Magna Charta

Kort geding

31 oktober 2012Mr. W. Tonkens - Gerkema

www.magnacharta.nl

Leergang Burgerlijk Procesrecht

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

Inhoudsopgave

Sprekers

mr. W. Tonkens-Gerkema

HR 16 februari 2007, NJ 2007, 117 p. 1

HR 7 december 2007, NJ 2008, 554 p. 9

HR 7 januari 2011, LJN BP 0015 p. 12

HR 19 mei 2000, NJ 2001,407 p. 18

HR 29 november 2002, NJ 2003, 78 p. 48

W W W . A V D R . N L

Inlichtingen:

Jeroen van Tol, 030-2201070 of [email protected]

De voordelen van een cursus volgen bij deAvdR Lawschool te Waardenburg:

• Inspirerende en rustgevende omgeving• Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar• Reizen tegen de files in!• Gelegen op 1 km vanaf de A2

(tussen Culemborg en Zaltbommel)• Parkeren geheel gratis• Kasteel met historische waarde

1

LJN: AY9707, Hoge Raad , C05/160HR

Uitspraak

16 februari 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/160HR

MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de vennootschap naar Duits recht ADIDAS AG,

gevestigd te Herzogenaurach, Duitsland,

2. ADIDAS BENELUX B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

EISERESSEN tot cassatie, incidentele verweersters in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

1. de commanditaire vennootschap MARCA MODE,

gevestigd te Amsterdam,

alsmede haar beherende vennoten:

[beherende vennoot 1],

wonende te [woonplaats],





2. de commanditaire vennootschap C&A NEDERLAND,


alsmede haar beherende vennoten:











VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen,

3. H&M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V.,


VERWEERSTER in cassatie, incidentele eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. W. Taekema,

4. VENDEX KBB NEDERLAND B.V.,

2


VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Adidas c.s. - hebben verweerster in cassatie

sub 3 - verder te noemen: H&M - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Breda

en gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, een verbod op het

gebruik van een teken dat bestaat uit het drie-strepenbeeldmerk of enig ander teken

dat overeenstemt met het drie-strepenmotief van Adidas, zoals het door H&M gebezigde

twee-strepenmotief aangebracht op een aantal nader in de dagvaarding omschreven

kledingstukken, met een aantal nevenvorderingen. H&M heeft de vorderingen

bestreden.

Adidas c.s. hebben tevens onder meer verweerders in cassatie sub 1 en 2 - verder

afzonderlijk te noemen: Marca en C&A, dan wel gezamenlijk met verweerster in

cassatie sub 4 (hierna: Vendex) te noemen: Marca c.s. - gedagvaard voor de rechtbank

Breda (rolnummer 51896 HAZA 97-1622) en in deze bodemprocedure eveneens een

verbod gevorderd op het gebruik van een teken dat bestaat uit het drie-

strepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met het beeldmerk van Adidas,

zoals de twee-strepenmotieven die zijn aangebracht op een aantal in de de dagvaarding

omschreven kledingstukken van Marca c.s., met een aantal nevenvorderingen. Marca

c.s. hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd die ertoe strekt dat het

hun vrij staat twee strepen te gebruiken als decoratie op sport- en vrijetijdskleding.

Marca c.s. en onder meer H&M hebben daarnaast tegen Adidas c.s. een zelfstandig

geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda (rolnummer 53157 HAZA 97-1937),

waarin zij eenzelfde verklaring voor recht hebben gevorderd als hierboven omschreven.

Adidas c.s. hebben de vordering bestreden.

De president in kort geding heeft bij vonnis van 2 oktober 1997, kort weergegeven,

H&M geboden in de Benelux te staken en gestaakt te houden het gebruik van het teken

dat bestaat uit het drie-strepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met

het drie-strepenbeeldmerk van Adidas, zoals het door H&M gebezigde twee-

strepenmotief.

Bij vonnis van 13 oktober 1998 heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 51896

HAZA 97-1622 de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de

zijde van Adidas c.s. en in deze zaak, alsmede in de zaak met rolnummer 53157 HAZA

97-1937, iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen het vonnis van de president heeft H&M hoger beroep ingesteld bij het

gerechtshof te 's-Hertogenbosch (rolnummer 9700988). In dit appel heeft het hof op 8

juni 1999 een tussenarrest uitgesproken.

Marca c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 13

oktober 1998 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder rolnummer C9900284.

Bij tussenarrest van 29 april 2003 heeft het hof de onder de rolnummers 9900284 en

9700988 aanhangige gedingen gevoegd.

Bij eindarrest van 29 maart 2005 heeft het hof in de zaak met rolnummer 9900284 het

vonnis van de rechtbank van 13 oktober 1998 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, in

de zaak met rolnummer 51896 HAZA 97-1622 de vorderingen van Adidas c.s. in

conventie en van Marca en C&A in reconventie afgewezen en in de zaak met rolnummer

53157 HAZA 97-1937 de vorderingen van Marca c.s. en van H&M afgewezen; in de zaak

met rolnummer 9700988 heeft het hof het vonnis van de president van 2 oktober 1997

vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Adidas c.s. afgewezen.

Het tussenarrest van het hof van 8 juni 1999 en het eindarrest van 29 maart 2005 zijn

aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen deze arresten van het hof hebben Adidas c.s. beroep in cassatie ingesteld. Tegen

3

de niet verschenen Vendex is verstek verleend. H&M heeft incidenteel cassatieberoep

ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het

incidenteel cassatieberoep van H&M zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel

uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Adidas c.s. toegelicht door mr. A.A. Quaedvlieg, advocaat te

Amsterdam, voor Marca en C&A door hun advocaat en mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin

Tai, advocaat bij de Hoge Raad en voor H&M door mr. W.A. Hoyng, advocaat te

Amsterdam en mr. G.S.C.M. van Roeyen, advocaat te 's-Hertogenbosch.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale

cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing en in het incidentele

cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van H&M heeft bij brief van 19 oktober 2006, de advocaat van Marca c.s.

heeft bij brief van 20 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Adidas A.G. is op basis van een zevental Benelux- en internationale inschrijvingen

houder in de Benelux van beeldmerken, telkens gevormd door een motief van drie

verticaal en parallel lopende strepen van gelijke breedte die zijn aangebracht over de

gehele lengte van de zijkant van schouders, mouwen en broekspijpen en/of zijnaden

van een kledingstuk, uitgevoerd in een met de basiskleur van het kledingstuk

contrasterende kleur. De merken - hierna ook aangeduid als: het drie-strepenmotief of

het drie-strepenmerk - zijn ingeschreven voor sport- en vrijetijdskleding. Deze

inschrijvingen bestonden alle reeds ten tijde van de in de onderhavige gedingen als

inbreukmakend aangevochten gedragingen van Marca c.s.

(ii) Adidas B.V. is exclusief licentienemer van Adidas A.G. voor de Benelux.

(iii) Marca c.s. zijn bedrijven in de textielhandel met vestigingen onder meer in

Nederland.

(iv)In de loop van 1986 hebben Adidas c.s. geconstateerd dat Marca en C&A sport- en

vrijetijdskleding zijn gaan verkopen die voorzien was van twee parallel lopende verticale

strepen waarvan de kleur contrasteert met de basiskleur van de kleding (zwart/wit).

(v) Marca en C&A zijn niet bereid gebleken Adidas c.s. toe te zeggen dat zij zich zullen

onthouden van het gebruik van twee in kleur contrasterende parallelle, verticale strepen

op kleding.

3.2 Zoals hiervoor onder 1 vermeld, heeft het hof in het bestreden eindarrest de

voorliggende drie samenhangende zaken gevoegd behandeld en beslist.

Adidas c.s. hebben aan hun hiervoor onder 1 vermelde vordering in kort geding tegen

H&M de stelling ten grondslag gelegd dat H&M met het gebruik van tekens op sport- en

vrijetijdskleding, bestaande in twee in kleur contrasterende, parallelle, verticale strepen

over de gehele lengte van de zijkant van de kleding (hierna ook: het twee-

strepenmotief), inbreuk maakt op haar hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde merken.

Adidas c.s. hebben aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen in de tegen de

overige verweerders in cassatie ingestelde bodemprocedure dezelfde stelling ten

grondslag gelegd. De gedaagden in dat geding vorderden in die procedure in

reconventie een verklaring voor recht die ertoe strekte dat het in geding zijnde gebruik

van een uit twee strepen bestaand teken hun vrijstond. Daarnaast hebben diezelfde

gedaagden, samen met (o.a.) H&M een afzonderlijke bodemprocedure tegen Adidas c.s.

aangespannen, waarin eenzelfde verklaring voor recht werd gevorderd. Zowel de

voorzieningenrechter als de rechtbank in de beide bodemprocedures heeft geoordeeld

dat er in bepaalde opzichten inbreuk werd gemaakt op de door Adidas c.s. ingeroepen

merkrechten. Tegen alle uitspraken is hoger beroep ingesteld. Nadat in het hoger

beroep tegen het vonnis in kort geding intussen op 8 juni 1999 een tussenarrest was

uitgesproken, is door het hof in het door Marca c.s. ingestelde hoger beroep en het door

Adidas c.s. ingestelde incidenteel appel tegen de uitspraken in de bodemprocedure,

4

voeging van alle procedures bevolen. In zijn eindarrest heeft het hof, kort gezegd,

geoordeeld dat de handelwijze van Marca c.s. die door Adidas c.s. werd aangevochten,

geen inbreuk maakt op de namens Adidas c.s. ingeroepen merkrechten, zodat de op

deze grondslag berustende vorderingen van Adidas c.s. niet toewijsbaar zijn (rov. 4.13-

4.26). Het hof oordeelde voorts dat er evenmin grond bestaat voor toewijzing van de

gevorderde verklaringen voor recht, omdat, kort gezegd, die vorderingen van zo

algemene strekking zijn dat daarmee wordt miskend dat de beschermingsomvang van

een merk geen statisch gegeven is en de omstandigheden die voor de beoordeling van

de inbreukvraag van belang zijn, veranderlijk zijn naar tijd en plaats (rov. 4.29 - 4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1 Middel I keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.15 en de daarop voortbouwende

rov. 4.23 heeft overwogen, te weten, kort gezegd, dat het bij de vorderingen van

Adidas c.s. gaat om gestelde inbreuken uit 1996 en dat daarom bij de beoordeling

daarvan de (markt)situatie van destijds, niet die ten tijde van de uitspraak van het hof

bepalend is en dat dus toetsing 'ex tunc' dient plaats te vinden (rov. 4.15); en dat

Adidas c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat in 1996 het in aanmerking komende

publiek een verband legde tussen het drie-strepenmotief en het twee-strepenmotief,

terwijl hetgeen Adidas c.s. dienaangaande naar voren hadden gebracht, waaronder het

in hoger beroep overgelegde rapport van P.H. van Westendorp van een

marktonderzoek, steeds betrekking had op de omstandigheden ten tijde van 's hofs

arrest (rov. 4.23). Het middel klaagt op verschillende gronden dat het hof ten onrechte

de vorderingen van Adidas c.s. uitsluitend heeft beoordeeld in het licht van een

beslissing over de inbreukvraag ex tunc.

4.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten geldt het volgende. Vooropgesteld wordt dat

het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die

betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de

omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar

ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, in de eerste plaats

afhangt van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen

deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die

tot een beperkte toetsing ('ex tunc') aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel

alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken,

ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat laatste geldt

in het bijzonder indien de vordering een bevel of verbod van meer algemene strekking

behelst dat beoogd wordt voort te duren na de uitspraak van de rechter. Voor de

appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot

een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar,

binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en

beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals

die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996,

395). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding

dan voor een procedure ten gronde.

4.2.2 Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.3 en 4.7 heeft het tot

uitgangspunt genomen dat Adidas c.s. een verbod vorderen op het gebruik niet alleen

van het twee-strepenmotief zoals aangebracht op een aantal met name genoemde

kledingstukken van H&M, Marca en C&A, maar ook, meer algemeen, een verbod op het

twee-strepenmotief of enig ander met het beeldmerk van Adidas overeenstemmend

teken. Die vordering stoelt dus mede op dreigend inbreukmakend handelen. Dat Marca

en C&A in hoger beroep opkwamen tegen het oordeel van de rechtbank dat met

betrekking tot een aantal van de door Adidas c.s. aangevallen kledingstukken inderdaad

sprake was van inbreuk, zoals het hof in rov. 4.14 overwoog, doet daaraan niet af. Bij

het ontbreken van enige aanwijzing in andere zin klaagt het middel terecht dat het hof

de gestelde merkinbreuk slechts heeft beoordeeld naar de situatie van 1996 (rov. 4.15).

5

Hetzelfde geldt voor de kennelijk daarop voortbouwende overweging (rov. 4.23) dat

Adidas c.s. haar stelling dat het in aanmerking komende publiek een verband legt

tussen het drie-strepenmerk en het twee-strepenmotief voor de situatie van 1996

onvoldoende hebben onderbouwd en het oordeel van het hof dat het rapport van

Westendorp, dat betrekking had op de omstandigheden ten tijde van het arrest, als niet

ter zake dienend buiten beschouwing moet worden gelaten.

4.3.1 Middel II, onderverdeeld in A, B en C, keert zich tegen rov. 4.17-4.24. Middel II.A

richt klachten tegen rov. 4.17, waarin het hof, veronderstellenderwijs ervan uitgaande

dat het drie-strepenmerk van Adidas aangemerkt kan worden als een algemeen bekend

merk in de zin van art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs, kort gezegd, het volgende

overwoog: het merk kan niet als een van huis uit sterk merk worden gezien, omdat het

drie-strepenmotief op zichzelf genomen weinig onderscheidend vermogen kan worden

toegedicht; het had evenwel in 1996, als gevolg van de reclame-inspanningen van

Adidas c.s., door inburgering grote onderscheidende kracht verkregen; het beeldmerk

komt daarom een ruime beschermingsomvang toe voor zover het om het drie-

strepenmotief gaat, maar dit wil niet zeggen dat de beschermingsomvang van het merk

zich daardoor mede is gaan uitstrekken tot andere streepmotieven; strepen en

eenvoudige streepmotieven zijn naar hun aard tekens die zich niet lenen voor een

dergelijke, in de breedte uitwaaierende monopolisering; deze tekens zijn algemeen

gangbaar en dienen daarom ook voor derden beschikbaar te zijn.

4.3.2 Middel II.A klaagt allereerst (onderdeel a) dat deze overweging innerlijk

tegenstrijdig is, waar het hof enerzijds een ruime beschermingsomvang toekent, maar

anderzijds oordeelt dat een streepmotief dat niet uit drie strepen bestaat, daarbuiten

valt. Deze klacht faalt. Mede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.19-4.20 heeft

overwogen omtrent het verwarringsgevaar tussen het merk en het twee-strepenmotief,

is het hof kennelijk van oordeel dat de grote onderscheidende kracht van het drie-

strepenmerk is gelegen is de herkenbaarheid van juist de drie strepen. Daarom is op

zichzelf met de door het hof aangenomen ruime beschermingsomvang niet

onverenigbaar dat motieven, bestaande uit meer of minder dan drie strepen, daarbuiten

vallen.

4.3.3 Onderdeel b behelst klachten dat het hof met rov. 4.17 het volgende heeft

miskend: (i) het merk van Adidas is niet ingeschreven als een claim op streepmotieven

in het algemeen, maar slechts als drie-strepenmotief voor specifieke waren, gebruikt op

een specifieke wijze, waardoor van monopolisering van streepmotieven al geen sprake

kan zijn, waardoor 's hofs beslissing onbegrijpelijk is; (ii) het belang van

beschikbaarheid voor derden volgens de rechtspraak van het HvJEG in het systeem van

de Merkenrichtlijn moet wel worden meegewogen bij de weigeringsgronden van art. 3

daarvan, maar, als het teken eenmaal onderscheidend vermogen toekomt, wordt het

beschermd als merk; mocht het hof dit niet hebben miskend, dan acht het onderdeel de

beslissing onbegrijpelijk; (iii) indien het teken niet onder een der weigeringsgronden

van de Merkenrichtlijn valt, mag het belang van beschikbaarheid niet (opnieuw en

dubbelop) in het kader van de beschermingsomvang aan de orde komen; mocht het hof

dit niet hebben miskend, dan acht het onderdeel ook deze beslissing onbegrijpelijk.

4.3.4 De klacht onder (i) mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft niet miskend dat de door Adidas geclaimde merkbescherming niet tot

monopolisering van streepmotieven in het algemeen leidt, doch het is kennelijk van

oordeel dat reeds de belemmering van het gebruik van verticale streepmotieven op de

zijkant van sport- en vrijetijdskleding, als wel door Adidas c.s. als inbreukmakend

bestempeld, tot een ontoelaatbare monopolisering van dergelijke motieven leidt. In

hoeverre dit laatste juist is, komt hierna, naar aanleiding van de klachten onder (ii) en

(iii) aan de orde.

4.3.5 De klachten onder (ii) en (iii) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij keren

6

zich tegen de in de bestreden overweging neergelegde opvatting van het hof dat er een

aan het algemeen belang ontleende - en in art. 3 lid 1 van de Eerste richtlijn

(89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het

merkenrecht der lidstaten, hierna: de Richtlijn, verankerde - behoefte bestaat om voor

bepaalde tekens te waarborgen dat die beschikbaar blijven voor algemeen gebruik, en

dat het gebruik van dergelijke tekens daarom niet omwille van de bescherming van een

merk waarmee die tekens mogelijk overeenstemmen, aan die beschikbaarheid worden

onttrokken, en dat zulks ook geldt wanneer het desbetreffende merk zelf van oorsprong

een dergelijk teken is dat door inburgering de voor een merk vereiste mate van

onderscheidend vermogen heeft gekregen.

4.3.6 Het HvJEG heeft in zijn arrest van 4 mei 1999, nr. C-108/97, NJ 2000, 269

(Chiemsee) beslist dat de weigeringsgronden van art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn

een doel van algemeen belang dienen, daarin bestaande dat de in die bepaling

genoemde aanduidingen door een ieder ongestoord moeten kunnen worden gebruikt

(aangeduid als het 'Freihaltebedürfnis'; rov. 25), maar dat een teken dat geen

onderscheidend vermogen als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b van de Richtlijn bezit, op

de voet van het derde lid van dat artikel, dus door inburgering, die eigenschap alsnog

kan verkrijgen en aldus vatbaar wordt voor inschrijving als merk (rov. 44-47), zonder

dat daarbij het onderscheidend vermogen mag worden gedifferentieerd naar gelang het

bedoelde algemene belang (rov. 48). Anderzijds heeft het Hof in zijn arrest van 6 mei

2003, nr. C-104/01, BIE 2004, 50, IER 2003, 50 (Libertel) beslist dat bij de beoordeling

van het onderscheidend vermogen van een bepaalde kleur als merk - naar valt aan te

nemen: ook na inburgering, nu het Hof, dat (in rov. 52) verwees naar het Chiemsee-

arrest, terzake geen voorbehoud maakt en in rov. 67 met zoveel woorden de

mogelijkheid van inburgering als merk van een kleur noemt - rekening dient te worden

gehouden met het algemeen belang dat de beschikbaarheid van kleuren niet

ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de

desbetreffende waren of diensten aanbieden (rov. 60). Beide beslissingen hebben

betrekking op de vraag of het als merk gepresenteerde teken aan de eisen voldoet die

de Richtlijn aan een merk stelt.

Aldus rijst de vraag of bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat

wordt gevormd door een teken dat van huis uit geen onderscheidend vermogen bezit of

door een aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in art. 3 lid 1 onder c van de

Richtlijn, doch dat als merk is ingeburgerd en vervolgens ingeschreven, rekening dient

te worden gehouden met het algemene belang dat de beschikbaarheid van bepaalde

tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de

desbetreffende waren of diensten aanbieden (het Freihaltebedürfnis), en zo ja, in

hoeverre.

Er bestaat derhalve grond om de hierna te noemen prejudiciële vragen te stellen aan

het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

4.4 In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen wordt de

behandeling van de overige klachten van middel II en die van de middelen III en IV

aangehouden.

5. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEG te geven uitleg moet worden

toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet

worden uitgegaan. Voorts kan als in cassatie vaststaand gelden dat het drie-

strepenmerk van Adidas door inburgering grote onderscheidende kracht heeft

verkregen.

6. Vragen van uitleg

1. Dient bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd

door een teken dat van huis uit geen onderscheidend vermogen bezit of door een

7

aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn,

doch dat als merk is ingeburgerd en ingeschreven, rekening te worden gehouden met

het algemene belang dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet

ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de

desbetreffende waren of diensten aanbieden (het Freihaltebedürfnis)?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij verschil of de

daar bedoelde, beschikbaar te houden tekens door het in aanmerking komende publiek

worden gezien als tekens ter onderscheiding van waren, dan wel als louter versiering

van de waar?

3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij nog verschil of

het door de merkhouder aangevallen teken onderscheidend vermogen mist als bedoeld

in art. 3 lid 1 onder b van de Richtlijn, dan wel een aanduiding behelst als bedoeld in

art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn?

7. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep van H&M

7.1 Het middel van H&M richt zich tegen de afwijzing van de (onder meer) door haar in

reconventie gevorderde verklaring voor recht en de in rov. 4.27-4.32 daartoe gebezigde

gronden. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welk

verwijt het in rov. 4.31 aan H&M maakt; onderdeel 1.2 dat die beslissing van het hof in

elk geval onbegrijpelijk is, nu H&M ter onderbouwing van haar vordering het nodige

heeft aangedragen en gemotiveerd gesteld, zoals nader in het onderdeel aan de hand

van een groot aantal citaten uit de processtukken aangevoerd. Deze stellingen komen

er, kort gezegd, op neer (a) dat decoraties van twee strepen gebruikelijk zijn in de

eerlijke en vaststaande gewoonten van de handel (als bedoeld in art. 3 lid 1 onder d

van de Richtlijn), (b) dat het merkrecht van Adidas zich niet uitstrekt tot twee-

strepenmotieven, (c) dat Adidas zich in de markt van intimidatietechnieken bedient, (d)

dat Adidas in het verleden openlijk te kennen heeft gegeven zich niet te willen verzetten

tegen het gebruik van motieven met twee evenwijdige strepen op kleding en schoenen,

zodat van rechtsverwerking sprake is, (e) dat de beschermingsomvang van het drie-

strepenmerk zich, gelet op de merkenrechtelijke regelgeving, nooit kan uitstrekken tot

als decoratie gebruikte twee-strepenmotieven en (f) dat het gebruik van twee-

strepenmotieven nooit tot verwarringsgevaar kan leiden.

Onderdeel 2 betoogt dat de oordelen in de rov. 4.31 en 4.32 onjuist althans

onbegrijpelijk zijn, nu H&M heeft gesteld dat door een wijziging in omstandigheden in

de toekomst een andere situatie kan ontstaan en zij niet beoogde ook in dat geval

gevrijwaard te zijn van vorderingen van Adidas c.s.; voorts dat de omstandigheid dat de

beschermingsomvang van een merk geen statisch gegeven is, de overweging van rov.

4.23 niet kan dragen, waar het bij een verklaring voor recht altijd gaat om het

vaststellen van de toestand die rechtens is ten tijde van het vonnis.

7.2 H&M heeft, naar het hof in rov. 4.31 ook heeft vastgesteld, met haar vordering

onmiskenbaar beoogd in de toekomst gevrijwaard te blijven van inbreukacties van de

zijde van Adidas c.s. ter zake van het gebruik van een twee-strepenmotief op sport- en

vrijetijdskleding. Zij heeft zich ter onderbouwing van haar belang bij de verlangde

verklaring voor recht evenwel mede beroepen op gronden, die vatbaar zijn voor

wijziging in de toekomst, zoals in elk geval die, bedoeld hiervoor in 7.1 onder (a), (b)

en (f). Terecht heeft het hof geoordeeld dat bij die stand van zaken voor een dergelijke

verklaring voor recht die haar werking ook in de toekomst behoudt - behoudens indien

daarover opnieuw wordt geprocedeerd en de rechter tot het oordeel komt dat als gevolg

van een wijziging in de relevante omstandigheden de partij die haar verkreeg daaraan

niet langer rechten kan ontlenen - geen plaats is. Bovendien heeft het hof kennelijk het

beroep op de deels veranderlijke en deels onveranderlijke omstandigheden als

onderbouwing van aard en strekking van de vordering ontoereikend geacht. Dat oordeel

is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Op het vorenstaande stuit

8

het middel in al zijn onderdelen af.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de

onder 6 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar

aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt H&M in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Adidas c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven,

en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 februari 2007.

9

LJN: BB9613, Hoge Raad , R07/030HR

Uitspraak

7 december 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/030HR

RM/MK


Beschikking

in de zaak van:

[De man],


VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De vrouw],



niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.


Met een op 12 juli 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend

verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd,

tussen hem en de vrouw echtscheiding uit te spreken.

De vrouw heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het

oordeel van de rechtbank en zelfstandig verzocht de bijdrage in het levensonderhoud

van haar voor de man te bepalen op € 2.500,-- per maand en op € 1.000,-- per maand

zolang de vrouw haar salaris ontvangt uit het bedrijf Round Table Research.

De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden.

Bij beschikking van 29 december 2004 heeft de rechtbank tussen partijen echtscheiding

uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen aangehouden. Bij

tussenbeschikking van 27 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man vanaf de

dag van inschrijving van de echtscheiding voorlopig als uitkering tot levensonderhoud

aan de vrouw € 1.000,-- per maand zal betalen zolang de vrouw nog salaris ontvangt

van Round Table Research, en op € 2.140,-- per maand wanneer de vrouw geen

inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert. Bij

eindbeschikking van 28 december 2005 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

de partneralimentatie definitief bepaald op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw nog

salaris ontvangt van Round Table research, en op € 2.140,-- per maand indien de

vrouw geen inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert.

Tegen de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

Amsterdam.

Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep,

voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


10

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping

van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 19 oktober 2007 op de conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Tussen partijen, gehuwd in 1993, is in 2004 echtscheiding uitgesproken. De

rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de man met een bedrag van € 2.140,-- per

maand moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw. De man heeft in hoger

beroep aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om deze bijdrage te voldoen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.2 Het hof heeft daartoe overwogen dat de man ingevolge art. 22 Rv., en meer in het

bijzonder op grond van art. 5 lid 2 van het Uniform reglement van de gerechtshoven

voor rekestprocedures, verplicht is financiële bescheiden over te leggen en dat de man

zowel niet tijdig als niet volledig aan deze verplichting tot het verstrekken van

informatie heeft voldaan. Het hof achtte zich, mede gelet op het feit dat de man in

eerste aanleg geen inzicht had verschaft in zijn financiële situatie, niet in staat zich in

hoger beroep een oordeel te vormen over de draagkracht van de man.

3.3 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

Het hof heeft de aanvankelijk bepaalde mondelinge behandeling op verzoek van partijen

uitgesteld. Partijen hebben vervolgens onderhandeld en de man heeft op 5 september

2006 in verband met deze onderhandelingen uitstel gevraagd van de op 13 september

2006 bepaalde (aangehouden) behandeling. De vrouw heeft op 6 september 2006 met

dit verzoek ingestemd. Het hof heeft dit uitstel geweigerd. De man heeft op 8

september 2006 producties ingediend, die op dezelfde dag ter griffie van het hof zijn

ontvangen en daarna aan de man zijn teruggestuurd. De man mocht bij de op 13

september 2006 gehouden mondelinge behandeling geen stukken indienen.

3.4 Het uitgangspunt van het hof dat de man gehouden was zijn stellingen met

betrekking tot zijn draagkracht voldoende toe te lichten en van bewijsstukken te

voorzien, is juist. De man diende ook ervoor zorg te dragen dat de stukken waarop hij

zich ter staving van zijn standpunt wilde beroepen, tijdig bij de wederpartij en het hof

werden bezorgd. Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat de man

moest handelen overeenkomstig de voorschriften die zijn neergelegd in het hierna te

melden reglement en binnen de daarin bepaalde termijnen.

