Postbus 13346 | 3507 LH UtrechtTel . : 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl

Magna Charta Digital Law Review

Sociaal plan en medezeggenschap

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Mr. M.W.A.M. van Kempenadvocaat Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat

Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Leergang 01 005

AvdR Lawschool

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

Inhoudsopgave

Spreker

M.W.A.M. van Kempen

Jurisprudentie

• Hoge Raad 14 juni 2002, NJ 2003/324 p. 4

• Hof Amsterdam 3 april 2012, LJN BW 4154 p. 7

• Ktr Assen 25 oktober 2011, LJN BU 4732 p. 15

• Ktr Den Bosch 31 oktober 2011, LJN BU 3446 p. 20

Mr. M.W.A.M. van Kempenadvocaat Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat

Download hier de ppt-presentatie.

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

LJN: AE1533, Hoge Raad , C00/277HR

Uitspraak

14 juni 2002 Eerste Kamer Nr. C00/277HR AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 25 april 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag ad ƒ 57.714,34 bruto dan wel een andere in goede justitie vast te stellen vergoeding. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 mei 1999 [eiser] diens vordering ontzegd. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 8 juni 2000 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Advocaat-Generaal in 1.2 van zijn conclusie onder (a) tot en met (g) vermeldt.

3.2 In dit geding vordert [eiser] schadevergoeding op de grond dat het hem door [verweerster] verleende ontslag kennelijk onredelijk is. In cassatie is alleen nog aan de orde of het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij de opzegging, in het bijzonder omdat voor [eiser] geen passende voorziening zou zijn getroffen. Het gaat daarbij om de vraag of de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door [verweerster] in overeenstemming met het Sociaal Plan aan [eiser] aangeboden beëindigingsvergoeding een passende voorziening is. Het middel bestrijdt met name het oordeel van de Rechtbank dat "een ontslag, waarbij aan de werknemer een voorziening wordt aangeboden die overeenkomt met de in een sociaal plan opgenomen regeling, eerst dan als kennelijk onredelijk [kan] worden aangemerkt indien in die regeling op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van de individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met anderen over één kam kan en mag scheren. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [eiser] niet gesteld. Evenmin is daarvan gebleken." (rov. 4.3.c, alinea 7) 3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Naar de Rechtbank - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld, is het Sociaal Plan in overleg met de representatieve vakorganisaties totstandgekomen. Nu de Rechtbank de status van het Sociaal Plan uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet aan dit plan als deel van een (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is. In een dergelijke situatie vormt bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. 3.4 Voorzover het middel erover klaagt dat de Rechtbank zich onttrokken heeft aan een eigen beoordeling van de redelijkheid van het Sociaal Plan en aldus de beantwoording van de vraag of de daarin opgenomen voorziening toereikend is om het ontslag niet kennelijk onredelijk te doen zijn, heeft overgelaten aan degenen die bij de totstandkoming van dat plan betrokken waren, mist het feitelijke grondslag. In de vierde alinea van rov. 4.3.c onderzoekt en verwerpt de Rechtbank de stelling van [eiser] dat het plan onevenwichtig is en voor hem tot een onredelijk resultaat leidt omdat het voor werknemers jonger dan 55 jaar, zoals [eiser], aanmerkelijk minder gunstige voorzieningen inhoudt dan voor werknemers van 55 jaar en ouder. In de vijfde alinea van deze rechtsoverweging oordeelt de Rechtbank dat in het Sociaal Plan zowel de mogelijkheden van de werkgever als de individuele omstandigheden van de betrokken werknemers zijn verdisconteerd, en in de alinea's 11, 12 en 13 onderzoekt en verwerpt de Rechtbank de stelling van [eiser] dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen vrijmaken dan zij heeft gedaan, met name door de bedrijfsonderdelen AVA en/of VBM te verkopen. Aldus heeft de Rechtbank de redelijkheid van het Sociaal Plan, voorzover de door [eiser] aangevoerde argumenten daartoe aanleiding gaven, zelfstandig beoordeeld. In zoverre kan het middel dus niet tot cassatie leiden. 3.5 Voorzover het middel de in de vorige overweging samengevatte oordelen bestrijdt, faalt het omdat die oordelen van feitelijke aard zijn en - gelet op hetgeen [eiser] had aangevoerd - noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 3.6 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, geeft het hiervoor in 3.2

aangehaalde oordeel van de Rechtbank, naar volgt uit hetgeen in 3.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook de tegen dat oordeel gerichte rechtsklacht faalt derhalve. 3.7 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 752,-- aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.

LJN: BW4154, Gerechtshof Amsterdam , 200.075.504/01

Uitspraak

3 april 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT in principaal appel, GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL GROUP B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL FLOWERS B.V., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL PLANTS B.V. en 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUREL LOGISTICS B.V., alle gevestigd te Aalsmeer, GEÏNTIMEERDEN in principaal appel, APPELLANTEN in incidenteel appel, advocaat: mr. N.T.A. Zeeuwen te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [appellant] en – in enkelvoud - Zurel genoemd (geïntimeerden gezamenlijk). Geïntimeerden afzonder-lijk worden respectievelijk aangeduid als Zurel Group, Zurel Flowers, Zurel Plants en Zurel Logistics. 1.2 Bij dagvaarding van 8 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter), van 9 juli 2010, onder rolnummer 1097576 CV EXPL 09-38029 gewezen tussen hem als eiser en Zurel als gedaagden.

1.3 [Appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Zurel in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 1.4 Zurel heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, harerzijds in incidenteel appel één grief voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd in principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt behalve voor zover de proceskosten daarbij zijn gecompenseerd) en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. 1.5 [Appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte producties genomen. 1.6 Partijen hebben de zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 23 februari 2012, [appellant] door mr. F. Kiliç, advocaat te Amsterdam, en Zurel door haar advocaat voornoemd. Mr. Kiliç heeft zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aan [appellant] is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van een nadere productie. 1.7 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [Appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op [datum] in dienst getreden bij S. Zurel & Co B.V. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker expeditie/intern transport in dienst van Zurel Logistics tegen een salaris van [salaris] bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag en vergoeding overwerk). Nadat het UWV op 9 juli 2009 daarvoor toestemming had verleend, is de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 1 oktober 2009 opgezegd. Het ontslag is gegeven in het kader van een reorganisatie van Zurel Group en haar dochtervennootschappen Zurel Logistics, Zurel Flowers en Zurel Plants op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Bij de reorganisatie zijn bij de drie laatstgenoemde vennootschappen (Zurel Group had en heeft geen werknemers in dienst) 112 arbeidsplaatsen vervallen, ruim zeventig procent van het personeelsbestand. Voor tachtig werknemers is een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. De arbeidsovereenkomsten met de overige bij de reorganisatie betrokken werknemers zijn op andere wijze beëindigd, met dien verstande dat zeven werknemers van Zurel Logistics zijn herplaatst in een nieuw gecreëerde functie in die vennootschap. Ter zake van de voorgenomen reorganisatie heeft Zurel Group op 8 mei 2009 advies gevraagd aan haar Ondernemingsraad, die op 2 juni, niet unaniem, positief heeft geadviseerd. In juni 2009 is

