wettelijkgerechtigde aanspraak kan maken op het vruchtgebruikvan art. 4:29 en 4:30, dan moet de notaris de echtgenootwel wijzen op zijn rechten.

SomgerechtigdenOok ten aanzien van de somgerechtigden van art. 4:35 en4:36 rust er volgens de werkgroep geen onderzoeks- eninformatieplicht op de notaris, althans voor zover zij geenerfgenaam zijn. Is dit wel het geval, dan moet de notarishen als erfgenaam informeren en wijzen op hun rechten.

Gerechtigden onder een opschortende voorwaardeDe werkgroep is van mening dat de notaris de plicht heeftook een erfgenaam onder opschortende voorwaarde (denkaan de verwachter bij een fideï commissaire making) op dehoogte te stellen van het overlijden van de erflater en hemnader te informeren, ook indien de erfgenaam onder ont-bindende voorwaarde (de bezwaarde) dit niet wil. Doorhet overlijden is de verwachter erfgenaam geworden, wel-iswaar nog onder een voorwaarde, maar rechtens staat zijnpositie als erfgenaam vast. Er is daarom geen reden hemanders te behandelen dan degene die direct erfgenaamwordt. Indien de notaris tegen de wil van de bezwaarde deverwachter op de hoogte stelt, kan dit niet als schendingvan de geheimhoudingsplicht worden beschouwd. Hetzou echter niet juist zijn in dat geval het afgeven van eenverklaring van erfrecht te weigeren, omdat de bezwaarderecht daarop heeft. Voor een legataris onder opschortende voorwaarde geldthetzelfde als hiervoor is opgemerkt met betrekking tot delegataris.

ConclusieDe rol die de notaris moet vervullen bij het afgeven vaneen verklaring van erfrecht kan als volgt worden samen-gevat:– Ten aanzien van een erfgenaam (direct dan wel onder

opschortende voorwaarde) rust op de notaris altijd eenonderzoeks- en informatieplicht. Wat de onderzoeks-plicht betreft, deze kan worden beperkt tot een onder-zoek bij het GBA dan wel het handelsregister voorzover het betreft een verklaring van verdeling of eenbeheersverklaring (executele of bewind). Anders moethet gebruikelijke, diepgaande onderzoek bij deBurgerlijke Stand worden uitgevoerd.

– Ten aanzien van de legataris is de notaris vrij al danniet een onderzoek in te stellen en hem te informeren.Schending van het beroepsgeheim doet zich in datgeval niet voor. Slechts indien de notaris vermoedt datde erfgenaam of de executeur zijn informatieplichtniet nakomt, rust op de notaris de plicht zelf eenonderzoek in te stellen en de informatie te verstrek-ken.

– Ten aanzien van alle andere derden-belanghebben-den/niet-erfgenamen heeft de notaris geen onder-zoeks- en informatieplicht. Als de notaris tegen de wilvan de erfgenamen of van één van hen, deze derdeninformeert, schendt hij zijn beroepsgeheim

4. Opdracht tot afwikkeling van de nalatenschap

Zoals al in het begin (sub 2) is aangestipt, is de werkgroeptot de conclusie gekomen dat het voor de onderzoeks- eninformatieplicht van de notaris geen verschil maakt of hijeen opdracht tot het afgeven van een verklaring van erf-recht heeft gekregen dan wel een opdracht tot afwikkelingvan de nalatenschap.

ErfgenamenZo zullen de erfgenamen (al dan niet onder opschortendevoorwaarde) op de hoogte moeten worden gesteld voorzover nog geen verklaring van erfrecht is afgegeven. En zijzullen ook op de hoogte moeten worden gehouden van hetverloop van de afwikkeling. Als bijvoorbeeld op verzoekvan een executeur of bewindvoerder een notariële akte(zoals de afgifte legaat onroerende zaak) wordt verleden,moet een concept van de akte ter informatie worden toe-gestuurd aan de erfgenamen, omdat zij in deze door deexecuteur worden vertegenwoordigd. Vinden deze de teverrichten rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij demogelijkheid een kort geding aan te spannen. Vanzelf-sprekend dient de notaris de erfgenamen een afschrift vande akte toe te sturen.

Bestaande schuldeisersVoor de bestaande schuldeisers geldt hetgeen sub 3 isgeschreven eveneens bij een opdracht tot afwikkeling vande nalatenschap. De schulden moeten in de successie-

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585564 WPNR. . .

aangifte worden vermeld en de notaris zal de opdracht-gever dan ook verzoeken hem een opgave te doen van de schulden. Hij toetst hierbij marginaal. Dit houdt in dat denotaris niet eigener beweging een onderzoek instelt naareventuele schuldeisers en hen niet eigener beweging op dehoogte stelt van hun rechten. Hetzelfde geldt bij de ver-deling van de nalatenschap. Overigens biedt de wetgeverin dat geval nog bescherming door middel van de artt. 3: 192 en 3:193 BW.