3.5 Art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures

bepaalt, voor zover hier van belang, dat uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting

nog stukken mogen worden overgelegd, dat het hof niet zal letten op later aan de

partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden

zijn en dat als de wederpartij geen bezwaar heeft, het hof desgewenst toch op latere

stukken kan letten. In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de

laatste feitelijke instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het

oog daarop uit de eisen van een goede procesorde voortvloeit, brengt deze bepaling het

volgende mee. Ten aanzien van stukken die na het genoemde tijdstip zijn overgelegd,

dient het hof te beoordelen of zij kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zonodig na

toelichting ter zitting door de partij die ze heeft overgelegd, in welk geval het hof de

stukken toelaat, en dient het ten aanzien van de overige stukken - eventueel op de

zitting - te onderzoeken of de wederpartij tegen de te late overlegging daarvan geen

bezwaar heeft, in welk geval de stukken eveneens toelaat of, indien sprake is van

omvangrijke stukken, kan toelaten.

11

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof het een of het ander heeft gedaan.

Uit de retournering van de producties door de griffie op de dag dat zij bij het hof waren

ingekomen, moet integendeel worden afgeleid dat die beoordeling en dat onderzoek

niet hebben plaatsgevonden.

De hierop gerichte klachten van het middel treffen daarom doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2006;

verwijst de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en

de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 december 2007.

12

LJN: BP0015, Hoge Raad , 09/02232

Uitspraak

7 januari 2011

Eerste Kamer

09/02232

EV/AS


Arrest

in de zaak van:

1. YUKOS INTERNATIONAL UK B.V.,


2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

1. OOO PROMNEFTSTROY,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,


advocaat: mr. E. Grabandt,

2. OAO ROSNEFT,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Yukos International c.s., Promneftstroy

en Rosneft.


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 388931/KG ZA 08-104 P/CN van de voorzieningenrechter in de

rechtbank Amsterdam van 6 maart 2008;

b. de arresten in de zaak 200.005.433/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van

21 augustus 2008 (tussenarrest) en 24 februari 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindarrest van het hof hebben Yukos International c.s. beroep in cassatie

ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Promneftstroy heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Rosneft is

verstek verleend.

De zaak is voor Yukos International c.s. toegelicht door mr. P.D. Olden en mr. F.E.

Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam en voor Promneftstroy door haar advocaat

en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

13

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf in voege als

onder 37 van de conclusie is aangegeven.

Bij brief van 26 november 2010 heeft mr. R.S. Meijer, advocaat bij de Hoge Raad,

namens Promneftstroy op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 2.1-2.44 van het

hiervoor onder 1 genoemde vonnis van de voorzieningenrechter. Voor zover in cassatie

nog van belang gaat het daarbij om het volgende.

(i) De Russische vennootschap OAO Yukos Oil Company (hierna: Yukos Oil) is in 1993

door de Russische staat opgericht. Zij is in 1995 en 1996 geprivatiseerd.

(ii) Yukos Oil hield alle aandelen in de Nederlandse vennootschap Yukos Finance B.V.

(hierna: Yukos Finance), die op haar beurt alle aandelen hield in eiseres tot cassatie sub

1, de Nederlandse vennootschap Yukos International UK B.V. (hierna ook: Yukos

International), alsmede in deelnemingen in buitenlandse vennootschappen. Bij een

reorganisatie in 2005 zijn deelnemingen van Yukos Finance in buitenlandse

vennootschappen overgedragen aan Yukos International. Eisers tot cassatie sub 2 en

sub 3, hierna: [eisers 2 en 3], zijn met ingang van 21 november 2005 benoemd tot

bestuurders van Yukos Finance en Yukos International.

(iii) In de jaren 1995 tot en met 2003 heeft het Yukos-concern een aanzienlijke groei

doorgemaakt. Het is eigenaar geworden van aanzienlijke olie- en gasreserves,

pijpleidingen en raffinaderijen.

(iv) In verband met het opeisbaar worden van een vordering wegens aan Yukos Oil

verstrekte kredieten heeft een consortium van internationale banken op 6 maart 2006

bij de Arbitrazh Rechtbank te Moskou een verzoek ingediend om ten aanzien van Yukos

Oil de Russische insolventieprocedure te openen. Op 14 maart 2006 heeft het

consortium zijn vordering op Yukos Oil overgedragen aan thans verweerster in cassatie

sub 2, de Russische vennootschap OAO Rosneft.

(v) Nadat de Arbitrazh Rechtbank bij vonnis van 28 maart 2006 de zgn.

waarnemingsprocedure op Yukos Oil van toepassing had verklaard, heeft zij Yukos Oil

bij beslissing van 1 augustus 2006, vastgelegd in een vonnis van 4 augustus 2006,

failliet verklaard met benoeming van [de curator] (hierna: [de curator]) tot curator.

Tegen het vonnis heeft Yukos Oil tevergeefs hoger beroep ingesteld. Cassatieberoep

werd niet ingesteld.

(vi) Yukos Oil heeft in het verleden een deelneming in de Litouwse vennootschap

Mazeikiu Nafta en een 49% deelneming in de Slowaakse vennootschap Transpetrol

ondergebracht in Yukos Finance. Begin 2006 heeft het bestuur van Yukos International

te kennen gegeven de Litouwse olieraffinaderij van Mazeikiu Nafta te zullen verkopen.

(vii) Na een verzoek van [de curator] heeft de faillissementsrechtbank te New York in

een Order van 26 mei 2006 bevolen dat de opbrengst van de verkoop van de

olieraffinaderij direct overgeboekt dient te worden naar een bankrekening van een

Nederlandse deurwaarder of een afgezonderde bankrekening ten name van Yukos

International, onder de bepaling dat de opbrengst voor geen ander doel zal worden

gebruikt dan overeenkomstig een overeenkomst tussen alle betrokken partijen dan wel

een beslissing van de Nederlandse rechter.

(viii) De olieraffinaderij is verkocht voor USD 1,2 miljard. De opbrengst is

overeenkomstig de Order van de New Yorkse rechtbank geplaatst op een bankrekening

ten name van Yukos International.

(ix) [De curator] heeft, bij door hem namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluit

van 11 augustus 2006, [eisers 2 en 3] ontslagen als statutair bestuurders. Bij door [de

curator] namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus

2006 zijn twee andere personen benoemd tot bestuurders van Yukos Finance.

(x) Op 15 augustus 2007 heeft [de curator] de aandelen van Yukos Oil in Yukos Finance

via een in Rusland gehouden veiling verkocht aan thans verweerster in cassatie sub 2,

de Russische vennootschap OOO Promneftstroy; de aandelen zijn op 10 september

14

2007 geleverd.

(xi) Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank Amsterdam (in een

bodemprocedure tussen [eiser 2], [eiser 3] en Yukos Finance enerzijds en [de curator]

alsmede twee door hem benoemde bestuurders van Yukos Finance anderzijds)

geoordeeld dat het Russische faillissementsvonnis waarbij [de curator] tot curator is

benoemd, is tot stand gekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de

Nederlandse beginselen van een behoorlijke procesorde en strijdig is met de

Nederlandse openbare orde. Laatstgenoemd vonnis kan daarom niet worden erkend en

de daaruit naar Russisch recht voortvloeiende bevoegdheden van de curator kunnen

door [de curator] in Nederland niet worden uitgeoefend. Dit brengt mee dat [de

curator] niet bevoegd was Yukos Oil in Nederland te vertegenwoordigen ter zake van de

uitoefening van het stemrecht op de door haar gehouden aandelen in Yukos Finance,

aldus de rechtbank. De door [de curator] namens Yukos Oil genomen

aandeelhoudersbesluiten, waaronder die met betrekking tot de vervanging van de

bestuurders, zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook nietig.

(xii) Tegen dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is hoger beroep ingesteld bij

het gerechtshof te Amsterdam. Ten tijde van de uitspraak van het thans in cassatie

bestreden arrest was op het hoger beroep nog niet beslist. Inmiddels heeft het

gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 oktober 2010, LJN BO1035 de vorderingen

van de tussenkomende partijen Promneftstroy en Yukos Finance afgewezen, voor recht

verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is

geworden, en voor het overige de zaak aangehouden tot het Europese Hof voor de

Rechten van de Mens einduitspraak heeft gedaan inzake de klacht van Yukos Oil tegen

de Russische Federatie.

(xiii) Bij vonnis van 12 november 2007 van de Arbitrazh Rechtbank te Moskou is het

faillissement van Yukos Oil beëindigd per 4 november 2007. [De curator] heeft Yukos

Oil hierna laten schrappen uit het Russische register voor ondernemingen, waardoor

Yukos Oil naar Russisch recht is opgehouden te bestaan.

(xiv) Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007

hebben Yukos Oil en Yukos International op 29 november 2007 bij de

faillissementsrechtbank te New York opheffing gevraagd van de Order van 26 mei 2006.

Deze rechtbank heeft bij beslissing van 4 januari 2008 onder meer bepaald:

"The obligation under the May 26 Order to maintain the proceeds from sale of the

interest of Yukos International in AB Mazeikiu Nafta in a segregated interest bearing

bank account (...) in the name of Yukos International, and the prohibition on use or

distribution from Bank Account (...), shall terminate at 5.00 p.m. (EST) on January 21,

2008 (...), unless [de curator], Promneftstroy, or any other party that may have

standing under Dutch law shall have properly commenced, prior to the Termination

Date, a proceeding in accordance with Dutch law before a Dutch court of competent

jurisdiction seeking to impose injunctive Relief or similar relief as may be available in

accordance with Dutch law, on notice to the Remaining Yukos Parties (...), counsel to

(...) [de curator] and counsel to Promneftstroy, in which case (x) the Dutch court shall

have exclusive authority to determine whether to grant or deny such relief and (y) (...)

the Injunctive Relief issued by this Court in the May 26 Order shall continue until the

Dutch court renders a decision on such request, subject to further or other direction of

the Dutch Court (...)."

3.2 Teneinde een voorziening te verkrijgen als in deze beslissing bedoeld, hebben

Promneftstroy en Rosneft op 21 januari 2008 Yukos International c.s. in dit kort geding

gedagvaard voor de voorzieningenrechter en gevorderd hen te bevelen de opbrengsten

van de verkoop van de olieraffinaderij van Mazeikiu Nafta op een afzonderlijke

bankrekening te houden en daarover niet te beschikken en om niet over de deelneming

in Transpetrol te beschikken.

De voorzieningenrechter heeft Yukos International c.s. bevolen de opbrengsten van de

verkoop van de raffinaderij en de deelneming op een afzonderlijke bankrekening te

storten en daarover niet te beschikken, met uitzondering van de betaling door Yukos

International van de vordering van Moraval tot een bedrag van ten hoogste USD

15

875.000.000,--, totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij

voorraad verklaarde uitspraak van een Nederlandse rechterlijke instantie anders is

beslist.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vordering voor zover ingesteld door Rosneft alsnog

afgewezen, met veroordeling van Rosneft in de kosten van het geding in beide

instanties. Ten behoeve van Promneftstroy echter heeft het hof een bevel gegeven dat,

voor zover thans van belang, overeenstemt met het in eerste aanleg gegeven bevel.

Hetgeen het hof met betrekking tot deze laatste beslissing heeft overwogen, kan als

volgt worden samengevat.

Yukos International c.s. hebben zich onder meer beroepen op het - hiervoor in 3.1

onder (xi) genoemde - vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen onder

anderen [eisers 2 en 3] enerzijds en [de curator] in diens hoedanigheid van curator in

het faillissement van Yukos Oil anderzijds. Volgens Yukos International c.s. brengt

hetgeen in dit vonnis is geoordeeld en beslist - te weten: dat het faillissement van

Yukos Oil tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare

orde, dat daarom dit faillissement niet kan worden erkend en de naar Russisch recht uit

het faillissement voortvloeiende bevoegdheden van de curator niet kunnen worden

uitgeoefend in Nederland, en dat derhalve alle aandeelhoudersbesluiten van de curator

met betrekking tot Yukos Finance van de curator nietig zijn - mee dat Promneftstroy, nu

zij de aandelen Yukos Finance van de curator heeft gekocht, nooit aandeelhouder van

Yukos Finance is geworden. Het hof, als kortgedingrechter, dient dit vonnis van de

bodemrechter te volgen, zo stellen Yukos International c.s. Deze stelling kan hen

evenwel niet baten. Ook indien het hof het bodemvonnis tot richtsnoer neemt, volgt uit

hetgeen daarin is geoordeeld niet zonder meer dat naar Nederlands recht de

rechtsgevolgen moeten worden ontzegd aan hetgeen in de Russische Federatie is

geschied ter liquidatie van het vermogen van Yukos Oil en staat evenmin vast dat de

levering van de aandelen Yukos Finance, die in Nederland heeft plaatsgevonden, van

onwaarde is. Zelfs als Promneftstroy wist of moet hebben beseft dat zij het risico liep

dat haar rechten in Nederland niet zouden worden erkend, vergt beoordeling van de

geldigheid van de levering van de aandelen aan haar een onderzoek waarvoor in kort

geding geen plaats is. Nu het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt, moet - mede gelet

op het in het kort geding tussen Yukos Finance, [eisers 2 en 3] enerzijds en de curator

anderzijds uitgesproken arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 07/11447,

LJN BG3573, NJ 2009/456 - rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat

Promneftstroy de aandelen rechtmatig heeft verworven (rov. 6.1, in verbinding met rov.

4). Er bestaat geen aanleiding om, zoals Yukos International c.s. willen, bij het te geven

bevel een uitzondering te maken voor het cash management (rov. 6.3).

3.4.1 Onderdeel 2, waarin met drie klachten wordt opgekomen tegen rov. 6.1, zal als

eerste worden behandeld. Volgens het onderdeel is het oordeel dat rekening moet

worden gehouden met de mogelijkheid dat Promneftstroy op 10 september 2007

rechtmatig alle aandelen Yukos Finance heeft verworven onjuist althans onbegrijpelijk;

in de eerste plaats - onderdeel 2.1 - omdat uit het bodemvonnis van 31 oktober 2007,

dat het hof terecht als richtsnoer heeft genomen, zonder meer volgt dat [de curator]

niet als curator van Yukos Oil over de door deze vennootschap gehouden aandelen

Yukos Finance kon beschikken en deze dus ook niet rechtsgeldig kon leveren aan

Promneftstroy; in de tweede plaats - onderdeel 2.2 - omdat het hof zich in kort geding

had te richten naar het oordeel van de bodemrechter, zodat beoordeling van de

geldigheid van de levering van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy geen

nader onderzoek vergde, en in de derde plaats - onderdeel 2.3 - omdat het in een kort

geding als dit niet op de weg van de gedaagden, Yukos International c.s., ligt om het

tegendeel aannemelijk te maken van het door de eiser, Promneftstroy, aan het

gevorderde bevel ten grondslag gelegde (mogelijke) onrechtmatig handelen.

3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van

een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak

16

heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de

bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een

eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het

vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor

het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn

indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak

dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend

rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige

wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter

ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn

gekomen.

3.4.3 Deze afstemmingsregel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat in een

bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement

hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die

strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding de

vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande

rechtsgeldig rechtshandelingen, in dit geval: levering van de aandelen Yukos Finance

aan Promneftstroy, heeft kunnen verrichten.

3.4.4 Bij dat uitgangspunt treft zowel de rechtsklacht van onderdeel 2.1 als die van

onderdeel 2.2 doel. Ingevolge het vonnis van 31 oktober 2007 mist het Russische

faillissementsvonnis hier te lande iedere rechtskracht, zodat het hof - nu uit de stukken

van het geding niet blijkt van een omstandigheid die een uitzondering op voormelde

regel zou kunnen rechtvaardigen - tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat

Promneftstroy geen aandeelhouder in Yukos Finance is geworden.

3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen oordelen en beslissingen die berusten op het hiervoor

onjuist bevonden oordeel dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat

Promneftstroy de aandelen Yukos Finance rechtmatig heeft verworven en treft dus

eveneens doel.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. Het bestreden arrest kan, voor

zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy, niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door ook het vonnis van de voorzieningenrechter

voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy te vernietigen en

de vorderingen van deze laatste af te wijzen. Yukos International c.s. hebben geen

belang bij hun cassatieberoep tegen het arrest voor zover gewezen tussen hen en

Rosneft. Dit beroep zal daarom worden verworpen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 alsmede

het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2008,

beide voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy, en opnieuw

rechtdoende:

weigert de gevraagde voorziening;

veroordeelt Promneftstroy in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Yukos International c.s. begroot:

- in eerste aanleg op € 755,--;

- in hoger beroep op € 2.985,--;

in cassatie op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

verwerpt het beroep tegen genoemd arrest voor zover gewezen tussen Yukos

International c.s. en Rosneft;

veroordeelt Yukos International c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Rosneft begroot op nihil.

17

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 januari 2011.

18

NJ 2001, 407: Wet herstructurering Varkenshouderij. Kort geding; afstemming

op reeds gewezen vonnis bodemrechter.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 mei

2000

Magistraten: H.L.J. Roelvink, W.H. Heemskerk, C.H.M. Jansen,

A.E.M. van der Putt-Lauwers, P.C. Kop, Bakels Zaaknr: C99/228HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AA5870

Roepnaam: - Noot: H.J.

Snijders

EVRM 1e Protocol art. 1; GW art. 94; GW art. 120; Herstructureringswet Varkenshouderij

art. 1; Rv (oud) art. 52; Rv (oud) art. 53; Rv (oud) art. 54; Rv (oud) art. 289; Rv (oud)

art. 292

Essentie

Naar boven

Wet herstructurering Varkenshouderij. Kort geding; afstemming op reeds gewezen

vonnis bodemrechter.

Indien de President in kort geding moet beslissen nadat de bodemrechter reeds een

vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de President zijn vonnis in beginsel af te

stemmen op het oordeel van de bodemrechter zonder daarbij de kans van slagen van

een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is

gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum.

Onder omstandigheden kan plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel,

bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust

en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend

rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. In dit kort geding is terecht tot uitgangspunt

genomen het oordeel van de bodemrechter dat de hoofdstukken Ⅱ tot en met Ⅳ van de

Whv gezien art. 1 Eerste Protocol EVRM buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn

voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.

Samenvatting

Naar boven

Zowel in dit kort geding als in een bodemprocedure hebben enkele varkenshouders en

hun vakbond onder meer gevorderd de Staat te gebieden de Wet Herstructurering

Varkenshouderij (Whv) en de daarop gebaseerde nadere regels buiten werking te (doen)

stellen wegens strijd met hogere regels, dan wel de hoofdstukken uit de Whv omtrent de

omzetting van mestproductierechten in varkens- en fokzeugrechten buiten toepassing te

laten. De varkenshouders hebben aangevoerd dat de Whv ten onrechte geen vergoeding

of schadeloosstelling kent voor het verval van bepaalde rechten. De President heeft de

Staat geboden de betreffende hoofdstukken van de Whv buiten toepassing te laten totdat

hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het

Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate

schadevergoedingsregeling. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie gaat het

voornamelijk over de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure.

Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot

het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de

hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op

het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis

of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of

het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn

voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen

zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de

zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend

rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#top


19

Het Hof heeft terecht de stelling van de Staat verworpen, dat de President, die zich

oriënteerde op het in een tussenvonnis gegeven oordeel van de bodemrechter, daarbij

tevens de kans van slagen van het tegen dat tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel

diende te betrekken.

Het Hof heeft niet miskend dat de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) een wet

in formele zin is.

In de klacht dat een bevel tot het buiten toepassing laten van een wet in formele zin

uitsluitend mag worden gegeven indien de in die wet vervatte voorschriften

onmiskenbaar onverbindend zijn, althans dat dit voor de rechter in kort geding geldt,

wordt miskend dat de rechtbank in haar tussenvonnis in het bodemgeding de

hoofdstukken Ⅱ tot en met Ⅳ van de Whv heeft getoetst aan art. 1 van het Eerste

Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van art. 94 Grondwet, en dat bij

een zodanige toetsing de in de klacht bedoelde maatstaf niet van toepassing is. De

rechtbank was van oordeel dat de genoemde hoofdstukken van de Whv deze toetsing

niet konden doorstaan. In dit kort geding heeft de President dat oordeel van de

bodemrechter tot uitgangspunt genomen. Het Hof heeft terecht aangenomen dat voor

een nieuwe toetsing in dit kort geding geen plaats was.

Het Hof heeft het oordeel van de rechtbank aldus opgevat dat de hoofdstukken Ⅱ tot en

met Ⅳ van de Whv buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn voorzien in een

adequate schadevergoedingsregeling. Dit oordeel van de rechtbank, waarop de in dit kort

geding getroffen voorziening is gebaseerd, is geenszins onverenigbaar met het oordeel

dat genoemde hoofdstukken van de Whv bij gebreke van een adequate

schadevergoedingsregeling in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het

EVRM.[1]

Partij(en)

Naar boven

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij), te

's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mrs G.J.H. Houtzagers en G. Snijders,

tegen

1. de vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders, te Barneveld,

2. H. Schutte, te Bathmen,

3. J. M. M. van Gerwe, te Erp,

4. H. W. van den Heuvel, te Heusden,

5. J. M. van den Heuvel-Vlemmix, te Heusden,

6. R. H. J. van den Heuvel, te Heusden,

7. de vennootschap onder firma Bleekerheide vof, te Heusden,

8. J. F. M. van den Heuvel, te Ommen,

9. H. G. J. Lohuis, te Hellendoorn,

10. W. G. Lohuis-Voshaar, te Hellendoorn,

11. G. H. Rodijk, te Nieuw Heeten,

12. M. A. J. B. Cleber, te Nieuw Heeten,

13. J. G. H. Rodijk, te Nieuw Heeten,

14. P. M. M. Rodijk, te Nieuw Heeten,

15. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging Gebr. Nooren

Schweinehaltungs GmbH, te Holtenstedt, Bondsrepubliek Duitsland, verweerders in

cassatie, adv. mr R.M. Hermans.

Uitspraak

Naar boven

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

In hoger beroep is niet opgekomen tegen rubriek 1 van het bestreden vonnis, zodat het

hof uitgaat van de aldaar vastgestelde feiten.

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EANBI



20

2

Bij dit vonnis heeft de president de Staat bevolen de hoofdstukken II tot en met IV van

de op 1 september 1998 in werking getreden Wet herstructurering varkenshouderij

(Whv) ten aanzien van de leden van appellante sub 1 en ten aanzien van appellanten sub

2 tot en met 8 buiten toepassing te laten totdat: hetzij in de (thans bij dit hof in hoger

beroep aanhangige) bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1

van het Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate

schadevergoedingsregeling. De Staat komt met vier grieven op tegen deze beslissing en

de daarvoor aangevoerde gronden.

3

De bodemprocedure, waarvan hierboven sprake is, is aangevangen door NVV c.s. met

een op verkorte termijn uitgebrachte dagvaarding d.d. 26 juni 1998, waarin dezen op

grond van beweerde strijd met EG-recht en met artikel 1 van voormeld Protocol

vorderen:

primair

de onverbindendverklaring althans de buitenwerkingstelling van de Whv wegens strijd

met hogere regelgeving;

subsidiair

buitentoepassinglating van de Whv, althans de hoofdstukken II tot en met V, of een

bevel aan de Staat de Whv, althans de genoemde hoofdstukken, te schorsen en/of niet

uit te voeren of te doen uitvoeren, in het bijzonder met betrekking tot de handhaving en

vervolging terzake van overtreding van de Whv, althans totdat zal zijn voorzien in een

volledige of adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen;

meer subsidiair

te bepalen dat de Whv, althans meergenoemde hoofdstukken, buiten toepassing worden

gelaten voor (gevallen als die van) geïntimeerden sub 2 tot en met 8, althans totdat voor

dezen een volledige of adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen is

getroffen, een en ander met nevenvorderingen.

4

Na verweer van de Staat heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij het op 23 december

1998 uitgesproken tussenvonnis ten aanzien van de EG-rechtelijke grondslag van de

vorderingen overwogen (rov. 9.7) dat, indien niet komt vast te staan dat het systeem

van Whv proportioneel is om de varkensmest-overschotten tegen te gaan, dit tot het

oordeel zal leiden dat de Whv in strijd komt met de Europese marktordening, zonder dat

deze strijd geacht kan worden gerechtvaardigd te zijn, en dat de rechtbank de Whv dan

onverbindend moet verklaren voorzover deze wet het in deze procedure centraal staande

systeem van varkens- en fokzeugenrechten regelt. Een definitief oordeel (en een

daarmee corresponderende, in het dictum van deze uitspraak, opgenomen beslissing)

over deze kwestie bevat het tussenvonnis evenwel niet; klaarblijkelijk wenste de

rechtbank eerst nog het standpunt van de Staat te vernemen over door NVV c.s.

overgelegde cijfers m.b.t. de mestreductie na de totstandkoming van de Integrale Notitie

mest- en ammoniakbeleid van oktober 1995, waartoe de zaak naar de rol werd

verwezen.

5

Daarentegen heeft de rechtbank (sub 15–17) wel een definitief oordeel gegeven over de

vraag of in casu sprake is van strijd met meergenoemde bepaling van Protocol 1. In rov.

17 overweegt de rechtbank ‘reeds thans zonder voorbehoud dat indien de primaire

vordering wordt afgewezen, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen met dien

verstande dat de rechtbank bij afwijzing van de primaire vordering zal bepalen dat

hoofdstuk II t/m IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal

zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van

mestproductierechten’. Een beslissing op dit punt werd aangehouden.

6

De Staat heeft op 13 januari 1999 hoger beroep tegen voormeld tussenvonnis ingesteld

bij dit gerechtshof (rolno. 99/104) en NVV c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep

aangetekend. Het is thans nog niet bekend wanneer in dit hoger beroep uitspraak zal

worden gedaan.

21

7

In de toelichting bij grief II, die het hof het eerst zal bespreken, stelt de Staat dat de

door de president getroffen voorziening bestaande in het door de Staat buiten toepassing

laten van enige hoofdstukken van de Whv, slechts toelaatbaar is indien (deze

hoofdstukken van) de Whv onmiskenbaar onverbindend (zijn) is en dat daarvan geen

sprake is. NVV c.s. hebben zulks bestreden.

8

In dit geval heeft de president, zoals in de verhouding kort-gedingrechter/bodemrechter

in de regel geboden en passend is, zich bij het beoordelen van de haar voorgelegde

vorderingen georiënteerd op het — reeds bekende — oordeel van de bodemrechter. De

president als kort-gedingrechter was slechts in het geval van een kennelijke omissie

gehouden tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Daarvan is in casu

geen sprake, zoals ook niet door de Staat is gesteld. Het gemotiveerde en stellige

oordeel van de bodemrechter, neergelegd in een eindbeslissing, dat toepassing van de

evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate

schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten strijdig is

met art. 1 in Protocol 1, was derhalve bindend voor de president. Indien door de

president onderzocht had moeten worden of van een onmiskenbare onverbindendheid

sprake zou zijn, had de president tot een inhoudelijke toetsing van het oordeel van de

rechtbank moeten zijn overgegaan, hetgeen (anders dan ingeval van genoemde

kennelijke omissie) niet haar taak was.

9

Dat de president bij de oriëntatie op de bodemrechter tevens de kans van slagen van het

tegen diens tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken, wordt door NVV

c.s. in het voetspoor van de president (rov. 3.4) terecht bestreden; deze stelling wordt

niet nader onderbouwd en steunt niet op de wet, terwijl ook praktisch weinig vóór deze

stelling pleit nu het debat in hoger beroep nog niet is afgerond.

10

Het moge zo zijn, dat zowel de president (in haar eerdere kort-gedingvonnis van 11

september 1998) als de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 14) niet zijn uitgegaan van

de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met artikel 1 van Protocol 1, zulks staat

echter niet in de weg aan het treffen door de president van een tijdelijke voorziening als

thans verleend zolang niet was beslist in de bodemprocedure op het door de Staat

ingestelde hoger beroep dan wel niet was voorzien in een passende

schadevergoedingsregeling.

11

In de toelichting op grief II vestigt de Staat vervolgens de aandacht op een passage uit

rov. 3.7 van het bestreden vonnis, waarin de president overweegt dat wat thans-

geïntimeerden vorderen in wezen neerkomt op een uitvoerbaarverklaring bij voorraad

van de in rov. 17 van het rechtbankvonnis vervatte eindbeslissing omtrent de subsidiaire

vordering van NVV c.s. De Staat betoogt nu dat de taak van de president niet zover

strekte dat zij zelfstandig de voorziening verleende die de rechtbank (kennelijk bewust)

achterwege heeft gelaten en deze voorziening vervolgens uitvoerbaar bij voorraad kon

verklaren.

NVV c.s. betwisten zulks.

12

Voorop wordt gesteld dat hier geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad

van een door de rechtbank gegeven uitspraak. De president heeft de ordemaatregel

getroffen die paste bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter.