tussen Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants enerzijds en de Ondernemingsraad van Zurel Group anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen ten behoeve van de bij de onderhavige reorganisatie betrokken werknemers, dat onder meer voorziet in een outplacement regeling en een suppletie op een sociale uitkering of een lager loon elders gedurende maximaal twaalf maanden. 3.2 [Appellant] vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en voorts primair herstel van het dienstverband en subsidiair veroordeling van Zurel tot betaling van een bedrag van € 35.030,-- bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake van schadevergoeding. Hij stelt hiertoe, kort weergegeven, dat er onvoldoende bedrijfseconomische redenen waren voor het hem gegeven ontslag, dat hij bij correcte toepassing van het anciënniteitbeginsel niet voor ontslag in aanmerking had mogen worden gebracht, dat er voor hem passend werk voorhanden is en dat de financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Zurel daarbij. 3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij heeft daarbij overwogen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants omdat er uitsluitend tussen hem en Zurel Logistics een arbeidsovereenkomst bestond. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was omdat, kort gezegd, Zurel Logistics overeenkomstig de normen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de kosten van de procedure in eerste aanleg gecompenseerd. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven in principaal en incidenteel appel. 3.4 Grief 1 in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover gericht tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants. [Appellant] stelt dat zijn ontslag niet los gezien kan worden van de splitsing met ingang van 1 januari 2009 van de activiteiten van Zurel Flowers en onderbrenging van een gedeelte daarvan in Zurel Logistics, zeker nu het onderhavige ontslag zo kort na die splitsing plaats heeft gevonden. Het doel van de splitsing was het verkrijgen van schaalvergroting maar in feite is het meer een “sterfhuisconstructie” geworden. De kantonrechter heeft de redelijkheidstoets ten onrechte beperkt tot Zurel Logistics. Bij de beantwoording van de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, moet naar de situatie van alle vennootschappen gekeken worden en niet alleen naar de situatie van Zurel Logistics, aldus [appellant]. Het hof overweegt als volgt. 3.5 [Appellant] betwist niet dat alle productieactiviteiten, die tot 1 januari 2009 in Zurel Flowers werden uitgeoefend, vanaf die datum zijn ondergebracht in Zurel Logistics, dat hij werkzaam was in het kader van die activiteiten, dat hem bij brief van 19 december 2008 is medegedeeld dat hij vanaf 1 januari 2009 in dienst zou zijn van Zurel Logistics en dat hij vanaf genoemde datum door laatstgenoemde vennootschap is betaald. Dat betekent dat [appellant] vanaf 1 januari 2009 uitsluitend bij Zurel Logistics in dienst was. Weliswaar zal de financiële situatie van alle betrokken vennootschappen vóór en na de splitsing in beginsel een rol spelen bij de vraag of er voldoende grond was [appellant] te ontslaan en kan de eventuele aanwezigheid van uitwisselbare functies bij de andere bij de reorganisatie betrokken ondernemingen mogelijk van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het anciënniteitbeginsel juist is toegepast – het hof komt daarop in het hiernavolgende nog terug -, dat betekent, anders dan [appellant] blijkbaar meent, niet dat hij een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag mede tegen die andere vennootschappen kan instellen. Die vordering kan uitsluitend tegen zijn werkgeefster, Zurel Logistics, worden ingesteld. De kantonrechter heeft dus op goede gronden overwogen dat [appellant] in zijn vorderingen

gericht tegen de andere geïntimeerden niet ontvankelijk was. Grief 1 in principaal appel faalt. 3.6 Met grief 2 in principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gezien de financiële situatie van Zurel Group onvermijdelijk is dat in de markt van de bloemensector ingrijpende maatregelen moeten worden genomen, dat voor wat betreft de omvang van de maatregelen van belang is dat de Ondernemingsraad van Zurel Group met de onderhavige reorganisatie heeft ingestemd en dat niet is gebleken dat er goed onderbouwde alternatieven zijn gepresenteerd, die een minder omvangrijke reorganisatie inhouden dan thans is doorgevoerd. [Appellant] voert ten eerste aan dat de financiële situatie van de gehele onderneming bij de beoordeling van de economische noodzaak in aanmerking moet worden genomen. Hij stelt dat de drie werkmaatschappijen volgens de in het kader van de reorganisatie gemaakte prognoses in 2010 weer winst maken - geprognosticeerd is een totale winst van € 1.764.000, . Die verwachting toont volgens [appellant] niet alleen aan dat de financiële situatie minder slecht was dan Zurel destijds aangaf, maar ook dat met minder ingrijpende maatregelen had kunnen zijn volstaan. [Appellant] stelt verder dat Zurel de economische crisis als oorzaak van haar slechte financiële resultaten aanvoert, terwijl de grootste verliezen daarvóór, in de jaren 2006–2008, zijn geleden. Zurel heeft bovendien nagelaten zich meer toe te leggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van snijbloemen, waarmee zij een beter resultaat had kunnen behalen, aldus [appellant]. Ten slotte stelt [appellant] dat van Zurel had kunnen worden verwacht dat zij haar werknemers in deeltijd had laten werken om de tijdelijke slechte financiële situatie op te vangen en hij meent dat Zurel onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het aantal werknemers dat vrijwillig het dienstverband heeft beëindigd of in het ontslag heeft berust. Het hof overweegt als volgt. 3.7 Zowel de in het kader van het verzoek aan het UWV ontslagvergunningen te verlenen overgelegde cijfers – de desbetreffende stukken zijn in deze procedure in het geding gebracht -, als de in deze procedure door Zurel verstrekte financiële gegevens hebben betrekking op alle geïntimeerden. Zowel de afzonderlijke jaarrekeningen van Zurel Flowers (toen nog inclusief de later aan Zurel Logistics overgedragen activiteiten) en Zurel Plants over 2006 als de geconsolideerde jaarrekeningen van Zurel Group over 2007 en 2008 zijn in het geding gebracht. Uit die stukken, waarvan [appellant] de juistheid op zichzelf niet heeft betwist, blijkt dat alle geïntimeerden verlieslatend waren. Dat betekent dat het verlies van Zurel Group over de jaren 2006 tot en met 2008 van € 12,8 miljoen in aanmerking genomen mocht worden bij de toetsing van de beslissing van Zurel om over te gaan tot ingrijpende reorganisatie maatregelen, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis ook heeft gedaan. Daarbij is, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, niet van belang of de verliezen veroorzaakt zijn door de financiële crisis of al daaraan voorafgaand zijn geleden. Waar het om gaat is dat Zurel er in 2009 rekening mee moest houden dat in haar toch al slechte resultaten ten gevolge van de wereldwijde economische crisis en de daardoor veroorzaakte terugval in de export en daling van de prijzen – [appellant] heeft die door Zurel geschetste situatie en de gevolgen daarvan als zodanig niet betwist - niet snel verbetering zou optreden en dat zij mede gelet daarop kon besluiten dat ingrijpende maatregelen, waaronder de onderhavige reorganisatie, noodzakelijk waren. 3.8 Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Zurel met minder ingrijpende maatregelen zou hebben kunnen volstaan. Anders dan hij suggereert, betekent het feit dat in 2009 werd verwacht dat geïntimeerden in 2010 weer (een voorzichtige) winst zouden maken op zichzelf niet dat minder vergaande maatregelen geïndiceerd waren. Dat Zurel in een betere financiële positie zat dan zij deed voorkomen, kan daaruit niet worden afgeleid. Door Zurel is bovendien aangevoerd dat in de zomer 2009 duidelijk werd dat de