LegatarissenOok ten opzichte van de legataris verandert er weinig, als de notaris de opdracht krijgt de nalatenschap af te wikkelen. In de successie-aangifte kan de legataris echterniet onvermeld blijven. De notaris die opdracht heeft desuccessie-aangifte in te dienen, moet zich daarom over-tuigen of de legataris heeft verworpen of niet. Zonodigmoet de notaris hem zelf op de hoogte stellen van hetlegaat. Als de legataris het legaat niet heeft verworpen, danmoet de notaris uiteraard bij de verdeling van de nalaten-schap rekening houden met de rechten van de legataris.Voor zover het legaat nog niet is afgegeven, moet hij deerfgenamen op hun afgifteplicht wijzen en zonodig ook delegataris waarschuwen.

LegitimarissenDe werkgroep is tot de conclusie gekomen dat hetgeen isopgemerkt met betrekking tot de legitimaris bij het afge-ven van een verklaring van erfrecht (zie hiervoor sub 3)ook van toepassing is bij het afwikkelen van een nalaten-schap. Ook dan rust op de notaris geen onderzoeks- eninformatieplicht. De vraag of een notaris iemand moetbenaderen, is niet afhankelijk van het soort opdracht,want de opdracht bepaalt niet de inhoud van de ambts-plicht van de notaris. Deze wordt ingevuld door het erf-recht en de wet op het notarisambt. Dezelfde opsommingvan redenen als hiervoor vermeld voor de verklaring vanerfrecht, is van toepassing bij de opdracht tot afwikkelingvan een nalatenschap. Dit leidt dan ook tot de conclusiedat ook een notaris die een nalatenschap afhandelt, nietverplicht is eigener beweging de legitimaris op te sporenen van zijn rechten op de hoogte te brengen. Bovendienschendt de notaris zijn beroepsgeheim, als hij tegen de wilvan de opdrachtgever toch de legitimaris op de hoogtestelt. De wetgever heeft de rechten van de legitimaris in hetnieuwe erfrecht enorm beperkt, hetgeen zich ook uit doorhet ontbreken van een bepaling voor de erfgenaam om eenlegitimaris te benaderen zoals art. 4:119 regelt met betrek-king tot legatarissen. Een erfgenaam die niet wil dat eenlegitimaris op de hoogte wordt gesteld van het overlijdenof wordt geïnformeerd over zijn rechten, pleegt geen wanprestatie of een onrechtmatige daad. Niet valt in tezien hoe een notaris dan bijvoorbeeld dienst kan weigerenbij een verdelingsakte, ook indien men van oordeel is dateen notaris niet mee mag werken aan een notariële akte ten

gevolge waarvan een partij ten opzichte van een derdewanprestatie pleegt. Er is immers geen sprake van wanprestatie. Wel kan het – ter voorkoming van aanspra-kelijkheid – zinvol zijn de erfgenamen in de verdelingsaktete laten bevestigen dat zij op de hoogte zijn van de rechtenvan een legitimaris. In de verdelingsakte kan met de aan-spraken van legitimarissen rekening worden gehouden alseventueel nagekomen lasten.Ook het feit dat de legitimaris niet in de successie-aangiftezou worden vermeld, leidt niet tot een ander inzicht. Teneerste wordt de legitimaris pas schuldeiser van de nalaten-schap na het beroep op zijn legitieme. Ten tweede kan deaanslag worden gewijzigd, indien de legitimaris alsnogzijn recht inroept (art. 53 Sw). Zo ook bij de verdeling vande nalatenschap: de legitimaris speelt geen rol als deel-genoot. Hij heeft slechts dezelfde rechten als de anderenalatenschapsschuldeisers.

Wilsgerechtigden, andere wettelijk gerechtigden ensomgerechtigdenVoor de wilsgerechtigden, andere wettelijk gerechtigdenen somgerechtigden geldt eveneens hetzelfde als hiervoor(sub 3) is opgemerkt, ook indien een akte vaststelling erf-delen wordt opgemaakt.