Niet wel valt in te zien dat en waarom het rechtbankvonnis daarvoor een beletsel zou

vormen; met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de

rolverwijzing en het achterwegelaten van uitsluiting van hoger beroep kunnen niet als

zodanig worden beschouwd. Waar vaststaat dat de betrokken Minister bij brief van 11

januari 1999 aan de Tweede Kamer heeft bericht hoger beroep te zullen instellen tegen

het rechtbankvonnis en dat de wet ‘intussen volledige geldigheid heeft’ en de financiële

problemen van de varkenssector onverminderd voortduurden, was er, naar het voorlopig

22

oordeel van het hof, voldoende grond en aanleiding voor de president om ordenend op te

treden.

13

De bij een ordemaatregel passende afweging van de belangen van partijen bij de

gevraagde voorziening(en) leidt niet tot het oordeel dat de president de gevraagde

voorzieningen had moeten weigeren. Niet kan worden gezegd dat het algemeen belang

bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten zodanig meer gewicht

toekomt dan het belang van de gehele varkenssector, althans de belangen van

geïntimeerden, dat die laatste belangen daarvoor moeten wijken. Hierbij neemt het hof

met name in aanmerking dat, zoals ter zitting naar voren is gebracht, de Minister

inmiddels een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in

de mestproductie maar anderzijds erop gericht is het effect van de eerste tranche van de

generieke korting uit te stellen totdat in de bodemprocedure duidelijkheid is verkregen;

dat deze tijdelijke wet het Kabinet nog niet heeft gepasseerd, doet hieraan niet af. Ten

slotte kan in dit verband niet uit het oog worden verloren dat op grond van het — in

hoger beroep nog niet achterhaalde — oordeel van de rechtbank toepassing van


schadevergoedingsregeling jegens geïntimeerden (voor zover eigenaren van

mestproductierechten) in strijd is met het (grond) recht van eigendom in de zin van

artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM.

14

Grief II kan niet slagen.

15

Grief III betreft de vraag of het totstandbrengen door de Minister van een de

Whv‘flankerend beleid’ afdoet aan het door de president uitgesproken gebod. De

rechtbank heeft zich over de argumenten van de Staat inhoudende dat er een ‘fair-

balance’ bestond tussen dit beleid en de belangen van de betrokken varkenshouders,

reeds uitgesproken, en wel ten nadele van de Staat. Het Hof als kort-gedingrechter heeft

zich te richten naar dit oordeel en sluit zich — evenals de president in rov. 3.8 van haar

vonnis — daarbij aan, zodat ook deze grief faalt.

16

Grief IV, voorzover niet voortbouwend op de verworpen grieven II en III, klaagt dat de

getroffen voorziening verder gaat dan strikt nodig, omdat niet alleen het effect van de

eerste tranche van de generieke korting ongedaan wordt gemaakt maar tevens geen

beperkingen voor de varkensmestproductie meer gelden. De Staat wijst in dit verband op

de artikelen 15 en 38 Whv alsmede op bepalingen met betrekking tot activiteiten van het

Bureau Heffingen, die nu buiten toepassing zijn verklaard. NVV c.s. bestrijden deze

klacht terecht, omdat de in de hoofdstukken II tot en met IV opgenomen bepalingen ten

nauwste met elkaar samenhangen en het niet wel doenlijk is zonder het effect van de

voorziening aan te tasten daaruit één of meer artikelen te lichten zoals door de Staat

gewenst. Ook deze grief mist doel.

17

Het spoedeisend karakter van de voorziening zoals door de president verleend, wordt

bestreden in grief I, doch tevergeefs omdat dit karakter, zoal niet blijkend uit de aard

van de gestelde inbreuk en de aard van het gevorderde, genoegzaam aannemelijk is

geworden door de wijdverbreide maatschappelijke onrust — die van algemene

bekendheid is — en de financiële en andere daarmee samenhangende problemen die de

nieuwe wet in kringen van varkenshouders heeft teweeggebracht en nog steeds

teweegbrengt, zoals onvoldoende betwist door NVV is gesteld.

18

Nu alle grieven falen, zal het aangevallen vonnis worden bekrachtigd, zulks met

verwijzing van de Staat als de verliezende partij in de kosten van het hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende

motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 8 t/m 16 van zijn arrest,

23

zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in

aanmerking te nemen redenen:

1

Ten onrechte heeft het Hof overwogen als vermeld in rov. 12 van zijn arrest. Door de

Staat is aangevoerd dat het tussenvonnis van de Rechtbank van 23 december 1998 de

(welbewuste) beslissing bevat om de in rov. 5 van het arrest van het Hof aangehaalde

beslissing — dat de Rechtbank zal bepalen ‘dat hoofdstuk I t/m IV van de Whv buiten

toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate

schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van mestproductierechten’ — niet op te

nemen in het dictum van dat vonnis en niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie

onder andere de appèldagvaarding van de Staat, blz. 9–11). Indien de bodemrechter

bewust (vooralsnog) van een beslissing bij dictum afziet, danwel bewust deze niet

uitvoerbaar bij voorraad verklaart (ondanks dat die uitvoerbaarverklaring bij voorraad

wel is gevorderd), dan is er slechts plaats voor een voorziening in kort geding zoals hier

aan de orde, indien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, c.q. van

bijzondere — niet snel aan te nemen — omstandigheden, die het alsnog geven van die

voorziening kunnen rechtvaardigen. In dit licht is het oordeel van het Hof hetzij

onvoldoende gemotiveerd, hetzij geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof

stelt immers niet (op begrijpelijke wijze) in zijn arrest vast dat vorenstaande — door de

Staat met deugdelijke argumenten onderbouwde — lezing van het vonnis van de

Rechtbank niet juist zou zijn. Het oordeel van het Hof dat met name het ontbreken van

een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rolverwijzing in het vonnis en het

achterwege laten van een uitsluiting van hoger beroep niet kunnen worden beschouwd

als een beletsel voor een ordemaatregel als hier door de President in eerste aanleg

gegeven, gaat langs vorenstaand betoog van de Staat heen.

2a. Ten onrechte heeft het Hof in rov. 8 van zijn arrest geoordeeld dat het (gemotiveerde

en stellige) oordeel van de bodemrechter (neergelegd in een eindbeslissing) bindend was

voor de President, behoudens in geval van een kennelijke omissie. Een in een

tussenvonnis vervatte eindbeslissing bindt partijen en de rechter slechts in de lopende

instantie, bij de verdere beslechting van het geschil; buiten dit kader komt aan een

dergelijke beslissing eerst bindende werking toe indien zij is vervat in een

onherroepelijke uitspraak en aan haar gezag van gewijsde toekomt (art. 67 Rv), danwel

indien zij tevens is vervat in een bij dictum gegeven uitspraak of voorziening. Het oordeel

van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2b. Eveneens ten onrechte heeft het Hof in rov. 8 van zijn arrest geoordeeld dat de

President als kort geding rechter slechts in geval van een kennelijke omissie gehouden

was tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Nu het hier gaat om een

oordeel bij tussenvonnis dat niet is vastgelegd (of verdisconteerd) in het dictum van dat

vonnis, was de President, en derhalve het Hof zelf, wèl tot een beoordeling van de

beslissing van de bodemrechter gehouden, althans stond die beoordeling de President en

het Hof (in beginsel) vrij. Ook op dit punt heeft het Hof derhalve blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting.

2c. Althans heeft het Hof ten onrechte in rov. 9 van zijn arrest geoordeeld dat de

President bij haar oordeel niet de kans van slagen behoefde te betrekken van het tegen

het tussenvonnis van de Rechtbank door de Staat ingestelde rechtsmiddel.

Indien — zoals hier — hangende een bodemprocedure in kort geding een voorziening

wordt gevorderd die voortbouwt op een tussentijds, bij tussenuitspraak, in de

bodemprocedure gegeven oordeel, dan dient bij de beoordeling van die vordering mede

gelet te worden op het oordeel dat in de bodemprocedure van de hogere rechter valt te

verwachten op het tegen de tussenuitspraak ingestelde rechtsmiddel. Indien

waarschijnlijk is dat de hogere rechter het daarin gegeven oordeel niet zal

onderschrijven, is een voorlopige voorziening immers niet op zijn plaats. Om deze reden

valt in elk geval te letten op de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel indien

het gaat — zoals hier — om een beslissing die niet bij dictum is gegeven en/of niet

uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

3a. Ten onrechte is het Hof bij zijn oordeel voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de

hier gevorderde en verleende voorziening de buiten toepassing lating van wetgeving

24

betreft en wel van wetgeving in formele zin. Gelet op de terughoudendheid die de rechter

bij het geven van die voorziening past, alsmede de ingrijpende maatschappelijke

gevolgen die een dergelijke voorziening kan hebben — en in dit geval heeft — kan een

dergelijke voorziening uitsluitend worden uitgesproken indien het betreffende voorschrift

‘onmiskenbaar onverbindend’ is (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 inzake Staat/LSV en

HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 inzake Landbouwvliegers). Dat geldt althans nu het hier

een kort geding betreft. Geen verschil maakt dat in dit geval in een bodemprocedure

reeds een oordeel is gegeven als hier aan de orde. De burgerlijke rechter is in dit geval

niet aan te merken als de rechter die bevoegd is het eindoordeel terzake te geven,

althans genoemde maatstaf dat sprake moet zijn van het geval dat het betrokken

voorschrift onmiskenbaar onverbindend is, geldt voor iedere voorziening in kort geding

zolang de bodemrechter niet onherroepelijk over de aan de orde zijnde verbindendheid

heeft beslist. Het oordeel van het Hof in rov. 8 dat de President niet behoorde te

onderzoeken of van een onmiskenbare onverbindendheid sprake is, is om deze reden (in

elk geval) onjuist. De President en het Hof behoorden aan de onderhavige maatstaf te

toetsen, ook indien hetgeen het Hof in rov. 8 omtrent de verhouding tussen

bodemrechter en kort geding rechter overweegt, overigens (in zijn algemeenheid) juist

zou mogen zijn.

3b. Overigens gaan de klachten van de subonderdelen 2b en 2c van dit middel in elk

geval op nu het hier gaat om de buiten toepassing lating van wetgeving in formele zin.

Daarop gelet dienden President en Hof in elk geval het oordeel van de Rechtbank

inhoudelijk te toetsen en/of bij hun oordeel de kans van slagen te betrekken van het

door de Staat tegen het vonnis van de Rechtbank ingestelde hoger beroep.

4a. Onbegrijpelijk danwel onjuist of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof

in rov. 10 van zijn arrest dat de omstandigheid dat de Rechtbank niet is uitgegaan van

de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het

EVRM niet in de weg staat aan het treffen van de door de President uitgesproken

voorziening. Indien — zoals door de Staat beargumenteerd is aangevoerd — de

Rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol

EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling

in of bij de Whv, valt niet in te zien dat en waarom de door de President uitgesproken en

door het Hof bekrachtigde voorziening op zijn plaats zou zijn en of een ordemaatregel

zou zijn die — zoals het Hof in rov. 12 oordeelt — past bij de zonder voorbehoud

gegeven beslissing van de bodemrechter. In dat geval biedt het vonnis van de Rechtbank

immers geen enkele grond voor het zonder meer — zonder nader inhoudelijk oordeel —

gebieden van de buiten toepassing lating van de betrokken hoofdstukken van de Whv.

Het enkele ontbreken van schadevergoeding kan immers geen grond zijn voor die buiten

toepassing lating.

4b. Voor zover het Hof bij de beslissing in zijn arrest het vonnis van de Rechtbank aldus

heeft uitgelegd dat daarin wel de onverbindendheid van de betrokken hoofdstukken van

de Whv is aangenomen wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, is zulks

onbegrijpelijk. In rov. 14 van haar vonnis heeft de Rechtbank uitdrukkelijk overwogen —

zakelijk weergegeven — dat strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM niet met zich

meebrengt dat de Whv onverbindend is, maar slechts dat de Staat bij toepassing van die

wet gehouden is schadevergoeding toe te kennen. In rov. 15.1 t/m 15.9 van haar vonnis

heeft de Rechtbank vervolgens die strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM aangenomen

wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling. Weliswaar heeft de

Rechtbank hierna in rov. 16 overwogen dat haar voorgaande overwegingen betekenen

dat de Whv voor zover betrekking hebbend op het systeem van varkens- en

fokzeugenrechten buiten toepassing dient te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in

een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de

mestproductierechten, en in rov. 17 aangekondigd in deze vorm de hierop betrekking

hebbende subsidiaire vordering te zullen toewijzen bij afwijzing van de primaire

vordering, maar deze overwegingen impliceren als zodanig (nog) niet dat naar het

oordeel van de Rechtbank de Whv, voor zover het betreft genoemde hoofdstukken,

wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling onverbindend zou zijn, anders

dan de Rechtbank zelf uitdrukkelijk aangeeft in rov. 14 van haar vonnis.

25

4c. Althans heeft het Hof niet zonder meer de inhoud van rov. 16 en 17 van het vonnis

van de Rechtbank bij zijn oordeel tot uitgangspunt kunnen nemen. De inhoud van die

overwegingen sluit immers (in elk geval) niet aan bij de daaraan voorafgaande

overwegingen in het vonnis: het juist hiervoor aangehaald oordeel in rov. 14 en het

oordeel in rov. 15.1 t/m 15.9, dat slechts behelst dat sprake is van strijd met art. 1

Eerste Protocol EVRM voor zover een schadevergoedingsregeling ontbreekt. Uit deze

overwegingen volgt niet dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten

toepassing zou moeten blijven zolang geen (adequate) schadevergoedingsregeling tot

stand is gebracht. Het oordeel van het Hof is althans om deze reden onbegrijpelijk en/of

onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd.

5

In elk geval heeft het Hof gelet op de inhoud van de overwegingen van het vonnis van de

Rechtbank de door de President uitgesproken voorziening niet zonder meer kunnen

aanmerken als een bij het oordeel van de bodemrechter passende ordemaatregel en/of

op dienovereenkomstige wijze de in dit geding ingestelde vordering kunnen beoordelen.

De door de Rechtbank in haar vonnis aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM

wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling doet de Whv immers nog niet

onverbindend zijn en het enkele ontbreken van een schadevergoedingsregeling kan (dan

ook) geen grond opleveren voor het buiten toepassing moeten laten van de Whv. Voor

zover uitgangspunt zou moeten zijn dat in het vonnis van de Rechtbank op dit punt een

ander oordeel valt te lezen, is dat oordeel evident onjuist. De President en het Hof

behoefden en mochten (in elk geval daarom) niet van dat oordeel uit(te)gaan. Het Hof

heeft in elk geval om deze reden blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

6a. Althans heeft het Hof miskend dat een voorziening als de onderhavige hangende

hoger beroep in de bodemprocedure gebaseerd dient te zijn op een afweging van de

belangen van partijen — waaronder in dit geval mede te begrijpen de algemene belangen

waarvoor de Staat in deze procedure opkomt (te weten de algemene (milieu)belangen

die met de Whv worden gediend) — in het licht van de omstandigheden van het geval,

waarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in

verband met de spoedeisendheid van de voorziening, het belang van degene die de

voorziening vordert, zwaarder weegt dan dat van diens wederpartij bij behoud van de

bestaande toestand totdat op het door hem aangewende rechtsmiddel is beslist. Hierbij is

onder andere van belang de ingrijpendheid van de gevolgen van de voorziening en de

bezwaarlijkheid van het weer ongedaan maken van die gevolgen. Deze afweging is

kennelijk niet door het Hof verricht, althans valt niet in te zien — althans niet zonder

nadere, in het arrest van het Hof niet genoegzaam aanwezige redengeving — dat die

afweging in dit geval zou (kunnen en moeten) leiden tot het treffen van de door de

President uitgesproken voorziening. De met de invoering, gelding en handhaving van de

Whv gemoeide milieubelangen zijn evident, zwaarwegend en ampel door de Staat in deze

procedure toegelicht. Niet valt in te zien dat het belang van thans verweerders in

cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ bij — gegeven het hier centraal staande oordeel

van de Rechtbank: enkel — een schadevergoedingsregeling zou vergen dat zolang die

schadevergoedingsregeling niet tot stand is gebracht en/of alsnog is voorzien in

schadevergoeding, de Whv (als zodanig) buiten toepassing zou moeten blijven, in

afwachting van het oordeel van de hogere rechter in de bodemprocedure omtrent de

eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding in dit geval. In dit verband kan ook

nog worden gewezen op art. 6:168 BW dat uitdrukkelijk de mogelijkheid erkent dat een

voorziening achterwege moet blijven op grond van zwaarwegende maatschappelijke

belangen die met het betrokken handelen of met de betrokken maatregel gemoeid zijn.

6b. Voor zover bedoelde afweging gelezen zou moeten worden in rov. 13 van het arrest

van het Hof, heeft het Hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of

schiet de motivering die het Hof voor zijn oordeel heeft gegeven eveneens tekort. In de

eerste plaats is, anders dan het Hof in rov. 13 aanneemt, voldoende voor afwijzing van

de gevorderde voorziening dat de milieubelangen die met de Whv gediend worden,

zwaarder wegen dan genoemd belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele

varkenssector’, en is niet vereist dat deze ‘zodanig meer gewicht’ dan genoemd belang

van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ toekomt dat dit laatste

26

belang daarvoor moet wijken. Op dit punt geeft het oordeel van het Hof blijk van onjuiste

rechtsopvatting. Voor het overige valt niet in te zien, zoals het voorgaande subonderdeel

van dit middel reeds klaagt, dat het belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de

gehele varkenssector’ zwaarder zou wegen dan genoemde milieubelangen. Voorts lijdt

het oordeel van het Hof aan de hierna in onderdeel 7 van dit middel uiteen te zetten

gebreken.

6c. Voor het overige diende het Hof in elk geval bij de hier aan de orde zijnde afweging

van belangen mede de kans van slagen te betrekken van het door de Staat tegen het

vonnis van de Rechtbank ingestelde hoger beroep en/of de onmiskenbaarheid van de

door de Rechtbank aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM en geeft, nu het

dat niet heeft gedaan, zijn oordeel in elk geval mede daarom blijk van onjuiste

rechtsopvatting.

7a. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld als vermeld in rov. 13. Ook los van de gelding

van het hiervoor in onderdeel 6 van dit middel genoemde beoordelingskader valt niet in

te zien dat en waarom de in dit geding ingestelde vordering eerst zou zijn af te wijzen

indien de met de Whv gediende milieubelangen ‘zodanig meer gewicht’ toekomen dan de

belangen van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ dat die

laatste belangen daarvan moeten wijken, en niet reeds voldoende is te achten dat

eerstgenoemde belangen zwaarder (dienen te) wegen. Bovendien valt niet in te zien,

zoals in subonderdelen 6a en 6b van dit middel al aangevoerd, dat het belang van thans

verweerder in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ bij de in dit geding aan de orde

zijnde voorziening zwaarder weegt dan de milieubelangen die met de Whv worden

gediend. Op dit punt zij nader verwezen naar het reeds in subonderdeel 6a aangevoerde.

7b. Ten onrechte heeft het Hof voorts bij zijn afweging alleen in aanmerking genomen

het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten. De

buiten toepassing lating van de Whv heeft mede tot gevolg dat geen productiebeperking

meer kan worden gehandhaafd en dat de varkensstapel zelfs weer zal kunnen gaan

groeien (vgl. de artt. 15 en 38 Whv). Bovendien vindt geen invoering plaats van het

systeem van varkens- en fokzeugenrechten, welk systeem het mogelijk maakt om op

doelmatige wijze maatregelen te nemen om de mestoverschotten in de varkenssector te

beperken. Niet valt in te zien dat deze — zwaarwegende — maatschappelijke belangen

geen gewicht in de schaal zouden werpen.

7c. Overigens heeft het Hof miskend dat de rechter ook in de onderhavige context van

een afweging van belangen bij het al dan niet treffen van een voorziening als hier aan de

orde terughoudendheid dient te betrachten (zie hiervoor bij onderdeel 3 van dit middel).

Ook in de onderhavige context is van belang dat de rechter niet tot taak heeft om de

waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden

toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen (vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251, rov.

6.1, tweede alinea). In dit geval geldt dat de wetgever uitdrukkelijk van opvatting is

geweest dat de Whv zonder schadevergoedingsregeling kan en dient te worden

ingevoerd. Bij zijn beoordeling kwam en komt de wetgever in het te dezen aan de orde

zijnde kader van art. 1 Eerste Protocol EVRM een (ruime) ‘margin of appreciation’ toe.

Deze ‘margin of appreciation’ behoorde het Hof ook bij zijn oordeel op het onderhavige

punt te respecteren.

7d. Niet begrijpelijk is dat het Hof bij zijn afweging in aanmerking heeft genomen dat de

Minister een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in

de mestproductie maar anderzijds er op is gericht het effect van de eerste tranche van

de generieke korting uit te stellen. Zoals door de Staat aangevoerd en door de Minister

uitdrukkelijk in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 1999 aangegeven is de

voorbereiding van bedoelde tijdelijke wet enkel ingegeven door het tussenvonnis van de

Rechtbank en het daaraan door de President in eerste aanleg verbonden gevolg (zie de

appèldagvaarding van de Staat, blz. 15, en genoemde brief van de Minister: Tweede

Kamer, vergaderjaar 1998–1999, 25 448, nr. 21, door de Staat overgelegd als productie

6 bij conclusie van eis in hoger beroep). Niet valt derhalve in te zien hoe genoemde

omstandigheid aan het oordeel van het Hof kan bijdragen.

7e. Tot slot is het Hof ook in de onderhavige context ten onrechte zonder meer uitgegaan

van het oordeel van de Rechtbank bij haar tussenvonnis. Het Hof had althans in de

27

onderhavige context dat oordeel op zijn juistheid dienen te toetsen en/of mede te

letten op de kans van slagen van de tegen dat oordeel door de Staat ingestelde hoger

beroep.

8. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rov. 15 dat de Rechtbank zich reeds

heeft uitgelaten over het de Whv‘flankerende beleid’ van de Minister. Zoals blijkt

uit de stukken van het geding, dateert dit beleid ten dele van na het pleidooi bij

de Rechtbank en is en kan het in zoverre dus niet in het oordeel van de

Rechtbank (zijn) verdisconteerd (zie de pleitnotities in eerste aanleg van de

advocaat van de Staat, achter 49 en 58, en de aldaar aangehaalde brieven van de

Minister aan de Tweede Kamer van 16 november en 15 december 1998, die door

de Staat in eerste aanleg zijn overgelegd als productie 7 t/m 9)

9. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld als vermeld in rov. 16 van zijn arrest. De

Staat heeft aangevoerd dat de door de President getroffen voorziening in elk

geval verder gaat dan strikt noodzakelijk is, nu volstaan zou kunnen worden met

de (voorlopige) buiten toepassing lating van de eerste tranche van de generieke

korting (ad 10%), aangezien daarmee ‘de werkelijke angel’ uit de Whv zou zijn

(toelichting op grief IV en de pleitnotities in hoger beroep van de advocaten van

de Staat, achter 75 e.v.). Anders dan het Hof wil valt deze maatregel zeer wel uit

de hoofdstukken II t/m IV Whv ‘te lichten’. Die bepalingen hangen geenszins

zozeer met elkaar samen dat dit niet mogelijk zou zijn. Het oordeel van het Hof is

derhalve onjuist, althans berust kennelijk op een onbegrijpelijke uitleg van het

standpunt op het onderhavige punt van de Staat.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie — verder te noemen: NVV en Schutte c.s. — hebben bij exploit

van 29 januari 1999 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — in kort geding

gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd:

primair: de Staat te gebieden, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de Wet

Herstructurering Varkenshouderij (hierna: de Whv) en de daarop gebaseerde nadere

regels buiten werking te (doen) stellen wegens strijdigheid met hogere regels;

subsidiair: de Staat te gebieden de Whv en de daarop gebaseerde nadere regels, althans

de hoofdstukken II tot en met V, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, buiten

toepassing te laten of de Staat te bevelen deze, althans de genoemde hoofdstukken, te

schorsen en/of niet uit te voeren en door zijn ambtenaren te doen uitvoeren, in het

bijzonder met betrekking tot de handhaving en vervolging ter zake van overtreding van

de Whv, althans zulks te bepalen totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans

adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen, althans zulks te

gebieden of te bevelen totdat het Gerechtshof te 's-Gravenhage (te dien aanzien) bij

arrest op het ingestelde hoger beroep zal hebben beslist;

meer subsidiair: de Staat te gebieden de Whv en de daarop gebaseerde nadere regels,

althans de hoofdstukken II tot en met V, na betekening van het in deze te wijzen vonnis,

buiten toepassing te laten voor gevallen als die van Schutte c.s., althans ten aanzien van

Schutte c.s., althans tot zal zijn voorzien voor die gevallen, althans wat betreft Schutte

c.s., in een volledige, althans adequate, schadevergoedingsregeling, althans zulks te

gebieden of te bevelen totdat het Gerechtshof te 's-Gravenhage (te dien aanzien) bij

arrest op het ingestelde hoger beroep zal hebben beslist;

telkens op straffe van een door de Staat aan NVV en Schutte c.s. te verbeuren

dwangsom van ƒ 5 000 000 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen,

dat de Staat (één der) bovenstaande geboden/bevelen niet naleeft.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 23 februari 1999 de Staat geboden na betekening van

dit vonnis de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv ten aanzien van de leden van

NVV en ten aanzien van Schutte c.s. buiten toepassing te laten totdat: hetzij in de

bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste

Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.

28

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

's-Gravenhage.

Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

De advocaat van NVV en Schutte c.s. heeft bij brief van 2 februari 2000 op de conclusie

van 21 januari 2000 gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 komt op tegen het door het Hof in rov. 12 gegeven oordeel. Het onderdeel

gaat ervan uit dat indien zoals in dit geval de bodemrechter bewust (vooralsnog) van een

beslissing in het dictum afziet of bewust deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, er

slechts plaats is voor een voorziening in kort geding zoals hier gegeven, indien er sprake

is van nieuwe feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat alsnog een

voorziening wordt getroffen.

Het onderdeel faalt omdat het miskent dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 23

december 1998 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat, indien de

primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen, en

in het dictum de zaak naar de rol heeft verwezen voor uitlating door de Staat met

betrekking tot de primaire vordering, met aanhouding van iedere verdere beslissing. De

enige reden waarom de rechtbank de subsidiaire vordering niet in het dictum heeft

toegewezen, was dat de door de rechtbank gestelde voorwaarde — afwijzing van de

primaire vordering — op het moment waarop de rechtbank haar vonnis wees niet was

vervuld.

3.2

De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen hetgeen het Hof in rov. 8 heeft geoordeeld.

Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot

het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de

hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op

het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis

of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of

het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn

voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen

zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de

zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend

rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.

Het Hof heeft dit niet miskend. De onderdelen gaan daarentegen van een andere

opvatting uit en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3

Onderdeel 2c is gericht tegen rov. 9. Ook dit onderdeel faalt. Het Hof heeft terecht de

stelling van de Staat verworpen, dat de President, die zich oriënteerde op het in een

tussenvonnis gegeven oordeel van de bodemrechter, daarbij tevens de kans van slagen

van het tegen dat tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken.

3.4

Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan

dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing laten van een wet

in formele zin betreft. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het Hof

heeft miskend dat de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) een wet in formele zin

is.

3.5

Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats dat het Hof in rov. 8 heeft miskend dat een bevel

tot het buiten toepassing laten van een wet in formele zin uitsluitend mag worden

gegeven indien de in die wet vervatte voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn,

althans dat dit voor de rechter in kort geding geldt.

In deze klacht wordt miskend dat de rechtbank in haar tussenvonnis in het bodemgeding

de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv heeft getoetst aan art. 1 van het Eerste

29

Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van art. 94 Grondwet, en dat bij

een zodanige toetsing de in de klacht bedoelde maatstaf niet van toepassing is. De

rechtbank was van oordeel dat de genoemde hoofdstukken van de Whv deze toetsing

niet konden doorstaan. In dit kort geding heeft de President dat oordeel van de

bodemrechter tot uitgangspunt genomen. Het Hof heeft terecht aangenomen dat voor

een nieuwe toetsing in dit kort geding geen plaats was. De klacht faalt mitsdien.