marktomstandigheden dusdanig waren verslechterd dat het verlies in 2009 hoger zou uitvallen dan verwacht en dat daarmee ook duidelijk werd dat de prognose van de resultaten van 2010 niet gehaald zou worden, hetgeen later bewaarheid is geworden. [appellant] heeft dit niet weersproken. Ook dit brengt mee dat voor de veronderstelling dat Zurel in een betere financiële positie verkeerde dan zij heeft doen voorkomen, onvoldoende grond bestaat. Het doel van een reorganisatie mag bovendien zijn een bedrijf weer winstgevend te maken. Van belang is voorts dat de Ondernemingsraad van Zurel Group met de voorgestelde maatregelen akkoord is gegaan. De stelling van [appellant] dat Zurel zich meer had moeten toeleggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van op snijbloemen omdat daarvan betere resultaten konden worden verwacht, heeft [appellant] tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door Zurel en in het licht van het door [appellant] niet betwiste feit dat Zurel zich inmiddels genoodzaakt heeft gezien Zurel Plants te verkopen, onvoldoende onderbouwd. De conclusie moet zijn dat ook grief 2 in principaal appel faalt. 3.9 In grief 3 in principaal appel klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel het afspiegelings¬beginsel juist heeft toegepast. [Appellant] stelt dat in het kader van de beslissing of hij voor ontslag in aanmerking kwam niet alleen naar de bij Zurel Logistics beschikbare functies gekeken had moeten worden, maar ook naar de beschikbare functies bij de andere vennootschappen. Hij wijst er verder op dat in zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij diverse werkzaamheden moest verrichten. Hij had dus voor veel meer functies in aanmerking kunnen komen dan de functie medewerker expeditie/intern transport, waarvoor hij in het kader van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is beoordeeld. Hij stelt voorts dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten en dat aan een aantal werknemers na de reorganisatie de nieuwe functie allround productiemedewerker is aangeboden. Voor de door de uitzendkrachten en de allround productiemedewerkers verrichte werkzaamheden had hij in aanmerking moeten komen. Het hof overweegt als volgt. 3.10 Geen grief is gericht tegen overweging 8 van het bestreden vonnis. Daarmee staat vast dat de door Zurel als productie 9 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte lijst alle werknemers vermeldt die vóór de onderhavige reorganisatie bij Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants werkzaam waren, dat hun respectieve functies juist zijn vermeld en dat eveneens juist is weergegeven welke functies onderling uitwisselbaar zijn. Anders dan [appellant] bepleit, is voor de vraag of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, niet van belang welke functie(s) een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst zou moeten of kunnen verrichten, maar welke functie deze voorafgaande aan het ontslag feitelijk heeft verricht. [Appellant] betwist niet dat hij feitelijk werkzaam was als medewerker intern transport en dat die functie en de met die functie uitwisselbare functie medewerker expeditie ten gevolge van de reorganisatie geheel zijn komen te vervallen. Dat betekent dat hij niet voor een andere bestaande functie binnen Zurel Logistics in aanmerking gebracht had behoeven te worden. [Appellant] heeft de stelling van Zurel dat Zurel Flowers of Zurel Plants geen met de functie medewerker expeditie/intern transport vergelijkbare functie kennen niet gemotiveerd betwist en heeft evenmin aangegeven voor welke concrete functie bij een andere vennootschap Zurel hem in aanmerking had moeten laten komen. Een en ander heeft als consequentie dat [appellant] in zijn andersluidend betoog niet kan worden gevolgd. Zijn stelling dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. [Appellant] heeft de stelling van Zurel dat zij alleen gebruik maakt van uitzendkrachten om pieken op te vangen niet gemotiveerd weersproken. [Appellant] heeft ten slotte geen grief gericht tegen overweging 11 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] niet over de vaardigheden beschikte die nodig waren om in aanmerking te komen voor de functie

allround productiemedewerker. Al met al volgt uit het voorgaande dat ook grief 3 in principaal appel faalt. 3.11 Met grief 4 in principaal appel komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat onvoldoende reden bestaat te veronderstellen dat Zurel Group een grotere financiële ruimte had en heeft voor het treffen van een (het hof leest: andere) afvloeiingsregeling dan zij in het Sociaal Plan heeft opgenomen. [Appellant] wijst er in de eerste plaats op dat het Sociaal Plan niet is overeengekomen met de vakbonden maar dat deze, integendeel, daartegen juist uitdrukkelijk protest hebben aangetekend wegens onvoldoende waarborgen voor de werknemers. [Appellant] voert aan dat de rechter kritisch dient te kijken naar een dergelijk sociaal plan, juist omdat het hier om een collectief ontslag gaat. Hij mist deze kritische blik in het oordeel van de kantonrechter. De afvloeiingsregeling van het Sociaal Plan biedt volgens [appellant] geen waarborgen voor werknemers met een uitzonderlijk lang dienstverband zoals [appellant]. De daarin geboden financiële compensatie acht [appellant] buitengewoon onredelijk omdat het omgerekend slechts grofweg drie maandsalarissen biedt, hetgeen in groot contrast is met de uitkomst in dit geval van de neutrale kantonrechtersformule (welke formule eveneens tot doel heeft een financiële compensatie te bieden voor de beëindiging van het dienstverband). Het outplacementtraject van maximaal zes maanden is naar de mening van [appellant] veel te kort en onrealistisch. Gezien de positie van [appellant] en zijn collega-werknemers op de arbeidsmarkt had een actievere en intensievere vangnetregeling vanuit Zurel moeten worden aangeboden. Door de verantwoordelijkheid van het vinden van een andere baan geheel bij de werknemers te leggen handelde Zurel volgens [appellant] niet volgens de beginselen van goed werkgeverschap. Ten slotte klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter niet voldoende gewicht heeft gehecht aan zijn persoonlijke omstandigheden. Gezien zijn leeftijd is het zeer moeilijk een baan te vinden. Naast zijn leeftijd spelen volgens [appellant] het gebrek aan financiële middelen, zijn gebrek aan werkervaring elders en zijn achtergrond, taalkennis en scholing een belangrijke rol en zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt daarmee zeer klein. Hij wijst erop dat hij zonder andere betaalde werkkring in het eerste jaar na ontslag al een inkomensverlies heeft geleden, dat hij vervolgens nog enige tijd een WW-uitkering heeft en zal ontvangen maar daarna zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering en dat het verlies van zijn woning dreigt. Het hof oordeelt als volgt. 3.12 Niet in geschil is dat het Sociaal Plan niet is overeengekomen met de vakbonden. Dit plan is overeengekomen met de (groeps)ondernemingsraad van Zurel Group. Met de kantonrechter acht het hof dit laatste niet zonder betekenis. Dat de vakbonden niet hun goedkeuring aan het Sociaal Plan hebben gegeven, impliceert nog niet dat de kantonrechter niet tot het oordeel kon komen dat hij onvoldoende reden had te veronderstellen dat Zurel Group een ruimere financiële afvloeiingsregeling voor de werknemers had kunnen treffen dan is geschied. Ook het hof beschikt niet over aanwijzingen dat Zurel in staat was de ontslagen werknemers financieel ruimhartiger tegemoet te komen dan in het Sociaal Plan is vastgelegd. Door [appellant] is ook niet, althans niet onderbouwd, betoogd dat Zurel over de (ruimere) financiële middelen beschikte om dat wel te doen. 3.13 De afvloeiingsregeling houdt - in concreto – voor [appellant] in, dat hij aanspraak kon maken op een (relatief kortdurende) suppletie op zijn WW-uitkering en een lager te verdienen salaris elders (door [appellant] is aangevoerd dat hij na zijn ontslag weliswaar op eigen kracht een andere baan heeft kunnen vinden maar thans dertig procent minder verdient dan bij Zurel). Gedurende de eerste drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst zou hij een aanvulling op zijn uitkering kunnen krijgen tot honderd procent van het door hem bij Zurel Logistics laatstgenoten bruto maandsalaris, gedurende de drie daarop volgende maanden tot negentig procent daarvan en – in aanmerking