5. ConclusieTot nu toe werd vrij algemeen aangenomen dat het ver-schil in opdracht, te weten het afgeven van een verklaringvan erfrecht dan wel het afwikkelen van een nalatenschap,ook een verschil meebracht voor de rol van de notaris. Inhet eerste geval zou op de notaris een onderzoeks- eninformatieplicht ten opzichte van de erfgenamen rustenmaar niet ten opzichte van derden-belanghebbenden (meteen zekere uitzondering voor de legataris), terwijl in hettweede geval deze plicht juist wel op de notaris zou rusten.Het zal misschien dan ook menigeen verrassen dat dewerkgroep tot de conclusie is gekomen dat het soortopdracht geen verschil maakt voor de invulling van detaak van de notaris. Uit hetgeen onder sub 3 en 4 is opge-merkt moge duidelijk zijn waarom de werkgroep na uitvoerig en zorgvuldig overleg tot deze conclusie is gekomen.Hoewel de commerciële invalshoek nooit de notariëlezorgplicht mag beïnvloeden, hoeft dit aspect niet on-belicht te blijven. De afwikkeling van een nalatenschapbehoort weliswaar tot het specifieke terrein van de notaris,maar hij is niet de enige beroepsbeoefenaar die dit werkdoet. Ook de belastingconsulent en de accountant houdenzich hiermee bezig. De cliënt-enig erfgenaam die eennotaris verzoekt de successie-aangifte in te dienen met hetuitdrukkelijke verbod de onterfde legitimaris op de hoog-te te stellen, komt dan ook al snel bij de belastingconsulentterecht, als de notaris de cliënt meedeelt dat hij niet magmeewerken vanwege notariële deontologische regels. De werkgroep is zich terdege bewust van het feit dat

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

04/6585 565WPNR. . .

mensen vaak verwachten dat de rol van de notaris met zichmee brengt dat legatarissen en legitimarissen automatischworden benaderd. Nu dit niet het geval is, dringt de werk-groep erop aan dat dit punt duidelijk onder de aandachtwordt gebracht van het publiek, in media-uitingen, bro-chures etc.Tevens dient, als compensatie voor het feit dat de onterfdelegitimaris niet door de notaris wordt benaderd, in demedia meer aandacht te worden gegeven aan de positievan de onterfde legitimaris. Door de tot op heden gevoer-de publiciteitscampagnes over het nieuwe erfrecht bestaatbij de gemiddelde Nederlander de indruk dat ontervingonaantastbaar is; begrip van het subtiele onderscheid tussen onterfd zijn maar toch meedoen als schuldeiservereist abstractievermogen.

Mr. P. BloklandMr. A.H.C. van Drooge

Mr. F.W.J.M. ScholsMr. I.M.W. van SchuppenMw. mr. L.C. de Roy van Zuidewijn-MinisMr. R. W. T. SalomonsMw. mr. R.L. Albers-Dingemans

Naschrift van het bestuur van de KNBHet bestuur van de KNB hecht eraan een kort naschrifttoe te voegen aan het artikel over de deontologie van hetnieuwe erfrecht. Het artikel is onder auspiciën van hetbestuur tot stand gekomen. Dit betekent niet dat de stand-punten zoals verwoord in het artikel geen ruimte biedenvoor discussie of verdere ontwikkeling. Wel wordt met hetartikel beoogd houvast te bieden aan diegenen in de notariële praktijk die zich met het erfrecht bezighoudenen worden geconfronteerd met de vraag hoe een notariskan, mag of moet handelen in bepaalde gevallen.

De (on)partijdigheid van detuchtrechter

Mr. J.D. Vlessing*

Onlangs ontving ik in verband met mijn “nevenfunctie”als rechter-plaatsvervanger de “Leidraad Onpartijdigheidvan de Rechter”1, zoals deze tot stand is gekomen inopdracht van de Nederlandse Vereniging voor Recht-spraak en de vergadering van presidenten van recht-banken en appèlcolleges.

Dit roept de vraag op of – mutatis mutandis – deze leidraad en de daarin opgenomen aanbevelingen ook gaangelden voor de leden van Kamers van Toezicht en meerspeciaal voor de notarisleden.

Naar mijn mening zou dit wel het geval dienen te zijn.

In de Wet op het notarisambt 1999 is de Kamer vanToezicht in feite een rechterlijk college.

De Memorie van Toelichting zegt bij artikel 95 zelfs letterlijk:

“Het is wenselijk dat ten aanzien van de voorzitter en deleden van de Kamers van Toezicht dezelfde waarborgenvoor rechterlijke onpartijdigheid worden gegeven als diebestaan met betrekking tot rechters.”

Zo ook mr. P. Blokland in zijn “Teksten en toelichting opde Wet op het Notarisambt” bij de toelichting op titel IXvan de wet:

“De teneur van het geheel is een emancipatie van de Ka-mer van Toezicht tot volwaardig rechterlijk college ineerste aanleg”.

De vraag is dan hoe deze leidraad zich verdraagt met depositie van de notarisleden in de Kamers van Toezichtbinnen de eigen ring?

De Ring Fryslân, waarvan ik deel uitmaak, is een kleinerering waarbij de collega’s elkaar – vaak al jaren – redelijkgoed kennen.

Men ontmoet elkaar regelmatig op vergaderingen, (hoe-wel steeds minder) bijeenkomsten en feestjes van de ringen de VNAL (de respectabele Vereniging van Notarissen

* Notaris te Heerenveen.

1. De leidraad wordt gepubliceerd in het Tijdschrift voor de rechterlijkemacht (Trema) alsmede op www.rechtspraak.nl en www.nvvr.org.