3.6

Onderdeel 4a, dat zich keert tegen rov. 10, gaat uit van de veronderstelling dat de

rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 van het Eerste

Protocol bij het EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een

schadevergoedingsregeling in of bij de Whv.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof is in rov. 8 met de

President ervan uitgegaan dat de rechtbank zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat de

Whv, voor zover betrekking hebbend op het systeem van varkens- en fokzeugenrechten,

bij gebreke van een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de

mestproductierechten in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

3.7

Onderdeel 4b gaat uit van een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en mist daarom feitelijke

grondslag. Het Hof heeft het oordeel van de rechtbank niet aldus opgevat dat daarin de

onverbindendheid van de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv is aangenomen,

maar in die zin dat deze hoofdstukken buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn


Dit oordeel van de rechtbank, waarop de in dit kort geding getroffen voorziening is

gebaseerd, is geenszins onverenigbaar met het oordeel dat genoemde hoofdstukken van

de Whv bij gebreke van een adequate schadevergoedingsregeling in strijd zijn met art. 1

van het Eerste Protocol bij het EVRM. De in onderdeel 4c aangevoerde klachten tegen het

desbetreffende oordeel van het Hof zijn dus ongegrond.

3.8

Onderdeel 5 bevat een herhaling van de in onderdeel 4 aangevoerde klachten en faalt op

grond van hetgeen in 3.6 en 3.7 is overwogen.

3.9

De in de onderdelen 6 tot en met 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie

leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van NVV en Schutte c.s. begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor

salaris.

Tussenconclusie A-G mr. Bakels:

1

In dit kort geding heeft de president van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 23

februari 1999 — samengevat weergegeven — de Staat gelast de hoofdstukken II tot en

met IV van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is

beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is


De president overwoog daartoe in de kern dat de rechtbank Den Haag in een door NVV

c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure bij tussenvonnis van 23 december 1998

uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat, voor het geval de primaire

vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen, de subsidiaire vordering zal

worden toegewezen.

De door de president getroffen ordemaatregel kwam erop neer dat dit oordeel van de

bodemrechter uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

2

30

De Staat heeft tegen dit vonnis in kort geding, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof

te Den Haag. Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

3

De Staat heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Conclusie is bepaald op 17

maart 2000, maar vanwege de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die aan

deze zaak zijn verbonden, lag het in mijn bedoeling reeds op 28 januari 2000 bij

vervroeging te concluderen. Dit was partijen ook al telefonisch in het vooruitzicht

gesteld.

4

Gisteren, 20 januari 2000, heeft het Haagse hof echter in de bodemprocedure een

uitvoerig gemotiveerd eindarrest gewezen, waarin het tussenvonnis van de rechtbank

van 23 december 1998 is vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat in art.

31 van de Whv en de daarbij onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten

aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het

meer of anders gevorderde werd afgewezen.

5

Zoals gezegd hebben zowel de president als het hof in dit kort geding hun oordeel in de

kern aldus gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot — in

wezen — uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank genomen

eindbeslissing over de subsidiaire vordering. In aanmerking genomen dat die beslissing

— zoals het gehele tussenvonnis van de rechtbank — inmiddels is vernietigd, is het

belang van partijen bij de afloop van dit kort geding, als ik het goed zie, inmiddels

praktisch gesproken beperkt tot de proceskosten. Het is waar dat deze nieuwe

ontwikkeling niet meer in dit kort geding worden ingebracht in die zin, dat op grond

daarvan nieuwe klachten kunnen worden aangevoerd. Maar ook al zou — mede daardoor

— het cassatieberoep worden verworpen, dan nog kunnen NVV c.s. bij de huidige stand

van zaken niet meer van de Staat verlangen dat hij het bevel tot buiten toepassing laten

van de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv— afgezien van art. 31— blijft naleven.

Dat bevel gold immers totdat — onder meer — ‘in de bodemprocedure is beslist dat de

Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM’.

6

Evenmin kan worden gezegd dat dit kort geding een goed platform is om de rechtsvragen

die partijen na het arrest van het hof in de bodemprocedure mogelijk aan de Hoge Raad

willen voorleggen, aan de orde te stellen. Het cassatiemiddel is immers uit de aard der

zaak niet op dat arrest toegesneden; hetzelfde geldt voor het vervolgens gehouden

schriftelijke debat.

7

Bij die stand van zaken vraag ik mij af wat partijen verder met deze procedure aanwillen.

Reeds daarin is m.i. een argument gelegen voor een rolverwijzing. Bovendien bestaat de

reële kans dat de partijen, als zij dit geding willen doorzetten, sommige van hun

stellingen en weren nader wensen toe te lichten met inachtneming van het inmiddels in

de bodemprocedure gewezen arrest.

8

Op grond van deze overwegingen concludeer ik voorshands dat de Hoge Raad partijen bij

tussenarrest in de gelegenheid zal stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen

te zetten tot welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient

te leiden voor (de beoordeling van) de onderhavige procedure.

Conclusie A-G mr. Bakels:

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad een tussenarrest zal wijzen van de onder 8.

bedoelde strekking.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Het gaat in deze zaak slechts in geringe mate over de Varkenswet. Het zwaartepunt van

de beoordeling ligt bij de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure.

1.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

a. In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn in Nederland bij de Meststoffenwet[2]

31

beperkingen gesteld aan de bevoegdheid tot productie van varkens- en kippenmest.

Dientengevolge was het aantal varkens dat een varkenshouder maximaal mocht

houden, afhankelijk van de hem toegekende referentiehoeveelheid mest.

b. Per 1 januari 1994 is de Wet verplaatsing mestproductierechten[3] in werking getreden.

Deze wet werkte met het kernbegrip ‘mestproductierechten’. De wet onderscheidde

tussen gebonden en niet-gebonden mestproductierechten. Met de eerste rubriek werd

bedoeld: de bevoegdheid 125 kilogram fosfaat per jaar per hectare te produceren.

Deze bevoegdheid was gekoppeld aan de tot een landbouwbedrijf behorende

landbouwgrond. De niet-gebonden mestproductierechten waren aanvullend ten

aanzien van de gebonden rechten. In dit systeem kon een boerenbedrijf een ‘latente

ruimte’ hebben, dat wil zeggen het verschil tussen de daadwerkelijk in dat bedrijf

geproduceerde hoeveelheid mest en de hoeveelheid die dat bedrijf maximaal mocht

produceren. De daadwerkelijk gebruikte niet-gebonden mestproductierechten waren

verhandelbaar. Bij de Kortingsregeling verplaatsing mestproductie[4] is een korting van

25% bij overdracht van niet-gebonden mestproductierechten vastgesteld. Voorts heeft

een generieke korting van 30% plaatsgevonden op de niet-gebonden

mestproductierechten voor varkens en kippen.[5] Deze korting is door de sector ten

dele opgevangen door aanpassing van het veevoer.

c. Per 1 januari 1998 is, mede ter uitvoering van de EG-Nitraatrichtlijn[6], de gewijzigde

Wet ter invoering vaneen heffingensysteem inzake mineralen in werking getreden. Bij

deze wet is een Mineralen Aangiftesysteem (MINAS) ingevoerd. Dit is een stelsel van

regulerende mineralenheffingen dat voorziet in een geleidelijke aanscherping van de

normen inzake toelaatbaar verlies van fosfaten en stikstof als gevolg van het gebruik

van meststoffen.

d. Per 1 september 1998 is de Wet verplaatsing mestproductierechten vervallen en is

daarvoor in de plaats getreden de Wet herstructurering varkenshouderij[7] (Whv). In

de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv wordt de omzetting geregeld van

mestproductierechten in varkensrechten en fokzeugrechten. De kern van deze nieuwe

wet is, voorzover in cassatie van belang, dat bij de omzetting van

mestproductierechten in varkens- of fokzeugrechten (met als referentiejaar, naar

keuze van de ondernemer, 1995 of 1996) een korting werd toegepast van 10%, welke

korting overigens lager was voor ‘voorloperbedrijven’. Per 1 januari 2000 zou of

althans kon opnieuw een korting plaatsvinden van maximaal 15%. Bovendien kwam

voormelde ‘latente ruimte’, die gemiddeld 11% bedroeg, te vervallen, met een

regeling voor gevallen waarin een ondernemer daardoor onevenredig hard zou worden

getroffen.

Varkens- en fokzeugrechten zijn verhandelbaar, ook los van het bedrijf waaraan zij

zijn toegekend, met dien verstande dat een overdracht aan beperkende voorwaarden

is gebonden en dat daarbij een — al naar gelang de omstandigheden van het geval

wisselende — korting wordt toegepast.

De Whv voorziet niet in enige vergoeding of schadeloosstelling voor het verval van de

latente ruimte of voor de twee voormelde kortingen.

e. In dit licht hebben NVV; c.s. de Staat in juni 1998 op verkorte termijn gedagvaard in

een bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag. Stellende dat de Whv (onder

meer) in strijd is met EG-regelgeving en met art. 1 van het Eerste Protocol bij het

EVRM[8], hebben zij kort gezegd gevorderd dat de Whv onverbindend zal worden

verklaard, althans dat zij buiten toepassing zal worden gelaten totdat zal zijn voorzien

in een volledige, althans een adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele

gevallen.

f. NVV c.s. hebben de Staat voorts eind juli 1998 gedagvaard in kort geding voor de

president van de rechtbank te Den Haag. In die procedure voerden zij aan dat de

Staat door het totstandbrengen, in werking doen treden en instandhouden van de

Whv, onrechtmatig handelt jegens hen, althans dat de invoering van het stelsel van

varkensrechten ingevolge art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onrechtmatig is

wegens het ontbreken van een adequate schadevergoeding voor de eigenaren van

mestproductierechten.

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E2BCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E5BCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EBCCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EICCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EEDCI

32

g. Bij vonnis van 11 september 1998 heeft de president het beroep van NVV c.s. op het

Eerste Protocol ‘niet bij voorbaat kansloos’ geacht. De president heeft echter van het

treffen van een voorziening afgezien. Daartoe overwoog zij met name dat op

afzienbare termijn een beslissing van de bodemrechter viel te verwachten in de onder

(e) bedoelde bodemprocedure, terwijl de betrokken varkenshouders geen onmiddellijk

nadeel te duchten hebben van de invoering van de Whv.

h. Op 23 december 1998 heeft de rechtbank in de bodemprocedure een tussenvonnis

gewezen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van de

Staat en elke verdere beslissing aangehouden. Aan deze beslissing lagen kort gezegd

de volgende overwegingen ten grondslag.

Wat betreft de primaire vordering, strekkende tot onverbindendverklaring van de Whv,

overwoog de rechtbank in de eerste plaats dat deze wet een inbreuk maakt op de EG-

marktordening (rov. 6.1 en 8). Daarom moet worden onderzocht of het systeem van

de Whv noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de daarmee beoogde

milieudoelstellingen te bereiken. Gelet op de door de NVV c.s. overgelegde cijfers en

publicaties, die door de Staat niet zijn weersproken, moet vooralsnog worden

aangenomen dat sinds de totstandkoming van de Integrale Notitie waarmee de Whv

werd voorbereid, een veel grotere reductie van de geproduceerde hoeveelheid

varkensmest heeft plaatsgevonden dan ten tijde van de totstandkoming van die

Integrale Notitie werd voorzien. Voor de toetsing van de proportionaliteitsvraag is dit

van essentieel belang. Daarom heeft de rechtbank de Staat alsnog in de gelegenheid

gesteld zich over deze cijfers uit te laten. Zij voegde daaraan toe dat, als niet zou

komen vast te staan dat het systeem van de Whv proportioneel is om de

varkensmestoverschotten tegen te gaan, de Whv onverbindend zal worden verklaard

voorzover die wet het systeem van varkens- en fokzeugrechten regelt.

Voor het geval de primaire vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen,

overwoog de rechtbank ‘reeds thans en zonder voorbehoud’ dat dan de subsidiaire

vordering, gebaseerd op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, zal worden toegewezen,

met dien verstande dat zij in dat geval zal bepalen dat de hoofdstukken II tot en met

IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in

een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de

mestproductierechten.

De rechtbank oordeelde daartoe in eerste plaats dat de niet-gebonden

mestproductierechten (met eventuele latente ruimte) vermogensbestanddelen zijn

omdat zij aan andere landbouwbedrijven kunnen worden overgedragen en (mitsdien)

waarde hebben in het economisch verkeer. Datzelfde geldt voor de varkens- en

fokzeugrechten. Al deze rechten zijn dan ook als bedrijfsmiddelen fiscaal belast (rov.

15.1).

Het mag zo zijn dat de Staat niet de bedoeling heeft gehad vermogensrechten te

creëren door bedoelde rechten in het leven te roepen, maar dit neemt niet weg dat

deze rechten wel vermogensrechten zijn en ook als zodanig worden behandeld.

Hetzelfde geldt voor het feit dat die rechten van tijdelijke aard zijn; dit kan slechts hun

waarde beïnvloeden (rov. 15.2).

De mestproductierechten en de varkens- en fokzeugrechten behoren daarom tot de

eigendom van de desbetreffende varkenshouderijen in de zin van art. 1 van het Eerste

Protocol. Deze eigendom wordt de gerechtigden thans ten dele ontnomen. Dit

geschiedt in het algemeen belang ter bescherming van het milieu, hetgeen de

ontneming van die eigendom kan rechtvaardigen, waarbij nog valt aan te tekenen dat

de Staat een ‘wide margin of appreciation’ heeft (rov. 15.4). Die maatregelen dienen

echter tevens proportioneel te zijn in verhouding tot het na te streven belang, hetgeen

impliceert dat er een ‘fair balance’ moet zijn tussen het nagestreefde algemene belang

en de belangen van de betrokken eigenaren. Om te beoordelen of dit evenwicht is

bereikt, acht het EHRM[9] met name van belang of aan diegenen aan wie hun

eigendom is ontnomen, een redelijke schadeloosstelling is toegekend. Ontneming van

eigendom zonder een redelijke schadeloosstelling heeft in het algemeen als een

onevenredige inbreuk op dat eigendomsrecht te gelden. Indien geen enkele

schadeloosstelling wordt toegekend, kan die inbreuk slechts in uitzonderlijke

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EPECI

33

omstandigheden gerechtvaardigd worden geacht (rov. 15.6). In het onderhavige geval

is van zulke omstandigheden niet gebleken (rov. 15.7–15.8)

i. Bij brief van 11 januari 1999 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbehoud en

Visserij, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat hoger beroep tegen

voormeld tussenvonnis van 23 december 1998 zal worden ingesteld. In die brief is

onderstreept dat de Whv intussen zijn volledige geldigheid behoudt.

j. Op 13 januari 1999 heeft de Staat in de bodemprocedure NVV c.s. in hoger beroep

gedagvaard voor het gerechtshof te Den Haag.

1.3

Tegen deze achtergrond hebben NVV c.s. de Staat in dit kort geding gedagvaard voor de

president van de rechtbank Den Haag. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4

De president heeft bij vonnis van 23 februari 1999 — samengevat weergegeven — de

Staat gelast de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing te laten

totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste

Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.

De president overwoog daartoe dat in dit kort geding voorshands van het oordeel van de

bodemrechter moet worden uitgegaan (rov. 3.4). In de bodemzaak heeft de rechtbank

ten aanzien van de subsidiaire vordering uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel

uitgesproken. Nu de rechtbank al heeft beslist welk bevel zij zal geven als het te zijner

tijd tot toewijzing van de subsidiaire vordering in de bodemprocedure zou komen, dient

thans een daarmee strokende voorziening te worden getroffen, die in wezen neerkomt op

uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank gegeven eindbeslissing (rov.

3.7). Al hetgeen de Staat daartegen heeft aangevoerd, kan geen doel treffen.

1.5

De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag.

Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het hof heeft de president in grote lijnen gevolgd en

mitsdien het bestreden vonnis bekrachtigd. De tot deze beslissing strekkende

overwegingen komen voorzoveel nodig bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de

orde.

1.6

De Staat heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. NVV c.s. hebben

geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve

standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staat heeft gerepliceerd, NVV c.s. hebben

gedupliceerd.

1.7

Nadat de stukken in dit kort geding waren gefourneerd, heeft het Haagse hof in de

bodemprocedure op 20 januari 2000 eindarrest gewezen. Ik heb dit arrest, dat niet tot

de processtukken van het onderhavige kort geding behoort, op voet van art. 107 RO bij

het hof opgevraagd. Het blijkt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 23

december 1998 heeft vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat art. 31 van

de Whv en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten aanzien

van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het meer of

anders gevorderde werd afgewezen.

Zowel de president als het hof hebben in dit kort geding hun oordeel in de kern aldus

gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot — in wezen —

uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank in de bodemprocedure

genomen eindbeslissing over de subsidiaire vordering. Daarom zag ik in de vernietiging

van dit vonnis aanleiding tussentijds te concluderen dat de Hoge Raad partijen in de

gelegenheid zou stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen te zetten tot

welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient te leiden voor

(de beoordeling van) de onderhavige procedure. De — toen nog niet genoemde —

beweegredenen voor dit voorstel was, dat weliswaar juristen kunnen begrijpen dat een

oordeel van de Hoge Raad over het in kort geding gewezen arrest van het hof geen

oordeel impliceert over hetgeen datzelfde hof later in de bodemprocedure heeft beslist,

maar dat ‘in het veld’, waarin deze procedure met zoveel aandacht en emotie wordt

34

gevolgd, een dergelijk onderscheid waarschijnlijk niet goed valt uit te leggen. Ik vroeg

mij daarom af of het proceskostenbelang dat beide partijen nu nog bij een eindoordeel in

dit kort geding hebben, wel opweegt tegen de verwarring die een arrest van de Hoge

Raad in dit kort geding m.i. welhaast móet zaaien.

Maar wellicht heb ik het juridisch inzicht van de varkenshouders onderschat. In elk geval

heeft mr. Hermans zich namens NVV c.s. verzet tegen de door mij voorgestelde koers.

Daarom bespreek ik het middel nu toch.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Het keert zich tegen rov. 8 tot en met

16 van het bestreden arrest.

2.2

Onderdeel 1 komt op tegen het door het hof in rov. 12 gegeven oordeel. In die

rechtsoverweging heeft het hof het verweer van de Staat besproken dat de taak van de

president niet zover strekte dat zij een voorziening mocht treffen (namelijk het bevel de

Whv grotendeels buiten toepassing te laten) die de rechtbank kennelijk bewust

achterwege heeft gelaten en deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad mocht verklaren.

Het hof heeft dit verweer op de volgende grond verworpen:

‘Voorop wordt gesteld dat hier geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad

van een door de rechtbank gegeven uitspraak. De president heeft de ordemaatregel

getroffen die paste bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter.

Niet wel valt in te zien dat en waarom het rechtbankvonnis daarvoor een beletsel zou

vormen; met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de

rolverwijzing en het achterwege laten van uitsluiting van hoger beroep kunnen niet als

zodanig worden beschouwd. Waar vaststaat dat de betrokken Minister bij brief van 11

januari 1999 aan de Tweede Kamer heeft bericht hoger beroep te zullen instellen tegen

het rechtbankvonnis en dat de wet ‘intussen volledige geldigheid heeft’ en de financiële

problemen van de varkenssector onverminderd voortduurden, was er, naar het voorlopig

oordeel van het hof, voldoende grond en aanleiding voor de president om ordenend op te

treden.’

2.3

Het onderdeel neemt als uitgangspunt dat indien de bodemrechter bewust (vooralsnog)

van een beslissing in het dictum afziet of deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, er

slechts plaats is voor een voorziening in kort geding indien er sprake is van nieuwe feiten

en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat alsnog een voorziening wordt

getroffen. In dit licht acht het onderdeel 's hofs motivering onjuist dan wel onbegrijpelijk

omdat het hof niet heeft overwogen dat de door de Staat verdedigde lezing van het

vonnis van de rechtbank niet juist zou zijn.

2.4

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen. Het is immers

gebaseerd op de (veronder)stelling dat de rechtbank bewust ervan heeft afgezien haar

eindbeslissing op de subsidiaire vordering op te nemen in het dictum van haar vonnis.

Die veronderstelling is onjuist. De enige reden waarom de rechtbank in het dictum van

haar tussenvonnis nog geen beslissing heeft gegeven op de subsidiaire grondslag van de

vordering, is dat zij nog niet (definitief) over de primaire grondslag daarvan heeft

geoordeeld en de zaak, om haar ook in zoverre rijp te maken voor een beslissing, naar

de rol heeft verwezen. In dit licht kan het feit dat de rechtbank toch al een eindbeslissing

over de subsidiaire vordering heeft willen geven, niet anders worden uitgelegd dan dat zij

in verband met de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die bij deze zaak zijn

betrokken, partijen reeds in dat stadium van de procedure zoveel mogelijk zekerheid

heeft willen geven, ook al bestaat de kans dat zij aan dat oordeel geen gevolgen zal

hoeven verbinden.

De rechtbank heeft dus niet bedoeld haar oordeel over de subsidiaire vordering op

enigerlei wijze af te zwakken door dat ‘slechts’ in de rechtsoverwegingen te geven.

Integendeel: zij heeft het opportuun geacht met zoveel woorden te overwegen dat dit

oordeel ‘reeds thans en zonder voorbehoud’ is gegeven.

35

Het feit dat de rechtbank dit oordeel niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard,

waarop de Staat zich mede heeft beroepen, is een noodzakelijk gevolg van de

omstandigheid dat de rechtbank het om voormelde redenen in zoverre voorshands bij

een eindbeslissing heeft gelaten. Slechts beslissingen die in een dictum zijn gegeven,

kunnen immers uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

2.5

De subonderdelen 2a en 2b lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij keren zich

met een rechtsklacht tegen rov. 8, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘In dit geval heeft de president, zoals in de verhouding kortgedingrechter/bodemrechter

in de regel geboden en passend is, zich bij het beoordelen van de haar voorgelegde

vorderingen georiënteerd op het — reeds bekende — oordeel van de bodemrechter. De

president als kortgedingrechter was slechts in het geval van een kennelijke omissie

gehouden tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Daarvan is in casu

geen sprake, zoals ook niet door de Staat is gesteld. Het gemotiveerde en stellige

oordeel van de bodemrechter, neergelegd in een eindbeslissing, dat toepassing van de


schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten strijdig is

met art. 1Protocol 1, was derhalve bindend voor de president. Indien door de president

onderzocht had moeten worden of van een onmiskenbare onverbind(end)heid sprake zou

zijn, had de president tot een inhoudelijke toetsing van het oordeel van de rechtbank

moeten zijn overgegaan, hetgeen (anders dan ingeval van genoemde kennelijke omissie)

niet haar taak was.’

2.6

Subonderdeel 2a betoogt dat een in een tussenvonnis vervatte eindbeslissing partijen en

de rechter slechts bindt in de lopende instantie. Buiten dat kader bindt een dergelijke

beslissing de rechter slechts als zij is vervat in een onherroepelijke uitspraak en zij gezag

van gewijsde heeft gekregen, dan wel indien zij is vervat in een bij dictum gegeven

uitspraak. Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat het hof, nu het oordeel van de

rechtbank in de bodemprocedure niet in het dictum is neergelegd, tot een eigen

beoordeling was gehouden.

2.7

Bij de bespeking van deze klachten kan als uitgangspunt dienen dat de

kortgedingrechter, die tot taak heeft een voorlopige voorziening te treffen in een

spoedeisende situatie, zich in beginsel dient te richten naar het oordeel van de

bodemrechter. Dit geldt reeds als de bodemrechter nog niet heeft gesproken in die zin,

dat de kortgedingrechter dan in beginsel dient te beslissen overeenkomstig het oordeel

dat, naar zijn voorlopig inzicht, te zijner tijd door de bodemrechter zal worden geveld.

Eens temeer is dit zo wanneer de bodemrechter al wél een oordeel heeft gegeven.

Analoog aan hetgeen voor executiegeschillen geldt[10], moet worden aangenomen dat het

de kortgedingrechter in beginsel alleen vrijstaat af te wijken van het oordeel van de

bodemrechter, als diens vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag

berust of als sprake is van nieuwe, na het bodemvonnis voorgevallen of aan het licht

gekomen feiten die, als zij aan de bodemrechter bekend waren geweest voordat hij

vonnis wees, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Het ligt voor de hand dat

de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar

wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de

bodemrechter.

2.8

In grote lijnen evenzo de MvA II Inv. bij de artt. 52–54 Rv[11], waarin de verhouding

tussen de kortgedingrechter en bodemrechter als volgt wordt besproken:

‘De commissie heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot

voorzieningen als bovenbedoeld[12] slechts kan komen, indien zich nieuwe

omstandigheden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad

is verklaard, berust op een kennelijke fout.

Ingevolge de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dit

stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden

gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EBICI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EWICI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EFJCI

36

gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met

name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft

uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is

van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.

Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de

trant van de artikelen 53 en 54 de taak van de rechter in kort geding beperkt is.’

2.9

Wordt in kort geding, zoals in de onderhavige procedure, een afwijking bepleit van een

reeds uitgesproken oordeel van de bodemrechter onder verwijzing naar een daartegen

ingesteld rechtsmiddel en de daartoe aangevoerde argumenten, dan is de

kortgedingrechter m.i. tegen deze achtergrond niet zonder meer gehouden op een

zodanig betoog in te gaan en dus te beslissen over de juistheid van het bodemvonnis. Hij

is, naar het mij voorkomt, daartoe pas verplicht als appellant in de bodemprocedure, in

kort geding gemotiveerd stelt dat aan het in eerste instantie gewezen vonnis een

kennelijke misslag ten grondslag ligt of dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe

rechtsontwikkelingen.

De juistheid van een zodanig betoog behoeft bovendien niet ten gronde door de

kortgedingrechter te worden beoordeeld, omdat het niet op zijn weg ligt zich in de positie

te stellen van de appèlrechter in het bodemgeschil. Hij mag — en moet zelfs — in

beginsel uitgaan van de bindende kracht van het bodemvonnis. Een vergelijking kan

worden getrokken met een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, bij de

beoordeling waarvan de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel

buiten beschouwing moet blijven.[13] Maar als het bodemvonnis klaarblijkelijk niet in

stand kan blijven — op grond van de grieven die in de bodemprocedure zijn aangevoerd,

al dan niet aangevuld met de werking van art. 48 Rv en/of de openbare orde —, behoort

zulks n.m.m. ook door te werken in kort geding.

2.10

In dit licht kunnen nu de subonderdelen worden besproken. Opmerking verdient dat de

Staat de vorenomschreven uitgangspunten in grote lijnen onderschrijft.[14] Hij betoogt

evenwel dat die uitgangspunten niet opgaan als de desbetreffende beslissing van de

bodemrechter niet is vervat in een onherroepelijke uitspraak waaraan gezag van

gewijsde toekomt, althans is opgenomen in het dictum van het desbetreffende vonnis.

Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook als de bodemrechter een

beslissing heeft gegeven die nog geen gezag van gewijsde heeft gekregen en niet in het

dictum van zijn uitspraak is opgenomen, strekt deze in beginsel — onder de boven

aangegeven grenzen — de kortgedingrechter tot richtsnoer, hetgeen in de kern berust op

het feit dat de voorlopige beoordeling in kort geding een juridische schijngestalte is van

het bodemvonnis.[15]

Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals de Staat op zichzelf terecht nog heeft

betoogd, door de rechtspraak een toenemend aantal uitzonderingen is aanvaard op de

bindende kracht van een eindbeslissing.[16] Het gaat daarbij immers om nauw

omschreven gevallen waarin de rechter die deze beslissing wees of de in hoger beroep

oordelende rechter, niet aan zijn beslissing gebonden is. In de onderhavige procedure

gaat het echter om de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter.

Daarop heeft de jurisprudentie waarop de Staat zich thans beroept, geen betrekking.

2.11

Uit het vorenstaande volgt dat het hof, op het voetspoor van de president, een juist

oordeel heeft geveld. De subonderdelen komen tevergeefs daartegen op.

2.12

Subonderdeel 2c heeft betrekking op rov. 9. Daarin heeft het hof de stelling van de Staat

verworpen dat de president, die zich orienteerde op het oordeel van de bodemrechter,

tevens de kans van slagen van het daartegen ingestelde rechtsmiddel diende te

betrekken.

Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een

vordering in kort geding die voortbouwt op een bij tussenvonnis in de bodemprocedure

gegeven oordeel, mede gelet moet worden op de kans van slagen van het ingestelde

rechtsmiddel indien het gaat om een beslissing die niet in het dictum is gegeven.

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EUJCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EMKCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ERKCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E3KCI

37

2.13

Het subonderdeel faalt op gronden die in het vorenstaande besloten liggen.