genomen dat hij ruim twaalf jaar bij Zurel in dienst is geweest - gedurende de maximale periode van zes maanden daarna een aanvulling tot tachtig procent van zijn bruto maandsalaris mogen ontvangen. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is van de zijde van Zurel toegezegd dat voor zover [appellant] van deze suppletieregeling geen gebruik heeft gemaakt (door daarop jegens Zurel aanspraak te maken), hij alsnog conform het Sociaal Plan de financiële aanvulling zal kunnen ontvangen indien hij, overeenkomstig dat plan, Zurel alsnog van de op zijn inkomen na ontslag betrekking hebbende schriftelijke bewijsstukken voorziet. 3.14 Door [appellant] is niet aangevoerd dat Zurel de haar ter beschikking staande financiële middelen voor een afvloeiingsregeling voor de werknemers die zouden worden ontslagen anders zou hebben moeten verdelen dan in het Sociaal Plan is opgenomen. De positie van [appellant] wijkt niet zodanig af van die van de andere ontslagen werknemers dat Zurel gehouden was voor hem op het punt van de suppletieregeling een uitzondering te maken. Met betrekking tot de outplacementregeling in het Sociaal Plan overweegt het hof dat deze regeling niet zodanig afwijkt van wat van een werkgever verwacht mag worden, dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk moet worden geacht. Het hof neemt in aanmerking dat het voor [appellant], gezien zijn leeftijd, achtergrond, opleiding, taalbeheersing en eenzijdige werkervaring in de gegeven economische situatie bepaald niet gemakkelijk zal zijn een betaalde baan elders te vinden. Dat [appellant] er in is geslaagd zonder de hulp van het outplacementbureau een betaalde baan elders te vinden brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat Zurel gehouden was meer voor [appellant] te doen dan het aanbieden van de mogelijkheid de bijstand in te roepen van een extern bureau bij het zoeken naar een andere baan. Door [appellant] is tegenover de betwisting daarvan door Zurel niet onderbouwd dat hij te kampen had met medische beperkingen die zouden moeten meebrengen dat Zurel hem intensiever zou hebben moeten begeleiden. Het verwijt van [appellant] dat het aangeboden outplacementtraject “veel te kort en onrealistisch” was, treft geen doel. 3.15 Het beroep van [appellant] op zijn persoonlijke omstandigheden faalt. De persoonlijke omstandigheden van [appellant], voor zover bekend, brengen niet mee dat de door Zurel ter verzachting van de gevolgen van het ontslag getroffen voorzieningen (suppletie- en outplacementregeling) in die mate onvoldoende moeten worden geacht dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. [Appellant] heeft nog gewezen op de ingrijpende gevolgen van het ontslag voor hem en zijn gezin, in die zin dat hij genoodzaakt zal zijn zijn huis te verkopen omdat hij niet in staat is de hypothecaire lasten daarvan te blijven voldoen. Deze stelling heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant] een huis heeft gekocht en daarvoor een geldlening is aangegaan brengt niet mee dat de door Zurel getroffen financiële voorziening onvoldoende moet worden geacht. De conclusie is dat ook grief 4 in principaal appel faalt. 3.16 Met haar grief in incidenteel appel klaagt Zurel over het oordeel van de kantonrechter dat er aanleiding bestaat de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft daarbij volgens Zurel ten onrechte overwogen dat niet gebleken is dat het bedrag dat Zurel had gereserveerd voor de juridische kosten van de reorganisatie al was overschreden en voorts dat Zurel enige onduidelijkheid heeft laten bestaan welke vennootschap de werkgever van [appellant] was, met het gevolg dat [appellant] tevens Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants heeft gedagvaard. 3.17 Deze grief slaagt. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Het door hem ingestelde hoger beroep zal worden verworpen. [Appellant] dient op de voet van

artikel 237 Rv als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van de eerste aanleg en in het principaal hoger beroep. Onduidelijkheid over het werkgeverschap van [appellant] heeft Zurel niet laten bestaan, nog daargelaten dat daarin geen reden kan worden gevonden de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze als de kantonrechter heeft gedaan. Zurel heeft onbetwist aangevoerd dat, in afwijking van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen, de voor de reorganisatie gereserveerde kosten wel zullen worden overschreden. Voor zover om redenen van billijkheid van de hoofdregel van artikel 237 Rv kan worden afgeweken, is van zulke redenen in het onderhavige geval niet voldoende gebleken. 4. Slotsom en proceskosten 4.1 De grieven in principaal appel falen. De incidentele grief slaagt. Het vonnis van de kantonrechter zal (alleen) op het punt van de kostenveroordeling worden vernietigd en [appellant] zal alsnog worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. 4.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] voorts worden verwezen in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. 4.3 Aangezien Zurel zich in eerste aanleg en in hoger beroep heeft laten bijstaan door één advocaat in twaalf nagenoeg gelijke procedures zal het hof voor wat de kosten betreft van de advocaat (in eerste aanleg gemachtigde) het toepasselijke liquidatietarief gedeeld door 12 in aanmerking nemen. 5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Zurel gevallen op € 67,67 voor salaris gemachtigde; bekrachtigt het vonnis voor het overige; verwijst [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Zurel gevallen, op € 263,-- wegens griffierecht en op € 223,50 voor salaris advocaat; verwijst [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten op € 111,75 voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest voor wat betreft deze kosten-veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.

