M. BELLOMO La Europa Del Derecho Comun

Capítulo 1

TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES

Sumario: 1. Premisa. La época de las codificaciones. - 2. Los antecedentes. La experiencia de las recopilaciones. - 3. Las raíces teóricas de las codificaciones. 4. De la Revolución francesa al Código Civil de Napoleón. - 5. Los códigos de Napoleón y los códigos nacionales en Europa. - 6. Código, interpretación, sistema. - 7. Ley, código y sistema jurídico en Alemania: A.F.J. Thibaut y F.C. Savigny. La 'Escuela histórica'. - 8. De la 'Escuela histórica' a la 'Pandectística'. - 9. Desarrollos críticos de la Pandectística y orientaciones contrarias: los 'naturalistas' y los 'marxistas'. - 10. El triunfo de la Pandectística yel Código Civil Alemán (B.G.B.). - 11. La Europa de las naciones y de los códigos nacionales. De los códigos a los 'textos únicos', en Italia. 12. Los códigos italianos actuales y las señales de su crisis. - 13. Comienza la época de la decodificación. - 14. ¿De la decodificación hacia nuevos equilibrios? - 15. Una antigualla de la edad moderna: la visión 'codicista' del derecho.

1. Premisa. La época de las codificaciones.

Existe un período de tiempo, en la historia del derecho europeo, que la historiografía llama 'época de las codificaciones' o 'de la codificación', utilizando el plural cuando quiere explicitar o subrayar el carácter nacional que ha tenido el fenómeno por su conexión con los procesos constitutivos o expansivos de los diversos Estados europeos, o bien utilizando el singular cuando quiere poner el acento en la unidad del fenómeno en sí mismo, tomado como punto de referencia de una ideología o de un método.

No es un período breve de tiempo. Comprende todo el siglo pasado y buena parte del actual. Ha sido preparado, en primer lugar, en el siglo XVIII, por algún intento, como proyecto o como hecho, que ha tratado de decantar en un cañamazo de normas principales la variedad no controlable de normas particulares, de acuerdo con la idea de

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La Factoria

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que un cuerpo de preceptos seleccionados debería prestar mejor servicio que.un cúmulo desarticulado de disposiciones a veces contradictorias. Esta operación no es nueva, y sería suficiente pensar en un célebre ejemplo mucho más sobresaliente, en la Concordia discordantium canonum (Decretum) de Graciano, de 1140-1142. Pero es una operación que muestra un significado histórico específico y peculiar si se relaciona Y confronta con los resultados de iniciativas sucesivas. De hecho, a aquella selección que llevaba a la 'recopilación' de algunas normas reunidas en una colección sigue el diseño de un cuerpo de normas, articulado en disposiciones unidas ordenadamente, que es el diseño de un 'código' impuesto por el poder legítimo, y que va a constituir el precepto y a señalar el límite y la garantía para todos los ciudadanos de un Estado. De este modo, en la representación historiográfica se hace preceder el período de las incubaciones, es decir de las 'recopilaciones', al período de la vida nueva, de las 'codificaciones'. Luego, profundizando y escudriñando la realidad del siglo XVIII hasta en los ángulos más remotos yen algún caso más insignificantes, se han buscado los 'intentos' de codificación ideados, o llevados a cabo, en ese siglo. Se han encontrado personajes que han tenido una consciente voluntad reformadora en el contexto de una acción de renovación puesta en marcha responsablemente, en el interior de órganos y magistraturas que han tenido la autoridad para actuar; pero también hemos tropezado con profesores veleidosos o con 'philosophes' frustrados, que en el recinto de su mundo privado han soñado utópicamente con tiempos nuevos Yhan imaginado realizar acciones para contribuir a crearlos. En la investigación de los historiadores, orientada en algún caso a regiones de Europa que no conocieron, ni podían conocer estas tendencias, se han confundido con frecuencia los dos fenómenos, que incluso una cómoda fórmula distingue como de 'recopilación' y de 'codificación'l, aunque hubo quien advirtió que hay que estar atentos: "El código - escribió Tullio Ascarelli en 1945 - se caracteriza por la pretensión de constituir un ordenamiento jurídico 'nuevo', 'completo' y 'definitivo' que contiene en sus fórmulas las soluciones para todos los casos posibles; precisamente ésta es la caracte

1 'Recopilaciones y codificaciones' es una fórmula afortunada, ya ampliamente empleada por su claridad esquemática; en lengua italiana es también el título del libro de Mario Viora, Consolidazioni e codificazioni (Bologna, s.d.; a comienzos de los años 30; reimpresión, presentada como 3a ed., Torino 1967), que introdujo en la historiografia el primero de los dos términos, uniéndolo con el segundo.


rística que lo distingue de las recopilaciones legislativas de las épocas anteriores orientadas solamente a reorganizar el derecho vigente"2.