2.14

Subonderdeel 3a klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte eraan is

voorbijgegaan dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing

laten van een wet in formele zin betreft.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof heeft miskend dat de

Whv een wet in formele zin is.

2.15

Het subonderdeel stelt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat een bevel tot

buiten toepassing laten van een wet in formele zin, uitsluitend mag worden gegeven als

de desbetreffende wettelijke voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn. De Staat

beroept zich daartoe met name op de arresten Staat/LSV[17] en Landbouwvliegers.[18]

2.16

Ter inleiding teken ik aan dat in de rechterlijke toetsing aan algemene rechtsbeginselen,

een ontwikkeling is te onderkennen die afvoert van de terughoudende maatstaf die in

LSV/Staat is aanvaard. Dit arrest was zelf al een nieuwe stap ten opzichte van het

pocketboekarrest.[19] Het past in onze rechterlijke traditie van voorzichtige ontwikkeling,

zeker in een zo politiek geladen kwestie als de verhouding tussen de rechter en wetgever

toch is, om die stap te omkleden met terughoudende randvoorwaarden:

‘Een zodanige voorziening is in beginsel niet ongeoorloofd. Zij zal echter in beginsel

slechts in aanmerking komen, indien de beschikking (…) onmiskenbaar onverbindend is

(…)[20]

Ook in het arrest inzake de Landbouwvliegers was de Hoge Raad nog zeer

terughoudend[21]:

‘Dit antwoord (op vraag of naar Nederlands recht een wet in materiële zin door de

rechter mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen het hof inderdaad

mogelijk achtte -FBB) is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat

de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend

(…) kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (…).

Zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons

staatsbestel (... brengen mee) dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid

moet betrachten.

(…)

Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan

komen of sprake is van een geval dat het voorschrift ‘onmiskenbaar’ onverbindend is,

zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in KG (HR 1 juli

1983, NJ 1984, 360).’

2.17

In dit arrest lag besloten dat toetsing van de wet in formele zin aan algemene

rechtsbeginselen, niet geoorloofd is. Deze conclusie trok de Hoge Raad inderdaad in het

Harmonisatiewetarrest.[22] Maar hij overwoog tevens met zoveel woorden dat

‘niet (valt) te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het totstandkomen van de

Grondwet van 1983, het gewicht van de voor een restrictieve interpretatie van dat

verbod (van art. 120 Grondwet -FBB) pleitende argumenten heeft doen toenemen (…).’

2.18

Zoals ook Koopmans[23] heeft gesignaleerd is het beginsel van onschendbaarheid van de

wet, geleidelijk afgezwakt. Het heeft de Hoge Raad niet ervan weerhouden in het

Harmonisatiewet-arrest te overwegen dat hij de desbetreffende wet strijdig achtte met

het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien vindt in toenemende mate — zoals ook in de

onderhavige (bodem)zaak — toetsing plaats van wetten in formele zin aan verdragen, die

vaak normen bevatten die nauw verwant zijn aan grondwettelijke normen, voorzover zij

deze al niet overlappen.[24]

2.19

Hoe het debat over art. 120 Grw zich ook zal ontwikkelen, de door subonderdeel 3a

verdedigde stelling kan, naar ik meen, de Staat niet baten. Vanzelfsprekend heeft hij in

zoverre gelijk, dat de rechter bij toetsing van wetgeving in formele zin terughoudendheid

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E6MCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EJNCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EXNCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EGOCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EKOCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EAPCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E1PCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E4PCI

38

moet betrachten. De rechter loopt immers het risico op de stoel van de wetgever te gaan

zitten, hetgeen temeer klemt als de toetsing plaatsvindt ten aanzien van een kwestie die

onderwerp heeft uitgemaakt van parlementair debat en advisering door de Raad van

State. Toch kon de bodemrechter niet anders handelen dan hij gedaan heeft, aangezien

art. 94 Grondwet uitdrukkelijk bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke

voorschriften — waaronder begrepen wetgeving in formele zin[25]— geen toepassing

kunnen vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende

bepalingen van verdragen. Nu NVV c.s. zich gemotiveerd erop hadden beroepen dat het

onder 1.2(d) van deze conclusie beschreven stelsel van de Whv in strijd is met art. 1 van

het Eerste Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van 94 Grondwet, was

de rechtbank gehouden de Whv aan deze verdragsbepaling te toetsen. Geen rechtsregel

bracht mee dat zij dusdoende de door het subonderdeel aangedrongen maatstaf diende

te hanteren.

2.20

Zoals gezien was de rechtbank in de bodemprocedure gemotiveerd van oordeel dat de

door NVV c.s. aangevochten hoofdstukken van de Whv, deze toetsing niet konden

doorstaan. Om de onder 2.4 van deze conclusie aangegeven reden, verbond zij aan dat

— onherroepelijk en zonder voorbehoud gegeven — oordeel echter nog geen

consequenties. Daarom hebben NVV c.s. aan de kortgedingrechter gevraagd een

daarmee strokende ordemaatregel te treffen. Zoals uitgewerkt bij de bespreking van de

subonderdelen 2a en 2b, lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van de

kortgedingrechter aan dit verlangen te voldoen. Het behoort niet tot zijn taak — of zelfs

bevoegdheid — om de reeds door de bodemrechter verrichte toetsing nog eens over te

doen aan de hand van een strengere maatstaf, zoals nu door het subonderdeel bepleit.

2.21

De jurisprudentie waarop de Staat zich beroept, betreft (dan ook) een andere kwestie,

namelijk de toetsing de van wetgeving in materiële zin die niet tevens wetgeving in

formele zin is, aan onderscheidenlijk algemene rechtsbeginselen (Landbouwvliegers) en

het leerstuk van de onrechtmatige daad (onderscheidenlijk onrechtmatige wetgeving;

Staat/LSV). Het belangrijkste verschil met het onderhavige geval is, dat toetsing thans

plaatsvindt aan een verdragsbepaling. Omdat dit geval een uitdrukkelijke regeling heeft

gevonden in art. 94 Grondwet en gezien het feit dat verdragsbepalingen op de

‘normenladder’ bovenaan staan, ligt het voor de hand dat de maatstaven die zijn

ontwikkeld bij toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen, niet overeenkomstig

van toepassing zijn op de door art. 94 Grondwet voorgeschreven toetsing.

2.22

Anders dan in de arresten Staat/LSV en Landbouwvliegers het geval was, is de

onderhavige kort gedingprocedure bovendien voorafgegaan door een bodemprocedure

waarin de rechter, na een grondige feitelijke en juridische beoordeling, heeft uitgelaten

over de verhouding tussen de Whv en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Ook daarom

kan niet worden volgehouden dat de kortgedingrechter een lichtvaardige beslissing heeft

genomen.

2.23

Ter afsluiting merk ik nog op dat de kernvraag in de bodemprocedure, of de onder 1.2(d)

beschreven ontneming van de rechten inderdaad niet door de beugel kan van art. 1 van

het Eerste Protocol bij het EVRM, verschillend kan worden benaderd.

Enerzijds kan als uitgangspunt worden gekozen — zoals in de bodemprocedure de

rechtbank deed — dat de mestproductie-, varkens- en fokzeugrechten ook los van het

landbouwbedrijf waaraan zij zijn toegekend, kunnen worden verhandeld (zij het onder

beperkende voorwaarden). Bovendien werden zij fiscaal als bedrijfsmiddelen belast.

Onder deze invalshoek ligt de conclusie voor de hand dat het hier gaat om eigendom in

de zin van art. 1 van het Eerste Protocol. Nu deze aan de gerechtigden gedeeltelijk is

ontnomen zonder enige schadeloosstelling, is verdedigbaar dat de aangehaalde

verdragsbepaling door de Whv is geschonden, ervan uitgaande dat van uitzonderlijke

omstandigheden die het uitblijven van schadeloosstelling rechtvaardigen, niet is

gebleken.

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ERQCI

39

Anderzijds kan als vertrekpunt van de redenering worden gekozen — zoals in de

bodemprocedure het hof in zijn arrest van 20 januari 2000 heeft gedaan — dat de

desbetreffende rechten om niet zijn toegekend, niet met de bedoeling de ontvangende

boerenbedrijven te verrijken, maar als instrument om een restrictief beleid te voeren ten

aanzien van met name de milieubelasting door de intensieve varkenshouderij. In deze

invalshoek wordt het vergunningskarakter geaccentueerd met het oog waarop de

desbetreffende rechten in het leven zijn geroepen. Zo bezien worden door de Whv dus

geen rechten ontnomen, maar wordt de bedrijfsvoering van de varkensboerderijen — die

op zichzelf aan de gerechtigden niet worden ontnomen — nader gereguleerd. Daartegen

verzet het Eerste Protocol zich niet.

2.24

In dit kort geding kan ermee worden volstaan te constateren dat geen van beide

benaderingen onverdedigbaar is.[26] In de literatuur hebben zij (dan ook) elk hun

kampioenen gevonden.[27] Onder die omstandigheden hebben president en hof blijk

gegeven van een juiste taakopvatting van de kortgedingrechter door de gemotiveerde

keuze te respecteren die de bodemrechter — de rechtbank — in deze heeft gemaakt.

2.25

Op dit een en ander stuit subonderdeel 3a af. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3b, dat

geen nieuwe klacht bevat.

2.26

Subonderdeel 4a keert zich tegen rov. 10. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

‘Het moge zo zijn, dat zowel de president (in haar eerder kortgedingvonnis van 11

september 1998) als de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 14) niet zijn uitgegaan van

de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met artikel 1 van Protocol 1, zulks staat

echter niet in de weg aan het treffen door de president van een tijdelijke voorziening als

thans verleend zolang niet was beslist in de bodemprocedure op het door de Staat

ingestelde hoger beroep dan wel niet was voorzien in een passende

schadevergoedingsregeling.’

2.27

Het subonderdeel komt met een rechts- en motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Het

betoogt dat indien de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv (zelf) in strijd komt

met art. 1 Eerste Protocol, maar dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een

schadevergoedingsregeling in of bij de Whv, niet valt in te zien dat en waarom de door

de president uitgesproken en door het hof bekrachtigde voorziening op zijn plaats zou

zijn en zou passen bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter.

Het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak biedt volgens de Staat immers geen grond

voor het zonder meer buiten toepassing laten van de betrokken hoofdstukken van de

Whv. Het enkele ontbreken van schadevergoeding is daarvoor onvoldoende

rechtvaardiging.

2.28

Neemt men het subonderdeel letterlijk — en daarvoor is bij de uiterst gedetailleerde

wijze waarop in het middel het arrest van het hof wordt gefileerd, alle aanleiding — dan

faalt het reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uitgangspunt is immers de

veronderstelling dat ‘de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met

art. 1 Eerste Protocol EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een

schadevergoedingsregeling in of bij de Whv (…)’. De rechtbank heeft — in de

bodemprocedure — echter wel degelijk geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1

Eerste Protocol EVRM, juist wegens het ontbreken van een adequate schadeloosstelling

aan de daardoor getroffen varkenshouders. Reeds hierop loopt het subonderdeel stuk.

2.29

Aan subonderdeel 4b ligt de vooronderstelling ten grondslag dat het hof het vonnis van

de rechtbank aldus heeft opgevat, dat daarin wél de onverbindendheid van de

desbetreffende hoofdstukken van de Whv is aangenomen.

Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in het kader

van de subsidiaire vordering, die — anders dan de primaire vordering (overigens op een

andere grondslag) — niet was gericht op onverbindendverklaring van de Whv, geoordeeld

dat de daarin opgesomde hoofdstukken van de Whv voorshands buiten toepassing

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EPSCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ESSCI

40

moeten blijven. President en hof, die dit oordeel tot richtsnoer namen, zijn dus

klaarblijkelijk uitgegaan van de verbindendheid van de Whv, maar hebben toepassing

van deze wet voorshands onrechtmatig geacht tegen de daardoor getroffen

varkenshouders zolang niet in een adequate schadeloosstelling was voorzien.

2.30

In subonderdeel 4c wordt gesteld dat uit het oordeel van de rechtbank, dat de Whv in

strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM voorzover een schadevergoedingsregeling

ontbreekt, niet volgt dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten

toepassing zou moeten blijven.

De klacht over de vermeende onverbindendheid stuit af op hetgeen bij de bespreking van

subonderdeel 4b is opgemerkt. Wat betreft de klacht over het buiten toepassing laten,

geldt het volgende.

Afweging van de belangen van de bij de invoering van de Whv betrokken partijen heeft

de kortgedingrechter ertoe gebracht een — in het dictum overigens beperkt geformuleerd

— verbod van toepassing van deze wet uit te spreken. Dat is op zichzelf niets bijzonders:

een dreigende onrechtmatige gedraging waardoor aan een ander schade zal worden

toegebracht, kan desverlangd door de rechter worden verboden.[28] Daarbij heeft voor de

beide kortgedingrechters kennelijk meegewogen — al hebben zij dat niet met zoveel

woorden vermeld — dat voor een niet te veronachtzamen aantal varkenshouders als

gevolg van onverkorte uitvoering van de Whv een faillissement dreigt, hetgeen praktisch

gesproken als onherstelbare schade kan worden aangemerkt. Tegenover de door de

Staat met de Whv nagestreefde milieudoelstellingen die kunnen gelden als algemene

belangen van zwaarwegende aard, staan dus eveneens zwaarwegende individuele

belangen, terwijl de Staat het in zijn macht heeft zowel die algemene belangen na te

streven als die individuele belangen te ontzien. Het ‘flankerend beleid’ dat de Staat tot

dusver heeft ontwikkeld, is door president en hof kennelijk ontoereikend geacht. Onder

deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat 's hofs overwegingen onjuist of

onbegrijpelijk zouden zijn.

2.31

In subonderdeel 5, dat betoogt dat het hof, gelet op het vonnis van de rechtbank, de

door de president getroffen voorziening niet zonder meer heeft kunnen aanmerken als

een bij het oordeel van de bodemrechter passende maatregel, ligt geen nieuwe klacht

besloten. Het subonderdeel stuit dus af op hetgeen bij de bespreking van de

subonderdelen 4b en 4c is opgemerkt.

2.32

Onderdeel 6, dat is opgebouwd uit drie subonderdelen, is kennelijk gericht tegen rov. 13

van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

‘De bij een ordemaatregel passende afweging van de belangen van partijen bij de

gevraagde voorziening(en) leidt niet tot het oordeel dat de president de gevraagde

voorzieningen had moeten weigeren. Niet kan worden gezegd dat het algemeen belang

bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten zodanig meer gewicht

toekomt dan het belang van de gehele varkenssector, althans de belangen van

geïntimeerden, dat die laatste belangen daarvoor moeten wijken. Hierbij neemt het hof

met name in aanmerking dat (…) de Minister inmiddels een tijdelijke wet heeft

voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in de mestproductie maar

anderzijds erop gericht is het effect van de eerste tranche van de generieke korting uit te

stellen totdat in de bodemprocedure duidelijkheid is verkregen; dat deze tijdelijke wet

het Kabinet nog niet heeft gepasseerd, doet hieraan niet af. Ten slotte kan in dit verband

niet uit het oog worden verloren dat op grond van het — in hoger beroep nog niet

achterhaalde — oordeel van de rechtbank toepassing van evengenoemde hoofdstukken

van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling jegens

geïntimeerden (…) in strijd is met het (grond)recht van eigendom in de zin van artikel 1

van Protocol 1 bij het EVRM.’

2.33

Subonderdeel 6a verwijt het hof primair te hebben miskend dat een voorziening als de

onderhavige hangende hoger beroep in de bodemprocedure, gebaseerd dient te zijn op

een afweging van de belangen van partijen. Subsidiair bevat het subonderdeel de klacht

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EWVCI

41

dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat die afweging in dit geval zou moeten

leiden tot het treffen van de door de president uitgesproken voorziening.

2.34

De primaire klacht van het subonderdeel — het wordt helaas een eentonig verhaal —

faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag In de zojuist geciteerde rov. 13 heeft het hof

immers wel degelijk de belangen van partijen afgewogen.

2.35

Bij de beoordeling van de subsidiaire klacht kan als uitgangspunt dienen dat aan de

motivering van een kort gedingvonnis doorgaans minder zware eisen mogen worden

gesteld dan aan een vonnis in een bodemprocedure.[29] Dit geldt ook voor de door de

kortgedingrechter te maken belangenafweging die bovendien een hoog feitelijk gehalte

heeft, zodat toetsing in cassatie ook daarom slechts zeer beperkt mogelijk is.[30]

Tegen deze achtergrond faalt ook de tweede klacht van het subonderdeel nu de twee

omstandigheden die het hof in zijn belangenafweging met zoveel woorden heeft

aangehaald, alleszins begrijpelijk maken waarom de belangenafweging in het voordeel

van de varkenshouders is doorgeslagen. Anders dan het subonderdeel betoogt, behoefde

het hof niet met zoveel woorden in te gaan op de ingrijpendheid van de gevolgen van de

door hem getroffen voorzieningen en de bezwaarlijkheid om deze weer ongedaan te

maken. In zijn arrest ligt immers besloten dat het hof zich hiervan — uiteraard — bewust

is geweest, maar daarin onvoldoende grond aanwezig heeft geacht om de

belangenafweging anders te doen uitvallen. Mede gelet op de eveneens ingrijpende en

bezwaarlijk ongedaan te maken gevolgen die voor de varkenshouders dreigen als de Whv

onverkort wordt ingevoerd (waarover onder 2.30 van deze conclusie), behoefde 's hofs

oordeel geen nadere toelichting.

2.36

Het beroep dat de Staat in dit verband nog heeft gedaan op art. 6:168 BW, brengt in het

vorenstaande geen wijziging. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de

rechter om een verbod van een onrechtmatige gedraging af te wijzen op grond dat deze

gedraging wegens zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld.

Niet alleen gaat het hier echter — zoals gezegd — om een discretionaire bevoegdheid en

heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het deze niet wenste uit het oefenen, maar

ook gaat het beroep op deze bepaling in zoverre mank, dat daarin uitdrukkelijk wordt

bepaald dat de benadeelde wèl zijn recht op schadevergoeding behoudt. In het

onderhavige geval heeft de Staat echter tot op heden nu juist geweigerd een

schadevergoedingsregeling voor de desbetreffende varkenshouders te treffen. Onder die

omstandigheden is er — nog steeds: wanneer men uitgaat van het oordeel van de

rechtbank in de bodemprocedure — al helemaal geen aanleiding om deze discretionaire

bevoegdheid te gebruiken.

2.37

Ook subonderdeel 6b komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 13.

Het voert aan dat voldoende voor een afwijzing van de gevorderde voorziening is dat de

milieubelangen die met de Whv zijn gemoeid, zwaarder wegen dan het belang van NVV

c.s. Niet is vereist dat aan het belang van de Staat ‘zodanig meer gewicht toekomt’ dan

het belang van NVV c.s., dat laatstgenoemd belang daarvoor moet wijken.

2.38

Het middel faalt omdat de door het hof gehanteerde maatstaf klaarblijkelijk dezelfde is

als door het subonderdeel wordt bepleit, ook al heeft het hof daaraan een enigszins

andere formulering gegeven.

Voorzover het subonderdeel voorts klaagt dat niet valt in te zien waarom de belangen

van NVV c.s. zwaarder wegen dan de door de Staat nagestreefde milieudoelen, vraagt

het naar de bekende weg. Dezelfde klacht is al naar voren gebracht door onderdeel 4.

2.39

Subonderdeel 6c klaagt dat het hof bij zijn belangenafweging mede de kans van slagen

van het door de Staat tegen het vonnis ingestelde appèl ‘en/of de onmiskenbaarheid van

de door de rechtbank aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM’ had moeten

betrekken.

2.40

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EDXCI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ETXCI

42

Met deze klacht wordt onderdeel 2 herhaald. Zij behoeft dus geen zelfstandige

bespreking.

2.41

Ook onderdeel 7 is gericht tegen rov. 13. Subonderdeel 7a bevat gedeeltelijk dezelfde

klacht als subonderdeel 6b en faalt in zoverre op de boven aangegeven gronden. Voor

het overige bouwt het voort op subonderdeel 6a, zodat het in het lot daarvan moet

delen.

2.42

Subonderdeel 7b verwijt het hof dat het bij zijn belangenafweging aan de zijde van de

Staat alleen het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van het

mestoverschot in aanmerking heeft genomen en niet mede de omstandigheid dat door

het buiten toepassing laten van de Whv, geen productiebeperking kan worden

gehandhaafd en geen invoering van het systeem van varkens- en fokzeugrechten

plaatsvindt.

2.43

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Hoewel het hof de bedoelde belangen niet

expliciet in zijn arrest heeft genoemd, heeft het deze kennelijk wel meegewogen, maar

van onvoldoende gewicht geacht om de balans alsnog ten voordele van de Staat te doen

doorslaan. Het feit dat het hof dit niet met zoveel woorden heeft neergeschreven, kan

hem niet met vrucht worden verweten, nu de rechter in kort geding niet op elk door

partijen aangevoerd argument afzonderlijk hoeft in te gaan.

2.44

Subonderdeel 7c bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechter ook bij de

afweging van de belangen van partijen terughoudendheid dient te betrachten, gelet op

de ingrijpende aard van de gevraagde voorziening. Het onderdeel zoekt voor dit betoog

aansluiting bij het onder 2.18 e.v. besproken Landbouwvliegersarrest.

2.45

Het subonderdeel is ondeugdelijk. In het Landbouwvliegersarrest heeft de Hoge Raad

onder meer beslist dat de rechter, die voor de taak staat om te beoordelen of een

ministeriele regeling in strijd is met algemene rechtsbeginselen, niet naar eigen inzicht

de waarde of het maatschappelijk gewicht van de daarbij betrokken belangen mag

vaststellen. In het onderhavige geval echter had de rechtbank al geoordeeld dat de Whv

in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Maar die enkele

omstandigheid bracht nog niet mee dat het in kort geding gevraagde verbod voor

toewijzing gereed lag. Voordat de rechter tot die beslissing kwam, diende hij de belangen

van partijen tegen elkaar af te wegen. Deze afweging is van een andere aard dan die

waarop in het Landbouwvliegersarrest werd gedoeld omdat toen de (voor)vraag aan de

orde was, of de desbetreffende regeling verbindend was.

2.46

Subonderdeel 7d acht onbegrijpelijk dat het hof bij zijn afweging in rov. 13 mede in

aanmerking heeft genomen dat de Minister een tijdelijke wet heeft voorbereid. Deze wet

is, zo stelt de Staat, enkel ingegeven door het tussenvonnis van de rechtbank en het

daaraan door de president verbonden gevolg. Niet valt daarom in te zien hoe die

omstandigheid aan het oordeel van het hof kan bijdragen.

2.47

Met zijn desbetreffende overweging heeft het hof bedoeld dat de Minister in reactie op

het door de rechtbank gewezen tussenvonnis en de door de president getroffen

ordemaatregel, zijn beleid voorzover mogelijk in aangepaste vorm heeft voortgezet en

dus vooralsnog geen schadevergoedingsregeling voor de varkenshouders heeft getroffen.

Deze overweging is verre van onbegrijpelijk.

2.48

Subonderdeel 7e voert aan dat het hof ook in het kader van de belangenafweging ten

onrechte is uitgegaan van het oordeel van de rechtbank.

2.49

Ook dit subonderdeel herhaalt — evenals subonderdeel 6c — de klacht van onderdeel 2

en moet dus in het lot daarvan delen.

2.50

43

Onderdeel 8 komt op tegen rov. 15. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

‘Grief III betreft de vraag of het totstandbrengen door de Minister van een de

Whv‘flankerend beleid’ afdoet aan het door de president uitgesproken gebod. De

rechtbank heeft zich over de argumenten van de Staat inhoudende dat er een ‘fair-

balance’ bestond tussen dit beleid en de belangen van de betrokken varkenshouders,

reeds uitgesproken, en wel ten nadele van de Staat. Het hof als kortgedingrechter heeft

zich te richten naar dit oordeel en sluit zich — evenals de president in rov. 3.8 van haar

vonnis — daarbij aan, zodat ook deze grief faalt.’

2.51

Het subonderdeel acht onbegrijpelijk het oordeel dat de rechtbank zich reeds over het de

Whv flankerend beleid heeft uitgelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de stukken

van het geding blijkt dat dit beleid ten dele van na het pleidooi bij de rechtbank dateert,

om welke reden het niet in het oordeel van de rechtbank kan zijn verdisconteerd.

2.52

Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. In de toelichting op grief III heeft de

Staat immers erkend dat de voorgenomen maatregelen niet voorzien in een vergoeding

voor de in de Whv geregelde kortingen op de mestproductierechten en het verval van de

latente ruimte. Mèt de president[31] moet daarom worden aangenomen dat de strijd met

het Eerste Protocol bij het EVRM door dat flankerend beleid niet wordt opgeheven, nu dit

beleid volgens de Staat zelf — nog steeds in de toelichting op grief III — slechts ertoe

strekt dat ‘in enigerlei mate de ingrijpende gevolgen van de Whv worden verzacht’.[32]

2.53

Maar ook overigens treft het onderdeel geen doel. Grief III was immers gebaseerd op de

stelling dat de mestproduktie- en varkensrechten niet als eigendom in de zin van art. 1

Eerste Protocol bij het EVRM kunnen worden aangemerkt, maar hebben te gelden als

regulering van het gebruik van eigendom.[33] In dit licht betoogde de Staat dat er slechts

dan aanleiding is voor het treffen van een adequate schadevergoedingsregeling indien

door deze overheidsmaatregelen de ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de

belangen van de individuele varkenshouders, wordt doorbroken. Voorts betoogde de

Staat dat bij de beoordeling of zodanige ‘fair balance’ is bereikt, de maatregelen die door

de Minister in het kader van het flankerend beleid zijn getroffen, moeten worden

betrokken.

2.54

Voormelde stelling is door een de rechtbank in haar tussenvonnis verworpen. Hiervoor is

al uitvoerig besproken dat de beide kortgedingrechters zich onder de gegeven

omstandigheden terecht hebben gericht naar dit oordeel van de bodemrechter. Daarmee

kwam de bodem aan grief III te ontvallen.

2.55

Onderdeel 9 ten slotte komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs

oordeel in rov. 16. Dit oordeel luidt als volgt:

‘Grief IV, voorzover niet voortbouwend op de verworpen grieven II en III, klaagt dat de

getroffen voorziening verder gaat dan strikt nodig, omdat niet alleen het effect van de

eerste tranche van de generieke korting ongedaan wordt gemaakt maar tevens geen

beperkingen voor de varkensmestproductie meer gelden. De Staat wijst in dit verband op

de artikelen 15 en 38 Whv alsmede op bepalingen met betrekking tot aktiviteiten van het

Bureau Heffingen, die nu buiten toepassing zijn verklaard. NVV c.s. bestrijden deze

klacht terecht, omdat de in de hoofdstukken II tot en met IV opgenomen bepalingen ten

nauwste met elkaar samenhangen en het niet wel doenlijk is zonder het effect van de

voorziening aan te tasten daaruit één of meer artikelen te lichten zoals door de Staat

gewenst. Ook deze grief mist doel.’

Het onderdeel voert aan dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de bepalingen van

de hoofdstukken II tot en met IV niet zo nauw met elkaar samenhangen dat het

onmogelijk is daarvan slechts één of meer bepalingen buiten toepassing te laten. 's Hofs

oordeel is dus onjuist, althans berust dit op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt

van de Staat, zo wordt betoogd.

2.56

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EK3CI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EQ3CI

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2000-05-19_c99-228hr_nj-2001-407_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E13CI

44

Het onderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat de klacht niet wordt uitgewerkt.

Daarom voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 Rv, gezien de samenhang die tussen

de bepalingen in de desbetreffende hoofdstukken van de Whv bestaat.

2.57

De slotsom van het vorenstaande is, dat het middel in al zijn onderdelen faalt. De

onderdelen 6–9 kunnen worden afgedaan met behulp van art. 101a RO.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Staat in de

kosten van deze procedure.

Met noot van H.J. Snijders

Naar boven

Noot

1. Inleiding

a. Dit varkenshoudersarrest is het sluitstuk van een kort geding, dat is geïnitieerd

vanwege — kort gezegd — de reductie van de varkensexploitatierechten door de Wet

herstructurering varkenshouderij (WHV).

b. Het arrest is met name van belang vanwege zijn beslissing over de betekenis van een

tussentijds oordeel in de bodemprocedure voor de president in kort geding in r.o. 3.2–

3, waarover nr. 2 hieronder.

c. De vraag onder welke voorwaarden de rechter een wet in formele zin buiten

toepassing mag laten, komt ook in beperkte mate aan de orde en wel in r.o. 3.5,

waarover nr. 3 hieronder.