LJN: BU4732,Sector kanton Rechtbank Assen , 325379 \ EJ VERZ 11-5164

Uitspraak

RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 325379 \ EJ VERZ 11-5164 beschikking van de kantonrechter van 25 oktober 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fair Play Centers B.V., die woonplaats kiest in Maastricht, verzoekster, gemachtigde: mr. S.G.J. Habets, tegen [Werknemer], die woonplaats kiest in [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. H.C. Post. Partijen worden hierna Fair Play en [werknemer] genoemd. Procesverloop In haar op 14 september 2011 ter griffie van het kantongerecht ingekomen verzoekschrift, verzoekt Fair Play de kantonrechter haar met [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden, met ingang van 1 december 2011. Op 7 oktober 2011 is ter griffie een verweerschrift van [werknemer] ingekomen. De zaak is vervolgens behandeld ter terechtzitting van 12 oktober 2011. Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag een beschikking wordt gegeven. De standpunten van partijen Fair Play verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. Dat verzoek grondt Fair Play op volgens haar gewichtige redenen die bestaan uit een verandering in de omstandigheden. Fair Play exploiteert, kort gezegd, een amusementscentrum met kansspel en behendigheidsautomaten, waar [werknemer] als zaalchef werkt. Volgens Fair Play is als gevolg van de introductie van kansspelbelasting, de invoering van een rookverbod in de horeca, het restrictieve overheidsbeleid en de verhevigde (illegale) concurrentie via internet, sprake van een ondertussen jarenlange trend van dalende resultaten die een noodzaak tot reorganisatie met zich brengt. Fair Play onderbouwt haar stellingen met door haar in het geding gebrachte jaarstukken en een daarop door haar gegeven toelichting. Fair Play voert tegen de achtergrond van de door haar gestelde noodzaak tot reorganisatie aan dat zij een planmatige reorganisatie nastreeft en dat haar ondernemingsraad positief heeft geadviseerd ten aanzien van het in dat verband tot stand gekomen sociaal plan. Fair Play stelt dat er een noodzaak bestaat om over te gaan tot gedwongen ontslagen. Fair Play voert aan dat zij voor de medewerkers die volgens haar

moeten worden ontslagen bij het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning heeft gevraagd en heeft verkregen. Tegen deze achtergrond voert Fair Play verder aan dat [werknemer] een medewerker betreft die in overeenstemming met het sociaal plan niet kan worden herplaatst in een passende functie, zodat ook voor hem een ontslagvergunning is gevraagd. Die ontslagvergunning is volgens Fair Play ook verleend, maar zij kan daar geen gebruik van maken. Daarvoor is redengevend dat [werknemer] lid is van de ondernemingsraad, zodat opzegging alleen met toestemming van de kantonrechter mogelijk is. Mede daarom heeft Fair Play besloten in deze procedure, op de voet van wat art. 7:685 BW bepaalt, de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, met ingang van 1 december 2011. Het daartegen gerichte verweer van [werknemer] strekt tot afwijzing van het verzoek, althans tot toekenning van een bepaalde vergoeding voor het geval dat het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen en een veroordeling van Fair Play in de kosten van deze procedure. Het verweer van [werknemer] valt daarbij in de hierna samengevat weer te geven onderdelen uiteen. [werknemer] bestrijdt in de eerste plaats dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die reden geven om tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te komen. [werknemer] wijst in dit verband op de omstandigheid dat Fair Play nog steeds een winstgevende onderneming betreft. De teruggelopen omzet kan volgens [werknemer] worden verklaard door de invoering van de kansspelbelasting. Volgens [werknemer] is niet uit te sluiten dat het negatieve effect op het resultaat inmiddels is afgevlakt en dat Fair Play weliswaar minder winstgevend is dan enige jaren geleden, maar nog steeds winstgevend is en zal blijven. In de tweede plaats voert [werknemer] aan dat hij in het kader van de reorganisatie als zaalchef wel herplaatsbaar is in de functie van locatiemanager, zodat er ook om die reden geen grond is voor een ontbinding. In de derde plaats stelt [werknemer] dat het sociaal plan buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de vakbonden niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest. Tot slot voert [werknemer] aan dat Fair Play zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Wat [werknemer] in de derde en vierde plaats aanvoert, geeft volgens hem aanleiding om bij een eventuele ontbinding geen vergoeding toe te kennen in overeenstemming met het sociaal plan waarin de kantonrechters-formule met een correctiefactor c=0,8 geldt, maar een hogere vergoeding, waarbij c= 1,2 geldt. De overwegingen van de kantonrechter Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om de beantwoording van vier vragen: (a) is sprake van een gewichtige reden in de vorm van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] in de rede ligt, (b) is [werknemer] niet herplaatsbaar in een andere functie, (c) als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is er dan aanleiding om een toe te kennen billijkheidsvergoeding niet met inachtneming van het sociaal plan te begroten en (d) zijn er overigens feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om een billijkheidsvergoeding vast te stellen. Bij beantwoording van de onder (a) gestelde vraag, stelt de kantonrechter voorop dat de door Fair Play gestelde bedrijfseconomische omstandigheden op zichzelf genomen niet worden bestreden. De kantonrechter gaat daarom uit van een daling van de bruto-omzet in de jaren 2007-2010 van 21,5%. De jaarcijfers leren verder dat wanneer wordt geabstraheerd van fiscale effecten in deze jaren, de netto-omzet 34,6% is gedaald. Uit de jaarcijfers blijkt dat deze percentages staan voor een daling van de omzet in absolute zin in de jaren 2007-2010, van bruto € 24,4 mln. en netto € 33,2 mln. Al met al is er aldus sprake van een wijziging in de bedrijfseconomische omstandigheden die, zoals Fair Play onbestreden aanvoert, grond geeft voor een reorganisatie en herstructurering.

De kantonrechter acht het onaannemelijk dat de teruglopende omzet (en daarmee ook het teruglopende resultaat) uitsluitend of in hoofdzaak kan worden toegerekend aan de invoering van de kansspelbelasting. Uit de hiervoor gegeven vergelijking tussen de ontwikkeling van de bruto-omzet ten opzichte van de netto-omzet blijkt dat de invoering van de kansspelbelasting in het bruto-netto traject weliswaar een aanzienlijk effect heeft, maar dat er klaarblijkelijk meer en andere factoren zijn die de ontwikkeling van de omzet en het resultaat in zeer aanzienlijke mate negatief beïnvloeden. Dit betekent dat als de door [werknemer] veronderstelde afvlakking van het fiscale effect dat de invoering van de kansspelbelasting op de omzetontwikkeling heeft, buiten beschouwing wordt gelaten, er nog steeds sprake is van een zeer aanzienlijke terugval in omzet en resultaat, zodanig dat een reorganisatie passend en geboden mag worden geacht. De kantonrechter oordeelt dat uit wat hiervoor wordt overwogen toereikend blijkt dat er sprake is van een wijziging in de bedrijfseconomische omstandigheden die op zichzelf genomen grond kan geven om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen. Vervolgens staat de kantonrechter voor de onder (b) gestelde vraag. Bij beantwoording van die vraag slaat de kantonrechter acht op de navolgende door partijen over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden. [werknemer] heeft op een gegeven moment, vergeefs, gesolliciteerd op de functie van locatie-manager. [werknemer] heeft tegen de afwijzende beslissing van Fair Play op die sollicitatie geen bezwaar gemaakt. In het bijzonder heeft hij geen gebruik gemaakt van de aan hem toekomende en de aan hem bekende, in het sociaal plan gegeven mogelijkheid om bezwaar te maken bij de plaatsingscommissie. Art. 9.2 van het sociaal plan luidt: Indien de Medewerker de afwijzing tot benoeming in de functie locatiemanager niet aanvaardt, heeft hij de mogelijkheid bezwaar aan te tekenen bij de Plaatsingscommissie die over de gevolgde procedure een uitspraak doet. Dit dient schriftelijk binnen een termijn van twee weken na de afwijzing tot benoeming in de functie Locatiemanager te geschieden. De kantonrechter stelt voorop dat goed werkgeverschap onder de gegeven omstandigheden met zich brengt dat Fair Play zich inzet om tot een herplaatsing van [werknemer] te komen. Die verplichting betekent echter niet dat [werknemer] hoe dan ook zou moeten worden aangenomen als locatiemanager. Om een dergelijke verplichting aan te nemen zijn bijkomende feiten of omstandigheden vereist. Dergelijke bijkomende feiten of omstandigheden voert [werknemer] echter niet aan. Maar ook als die bijkomende feiten of omstandigheden wel zouden zijn aangevoerd, had dat [werknemer] niet kunnen baten. Daarvoor is het volgende redengevend. Voor zover [werknemer] meent dat er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan Fair Play tegen de achtergrond van de reorganisatie en het (mogelijke) gedwongen ontslag van [werknemer] anders had moeten beslissen dan zij heeft gedaan, lag het op de weg van [werknemer] om bezwaar te maken tegen de afwijzende beslissing op zijn sollicitatie en gebruik te maken van de hiervoor genoemde mogelijkheid om bezwaar te maken bij de plaatsingscommissie. Dat [werknemer] dat niet heeft gedaan, klemt. Door toentertijd niet te klagen en bezwaar te maken is Fair Play de mogelijkheid ontnomen om op grond van de dan door [werknemer] te hanteren argumenten, tot een heroverweging te komen. Een en ander brengt thans met zich dat [werknemer] niet met succes kan aanvoeren dat hij wel benoembaar was tot locatiemanager en dat wat hij in dat verband thans aanvoert niet aan een toewijzing van de verzochte ontbinding in de weg