2. Kortgedingvoorziening na inmiddels gegeven oordeel in hoofdzaak

a. Eerdere rechtspraak min of meer per analogiam uitbouwend — zie m.n. HR 22 april

1983 (Ritzen en Vandeberg Hoekstra), NJ 1984, 145 m.nt. WHH — beslist de Hoge

Raad zonder omhaal dat de president in kort geding zijn vonnis ‘in beginsel’ dient ‘af te

stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in

een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het

vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan’ (r.o. 3.2, 2e zin).

Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is

er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde

zaak buiten spel gezet; is dit nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud

ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure.

De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer

waarborgen omkleed dan het kort geding.

Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te

denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de

bodemprocedure?

Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel

laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een

kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te

beperken tot contradictoire bodemvonnissen.

Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure — voorlopige feitelijke

beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen — gaat dit argument niet op. Niet

het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten

grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie.

Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms

wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop

volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit

het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het

kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen.

Hierboven werd gemakshalve de situatie dat het kortgedingvonnis voorafgaat aan het

bodemvonnis op één lijn gesteld met die van het kortgedingvonnis dat volgt op een

bodemvonnis. Toch kan zich een belangrijk verschil voordoen. Bij de situatie van het

kortgedingvonnis dat volgt op een bodemvonnis doet het er niet toe, zoals de Hoge

Raad uitdrukkelijk aangeeft, of het bodemvonnis in kracht van gewijsde is gegaan.


45

Daarentegen wordt aan de werking van een kortgedingvonnis door een daarop volgend

(contradictoir) bodemvonnis pas een einde gemaakt — aldus althans een

(overheersende) rechtsopvatting — op het moment dat dit in kracht van gewijsde

gaat, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De verschillende opvattingen zijn

gedocumenteerd in beeld gebracht in mijn noot onder HR 15 mei 1998 (AVI/CTAV), NJ

1999, 569.

b. Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad weliswaar heel algemeen ‘onder omstandigheden’

een uitzondering op de regel toelaat, maar vervolgens slechts één type

standaarduitzondering noemt, namelijk het geval dat ‘het vonnis van de bodemrechter

klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de

beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden

afgewacht’ (r.o. 3.2, 3e zin). Ten aanzien van de nauw verwante vraag naar de criteria

voor schorsing van de executie van een bodemvonnis door de kortgedingrechter pleegt

nog een andere standaarduitzondering genoemd te worden (vgl. bijvoorbeeld — nog

wat eng geformuleerd — het arrest Ritzen en Vandeberg Hoekstra en verder de noot

hieronder van Heemskerk, PG Wijz. Rv, p. 32 en A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid

van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 22 en 26 e.v.), kort gezegd: zodanige

wijziging van omstandigheden na het bodemvonnis dat de bodemrechter in de

wetenschap daarvan een andere beslissing zou hebben genomen. Deze uitzondering

verdedigt A-G Bakels in zijn conclusie sub 2.7 terecht, dunkt mij, ook voor het ons

thans bezig houdende geval. Een zelfde soort uitzondering wordt o.m. in de

parlementaire geschiedenis t.a.p. en door Van Rossum, a.w., p. 22–23 verdedigd op

het beginsel dat het de kortgedingrechter verboden is een niet uitvoerbaar bij

voorraad verklaard bodemvonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het lijkt

onaannemelijk dat de Hoge Raad dit laatste type uitzondering i.c. opzettelijk buiten

spel zou zetten. De generale vooropstelling van een uitzondering ‘onder

omstandigheden’, laat ook voor de laatstgenoemde standaarduitzondering alle ruimte.

c. Bij de toepassing van het sub a verwoorde beginsel van afstemming op een eerdere

bodemvonnis behoeft de president (zelfs) niet de eventuele kans op vernietiging van

het bodemvonnis in beroep te betrekken (r.o. 3.3).

Behoeft hij dit niet te doen of mag hij het zelfs niet? Bakels verdedigt in zijn conclusie

sub 2.9 het laatste. Uit de beslissing van de Hoge Raad valt niet af te leiden, wat hij

vindt. De parallel die conform Bakels t.a.p. getrokken kan worden met de beoordeling

van een vordering tot een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad, duidt erop dat

het — inderdaad — om een verplichting tot onthouding gaat. Een contra-indicatie

hiervoor zou HR 21 april 1995 (Boehringer/Kirin Amgen), NJ 1996, 462 m.nt. DWFV

kunnen zijn, maar dit betreft een atypisch geval van gelijkstelling van de Europese

oppositie- en beroepsprocedure in octrooizaken met de bodemprocedure. Iets anders

is dat juist uit de voorhanden zijnde processtukken van de appelprocedure kan blijken

dat zich een van de uitzonderingen voor doet, zoals die zojuist sub b geanalyseerd

zijn.

3. Toetsing van wetgeving in formele zin

a. Binnen het koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien

deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van

verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’, zo bepaalt art. 94

Grondwet. Onder die wettelijke voorschriften vallen ook regels van wetgeving in

formele zin. Voor zover die in strijd zijn met een bepaling als art. 1 van het Eerste

Protocol bij het EVRM, dient niet alleen de rechter maar ook de Staat, in het bijzonder

de regering, deze dus buiten toepassing te laten. Hiervoor is niet nodig althans niet

maatgevend dat die voorschriften ‘onmiskenbaar onverbindend’ zijn, strijd met de

hogere bepaling is toereikend. Zie hier, in essentie, de betekenis van de beslissing van

de Hoge Raad over de toetsingsproblematiek ten aanzien van wetgeving in formele zin

in r.o. 3.5 van dit arrest, die op de keper beschouwd, in het licht van art. 94 Grondwet

en de daarop gebaseerde praktijk, niets nieuws brengt (vgl. kort voor dit arrest bijv.

ook HR 14 april 2000 (Kooren/Staat), NJ 2000, 713 m.nt. ARB).

Dit arrest betreft dus een andere rechtsvindingscasus dan (o.m.) het arrest LSV/Staat

46

(HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS) en het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei

1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS), waarbij het ging om toetsing van wetgeving in

materiële zin. Ook gaat het om een andere rechtsvindingscasus dan die van het

Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS) aan de orde is,

waarbij geprobeerd werd wetgeving in formele zin aan andere dan in art. 94 bedoelde

hogere bepalingen te toetsen.

Of de litigieuze WHV-regels in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het

EVRM is een andere vraag, die niet in dit HR-arrest maar wel in het HR-arrest in de

bodemprocedure aan de orde is.

b. Toch zou het vreemd zijn als het onmiskenbaarheidscriterium voor casus als die van

LSV/Staat in stand bleef, nog daargelaten dat er weinig ruimte lijkt te bestaan voor

een categorie van wel onverbindende maar niet onmiskenbaar onverbindende

bepalingen, om het maar eens versluierd te zeggen (vgl. overigens ook de Hoge Raad

zelf, die in r.o. 3.4, 3e al. van LSV/Staat weliswaar eist voor buitentoepassingstelling

dat de desbetreffende bepalingen, i.c. prijzenbeschikkingen, ‘onmiskenbaar

onverbindend’ zijn, maar tegelijkertijd zonder meer die eis vervuld acht op basis van

zijn r.o. 3.3, waarin de prijzenbeschikkingen eenvoudigweg als ‘onverbindend’

aangemerkt worden; de omstandigheid dat het hier om een kort geding gaat, doet

m.i. niet ter zake: de mate van grondigheid van het onderzoek naar gelang de aard

van de procedure kan en behoort niet van invloed te zijn op het te hanteren

materieelrechtelijke criterium (een zelfde soort verwarring doet zich voor bij art. 1063

lid 1 Rv)). Bij het Landbouwvliegersarrest ging het om toetsing aan algemene

rechtsbeginselen, bij LSV/Staat daarentegen ging het om een toetsing van wetgeving

in materiële zin — prijzenbeschikkingen — aan wetgeving in formele zin — de

Prijzenwet. De prijzenbeschikkingen werden geacht onmiskenbaar onverbindend te

zijn, omdat deze buiten het ‘raam’ van de Prijzenwet vielen. Zeker, het gaat hier om

toetsing na wetsteleologische uitleg op basis van de historische strekking van de

Prijzenwet, maar toetsing van een lager aan een hoger voorschrift blijft het. De vraag

is nu of de enkele omstandigheid dat men toetst op een wat lager niveau van de

ladder der regelgeving aanleiding vormt voor een ander toetsingscriterium. De vraag

stellen, is haar beantwoorden. Het lijkt niet wenselijk, laat staan praktisch, om

verschillen in toetsingsmaatstaven te maken naar gelang de aard van de lagere

regelgeving die men toetst of de aard van de hogere regelgeving waaraan men toetst,

zo lang men maar van laag naar hoog gaat. Iets anders is dat op

rechtsmethodologische gronden onder bijzondere omstandigheden de hier toegepaste

regel, die bekend staat als het adagium ‘Lex superior derogat legi inferiori’, zelf bij

wijze van uitzondering verfijning kan behoeven. Iets anders is ook dat uitleg van de te

toetsen regelgeving en de regelgeving waaraan getoetst wordt de soep minder heet

kan maken, dan zij wordt opgediend. Illustratief voor die noodzaak van verfijning is

bijvoorbeeld HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 m.nt. G, waarin de Hoge Raad beslist

dat aan art. 94 Grondwet in verband met art. 26 IVBP geen grond kan worden

ontleend om, ter voorkoming van discriminatie, aan mannen eenzelfde recht toe te

kennen als de wet in formele zin slechts aan vrouwen toekent ‘in geval dat het in de

wet neergelegde verschil in behandeling, gezien de aard van het recht, in redelijkheid

ook op andere wijze kan worden weggenomen’.

De omstandigheid dat het bij LSV/Staat om een kort geding ging en i.c. om een

bodemprocedure, althans een kort-gedingvonnis dat geënt is op een vonnis in de

bodemprocedure, lijkt niet van gewicht te zijn. De Hoge Raad neemt de subsidiair in

die richting uitgestoken hand van eiser in cassatie niet aan, ook al had A-G Bakels

daar nog zijn licht op laten schijnen (sub 2.22). Voor de afweging die de president in

kort geding maakt als het gaat om een bevel tot het buiten toepassing laten van

wettelijke voorschriften wegens strijd met hogere regelgeving, zal hij mogelijk juist

eerder moeite hebben met buitentoepassingstelling van wetgeving in formele zin dan

met buitentoepassingstelling van wetgeving in uitsluitend materiële zin, dit gelet op de

bestaande staatsrechtelijke verhoudingen in het bijzonder die tussen rechter en

wetgever. Er zijn echter geen goede gronden voor een dergelijk verschil. Het is de

47

Staat zelf, die art. 94 Grondwet heeft geïnitieerd en het is ook de Staat zelf, die zich

tot verdragen en daarvan afgeleide hogere regelgeving heeft verbonden. De Staat

daaraan houden, dat kan men geen rechter euvel duiden.

HJS

48

NJ 2003, 78

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 november

2002

Magistraten: J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, P.C.

Kop Zaaknr: C01/310HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AE4553

Roepnaam: - Noot: P.A. Stein

BW art. 5:94; BW art. 5:104

Essentie

Naar boven

Kort geding; spoedeisend belang; maatstaf; eisen goede procesorde. Erfpacht;

gestanddoening huur na einde erfpacht; strekking art. 5:94 lid 2 BW; overgangsrecht.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de

gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van

de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De

omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten kan bij die afweging een rol

spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet

evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde

voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge

samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij

de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf

voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te

stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. Met de woorden

‘verhuurd voor een langere periode dan vijf jaren’ in art. 5:94 lid 2 BW wordt, evenals in

art. 5:104 lid 2 BW, gedoeld op de periode waarvoor de bedrijfsruimte ten tijde van het

einde van de erfpacht nog verhuurd is en niet op de periode waarvoor de bedrijfsruimte

oorspronkelijk is verhuurd. Overeenkomstig de hoofdregel van het overgangsrecht komt

aan art. 5:94 lid 2 BW onmiddellijke werking toe.[1]

Samenvatting

Naar boven

Het gaat in deze zaak om een kiosk die thans verweerder in cassatie (hierna: de

huurder) in huur heeft, oorspronkelijk van zijn vader en sinds 1987 van diens

erfgenamen. Huurders vader en later zijn erfgenamen hadden de kiosk in eigendom op

een stuk grond van de Gemeente ingevolge een opstalrecht dat per 14 juni 2001 is

geëindigd. De vraag in dit geding is of de Gemeente als eigenaar daarna de

huurovereenkomst gestand moet doen, die is aangegaan voor tien jaar ingaande 1

januari 1983 en sinds 1993 telkens voor vijf jaar is verlengd. Het Hof heeft die vraag op

grond van het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 BW bevestigend

beantwoord en de vordering tot ontruiming van de kiosk afgewezen. Daartegen richt zich

het middel. Voorts is in cassatie de vraag aan de orde of de Gemeente voldoende

spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening.


gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van


omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol







stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. In de overweging van

het Hof ligt besloten dat de Gemeente, ongeacht of deze ten tijde van de door het Hof te

geven beslissing een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening had, naar zijn


http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EDPAG


49

oordeel eerst een bodemprocedure had moeten instellen, en dat op die grond geen plaats

was voor toewijzing van de voorziening in kort geding. Uit het arrest van het Hof blijkt

niet dat het de door de Gemeente, ook in hoger beroep, aangevoerde belangen bij een

spoedige ontruiming van de kiosk in zijn oordeel heeft betrokken. Aldus oordelende heeft

het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd in het licht van de desbetreffende stellingen van de Gemeente.

Bij de uitleg van art. 5:94 lid 2, voorzover inhoudende dat de eigenaar na het einde van

de erfpacht gestanddoening van de huur kan weigeren ‘voorzover zonder zijn

toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan (…) of

bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd

dan vijf jaren (…)’, is het de vraag of met ‘verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren’

wordt gedoeld op de periode waarvoor de bedrijfsruimte oorspronkelijk is verhuurd, dan

wel op de periode waarvoor de ruimte ten tijde van het einde van de erfpacht nog

verhuurd is, en daarmee of met de periode van vijf jaren uitsluitend wordt gedoeld op de

eerste periode van vijf jaren waarvoor de huurovereenkomst geldt volgens art. 7A:1625,

dan wel of deze periode mede ziet op latere perioden van vijf jaar waarvoor de

huurovereenkomst is verlengd. De tekst van de wet wijst niet duidelijk in de ene of de

andere richting. Ook de wetsgeschiedenis van art. 5:94 zelf biedt geen

aanknopingspunten. Daarin wordt echter verwezen naar de nagenoeg gelijkluidende

regeling bij het einde van het vruchtgebruik (art. 3:217 lid 3) en uit de in de conclusie

van de Advocaat-Generaal aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis van die

bepaling is af te leiden dat met ‘verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren’ daar wordt

gedoeld op de huurtermijn die loopt ten tijde van het einde van het vruchtgebruik, dat

wil zeggen, in het gelijkluidende art. 5:94 lid 2, het einde van het erfpachtrecht.

Bovendien volgt uit deze opmerking dat de eigenaar een volgens deze regeling voor te

lange duur aangegane huurovereenkomst niet geheel mag negeren, maar deze gestand

moet doen voor de (resterende) tijd die met de regeling in overeenstemming zou zijn. Dit

een en ander pleit tegen de opvatting dat art. 3:217 lid 3 en art. 5:94 lid 2 alleen zouden

gelden voor de eerste vijf jaren van een voor die duur aangegane huurovereenkomst en

dat het enkele feit dat de huurovereenkomst aanvankelijk voor langere tijd is aangegaan,

elk beroep van de huurder op deze bepaling zou uitsluiten. Ook de strekking van de

regeling van art. 5:94 lid 2 en het stelsel van de wet inzake de huur en verhuur van

bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW verzetten zich tegen de beperkte uitleg die

door het middel wordt verdedigd. Dit stelsel berust op de gedachte, kort samengevat,

dat de huurder van bedrijfsruimte die investeringen heeft gedaan in zijn bedrijf —

waaronder de gehuurde ruimte — waarvan het nut voor hem gebonden is aan

voortzetting van het bedrijf ter plaatse, beschermd behoort te worden tegen beëindiging

van de huur op (te) korte termijn. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is

van de onderhavige regeling, die de situatie betreft waarin niet de eigenaar, maar de

erfpachter de verhuurder is. Bij het voorgaande verdient opmerking dat de eigenaar die

bij het einde van de erfpacht wordt geconfronteerd met een — eventueel na verlenging

— lopende huurovereenkomst die zonder zijn toestemming is aangegaan voor een

langere tijd dan vijf jaar, (slechts) verplicht is tot gestanddoening gedurende de periode

waarvoor de huur op dat tijdstip overeengekomen of verlengd is en voorzover die aldus

lopende periode niet langer dan vijf jaar is. Voorts verdient opmerking dat met ‘gestand

doen’ van de verhuur in art. 5:94 is bedoeld dat de eigenaar de huurovereenkomst als

verhuurder met de huurder voortzet, waaruit voortvloeit dat de eigenaar gedurende de

zojuist bedoelde periode in dezelfde gevallen en op dezelfde gronden als de verhuurder

de huurovereenkomst kan opzeggen en vaststelling van het tijdstip van beëindiging kan

vorderen. Dat in art. 5:94 lid 4 naast ‘gestanddoening’ ook het woord ‘voortzetten’ wordt

gebruikt, betekent blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling

(PG Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1076/7) niet dat de wetgever hier verschillende

rechtsgevolgen op het oog heeft. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat aan de

huurder voor de duur van de lopende huurtermijn van vijf jaren de bescherming van art.

5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 toekomt. Overeenkomstig de hoofdregel van het

overgangsrecht komt aan art. 5:94 lid 2 onmiddellijke werking toe.

Partij(en)

50

Naar boven

De Gemeente Groningen, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C.W. van der

Feltz,

tegen

Paulus Hendrikus Maria Reilman, te Haren, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak

Naar boven

Hof:

De beoordeling

1

Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 1 van het beroepen

vonnis zijn geen grieven opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal

worden uitgegaan.

Voorts staat in hoger beroep, mede op grond van het als productie overgelegde kort

geding vonnis van 30 oktober 2000, waarvan de inhoud op die punten niet door partijen

is betwist, voorshands het volgende genoegzaam vast:

— Bij brief d.d. 7 december 1994 maakt de Gemeente aan mevrouw M.T.J. Reilman (de

moeder van Reilman) kenbaar dat zij voornemens is de Herestraat opnieuw in te

richten en dat zij in verband daarmede de mogelijkheid onderzoekt om de met

betrekking tot de kiosk aangegane opstalovereenkomst tussentijds te beëindigen. Uit

de brief blijkt dat de Gemeente op de hoogte was van de huurovereenkomst welke

Reilman met betrekking tot de kiosk had gesloten.

— Bij brief van 6 juni 1995 heeft de Gemeente de erven van J.H.W. Reilman (verder te

noemen: de erven) doen weten dat het opstalrecht op 14 juni 1998 zou eindigen en

dat de Gemeente niet bereid was het opstalrecht te verlengen. In bedoelde brief is het

opstalrecht met ingang van 14 juni 1998 opgezegd en is aan de erven verzocht de in

opstal gegeven grond per genoemde datum geheel ontruimd aan de Gemeente ter

beschikking te stellen.

— Mede omdat Reilman als feitelijk gebruiker (huurder) van de kiosk bezwaren tegen de

aangezegde ontruiming kenbaar heeft gemaakt is tussen hem en de Gemeente diverse

keren overleg gepleegd, teneinde te trachten een voor beide partijen bevredigende

oplossing te vinden. De datum van 14 juni 1998 is verstreken zonder dat ontruiming

had plaatsgevonden.

— In een brief van 17 juli 1998 van mevrouw M.T.J. Reilman voornoemd aan de

Gemeente wordt melding gemaakt van het feit dat de kiosk is verhuurd en dat de

huurder aanspraken heeft zowel op de eigenaar (de Gemeente) als op de

opstalgerechtigde.

— Bij brief van 29 juli 1999 is door de Gemeente aan Reilman, als vertegenwoordiger van

de erven 'het besluit tot het niet verlengen of vernieuwen van de overeenkomst'

bevestigd en is Reilman een nadere termijn tot 1 maart 2000 gegeven om de grond

waarop de kiosk zich bevindt, ontruimd op te leveren, een en ander onder verwijzing

naar de brief van 6 juni 1995. In deze brief wordt ingegaan op het standpunt van

Reilman dat de huur niet eindigt door het einde van het recht van opstal.

— Bij brief van 27 september 1999 is een en ander nogmaals door de Gemeente aan

Reilman bevestigd.

— Bij brief van 15 mei 2000 heeft de Gemeente Reilman aangekondigd de ontruiming

langs gerechtelijke weg te zullen doen plaatsvinden.

— Blijkens faxberichten van deurwaarderskantoor Dijkman en Heijkoop d.d. 5 oktober

2000 aan mr. Dorhout is de ontruiming aan Reilman aangezegd tegen dinsdag 31

oktober 2000.

— Reilman heeft zich vervolgens gewend tot de president van de rechtbank Groningen en

in kort geding gevorderd dat de Gemeente zou worden verboden de aangezegde

ontruiming ten uitvoer te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij vonnis d.d. 30 oktober 2000 heeft de president de gevorderde voorziening

gegeven.



51

Met betrekking tot grief 1:

2

Voor toewijzing van een voorziening in kort geding is het noodzakelijk dat er sprake is

van spoedeisend belang aan de zijde van de eisende partij.

3

Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met

elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn hoedanigheid van

huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te

ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo. artikel 5:104 BW, noch de literatuur

of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen

verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de

kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand gelegen dat de Gemeente zou

hebben getracht in een (verkorte) bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen.

Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen

zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de

spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een

dergelijke handelwijze verdient — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook

zij — geen honorering.

4

Grief 1 is derhalve gegrond.

Met betrekking tot grief 2:

5

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof deze grief ten overvloede

behandelen.

6

Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:94 BW heeft de wetgever, anders dan

bij vruchtgebruik, de erfpachter niet willen verbieden de betreffende onroerende zaak te

verpachten of te verhuren zonder toestemming van de eigenaar. Letterlijk zegt de

Memorie van Antwoord ten aanzien van artikel 5.7.1.6 van het Ontwerp BW in dat

verband het volgende:

'Niet overgenomen is artikel 3.8.16 lid 2. Een vruchtgebruiker van een onroerende zaak

kan niet zonder toestemming van de hoofdgerechtigde of machtiging van de

boedelrechter verhuren of verpachten, indien bij de vestiging van het vruchtgebruik de

zaak niet verhuurd of verpacht was. Voor deze beperking van de bevoegdheid tot

verhuring of verpachting bestaat bij erfpacht geen reden, aangezien dit recht gewoonlijk

een veel langere duur heeft dan vruchtgebruik. Om dezelfde reden komt het

ondergetekende niet juist voor de erfpachter te verbieden zonder toestemming van de

eigenaar te verpachten voor een langere duur dan 12 jaren voor hoeven en zes jaren

voor los land. Voldoende is dat de eigenaar na afloop van de erfpacht een langere duur

niet gestand behoeft te doen.'

Alhoewel een deel van de commissie zich, tegen de achtergrond van de kritiek van met

name de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, heeft afgevraagd 'of de praktijk zich

niet beter herkent in een regeling volgens welke de huur- en pachtovereenkomsten

eindigen zodra ook de erfpacht een einde neemt', is het uitgangspunt van het Ontwerp

gehandhaafd, zij het dat de tekst van lid 2 bij Nota van Wijzigingen is aangepast, waarbij

de tijdsduur waarvoor huur van bedrijfsruimte op de eigenaar bindende wijze kan worden

aangegaan (onder verwijzing naar artikel 7.4.6.2 e.v.), is beperkt tot 5 jaren.

7

Voorshands moet het er op basis van deze wetsgeschiedenis voor worden gehouden dat

de wetgever de pachter c.q. de huurder van de onroerende zaak waarop de erfpacht rust,

na ommekomst van de periode waarvoor het betreffende recht is aangegaan, slechts

voor beperkte tijd bescherming heeft willen bieden tegen de eigenaar. Tegen die

achtergrond moet — naar het voorlopig oordeel van het hof — de 'hetzij' clausule in lid 2

van artikel 5:94 BW worden begrepen. Voorkomen moest immers worden dat de

eigenaar na ommekomst van de erfpacht nog zou kunnen worden geconfronteerd met

bijvoorbeeld een huurder die nog 8 of 9 jaren bescherming zou genieten.

8

52

Juist gelet op de lange duur waarvoor erfpacht (en ook het recht van opstal) pleegt te

gelden is het niet wel denkbaar dat de bescherming van de huurder/pachter slechts de

eerste periode van 5 jaren (bij huur bedrijfsruimte) en 12, respectievelijk 6 jaren bij

verpachting van een hoeve of land zou betreffen, hetgeen overigens ook door geen van

partijen in de onderhavige procedure wordt bepleit. In de praktijk zal de regeling van lid

2 van artikel 5:94 BW derhalve tot gevolg hebben dat — na ommekomst van de erfpacht

— bij pacht van een hoeve de nog resterende periode van de lopende termijn van 12

jaren c.q. — na verlenging — 6 jaren, bij pacht van los land de nog resterende periode

van de lopende termijn van 6 jaren en bij verhuur van bedrijfsruimte (in de zin van

artikel 7A:1624 BW) de nog resterende periode van de lopende termijn van 5 jaren

(bedoeld in artikel 7A:1625 BW) bescherming aan de pachter/huurder toekomt jegens de

eigenaar.

9

Op grond van het bepaalde in artikel 5:104 lid 2 BW is de regeling van artikel 5:94 BW

ook van toepassing op het recht van opstal. De wetsgeschiedenis van artikel 5:94 BW is

derhalve evenzeer relevant voor het recht van opstal.

10

In het onderhavige geval ligt de vraag voor of het enkele feit dat de onderhavige

huurovereenkomst aanvankelijk voor een periode van 10 jaren is aangegaan en daarna

steeds is verlengd met een periode van 5 jaren, thans eraan in de weg staat dat Reilman

de bescherming wordt geboden waarop lid 2 van artikel 5:94 BW het oog heeft, zulks

ondanks het feit dat de overeenkomst zich inmiddels in niets meer onderscheid van een

overeenkomst welke oorspronkelijk voor 5 jaren is aangegaan en vervolgens telkens

(ook) met perioden van 5 jaren is verlengd.

11

De president heeft geoordeeld dat zulks het geval is en heeft op die grond de ontruiming

van de onderhavige kiosk gelast, zij het dat Reilman nog een termijn van 4 weken na

betekening van het vonnis is gegund.

12

Het hof oordeelt het op basis van hetgeen hiervoor is overwogen bepaald waarschijnlijk

dat de bodemrechter in deze tot het oordeel zal komen dat aan Reilman wel degelijk

huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende termijn van 5 jaren, welke —

naar onweersproken is gesteld — zal eindigen op 1 januari 2003. Mede gelet op de over

en weer in het geding zijnde belangen is het hof voorshands dan ook van oordeel dat de

gevraagde voorzieningen (hadden) behoren te worden geweigerd.

13

Een extra argument voor het hiervoor weergegeven voorlopig oordeel van het hof kan

worden gevonden in het feit dat het nimmer de bedoeling van de wetgever zal zijn

geweest om te bevorderen dat de huurbeschermingsbepalingen via een

erfpachtconstructie of het recht van opstal kunnen worden ontweken. De in het beroepen

vonnis aangehangen lezing van artikel 5: 94 BW maakt het echter wel mogelijk om met

gebruikmaking van het recht van erfpacht of van opstal, te verlenen aan een

tussenpersoon, de huurder elke vorm van huurbescherming te ontnemen.

14

De grief treft derhalve evenzeer doel.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

de cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid

in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als

in het bestreden arrest is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in

aanmerking te nemen redenen:

Middel I

In r.ov. 3 overweegt het Hof:

'3. Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999

met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn

hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de

opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel

53

5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op

de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen

elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand

gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een (verkorte) bodemprocedure

terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn

gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren.

Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze

procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handelwijze verdient — wat er

overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen honorering.'

Het oordeel van het Hof in r.o.v. 3 is rechts onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1

1.1

Indien het Hof in r.ov. 3 heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan de voor een kort geding

vereiste spoed, heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip 'onverwijlde

spoed' als bedoeld in artikel 289 Rv. Immers, bij de beantwoording van de vraag of

sprake is van onverwijlde spoed, dient de rechter te beoordelen of de door eiser tot kort

geding gevraagde voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden op het

moment dat de rechter beslist op de vordering in kort geding. De rechter dient deze

vraag te beantwoorden aan de hand van de belangen van partijen. Uit het oordeel van

het Hof dat spoedeisend belang van de Gemeente ontbreekt omdat de Gemeente

geruime tijd voor de aanvang van het kort geding een voorziening in een

bodemprocedure had behoren te vragen, blijkt dat het Hof buiten beschouwing heeft

gelaten de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het

moment van beoordeling door de rechter. Het Hof is daarmee uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting van het begrip 'onverwijlde spoed' als bedoeld in artikel 289 Rv.

1.2

Voor zover het Hof in r.ov. 3 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het

Hof het oordeel omtrent het spoedeisend belang van de Gemeente onvoldoende

gemotiveerd. Bij inleidende dagvaarding heeft de Gemeente gesteld dat haar

spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening hierin is gelegen, dat zij

uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot de binnenstad van

de Gemeente[2]. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente deze stelling uitdrukkelijk

herhaald, nader gemotiveerd en onderbouwd[3]. Het Hof heeft in het arrest in het licht

van deze stelling van de Gemeente onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die

heeft geleid tot het oordeel dat de Gemeente geen spoedeisend belang heeft en het Hof

aldus het oordeel dat de Gemeente geen spoedeisend belang heeft onvoldoende

begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2

2

Indien het Hof in r.ov. 3 heeft geoordeeld dat de vordering van de Gemeente dient te

worden afgewezen omdat de Gemeente niet eerst een (verkorte) bodemprocedure heeft

gevolgd alvorens de kort geding rechter te adiëren, heeft het Hof miskend dat geen

rechtsregel partijen verplicht om een bodemprocedure te voeren alvorens een kort

geding te starten. Indien, gelet op de belangen van partijen, uit hoofde van onverwijlde

spoed een onmiddellijke voorziening wordt vereist, kan de eisende partij een kort geding

entameren. Artikel 289 Rv verplicht partijen niet eerst een bodemprocedure aanhangig te

maken.

Onderdeel 3

3.1

Indien het Hof in r.ov. 3 de door de Gemeente gevorderde voorziening heeft geweigerd

omdat de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen het Hof te onzeker

voorkomt, heeft het Hof zijn taak als (appel-)rechter in kort geding te beperkt opgevat

door zich bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vordering van de Gemeente

van elk oordeel omtrent de juiste betekenis van de aan de orde zijnde wetsbepalingen te

onthouden en desondanks afwijzend te beslissen op de vordering van de Gemeente. Ook

al zou het kader van een kort geding zich niet hebben geleend voor een diepgaand

onderzoek naar de bedoelingen van de wetgever met de aan de orde zijnde

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ECWAG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EFWAG

54

wetsbepalingen, dan belet dat het Hof niet om ten minste een voorlopig oordeel te geven

over de vraag hoe de omstreden wetsbepalingen moeten worden begrepen.

3.2

Althans heeft het Hof miskend dat de kort geding rechter terughoudend gebruik moet

maken van zijn in artikel 291 Rv neergelegde bevoegdheid om de in kort geding

gevraagde voorziening te weigeren omdat de uitleg van de aan de orde zijnde

wetsbepalingen te gecompliceerd is om in kort geding te behandelen, althans had het Hof

voor zijn afwijzing van de gevraagde voorziening een uitvoeriger motivering moeten

geven dan het heeft gedaan in r.ov. 3.Bij gegrondbevinding van middel 1, kan r.ov. 4

van het arrest van het Hof evenmin in stand blijven.

Middel II

In r.ovv. 7 en 8 overweegt het Hof:

'7. Voorshands moet het er op basis van deze wetsgeschiedenis voor worden gehouden

dat de wetgever de pachter c.q. de huurder van een onroerende zaak waarop de

erfpacht rust, na ommekomst van de periode waarvoor het betreffende recht is

aangegaan, slechts voor beperkte tijd bescherming heeft willen bieden tegen de

eigenaar. Tegen die achtergrond moet — naar het voorlopig oordeel van het hof — de

'hetzij' clausule in lid 2 van artikel 5:94 BW worden begrepen. Voorkomen moest

immers worden dat de eigenaar na ommekomst van de erfpacht nog zou kunnen

worden geconfronteerd met bijvoorbeeld een huurder die nog 8 of 9 jaren

bescherming zou genieten.

8. Juist gelet op de lange duur waarvoor erfpacht (en ook het recht van opstal) pleegt te

gelden is het niet wel denkbaar dat de bescherming van de huurder/pachter slechts

de eerste periode van 5 jaren (bij huur bedrijfsruimte) en 12, respectievelijk 6 jaren

bij verpachting van een hoeve of land zou betreffen, hetgeen overigens ook door geen

van partijen in de onderhavige procedure wordt bepleit. In de praktijk zal de regeling

van lid 2 van artikel 5:94 BW derhalve tot gevolg hebben dat — na ommekomst van

de erfpacht — bij pacht van een hoeve de nog resterende periode van de lopende

termijn van 12 jaren c.q. — na verlenging — 6 jaren, bij pacht van los land de nog

resterende periode van de lopende termijn van 6 jaren en bij verhuur van

bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7A:1624 BW) de nog resterende periode van de

lopende termijn van 5 jaren (bedoeld in artikel 7A:1625 BW) bescherming aan de

pachter/huurder toekomt jegens de eigenaar.'

Het Hof vervolgt in r.ovv. 10 en 12:

'10. In het onderhavige geval ligt de vraag voor of het enkele feit dat de onderhavige

huurovereenkomst aanvankelijk voor een periode van 10 jaren is aangegaan en

daarna steeds is verlengd met een periode van 5 jaren, thans eraan in de weg staat

dat Reilman de bescherming wordt geboden waarop lid 2 van artikel 5:94 BW het

oog heeft, zulks ondanks het feit dat de overeenkomst zich inmiddels in niets meer

onderscheid van een overeenkomst welke oorspronkelijk voor 5 jaren is aangegaan

en vervolgens telkens (ook) met perioden van 5 jaren is verlengd.

11. (…)

12. Het hof oordeelt het op basis van hetgeen hiervoor is overwogen bepaald

waarschijnlijk dat de bodemrechter in deze tot het oordeel zal komen dat aan

Reilman wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende termijn

van 5 jaren, welke — naar onweersproken is gesteld — zal eindigen op 1 januari

2003. Mede gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen is het hof

voorshands dan ook van oordeel dat de gevraagde voorzieningen (hadden) behoren

te worden geweigerd.'

Het oordeel van het Hof in r.ovv. 7, 8, 10 en 12 is rechtens onjuist. Bij middel II staat

voorop, dat in confesso is dat partijen de onderhavige huurovereenkomst zijn aangegaan

voor een periode van meer dan vijf jaren.

4.1

Het Hof geeft een onjuiste uitleg aan artikel 5:94 lid 2 BW door te oordelen dat de

huurder van in erfpacht (opstal) uitgegeven grond ook beschermd wordt na de eerste

periode van vijf jaren nadat de huurovereenkomst is aangegaan, zodat de huurder na

55

ommekomst van de erfpacht (opstal) beschermd wordt jegens de eigenaar gedurende de

nog resterende periode van de lopende termijn van vijf jaren. Immers, krachtens artikel

5:94 lid 2 BW behoeft de eigenaar de huur niet gestand te doen als bedrijfsruimte in de

zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, zodat de

eigenaar alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren de huurovereenkomst gestand

behoeft te doen, zodat de huurder na de eerste periode van vijf jaar niet beschermd

wordt jegens de eigenaar. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een andere

bedoeling van de wetgever dan is vastgelegd in de duidelijke tekst van dit artikel.

4.2

Voorts, respectievelijk althans, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting

door te oordelen dat het feit dat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor

een periode van tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, er

niet aan in de weg staat dat Reilman beschermd wordt door artikel 5:94 lid 2 BW.

Immers, verlenging van de huurovereenkomst betekent niet, dat een nieuwe

huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst,

betreffende bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW, is aangegaan voor een

periode langer dan vijf jaren.

Krachtens artikel 5:94 lid 2 BW hoeft de Gemeente de huurovereenkomst derhalve niet

gestand te doen.

4.3

Subsidiair, namelijk indien en voor zover de Hoge Raad van oordeel is dat krachtens

artikel 5:94 lid 2 BW de huurder beschermd wordt jegens de eigenaar gedurende de

lopende termijn van vijf jaren, heeft het Hof ten onrechte geen rekening gehouden met

de omstandigheid dat de Gemeente het recht van opstal heeft verleend voor 1 januari

1992, zodat de Gemeente in de akte van opstal niet een bepaling heeft op kunnen

nemen waarin de bevoegdheid van de zakelijk gerechtigde tot opstal tot verhuur wordt

beperkt of terzijde gesteld, terwijl de wetgever bij de totstandkoming van artikel 5:94 lid

2 BW voor ogen heeft gestaan, dat in het overgangsrecht rekening moet worden

gehouden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten dit afwijkend beding

niet is gemaakt. Het Hof heeft bij de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW ten onrechte geen

rekening gehouden met dit overgangsrecht.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — heeft bij exploit van 30 mei

2001 verweerder in cassatie — verder te noemen: Reilman — in kort geding gedagvaard

voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis in kort geding,

uitvoerbaar bij voorraad:

1

Reilman te gelasten uiterlijk op 15 juni 2001 te 00.00 uur het gebouwtje bevattende een

winkel op het perceel grond, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer 15 ¿,

van het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie I nummer 4406,

Herestraat te Groningen, waarin Reilman onder meer een notenkiosk drijft, te ontruimen

en te verlaten met medeneming van alle personen en goederen die zich door of vanwege

Reilman in het pand bevinden en ter vrije en ongehinderde beschikking van de Gemeente

te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag of een

gedeelte van een dag aan de Gemeente dat Reilman na betekening van het in deze te

wijzen vonnis in gebreke mocht blijven aan de door de President gegeven last te voldoen,

en met machtiging van de Gemeente om, mocht Reilman met de nakoming van de aan

hem opgelegde ontruimingsplicht in gebreke blijven, de ontruiming te doen plaatsvinden

met tussenkomst van een deurwaarder en zo nodig de assistentie van politie en justitie

op kosten van Reilman;

2

Reilman te verbieden om, nadat de sub 1 gevorderde ontruiming heeft plaatsgevonden,

voormeld perceel wederom te (doen) betreden en/of in gebruik te (doen) nemen, met

bepaling dat indien Reilman dit verbod een of meerdere malen overtreedt, Reilman per

overtreding, alsmede per dag dat die overtreding voortduurt, aan de Gemeente een

dwangsom verbeurt van ƒ 5000, en dat de Gemeente telkenmale na overtreding

56

gemachtigd is om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door middel van een

deurwaarder op kosten van Reilman, desnoods met behulp van de sterke arm van politie

en justitie op kosten van Reilman.

Reilman heeft de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen grotendeels

toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Reilman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Leeuwarden.

Bij arrest van 22 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en

opnieuw rechtdoende de gevraagde voorzieningen afgewezen.

(…)

2.Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep,

met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

3.Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal

in 1.2 en 1.3 onder (a) tot en met (l) is vermeld.

3.2

Het gaat in deze zaak om een kiosk die Reilman in huur heeft, oorspronkelijk van zijn

vader en sinds 1987 van diens erfgenamen. Reilmans vader en later zijn erfgenamen

hadden een kiosk in eigendom op een stuk grond van de Gemeente ingevolge een

opstalrecht dat per 14 juni 2001 is geëindigd. De vraag in dit geding is of de Gemeente

als eigenaar daarna de huurovereenkomst gestand moet doen, die is aangegaan voor

tien jaar ingaande 1 januari 1983 en sinds 1993 telkens voor vijf jaar is verlengd. Op

grond van zijn oordeel dat de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in

verbinding met 5:104 lid 2 BW niet verplicht was de huur gestand te doen, heeft de

President de door de Gemeente ingestelde vordering tot ontruiming van de kiosk

toegewezen. Het Hof heeft die vordering afgewezen op grond van zijn hierna te

bespreken overwegingen.

3.3

Het eerste middel richt zich tegen de rov. 3 en 4 waarin het Hof grief 1 tegen het vonnis

van de President gegrond heeft bevonden. De grief hield in dat de President de vordering

van de Gemeente terstond had moeten afwijzen omdat de Gemeente voldoende

gelegenheid had gehad om in een bodemprocedure over het huurrecht van Reilman te

laten oordelen en/of omdat de vordering onvoldoende spoedeisend was. Het Hof heeft die

grief gegrond bevonden op grond van zijn oordeel dat de Gemeente de spoedeisendheid

waarop zij zich beroept, zelf heeft gecreëerd door niets te doen en 'een dergelijke

handelwijze — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen

honorering verdient'. Nu partijen al sinds 1999 van mening verschilden over de vraag of

Reilman de kiosk diende te ontruimen en wet, literatuur noch jurisprudentie een

'overduidelijk antwoord' geven op de desbetreffende rechtsvraag, zou het instellen van

een (verkorte) bodemprocedure voor de hand hebben gelegen; (alleen) als dat niet tijdig

zou zijn gelukt, zou dat een reden zijn geweest om een vordering in kort geding in te

stellen, aldus het Hof.

3.4


gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van


omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol






57


stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.5

In de hiervoor in 3.3 samengevatte overweging van het Hof ligt besloten dat de

Gemeente, ongeacht of deze ten tijde van de door het Hof te geven beslissing een

spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening had, naar zijn oordeel eerst een

bodemprocedure had moeten instellen, en dat op die grond geen plaats was voor

toewijzing van de voorziening in kort geding. Uit het arrest van het Hof blijkt niet dat het

de door de Gemeente, ook in hoger beroep, aangevoerde belangen bij een spoedige

ontruiming van de kiosk in zijn oordeel heeft betrokken. Aldus oordelende heeft het Hof

hetzij miskend hetgeen in 3.4 hiervoor is overwogen en aldus blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de

desbetreffende stellingen van de Gemeente. De daarop gerichte klachten van het

onderdeel zijn gegrond. De onderdelen 1.2 en 1.3 kunnen buiten behandeling blijven.

3.6

Hoewel het eerste middel derhalve gegrond is, kan dat niet tot cassatie leiden. Het Hof

heeft immers in de rov. 6–14 van zijn arrest — in zijn visie ten overvloede — de tweede

grief van de Gemeente tegen het vonnis van de President behandeld en gegrond

bevonden, en uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt dat dat oordeel — dat de

afwijzing van de vordering van de Gemeente zelfstandig kan dragen — in het tweede

middel tevergeefs wordt bestreden.

3.7

De tweede grief tegen het vonnis van de President betreft diens oordeel dat de

Gemeente in verband met het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2

BW na het einde van het opstalrecht niet gehouden was de huurovereenkomst gestand te

doen, nu deze zonder haar toestemming was aangegaan voor langer dan vijf jaren. Het

Hof heeft daarentegen geoordeeld dat de bodemrechter waarschijnlijk tot het oordeel zal

komen dat Reilman voor de resterende duur van de lopende termijn van vijf jaren

huurbescherming toekomt.

Tegen dit oordeel voert het (als 4.1 genummerde) eerste onderdeel van het tweede

middel aan dat krachtens art. 5:94 lid 2 de eigenaar de huur niet gestand behoeft te

doen als bedrijfsruimte is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, zodat de huurder

alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren beschermd wordt tegen de eigenaar.

Het tweede onderdeel (genummerd 4.2) voegt daaraan toe dat het Hof is uitgegaan van

een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de huurovereenkomst is

aangegaan voor tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, niet

eraan in de weg staat dat Reilman wordt beschermd door art. 5:94 lid 2; verlenging van

de huurovereenkomst betekent immers niet dat een nieuwe huurovereenkomst wordt

aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een langere

periode dan vijf jaar. Subsidiair betoogt het derde onderdeel (4.3) dat het Hof ten

onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het opstalrecht is

gevestigd vóór 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van opstal geen beding

heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid tot verhuur van de opstal werd beperkt;

volgens het onderdeel had het Hof rekening moeten houden met het overgangsrecht.

3.8

Bij de beoordeling van dit middel heeft als uitgangspunt te gelden dat ingevolge art.

5:104 lid 2 in het onderhavige geval art. 5:94 van overeenkomstige toepassing is. Voorts

stelt de Hoge Raad voorop dat, naar in cassatie niet is bestreden, de verhuurde kiosk

bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW is, dat de opstalgerechtigde bevoegd was

deze te verhuren, en dat de huurovereenkomst in 1983 voor tien jaar is aangegaan en

nadien twee keer voor vijf jaar is verlengd.

3.9.1

De eerste twee onderdelen stellen de vraag aan de orde hoe art. 5:94 lid 2, voorzover

inhoudende dat de eigenaar na het einde van de erfpacht gestanddoening van de huur

kan weigeren 'voorzover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur

van de huur langer is dan (…) of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is

verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren (…)', moet worden uitgelegd. De vraag is of

58

met 'verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' wordt gedoeld op de periode waarvoor

de bedrijfsruimte oorspronkelijk is verhuurd, zoals de Gemeente stelt, dan wel op de

periode waarvoor de ruimte ten tijde van het einde van de erfpacht nog verhuurd is,

zoals Reilman stelt, en daarmee of met de periode van vijf jaren uitsluitend wordt

gedoeld op de eerste periode van vijf jaren waarvoor de huurovereenkomst geldt volgens

art. 7A:1625, dan wel of deze periode mede ziet op latere perioden van vijf jaar

waarvoor de huurovereenkomst is verlengd.

3.9.2

De tekst van de wet wijst niet duidelijk in de ene of de andere richting: zowel de door het

Hof gevolgde lezing van Reilman als die van het middel zijn daarmee te verenigen. Ook

de wetsgeschiedenis van art. 5:94 zelf biedt geen aanknopingspunten. Daarin wordt

echter verwezen naar de nagenoeg gelijkluidende regeling bij het einde van het

vruchtgebruik (3:217 lid 3) en uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder

2.18 aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis van die bepaling is af te leiden dat

met 'verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' daar wordt gedoeld op de huurtermijn

die loopt ten tijde van het einde van het vruchtgebruik, dat wil zeggen, in het

gelijkluidende art. 5:94 lid 2, het einde van het erfpachtrecht. Bovendien volgt uit deze

opmerking dat de eigenaar een volgens deze regeling voor te lange duur aangegane

huurovereenkomst niet geheel mag negeren, maar deze gestand moet doen voor de

(resterende) tijd die met de regeling in overeenstemming zou zijn. Dit een en ander pleit

tegen de opvatting dat 3:217 lid 3 en 5:94lid 2 alleen zouden gelden voor de eerste vijf

jaren van een voor die duur aangegane huurovereenkomst en dat het enkele feit dat de

huurovereenkomst aanvankelijk voor langere tijd is aangegaan, elk beroep van de

huurder op deze bepaling zou uitsluiten.

3.9.3

Ook de strekking van de regeling van art. 5:94 lid 2 en het stelsel van de wet inzake de

huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW verzetten zich tegen

de beperkte uitleg die door het middel wordt verdedigd. De regels betreffende

voortzetting en beëindiging van zulke huurovereenkomsten komen erop neer dat zij voor

minstens vijf jaar gelden (7A:1625), dat een voor vijf jaar aangegane huurovereenkomst

na ommekomst van die termijn van rechtswege tot tien jaar wordt verlengd (7A:1626),

dat eerdere opzegging slechts in bepaalde, in de wet omschreven en door de rechter te

toetsen, gevallen effect heeft (7A:1628) en dat de huur ook na de eerste tien jaar in

beginsel doorloopt, waarbij voor beëindiging van de huur tegen de wil van de huurder

tussenkomst is vereist van de rechter, die dan de belangen van partijen moet afwegen

(7A:1631a en 1631c). Dit stelsel berust op de gedachte, kort samengevat, dat de

huurder van bedrijfsruimte die investeringen heeft gedaan in zijn bedrijf — waaronder de

gehuurde ruimte — waarvan het nut voor hem gebonden is aan voortzetting van het

bedrijf ter plaatse, beschermd behoort te worden tegen beëindiging van de huur op (te)

korte termijn. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is van de onderhavige

regeling, die de situatie betreft waarin niet de eigenaar, maar de erfpachter de

verhuurder is. Dat voor die situatie een vergelijkbare regeling is getroffen, ligt voor de

hand, nu de huurovereenkomst in dat geval wordt gesloten door iemand aan wie de

eigenaar vergaande bevoegdheden met betrekking tot zijn zaak heeft gegeven en het

sluiten daarvan in beginsel is aan te merken als normaal gebruik door de erfpachter,

terwijl de belangen van de huurder dezelfde zijn als wanneer de verhuurder eigenaar van

de ruimte is. In het bijzonder gelet op de situatie in een aantal steden, waar een groot

deel van de grond in erfpacht is uitgegeven, veelal voor lange duur, en waar de positie

van een erfpachter in vele opzichten overeenkomt met die van een eigenaar, zou tekort

worden gedaan aan de hiervoor bedoelde strekking van de regels betreffende huur van

bedrijfsruimte als de huurder na de eerste vijf jaar tegenover de eigenaar geen beroep

op die regels zou toekomen bij het einde van de erfpacht, vooral in geval van voortijdige

beëindiging van de erfpacht door opzegging.

3.9.4

Bij het voorgaande verdient opmerking dat de eigenaar die bij het einde van de erfpacht

wordt geconfronteerd met een — eventueel na verlenging — lopende huurovereenkomst

die zonder zijn toestemming is aangegaan voor een langere tijd dan vijf jaar, (slechts)

59

verplicht is tot gestanddoening gedurende de periode waarvoor de huur op dat tijdstip

overeengekomen of verlengd is en voorzover die aldus lopende periode niet langer dan

vijf jaar is. Voorts verdient opmerking dat met 'gestand doen' van de verhuur in art. 5:94

is bedoeld dat de eigenaar de huurovereenkomst als verhuurder met de huurder

voortzet, waaruit voortvloeit dat de eigenaar gedurende de zojuist bedoelde periode in

dezelfde gevallen en op dezelfde gronden als de verhuurder de huurovereenkomst kan

opzeggen en vaststelling van het tijdstip van beëindiging kan vorderen. Dat in art. 5:94

lid 4 naast 'gestanddoening' ook het woord 'voortzetten' wordt gebruikt, betekent

blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (PG Boek 5 (Inv. 3, 5

en 6), p. 1076/7) niet dat de wetgever hier verschillende rechtsgevolgen op het oog

heeft.

3.9.5

Gelet op het in 3.9.2 en 3.9.3 overwogene kan de door het middel verdedigde beperkte

uitleg van art. 5:94 lid 2, mede gezien de in de conclusie van de Advocaat-Generaal

onder 2.21 uiteengezette gevolgen van die uitleg, niet als juist worden aanvaard. Voor

art. 5:104 lid 2 heeft dan hetzelfde te gelden. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan

dat aan Reilman voor de duur van de lopende huurtermijn van vijf jaren de bescherming

van art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 toekomt. De eerste twee onderdelen van

het middel falen derhalve.

3.10

Ook onderdeel 4.3 faalt. Weliswaar heeft de wetgever aanvankelijk aangekondigd een

overgangsregeling in de door het onderdeel bedoelde zin te zullen treffen (zie de

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27), maar in een later stadium is daarvan

uitdrukkelijk afgezien en is besloten, overeenkomstig de hoofdregel van het

overgangsrecht, aan art. 5:94 lid 2 onmiddellijke werking toe te kennen (zie de conclusie

onder 2.28). Daarvan is ook het Hof klaarblijkelijk en terecht uitgegaan.

4.Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van Reilman begroot op nihil.

Naar boven

ConclusieA-G mr. Bakels

1.Feiten en procesverloop

1.1

Deze zaak betreft ten eerste de vraag of het hof terecht een voorziening in kort geding

(alsnog) heeft geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang. Ten tweede gaat het

om de vraag of de Gemeente verplicht is de huurovereenkomst die door de houder van

een opstalrecht is gesloten met een huurder van een kiosk, gestand te doen nadat het

opstalrecht is geëindigd.

1.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.[4]

a. De Gemeente Groningen (de Gemeente) heeft bij notariële akte van 29 oktober 1973

aan de vader van Reilman, J.H.W. Reilman, een recht van opstal verleend tot het

stellen en in eigendom hebben van een gebouwtje, bevattende een winkel (de kiosk)

op een perceel grond in de Herestraat te Groningen.

b. Dit opstalrecht is verleend voor de duur van vijfentwintig jaren, ingaande 15 juni 1973

en wordt na deze periode van jaar tot jaar verlengd, indien niet tenminste zes

maanden voor de afloop van dat jaar, van één van beide zijden schriftelijke opzegging

heeft plaatsgevonden.

c. J.H.W. Reilman heeft per 1 januari 1983 de kiosk verhuurd aan zijn zoon (Reilman).

Artikel 2 van de huurovereenkomst luidt als volgt:

'De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaren, ingaande één januari

negentienhonderd drie en tachtig en mitsdien eindigende op één januari

negentienhonderd drie en negentig, met dien verstande dat de overeenkomst steeds

met vijf jaren verlengd wordt indien de huurder niet tenminste één jaar voor de afloop


http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EC4AG

60

van de termijn bij deurwaardersexploit of bij aangetekend schrijven de huur heeft

opgezegd.'

d. Na het overlijden van J.H.W. Reilman op 9 maart 1987 is het opstalrecht overgegaan

op zijn Erven.

e. Bij deurwaardersexploit van 13 december 2000 heeft de Gemeente het opstalrecht

opgezegd tegen 14 juni 2001 en tevens aangegeven de huurovereenkomst met

Reilman bij het einde van het opstalrecht niet gestand te willen doen. Reilman is

aangezegd de kiosk uiterlijk 14 juni 2001 te ontruimen.

f. Reilman heeft aangekondigd zich te beroepen op zijn rechten als huurder en niet te

zullen vertrekken uit de kiosk.

1.3

Aanvullend is door het hof het volgende vastgesteld.[5]

g. Bij brief van 7 december 1994 heeft de Gemeente aan de moeder van Reilman

kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de Herestraat opnieuw in te richten en dat zij

in verband daarmee de mogelijkheid onderzoekt om de met betrekking tot de kiosk

aangegane opstalovereenkomst te beëindigen. Uit de brief blijkt dat de Gemeente op

de hoogte was van de huurovereenkomst die Reilman met betrekking tot de kiosk had

gesloten.

h. Bij brief van 6 juni 1995 heeft de Gemeente de Erven van J.H.W. Reilman doen weten

dat het opstalrecht op 14 juni 1998 zou eindigen en dat de Gemeente niet bereid was

dit recht te verlengen. In bedoelde brief is het opstalrecht met ingang van 14 juni

1998 opgezegd en is aan de Erven verzocht de in opstal gegeven grond per genoemde

datum geheel ontruimd aan de Gemeente ter beschikking te stellen.

i. Mede omdat Reilman als feitelijk gebruiker (huurder) van de kiosk bezwaren tegen de

aangezegde ontruiming heeft geuit, is tussen hem en de Gemeente diverse keren

overleg gepleegd om te trachten een voor beide partijen bevredigende oplossing te

vinden. De datum van 14 juni 1998 is verstreken zonder dat ontruiming had

plaatsgevonden.

j. Bij brief van 29 juli 1999 is door de Gemeente aan Reilman, als vertegenwoordiger van

de Erven, 'het besluit tot het niet verlengen of vernieuwen van de overeenkomst'

bevestigd en is Reilman een nadere termijn tot 1 maart 2000 gegeven om de grond

waarop de kiosk zich bevindt, ontruimd op te leveren, onder verwijzing naar de brief

van 6 juni 1995. Bij brief van 27 september 1999 is een en ander nogmaals door de

Gemeente aan Reilman bevestigd.

k. Bij brief van 1 maart 2000 heeft de Gemeente aan Reilman aangekondigd de

ontruiming langs gerechtelijke weg te zullen doen plaatsvinden. Blijkens faxberichten

van deurwaarderskantoor Dijkman en Heijkoop d.d. 5 oktober 2000 aan mr. Dorhout

is de ontruiming aan Reilman aangezegd tegen dinsdag 31 oktober 2000.

l. Reilman heeft zich vervolgens gewend tot de president van de rechtbank Groningen en

in kort geding gevorderd dat de Gemeente zou worden verboden de aangezegde

ontruiming ten uitvoer te brengen. Bij vonnis d.d. 30 oktober 2000 heeft de president

de gevorderde voorziening getroffen, kort gezegd omdat de gemeente het onderhavige

recht van opstal niet op de juiste wijze had opgezegd.