staat. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat de kantonrechter de verzochte ontbinding per 1 december 2011 zal toewijzen. Daarbij heeft de kantonrechter zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, in het bijzonder niet met het feit dat [werknemer] lid is van de ondernemingsraad. Te beoordelen staat vervolgens of er termen zijn om de door [werknemer] bij inwilliging van het verzoek verzochte ontbindingsvergoeding toe te kennen. Bij die beoordeling komt het in de eerste plaats aan op de vraag of de bonden al dan niet bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken zijn geweest en of dit er al dan niet toe leidt dat aan het sociaal plan bij de ontbinding voorbij moet worden gegaan. De kantonrechter acht zich niet gebonden aan het sociaal plan, omdat het sociaal plan niet is overeengekomen met de vakorganisaties. Dat Fair Play het sociaal plan in overleg met de ondernemingsraad heeft opgesteld en dat het sociaal plan op enig moment is toegezonden aan vakorganisaties, maakt dat niet anders. De kantonrechter oordeelt bovendien dat in laatstgenoemde omstandigheden geen aanleiding wordt gevonden om bij de toekenning van een vergoeding af te wijken van de aanbevelingen die daartoe doorgaans worden gehanteerd. Toepassing van die aanbevelingen brengt met zich dat de correctiefactor, nu de ontbindings-grond geheel in de risicosfeer van Fair Play ligt, gelijk is aan één. Dit zou alleen anders kunnen komen te liggen als Fair Play het verwijt treft dat zij niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld. Dat wordt weliswaar door [werknemer] gesteld, maar wat hij in dat verband aanvoert, vertaalt zich in dit verband niet in een relevant verwijt. [werknemer] verwijt Fair Play dat zij niet heeft onderbouwd waarom hij niet geschikt is voor de functie van locatiemanager, dat hij gedurende een periode in onzekerheid kwam te verkeren omdat geen gebruik werd gemaakt van de verleende ontslagvergunning en dat aan hem door Fair Play geen voorstel is gedaan om te regelen hoe zijn overuren konden worden gecompenseerd. Zonder nadere toelichting die [werknemer] niet geeft, valt niet in te zien waarom het een en ander zich niet verhoudt met wat van een goed werkgeefster onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Het een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat het verzoek tot ontbinding met ingang van 1 december 2011 wordt toegewezen, onder toekenning van een vergoeding, waarbij de correctiefactor c=1 zal worden gehanteerd. Aangezien Fair Play in haar verzoekschrift volstaat met vermelding van het bruto maandsalaris, zonder inzicht te verschaffen in de vaste en overeengekomen looncomponenten, zal de kantonrechter bij de berekening van de vergoeding uitgaan van de hieromtrent door [werknemer] verschafte gegevens, die door Fair Play niet zijn betwist. Aldus bedraagt de aan [werknemer] toekomende bruto vergoeding (31,5 x € 3.105,45 x 1 =) € 97.821,68. De kantonrechter zal, gelet op de toe te kennen vergoeding, hierna een termijn geven voor intrekking van het verzoek. De kantonrechter zal verder, omdat geen van partijen in overwegende mate in het ongelijk

wordt gesteld, de kosten van deze procedure tussen partijen compenseren. De beslissing De kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 december 2011, tenzij het ontbindingsverzoek vóór na te noemen datum wordt ingetrokken. kent aan [werknemer] ten laste van Fair Play ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ter grootte van € 97.821,68 bruto. bepaalt dat Fair Play tot uiterlijk vier weken na de dag waarop deze beschikking is gegeven het ontbindingsverzoek kan intrekken. compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partijen zijn of haar eigen kosten draagt, wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.

LJN: BU3446,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 781423

Uitspraak

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, lokatie ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer: 781423 EJ VERZ : 11 – 3964 Uitspraak : 31 oktober 2011 in de zaak van [werknemer] wonende te Schijndel verzoeker, verweerder gemachtigde Mr. M.W.A.M. van Kempen tegen de besloten vennootschap Dexcom Retail BV gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch verweerster, verzoekster gemachtigde Mr. N.E.W. van Dijkman Partijen zullen “[werknemer]” en “Dexcom” worden genoemd. De procedure Het op 12 september 2011 op de griffie van de sector kanton binnengekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dexcom heeft een verweerschrift ingediend en van haar kant ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2011, bij gelegenheid waarvan de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd. De uitspraak is bepaald op vandaag. Feiten [werknemer] is op 18 juni 1984 in dienst getreden bij de besloten vennootschap Indemode Kledingbedrijven BV. Deze vennootschap behoorde tot het Vendex concern. Bij brief van 31 juli 1998 heeft Vendex Speciaalzaken Groep BV aan [werknemer] bevestigd, dat hij per 1 september 1998 binnen het concern werd overgeplaatst naar de werkmaatschappij Dixons BV en per deze datum bij Vendex Speciaalzaken Groep BV uit dienst zou treden. Vendex Speciaalzaken Groep BV heeft aan [werknemer] op 31 augustus 1998 een getuigschrift verstrekt, waarin zij verklaart, dat [werknemer] van 18 juni 1984 tot en met 31 augustus 1998 bij haar in dienst is geweest, dat hij anderhalf jaar een functie als bedrijfsleider heeft vervuld en daarna betrokken is geweest bij het ontwerp en de implementatie van winkelformules van Hunkemöller, Kreymborg, Kien en Perry Sport. Ook heeft hij projecten op het gebied van bouw, techniek en inrichting verwezenlijkt voor deze

werkmaatschappijen in Nederland, België en Duitsland. Het getuigschrift vermeldt ook dat [werknemer] zijn carrière verder gaat uitbouwen bij Dixons BV, "één van de zelfstandig opererende werkmaatschappijen van Vendex Speciaalzaken Groep". Bij brief van 28 mei 1998 heeft Dixons BV aan [werknemer] de aanstelling per 1 september 1998 bevestigd tot Hoofd Onroerend Goed bij Dixons BV. In deze brief vermeldt Dixons, dat zij zich het recht heeft voorbehouden tot 1 september 1999 om [werknemer], wanneer zijn beoordeling daartoe aanleiding geeft, terug te plaatsen naar Vendex Speciaalzaken Groep. In de maand juni 2009 heeft Dixons BV aan [werknemer] een onbelaste uitkering betaald in verband met diens 25-jarig jubileum. [werknemer] is thans bij Dexcom in dienst. Dexcom exploiteert onder meer de Dixons winkels in Nederland. Dexcom Holdings N.V. is aandeelhouder van Dexcom. Op 17 augustus 2011 is de zeggenschap in Dexcom Holdings en in alle aan haar gelieerde vennootschappen overgenomen door B.A.S. Holding BV. De reden hiervoor was de slechte financiële positie van Dexcom en de aan haar verbonden vennootschappen. Als gevolg van de overgang van de zeggenschap in Dexcom is haar hoofdkantoor in 's-Hertogenbosch opgeheven en samengevoegd met het hoofdkantoor van B.A.S. in Almere. Dit had tot gevolg dat 97 medewerkers van het hoofdkantoor moesten worden ontslagen. Ook de functie van [werknemer] is per 1 augustus 2011 komen te vervallen. De ondernemingsraad van Dexcom heeft op 7 juli 2011 een positief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap en over de inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming op het hoofdkantoor te 's-Hertogenbosch. Dit is [werknemer] meegedeeld bij brief van 20 juli 2011. In deze brief is hem ook meegedeeld, dat geen passende functie voor hem beschikbaar was. Dexcom en enkele aan haar gelieerde vennootschappen zijn in augustus 2010 met twee vakbonden, FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond een sociaal plan overeengekomen, dat een geldingsduur had van één jaar na ondertekening. Dexcom neemt het standpunt in, dat dit sociaal plan van toepassing is op de beëindiging van het dienstverband met [werknemer]. Dit standpunt wordt, blijkens haar brief van 5 juli 2011, gedeeld door de ondernemingsraad van Dexcom . Dexcom heeft aan [werknemer] aangeboden een vaststellingsovereenkomst te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband per 1 februari 2012 onder toekenning van, onder meer, een vergoeding, gebaseerd op genoemd sociaal plan van € 59.664,16 bruto. [werknemer] heeft hiermee niet ingestemd. In de periode augustus - september 2011 is met [werknemer] gesproken over eventuele mogelijkheden voor de vervulling van een functie binnen B.A.S.. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een concreet aanbod van een functie. Verzoek en het verweer [werknemer] stelt dat sprake is van een verandering in omstandigheden. Zijn functie is komen te vervallen. B.A.S. heeft eerst nog aangegeven de mogelijkheden te onderzoeken voor samenwerking in de toekomst. Dexcom en B.A.S. hebben laten weten dat voor [werknemer] geen mogelijkheden binnen de nieuwe organisatie bestaan als hij de

overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tekent. Door de wijze waarop op hem druk is uitgeoefend om de vaststellingsovereenkomst tekenen is een onwerkbare situatie ontstaan. Hij heeft behoefte aan duidelijkheid over zijn toekomst. De voorgelegde vaststellingsovereenkomst doet geen recht aan zijn situatie en ziet op een sociaal plan, dat is verlopen. Op deze gronden verzoekt hij de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2012 met toekenning van een ontslagvergoeding van € 245.575,68. Dexcom refereert zich voor wat betreft het verzoek van [werknemer] tot ontbinding. Zij bestrijdt de door [werknemer] gevraagde datum van de ontbinding en de door hem gevraagde vergoeding. Van haar kant vraagt zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2011 onder toekenning van een vergoeding van € 59.664,16. Beoordeling Het verzoek houdt geen verband met enig opzegverbod. Ontbinding Tussen partijen staat vast, dat de functie van [werknemer] per 1 augustus 2011 is komen te vervallen en dat er geen mogelijkheden zijn voor een andere functie. Beide partijen vragen - onder andere - hierom de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt vast, dat hierdoor sprake is van een wijziging van omstandigheden welke van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Hij zal op deze grond de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden. Voor een ontbinding met inachtneming van een termijn gelijk aan de opzegtermijn, zoals door [werknemer] gevraagd, bestaat geen grond. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 december 2011. Vergoeding, sociaal plan Met partijen is de kantonrechter van oordeel, dat een vergoeding voor [werknemer] op zijn plaats is. Partijen verschillen om diverse redenen van oordeel over het antwoord op de vraag hoe hoog deze vergoeding behoort te zijn. Dexcom heeft de door haar aangeboden vergoeding gebaseerd op de uitgangspunten van het sociaal plan van augustus 2010. [werknemer] heeft de toepasselijkheid daarvan bestreden. Hij wijst er onder meer op, dat het sociaal plan de gevolgen regelt van de sluiting van de winkelketen t for telecom en een reorganisatie op het hoofdkantoor. Dit zou gerealiseerd moeten zijn vóór het einde van 2010. De werkingsduur is beperkt tot een jaar na ondertekening, derhalve tot augustus 2011. Het sociaal plan vermeldt ook dat de arbeidsovereenkomsten worden beëindigd tussen 31 augustus 2010 en 1 februari 2011. Dexcom heeft er ter onderbouwing van haar standpunt op gewezen, dat de ondernemingsraad desgevraagd heeft aangegeven zich unaniem te kunnen vinden in de toepassing van het sociaal plan voor de onderhavige reorganisatie van het hoofdkantoor. Volgens de ondernemingsraad zou een nieuw sociaal plan niet aan de orde zijn. De onderhavige reorganisatie ligt in het verlengde van de eerder doorgevoerde reorganisatie. De kantonrechter is op dit punt van oordeel dat gezien de door [werknemer] aangehaalde