1.4

Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente, na het recht van opstal bij

deurwaardersexploit te hebben opgezegd, Reilman andermaal in kort geding gedagvaard

voor de president van de rechtbank te Groningen en gevorderd dat de president Reilman

zou gelasten uiterlijk op 15 juli 2001 de kiosk te ontruimen.

1.5

Reilman heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair bestreden dat sprake is

van een spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente. Subsidiair heeft hij gesteld

dat de Gemeente verplicht is de huur gestand te doen.

1.6

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EA5AG

61

De president heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen getroffen.

Daartoe overwoog hij — kort gezegd — dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft

gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de kiosk, opdat zij

uitvoering kan geven aan haar beleid ten aanzien van de inrichting van de binnenstad

(rov. 4.1). Artikel 5:104 jo 5:94 BW bepaalt dat de eigenaar na het einde van het

opstalrecht niet verplicht is tot gestanddoening van de verhuur voor zover zonder zijn

toestemming bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor langer dan

vijf jaren (rov. 4.3). In het onderhavige geval, waarin de huur in eerste instantie voor

tien jaren is aangegaan en nadien telkens voor vijf jaar is verlengd, is sprake van een

huurovereenkomst voor een periode langer dan vijf jaren (rov. 4.4).

1.7

Reilman is tegen dit vonnis in appel gekomen bij het hof te Leeuwarden. Hij heeft zich in

hoger beroep op het standpunt gesteld dat de president de voorziening had moeten

weigeren omdat een spoedeisend belang daarbij ontbrak. Daarnaast heeft hij aangevoerd

dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente de huurovereenkomst

niet gestand hoeft te doen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

1.8

Reilman had succes. Het hof heeft bij arrest van 22 augustus 2001 de gevraagde

voorzieningen alsnog geweigerd. Het overwoog daartoe dat daarbij geen spoedeisend

belang bestaat. Ten overvloede heeft het hof zijn oordeel gegeven over de rechtsvraag

die partijen verdeeld houdt. Ook op dit punt kreeg Reilman gelijk. Het hof overwoog dat

het op basis van de uitleg die volgens hem aan artikel 5:94 jo 5:104 BW moet worden

gegeven, waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan

Reilman wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende vijf jaren,

welke zal eindigen op 1 januari 2003 (rov. 12).

1.9

De Gemeente heeft tijdig cassatie ingesteld[6]. Tegen Reilman is verstek verleend. De

Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.

2.Bespreking van de middelen

2.1

Door de Gemeente zijn twee middelen voorgesteld. Deze zijn gericht tegen 's hofs

oordeel over het spoedeisend belang en over de uitleg van artikel 5:94 BW. Omdat deze

oordelen 's hofs beslissing elk zelfstandig kunnen dragen, dienen beide middelen succes

te hebben, wil cassatie volgen.

2.2

Het eerste middel, dat is verdeeld in drie onderdelen, klaagt over rov. 3 van het

bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat niet is voldaan aan het vereiste van

onverwijlde spoed. Het hof formuleert dit als volgt:

'Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met

elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn hoedanigheid van

huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te

ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel 5:104 BW, noch de literatuur

of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen

verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de

kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand gelegen dat de Gemeente zou

hebben getracht in een verkorte bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als

dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn

om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de

spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een

dergelijke handwijze verdient — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook

zij — geen honorering.'

2.3

Onderdeel 1 stelt dat het hof door aldus te oordelen, een verkeerde uitleg heeft gegeven

aan de eis van onverwijlde spoed zoals bedoeld in artikel 289 Rv (oud), aangezien het

hof de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het

moment van beoordeling (in hoger beroep), buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof

heeft zijn uitspraak voorts onvoldoende gemotiveerd omdat het niet heeft gerespondeerd

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E36AG

62

op de stelling van de Gemeente dat haar belang bij de gevraagde voorziening hierin is

gelegen, dat zij uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot

haar binnenstad.

2.4

Aan de spoedeisendheid, als voorwaarde om een voorziening te krijgen, worden in de

kort-geding-praktijk betrekkelijk lichte eisen gesteld.[7] Maar als de gedaagde in kort

geding de spoedeisendheid gemotiveerd betwist, zoals in het onderhavige geval, zal de

rechter daarover een oordeel moeten geven.[8] De vraag of sprake is van spoedeisend is

in beginsel feitelijk van aard en leent zich dus slechts beperkt voor toetsing in cassatie.[9]

In appel dient het hof de spoedeisendheid te beoordelen naar de stand van zaken op het

moment waarop het uitspraak doet. In het hoger beroep is dus niet beslissend of in

eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht.[10]

2.4

In de onderhavige zaak is het hof niet toegekomen aan het beoordelen van het

spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente ten tijde van het hoger beroep. Het

meende dat, voorzover toen al sprake was van een spoedeisend belang, de Gemeente

dat aan zichzelf had te wijten omdat zij niet tijdig een bodemprocedure is begonnen. In

dit oordeel ligt besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd

mocht worden dat zij het geschil tussen partijen tijdig aan de bodemrechter voorlegde,

(voorshands) met uitsluiting van het kort geding. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom

dit zo is.

2.5

Het heeft er de schijn van dat het hof heeft gemeend dat zo zwaarwegende belangen van

Reilman op het spel staan bij de door de Gemeente gevraagde voorziening, terwijl deze

— indien getroffen — bovendien tot een praktisch onomkeerbare situatie zal leiden, dat

Reilman in redelijkheid aanspraak erop heeft dat dienaangaande in een bodemprocedure

wordt beslist en dus niet in kort geding. Zou dit inderdaad de onderliggende

gedachtegang van het hof zijn geweest, dan heeft het miskend dat deze omstandigheden

wél kunnen rechtvaardigen dat de voorzieningenrechter — zoals deze tegenwoordig

helaas heet — behoedzaamheid betracht bij zijn oordeelsvorming, maar dat die

omstandigheden noch op zichzelf, noch in samenhang de weigering van de gevraagde

voorzieningen kunnen rechtvaardigen[11], laat staan van invloed zijn op de vraag of een

spoedeisend belang aanwezig is.

2.6

Hoe dat zij, naar mijn mening vindt 's hofs opvatting geen steun in het recht.

Uitgangspunt dient te zijn dat de enkele aanwezigheid van een spoedeisend belang aan

een ieder het processuele recht geeft zijn zaak aan de voorzieningenrechter voor te

leggen. De voornaamste reden daarvoor is (a) dat een andere opvatting zou meebrengen

dat een nodeloze hinderpaal wordt opgeworpen aan pogingen om de zaak buiten rechte

te regelen. 's Hofs opvatting kan dus leiden tot een verhoogde druk op het rechterlijk

apparaat, waarvan de onwenselijkheid inmiddels zozeer in brede kring is erkend, dat

deze geen nader betoog behoeft. Voorts (b) is het probleem dat het hof kennelijk

aanwezig acht, niet reëel omdat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde

heeft[12] en de executie daarvan op eigen risico plaatsvindt. Ten slotte (c) is het vaste

rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat in kort geding een moeilijke rechtsvraag

moet worden beslist, onvoldoende grond is om de verlangde voorziening te weigeren.[13]

2.7

Het vorenstaande neemt niet weg dat stilzitten van oorspronkelijk eiser gedurende te

lange tijd, het oordeel kan rechtvaardigen dat een spoedeisend belang niet (meer)

aanwezig is.[14] Bovendien kan het zijn dat een eisende partij in kort geding de voortgang

van de procedure in hoger beroep zozeer vertraagt dat hij handelt in strijd met de eisen

van een goede procesorde en deswege geen aanspraak meer kan maken op de verlangde

voorlopige voorziening.[15] Maar dergelijke gedachten, die zijn terug te voeren op de

eisen van een goede procesorde en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid die ook de

verhouding tussen procespartijen tot op zekere hoogte beheersen, liggen aan het

bestreden arrest klaarblijkelijk niet ten grondslag.

2.8

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ENBBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EUBBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EXBBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EDCBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EVCBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EKDBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EUDBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ECEBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EFEBG

63

Onderdeel 1 klaagt dus terecht dat het hof in het geheel niet is ingegaan op hetgeen de

Gemeente terzake heeft gesteld.De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven daarom

geen behandeling. Ten overvloede zeg ik er niettemin het volgende over.

2.9

Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat geen rechtsregel partijen verplicht om

een bodemprocedure te voeren alvorens een kort geding te starten.

Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet van het bestaan van een

zodanige rechtsregel is uitgegaan. Zoals gezegd ligt in zijn oordeel besloten dat in de

gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil

tussen partijen aan de bodemrechter voorlegde.

2.10

Onderdeel 3 klaagt dat, voorzover het hof de door de Gemeente gevraagde voorziening

heeft geweigerd omdat de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen hem te

onzeker voorkwam, het zijn taak als appelrechter in kort geding te beperkt heeft

opgevat.

Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat sprake is

van een niet uitgekristalliseerd juridisch probleem, laten meewegen in zijn oordeel dat de

Gemeente (eerder) een bodemprocedure had moeten beginnen. Het hof heeft vervolgens

uitvoerig gemotiveerd hoe de aan de orde zijnde rechtsvraag zijns inziens dient te

worden beantwoord.

2.11

Het tweede middel richt zich tegen rov. 6 t/m 13, waarin het hof zijn — voorlopig —

oordeel velt over die rechtsvraag. Weliswaar is dit oordeel in 's hofs optiek ten

overvloede gegeven, maar bij het wegvallen van de eerste pijler waarop zijn beslissing is

gebaseerd, wordt de juistheid van die tweede pijler van essentieel belang voor de afloop

van de zaak.

2.12

Deze vraag betreft de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW welke bepaling, die deel uitmaakt

van de erfpachttitel, ook op het recht van opstal van toepassing is ingevolge de

schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW. Zij dient (uiteraard) te worden gelezen in het

licht van artikel 5:94 lid 1 BW dat inhoudt dat de erfpachter (waaraan toe te voegen: de

opstalgerechtigde) bevoegd is de zaak waarop het recht rust, te verhuren of te

verpachten, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Lid 2 luidt dan als

volgt:

'Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht een bevoegdelijk aangegane

verhuur of verpachting gestand te doen. Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor

zover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is

dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624

van boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, hetzij de verpachting is

geschied voor een langere duur dan twaalf jaren voor hoeven en zes jaren voor los land,

hetzij de verhuring of verpachting is geschied op ongewone voor hem bezwarende

voorwaarden.'

2.13

In ons geval — betreffende artikel 1624-bedrijfsruimte — kan in cassatie ervan worden

uitgegaan dat de opstalgerechtigde bevoegdelijk de huurovereenkomst is aangegaan (de

akte bevat daartoe geen verbod).[16] In cassatie staat voorts vast dat Reilman de

huurovereenkomst voor tien jaren is aangegaan en dat deze nadien twee keer voor vijf

jaar is verlengd. De Gemeente heeft zich in de feitelijke instanties op het standpunt

gesteld dat de huurovereenkomst dus langer is aangegaan dan voor een periode van vijf

jaren, zodat zij de verhuur niet gestand behoeft te doen.

2.14

Het hof heeft — anders dan de president — dit standpunt verworpen. Hiertegen richt zich

het middel, dat is onderverdeeld in drie niet als zodanig aangeduide onderdelen. Over de

daarin aan de orde gestelde vraag merk ik ter inleiding het volgende op.

2.15

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EGGBG

64

In de literatuur wordt zo goed als geen aandacht besteed aan de vraag hoe artikel 5:94

lid 2 moet worden uitgelegd. Dit geldt zowel voor het erfpacht- en opstalrecht, als voor

het huurrecht.[17]

Overigens lijkt deze vraag in de praktijk niet vaak aanleiding te geven tot problemen; ik

heb ook geen (lagere) rechtspraak aangetroffen waarin een soortgelijk geval aan de orde

was.

2.16

De tekst van de onderhavige bepaling geeft geen uitsluitsel over de juiste uitleg daarvan.

De in de wettekst gegeven maatstaf 'of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van

Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' kan, grammaticaal bezien, mijns

inziens evengoed betrekking hebben op de oorspronkelijk overeengekomen, als op de

verlengde termijn.[18]

2.17

De wetsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 5:94 BW verheldert niet veel. Deze is

geënt op de regeling van het vruchtgebruik.[19]Artikel 3:217 lid 3 BW bevat een

nagenoeg gelijkluidende regeling als de onderhavige. De mogelijkheid voor de

vruchtgebruiker om ten aanzien van onroerende zaken een huurovereenkomst aan te

gaan is weliswaar beperkter (artikel 3:217 lid 2), maar als de verhuur bevoegd heeft

plaatsgevonden, gelden dezelfde regels voor gestanddoening door de eigenaar bij verval

van het beperkte recht, als voor erfpacht. Ook over deze bepaling wordt in de literatuur

niet uiteengezet of de eigenaar, na verval van het beperkte recht, de huurovereenkomst

slechts gestand dient te doen als deze in de eerste vijf jaar van zijn looptijd verkeert of

dat deze verplichting ook geldt voor overeenkomsten die al (een of meer keren) zijn

verlengd met een termijn van vijf jaar. Uit de geschiedenis van artikel 3:217 valt af te

leiden dat de termijn van vijf jaar voor de verhuur van artikel 1624-bedrijfsruimte is

opgenomen als een uitwerking van het uitgangspunt dat de hoofdgerechtigde niet aan

een huurovereenkomst wordt gebonden die langer voortduurt dan gebruikelijk is:

'De tweede zin van het derde lid van dit artikel is thans verder uitgewerkt. In de eerste

plaats is mede rekening gehouden met de bepalingen betreffende huur van

bedrijfsruimte die intussen in boek 7 zijn opgenomen. Het is wenselijk de tijdsduur

waarvoor de huur van bedrijfsruimte mag worden aangegaan, wil zij ook de

hoofdgerechtigde binden te beperken tot vijf jaren. Men zie de artikel 7.4.6.2 e.v.[20] en

Willems, WPNR 5350, blz. 318, noot 14.[21]

2.18

Aan de geschiedenis van artikel 3:217 lid 2 BW kan voorts worden ontleend dat in lid 3,

tweede zin, met de woorden 'voor zover'[22],

'(T)ot uitdrukking is gebracht dat wanneer de vruchtgebruiker een zaak die voorwerp van

zijn recht is, verhuurd heeft voor een tijd die langer is dan met het plaatselijk gebruik

overeenstemt, de hoofdgerechtigde zich na het einde van het vruchtgebruik niet van de

huur ontslagen mag achten; hij behoort deze huur gestand te doen voor een tijd die met

het plaatselijk gebruik in overeenstemming is.[23]

Met deze 'conversie' strookt het de ten processe bedoelde zinsnede[24] aldus op te vatten,

dat zij betrekking heeft op de huurtermijn die loopt op het moment van beëindiging van

het recht van diegene, aan wie de huurder zijn aanspraken ontleent. De door het middel

bepleite opvatting, dat de bescherming van artikel 3:217 lid 2 BW niet wordt geboden

aan een huurder aan wie de zaak voor tien (althans langer dan vijf) jaren ineens is

verhuurd, is m.i. onverenigbaar met de kennelijke bedoeling van de wetgever.

Gelet op de gelijkluidendheid van beide artikelen, dient hetzelfde te gelden voor artikel

5:94 lid 2 BW.

2.19

Deze uitleg past ook bij de strekking van de onderhavige regeling, namelijk een

vergaande bescherming van de huurder van bedrijfsruimte, in het belang van de

stabiliteit van diens bedrijfsvoering. De wijze waarop daaraan wordt vorm gegeven is dat

de eigenaar van de zaak gebonden wordt geacht aan een niet door hem gesloten

huurovereenkomst. De rechtvaardiging daarvan is, naar ik meen, drieërlei. Ten eerste is

die overeenkomst niet door een willekeurige buitenstaander gesloten, maar door iemand

aan wie de eigenaar zelf goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten met

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ESGBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ECHBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ETHBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ETHBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EBIBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EHIBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EUIBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EAJBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EEJBG

65

betrekking tot zijn zaak heeft gegeven. Ten tweede is de door deze gesloten

huurovereenkomst in beginsel aan te merken als een normaal gebruik van de zaak op

een wijze waardoor niet alleen de belangen van de beperkt gerechtigde worden gediend

(die, als hij deze bevoegdheid niet had, wellicht geen voordeel zou hebben van zijn

recht), maar ook het maatschappelijk belang van een goed ondernemingsklimaat. Ten

derde eist de huurovereenkomst naar zijn aard dat de huurder, gelet op het essentiële

belang dat bij het voortbestaan daarvan voor hem op het spel pleegt te staan, op vele

manieren wordt beschermd tegen inbreuken op zijn huurgenot, ook voorzover afkomstig

van de eigenaar van de zaak.[25][26]

Met deze strekking en de daaraan ten grondslag liggende motieven is de door het middel

verdedigde — beperkte — uitleg van artikel 5:94 BW, bezwaarlijk te verenigen.

2.20

Ten slotte wijst ook het systeem van de wet, meer in het bijzonder van de regeling van

huur en verhuur van bedrijfsruimte, in dezelfde richting.[27]

Het systeem van de artikelen 7A:1624 e.v. is het volgende.

a. Op de voet van artikel 7A:1626 lid 1 BW wordt een voor vijf jaar aangegane

huurovereenkomst na ommekomst van die termijn van rechtswege voor vijf jaren

verlengd.

b. De verhuurder die de overeenkomst na de eerste vijf jaar wil beëindigen, dient de

overeenkomst met inachtneming van een termijn van een jaar op te zeggen.[28] Indien

de huurder niet instemt met de beëindiging, dient de tussenkomst van de rechter te

worden ingeroepen.[29] Uitsluitend indien regelmatig is opgezegd op grond van een van

de twee in artikel 7A:1628 genoemde gronden[30], kan de rechter oordelen dat de

huurovereenkomst is geëindigd.

c. Ook een op de voet van artikel 1626 lid 2 verlengde overeenkomst eindigt niet van

rechtswege bij het eindigen van de (tweede) termijn, maar dient te worden opgezegd

met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar.[31] Indien de huurder niet

met het einde van de huurovereenkomst instemt, is wederom de tussenkomst van de

rechter noodzakelijk. Er vindt dan — kort gezegd — een open belangenafweging plaats

op de voet van artikel 7A:1631a BW.

d. Een huurovereenkomst betreffende artikel-1624 bedrijfsruimte die voor langer dan vijf

jaar — bijvoorbeeld voor tien jaar, zoals in onze zaak — is aangegaan, wordt op grond

van artikel 5:94 lid 2 geconverteerd in een overeenkomst voor vijf jaar[32] en

vervolgens voor vijf jaar wordt verlengd, met een beperkte tussentijdse

opzeggingsmogelijkheid.

e. Indien de huurovereenkomst niet (regelmatig) wordt opgezegd, loopt zij na het einde

van de tien jaar-termijn door voor onbepaalde tijd, tenzij partijen voor dat geval een

bepaalde tijd zijn overeenkomen[33] (zoals in de onderhavige zaak).

2.21

Een uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW in die zin, dat een eerste huurtermijn van tien jaren

eraan in de weg zou staan dat de huurder de in die bepaling geregelde bescherming

deelachtig wordt, is niet met dit systeem — met name met de onder (d) weergegeven

regel — te verenigen. Het standpunt dat de huurder uitsluitend bescherming toekomt als

het beperkte recht (in dit geval het recht van opstal) eindigt gedurende de eerste vijf

jaar van de huurperiode, heeft ten gevolge dat de huurder die 'in zijn eerste vijf jaar zit'

vergaand wordt beschermd bij het einde van het beperkte recht; die bescherming strekt

zich mogelijk (indien de open belangenafweging dat meebrengt) zelfs uit tot na afloop

van de eerste tien jaar. De huurder die 'in zijn tweede vijf jaar zit' zou daarentegen geen

enkele bescherming krijgen en het gehuurde na opzegging op korte termijn moet

ontruimen. Een dergelijk verschil in rechtspositie is niet te rechtvaardigen en staat haaks

op het systeem van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte.

2.22

Dezelfde uitleg heeft te gelden als het beperkte recht eindigt nadat de huurovereenkomst

(aanstonds) tien jaren heeft geduurd. In aanmerking genomen dat de overeenkomst dan

in beginsel voor onbepaalde tijd is verlengd, kan zij in beginsel op elk moment worden

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E2JBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E2JBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EXKBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EJLBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EMLBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EPLBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EWLBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EAMBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EHMBG

66

opgezegd, zodat alsdan geen sprake is van een overeenkomst die is aangegaan voor de

duur van langer dan vijf jaar.

2.23

De vraag of dit anders is als de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, na

ommekomst van de eerste tien jaar telkens voor vijf jaar wordt verlengd, moet

ontkennend worden beantwoord. De hoofdgerechtigde bevindt zich dan in een zwakkere

positie dan waarin hij zou hebben verkeerd in het geval van verlenging voor onbepaalde

tijd. Hij moet nu immers het einde van de periode van vijf jaar afwachten totdat hij kan

opzeggen. Daarmee is niet te rijmen dat de huurder nu wél op stel en sprong het

gehuurde zou moeten ontruimen als de positie van de beperkt gerechtigde met wie hij de

huurovereenkomst heeft gesloten, komt te vervallen.

2.24

De hierboven gegeven uitleg leidt tot een ruime bescherming van de huurder. Voorzoveel

nog nodig merk ik ter toelichting daarvan ten slotte op dat de hoofdregel van artikel 5:94

lid 2 is, dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is een bevoegd aangegane

verhuur gestand te doen. In onze zaak is de uitzondering op die hoofdregel aan de orde.

Mede tegen de achtergrond van de wetshistorie, de strekking van de regeling en het

systeem van het recht inzake huur en verhuur van bedrijfsruimte, brengt dat

uitzonderingskarakter mee dat de onderhavige 'hetzij-bepaling' eng moet worden

uitgelegd.

2.25

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu middel II.

In onderdeel 4.1 wordt betoogd dat een juiste lezing van artikel 6:94 jo 6:104 BW

inhoudt dat de eigenaar alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren de

huurovereenkomst gestand behoeft te doen, zodat de huurder na de eerste periode van

vijf jaar niet beschermd wordt jegens de eigenaar. Uit de parlementaire geschiedenis

blijkt, volgens het onderdeel, niet van een andere bedoeling van de wetgever dan is

vastgelegd in de duidelijke tekst van dit artikel.

Onderdeel 4.2 sluit daarop aan met het betoog dat het hof is uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de onderhavige huurovereenkomst is

aangegaan voor een periode van tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode

van vijf jaar, niet eraan in de weg staat dat Reilman beschermd wordt door artikel 5:94

lid 2 BW. Verlenging van de huurovereenkomst betekent immers niet, volgens het

onderdeel, dat een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige

huurovereenkomst is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaren.

2.26

Deze onderdelen vinden in het vorenstaande hun weerlegging. Dit betekent dat ook het

subsidiair voorgestelde onderdeel 4.3 behandeld moet worden. Hiermee betoogt de

Gemeente dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid

dat het recht van opstal is verleend voor 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte

van vestiging niet een bepaling heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid van de

beperkt gerechtigde tot verhuur is beperkt of terzijde gesteld. Aan de wetgever heeft bij

de totstandkoming van artikel 5:94 lid 2 evenwel voor ogen gestaan dat in het

overgangsrecht rekening zou worden gehouden met de omstandigheid dat in een aantal

bestaande akten dit afwijkend beding niet is gemaakt. Dit betoog is weliswaar in feitelijke

instanties niet gehouden, maar het hof had op de voet van artikel 48 Rv (oud)[34] de

rechtsgronden dienen aan te vullen, aldus het onderdeel.

2.27

Bij de bespreking daarvan moet worden vooropgesteld dat inderdaad in de parlementaire

geschiedenis — zelfs vrij stellig — is gesproken over het opnemen van bepalingen van

overgangsrecht.[35] In de MvA II is de volgende passage te vinden:

'Terecht merkt de Commissie in dit verband op dat gemeenten die dit zouden willen, in

de akte van vestiging een bepaling kunnen opnemen waarin bedoelde bevoegdheid van

de erfpachter wordt beperkt of terzijde gesteld. Uiteraard zal in het overgangsrecht

rekening gehouden worden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten het

afwijkend beding van het eerste lid niet gemaakt is.'

2.28

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0E6NBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ELOBG

67

De in het vooruitzicht gestelde overgangsrechtelijke bepaling is er niet gekomen. In de

parlementaire geschiedenis van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek[36] wordt

omtrent de artikelen 5:93 en 94 het volgende opgemerkt:

'Aan een overgangsregel voor dit artikel als ter sprake gekomen in Parl.Gesch. Boek 3[37],

blz. 317/318, bestaat geen behoefte, nu de literatuur aanneemt dat de bevoegdheid die

de erfpachter volgens artikel 5.7.1.6 verkrijgt, ook thans reeds bestaat. Artikel 70 lid 1

(b) verzet zich niet tegen de onmiddellijke werking van artikel 5.7.16 lid 2, nu het niet de

inwerkingtreding van die bepaling is, die de verhuur of verpachting doet overgaan; deze

overgang zal een gevolg zijn van het eindigen van een erfpacht na de inwerkingtreding.

2.29

Mijns inziens loopt het onderdeel vast op het feit dat de wetgever welbewust van een

overgangsregeling heeft afgezien.[38] Onder deze omstandigheden had het hof geen

enkele aanleiding ambtshalve een regel van overgangsrecht te formuleren die afweek

van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde onmiddellijke werking.

2.30

De slotsom van het vorenstaande is dat weliswaar middel I, gericht tegen de door het hof

als dragend bedoelde overweging, succes heeft, maar middel II, dat zich keert tegen de

uitleg die het hof in zijn ogen ten overvloede heeft gegeven aan artikel 5:94 BW, geen

doel kan treffen. Dit brengt mij tot de volgende afronding.

3.Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de

kosten.

NOOT

Kort geding: spoedeisend belang

Over deze moeilijke rechtsvragen die hier aan de orde waren heeft de president in kort

geding uitspraak moeten doen. Het is vaste rechtspraak dat de ingewikkeldheid van een

probleem geen beletsel is om de zaak in kort geding te behandelen. Een bijkomende

factor was hier dat de eigenaar (de gemeente) zelf enige tijd heeft laten verstrijken

alvorens de rechtsvordering in te stellen; al die tijd had hij een bodemprocedure kunnen

instellen doch heeft dat niet gedaan. De Hoge Raad was van oordeel dat dit op zich geen

reden mag zijn om de eiser in kort geding niet ontvankelijk te verklaren. Wij mogen de

desbetreffende overweging van de Hoge Raad (RO 3.4) als volgt opvatten. Heeft de eiser

lange tijd stilgezeten alvorens de eis in kort geding in te stellen dan kan dat een

aanwijzing zijn dat de zaak niet spoedeisend is, meer niet. Er kunnen goede gronden zijn

voor de eiser om niet te procederen, bijv. omdat er uitzicht bestond op een minnelijke

regeling; een kwestie kan ook ineens acuut worden na lange tijd sluimerend te zijn

geweest. Dit alles maakt dat noch de gecompliceerdheid van de zaak noch de

omstandigheid dat de eiser niet tijdig een bodemprocedure heeft gestart ieder

afzonderlijk noch in onderling verband reden opleveren om de eis in kort geding af te

wijzen.

Eerder werd door de Hoge Raad beslist dat een eisende partij door in kort geding de

voortgang van de procedure in hoger beroep te vertragen geen aanspraak meer kan

maken op de verlangde voorlopige voorziening (HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544). De

houding van de eiser kan mitsdien invloed hebben op de toewijsbaarheid van de

gevraagde voorziening, maar een automatisme is dat niet.

PAS

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0EEPBG

http://www.kluwer.nl.proxy.library.uu.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-GC-MAIN&sc=WKNL-KL-PNP-SOO-MAIN&docId=PUMA%2Fid-1576_2002-11-29_c01-310hr_nj-2003-78_dosred&isFrom=PRODUCT_FOA&highlightJS=true#ID0ESPBG

Magna Charta

Documents

Transcript of Magna Charta