bepalingen van het sociaal plan geconcludeerd moet worden dat dit sociaal plan niet specifiek voor deze reorganisatie is geschreven. Echter, een vergoeding op grond van artikel 7: 685 BW moet een billijke vergoeding zijn (lid 8). Dexcom heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt, dat de bedrijfseconomische omstandigheden, waarin zij verkeerde, toen het sociaal plan met de vakbonden werd overeengekomen slecht waren en dat deze thans nog steeds slecht zijn, met de overname en het sluiten van het kantoor in ‘s-Hertogenbosch als gevolg. Bij haar verweerschrift heeft Dexcom onder meer gesteld dat ook in het afgelopen boekjaar het nettoresultaat ernstig verlieslatend was, evenals het jaar daarvoor. [werknemer] heeft nergens betoogd, dat Dexcom haar hoofdkantoor te 's-Hertogenbosch zonder noodzaak heeft gesloten. Hij heeft ook de door Dexcom geschetste feiten en omstandigheden, die tot deze sluiting hebben geleid, niet gemotiveerd bestreden. Gezien de in feite voortdurende slechte financiële omstandigheden van Dexcom valt moeilijk te verdedigen, dat een billijke vergoeding voor [werknemer] structureel zou moeten afwijken van de vergoeding, die in de vorige reorganisatieronde aan de medewerkers die het toen betrof is uitbetaald of van de vergoeding die aan de 96 andere medewerkers, van wie de arbeidsovereenkomst in de huidige reorganisatieronde is beëindigd, is of wordt uitbetaald. Dexcom heeft voldoende aannemelijk gemaakt, dat van de 97 medewerkers waarvan de arbeidsplaats verloren gaat, alleen [werknemer] niet akkoord is gegaan met de vaststellingsovereenkomst, waarin een vergoeding is opgenomen gebaseerd op het meer genoemde sociaal plan. Nu bovendien de ondernemingsraad kennelijk van mening is dat het sociaal plan gegeven de omstandigheden tot een billijke uitkomst leidt is de kantonrechter van oordeel dat de vraag of het sociaal plan formeel op de onderhavige reorganisatie van toepassing is geen beantwoording behoeft. De kantonrechter is van oordeel dat de uitgangspunten van het sociaal plan gezien alle gebleken feiten en omstandigheden tot een billijke vergoeding leiden. Vergoeding, duur dienstverband Het sociaal plan voorziet in een vergoeding conform de "oude" kantonrechtersformule met een correctiefactor 0,45, gebaseerd op het vaste bruto maandsalaris, vermeerderd met vakantiegeld. In dit verband is de duur van het dienstverband van [werknemer] van belang. Dexcom stelt dat het dienstverband is aangegaan op 1 september 1998. [werknemer] is van mening, dat uitgegaan moet worden van de datum 18 juni 1984. In het licht van de hiervoor geschetste vaststaande feiten is de kantonrechter van oordeel dat bij de berekening van de vergoeding uitgegaan moet worden van de aanvang van het dienstverband op 18 juni 1984. [werknemer] heeft voldoende aannemelijk gemaakt, dat in 1998 (slechts) sprake was van een interne overplaatsing binnen het concern en toen Dexcom in 2009 met [werknemer] zijn 25-jarig jubileum vierde ging zij kennelijk ook uit van een ingangsdatum van het dienstverband per 18 juni 1984. In dit verband is ook van belang, dat [werknemer] aannemelijk heeft gemaakt, dat hij steeds min of meer dezelfde werkzaamheden heeft verricht voor verschillende ondernemingen binnen het concern. Vergoeding, beloning Zowel het sociaal plan als de aanbevelingen van de kring van kantonrechters voor procedures ex artikel 7: 685 BW gaan bij de vaststelling van de beloning uit van het bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Incidentele en niet overeengekomen looncomponenten blijven in beginsel buiten beschouwing. Dexcom stelt, dat op deze basis moet worden uitgegaan van een bedrag van € 6166,84

bruto inclusief vakantiegeld. [werknemer] stelt dat dit bedrag moet worden vermeerderd met een structurele bonus van gemiddeld € 1142,00 per maand. Uit de door [werknemer] overgelegde stukken op dit punt blijkt dat het gaat om een variabele beloning afhankelijk van bereikte resultaten. Dexcom heeft gesteld en [werknemer] heeft dit niet betwist dat de afgelopen twee jaar geen bonus is uitbetaald. Dit zo zijnde is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bonus, waar hij aanspraak op maakt, als een vaste en overeengekomen looncomponent moet worden beschouwd. De kantonrechter zal de bonus dus buiten beschouwing laten en bij de berekening van de vergoeding uitgegaan van het bedrag van € 6166,84. Vergoeding, correctiefactor [werknemer] heeft de toepassing bepleit van een correctiefactor 1,2. Hij heeft daarvoor aangevoerd, dat Dexcom zich als een slecht werkgever heeft gedragen door niet zoveel als mogelijk is rekening te houden met alle betrokken belangen en door hem niet juist te informeren. Dexcom en B.A.S. zouden hem onder druk hebben gezet de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Zonder deze ondertekening zou B.A.S. de gesprekken over een eventuele nieuwe functie niet willen voortzetten. Dexcom zou niet al het mogelijke hebben gedaan om hem elders in de organisatie in een passende positie onder te brengen. Dexcom bestrijdt dat sprake is van enige verwijtbaarheid aan haar zijde. Zij stelt als zorgvuldig werkgever te hebben gehandeld en [werknemer] niet anders te hebben behandeld dan alle andere werknemers die door de reorganisatie met ontslag zijn geconfronteerd. B.A.S. wilde de mogelijkheid onderzoeken voor een toekomstige samenwerking met [werknemer]. [werknemer] zou de vaststellingsovereenkomst niet willen tekenen zolang niet duidelijk was of een toekomstige samenwerking van de grond zou komen. Dit laatste was onzeker en Dexcom is van oordeel dat de eis van [werknemer] om het dienstverband te laten voortbestaan totdat deze onzekerheid eventueel werkelijkheid wordt onredelijk is. De kantonrechter is van oordeel, dat [werknemer] niet aannemelijk heeft gemaakt, dat hij door Dexcom onjuist is voorgelicht. Evenmin is voldoende aannemelijk gemaakt, dat Dexcom onaanvaardbare druk op [werknemer] heeft gezet door hem te vragen de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Dit blijkt met name niet uit de tekst van de overgelegde e-mails waarin deze verzoeken zijn vervat. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexcom niet onredelijk gehandeld. Zij heeft [werknemer] extra tijd gegund. Aanvankelijk immers zouden de overeenkomsten vóór 1 augustus 2011 getekend moeten zijn. [werknemer] kreeg uitstel tot 1 september 2011. Daarna heeft zij gevraagd of [werknemer] bereid was de overeenkomst te tekenen bij gebreke waarvan een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter zou worden gericht. Dit kan niet als een onder druk zetten worden gekwalificeerd, temeer niet nu alle andere betrokkenen de vaststellingsovereenkomst hebben getekend. De slotsom is dat de kantonrechter geen grond ziet voor toepassing van een afwijkende correctiefactor. Vergoeding, conclusie Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen zal de kantonrechter [werknemer] een

vergoeding van afgerond € 97.130,00 bruto toekennen Aan partijen zal een termijn worden gegund waarbinnen zij hun verzoeken kunnen intrekken. De kantonrechter zal de kosten van het geding compenseren. Beslissing De kantonrechter: stelt partijen in de gelegenheid om hun verzoeken in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring, die uiterlijk 15 november 2011 ter griffie van de sector kanton van deze rechtbank, locatie 's-Hertogenbosch moet zijn ontvangen; en indien een van de verzoeken wordt of beide verzoeken worden gehandhaafd: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 december 2011; kent aan [werknemer] een vergoeding toe van € 97.130,00 bruto, tot betaling waarvan Dexcom wordt veroordeeld; compenseert de proceskosten zo, dat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 31 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.

AvdR Lawschool