2. Los antecedentes. La experiencia de las recopilaciones.

Son numerosas las recopilaciones legislativas en Italia y en Europa.

Entre las experiencias más precoces hay que mencionar algunos proyectos realizados en la península ibérica, principalmente en el Reino de Castilla. Los soberanos toman la iniciativa de encargar a juristas, especialmente cercanos a la corte, que reúnan disposiciones vigentes, de años diferentes y a veces de fecha bastante antigua (fragmentos del Fuero Juzgo, de las Siete Partidas, del Ordenamiento de Alcalá, etc.), y el resultado del trabajo realizado es presentado como 'Libro de Bulas y Pragmáticas' (1503), o un poco más tarde como 'Quaderno de algunas leyes que no están en el libro de las pragmáticas' (1544). En esta primera fase se pone de manifiesto, ya en el mismo título, que el objetivo principal no consiste en sustituir leyes vigentes que pertenecen a períodos anteriores y que se refieren a materias diversas por un único cuerpo de normas promulgado por voluntad del soberano según los debidos procedimientos constitucionales, sino que más bien consiste en hacer disponibles en un único contexto, en una colección específica, por orden del rey, todo lo que se ha ido acumulando a lo largo del tiempo, sin quitar nada y sin añadir nada a la vigencia de las leyes reunidas.

El carácter distintivo de las primeras antologías deja huellas seguras de sí posteriormente, cuando algunos soberanos comiencen a comprometerse directamente en la promulgación de amplias compilaciones.

Por un lado los reyes de Castilla utilizan un título diferente, es decir "recopilación" en lugar de "libro" o de "quaderno", para poner de manifiesto la incidencia que tiene su voluntad de legisladores; además, para dar la idea de la novedad, establecen que sean abrogadas las leyes no comprendidas en las nuevas colecciones oficiales, salvo dejando espacio de derecho supletorio a legislaciones especial

2 T. Ascarelli, L'idea di codice nel diritto priuato e la funzione dell'interpretazione (de 1945), ahora en T. Ascarelli, Saggi giuridici (Milano 1949) 48-49.

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mente significativas de las épocas anteriores (las 'Siete Partidas' de Alfonso X el Sabio, el 'Fuero Real', etc.). Uno de los casos importantes es la 'Recopilación de las leyes destos reynos hecha por mandato de su magestad catholica del rey don Philippe segundo', llamada comúnmente 'Nueva Recopilación de Castilla', promulgada con Pragmática real específica el 14 de marzo de 1567, y posteriormente propuesta de nuevo en textos más amplios (1593, 1610). No faltan recopilaciones para el Reino de Navarra ('Fuero General de Navarra', 'Fuero reducido', la más reciente 'Recopilación de todas las leyes del Reyno de Navarra .. .', de 1614), para Aragón, para Cataluña ('Constitucions y altres drets de Cathalunya', 1588-1589, 1704) y para el Reino de Valencia ('Fori Regni Valentie', 1547). La idea que está a la base y da estructura y significado a las recopilaciones de los diversos regna ibéricos, finalmente, es la misma que inspira una de las más famosas recopilaciones, destinada a los territorios del otro lado del océano, es decir la 'Recopilación de leyes de Indias', querida por la corona de Castilla y promulgada por Carlos II en 1680.

Por otro lado hay una resistencia constante y significativa, precisamente porque no se quiere dejar de lado el uso tradicional de leyes y de costumbres que pertenecen al foro y a la práctica y que desde hace tiempo son utilizadas también como instrumento de defensa de intereses familiares, o de estamento. Esto explica las recurrentes dificultades de aplicación de las recopilaciones regias y explica también la necesidad de reiterarlas y de actualizarlas, con el fin de hacerlas más ade

cuadas y aceptables. Luego, a finales del siglo XVIII, la historia de las recopilaciones se

entrelaza con la de los proyectos de codificación. Por un lado prosigue la práctica habitual, de modo que en 1775

se publican en el Reino de Castilla, como 'Suplemento' de la 'Nueva Recopilación', los materiales posteriores a 1745 recogidos en los 'Autos Acordados'. Simultáneamente, por otro lado, a partir de la mitad del siglo, basándose en ideas que circulan en otras partes de Europa se intentan hacer, aunque sin suerte, redacciones de códigos capaces de reducir con claridad la cantidad sobreabundante de leyes: así en 1751, con el proyecto del 'Código Ferdinando', o 'Código Fernandino'; y así entre 1776 y 1787, con los proyectos de un 'Código de Leyes Penales', o 'Código Criminal'.


Sin embargo resisten la estructura tradicional y la naturaleza propias de las recopilaciones, y en 1805, por Cédula Real, es promulgada en Castilla una 'Novísima Recopilación de las leyes de España', con el propósito de publicar cada año, en suplementos específicos, las actualizaciones oportunas. Pero el propósito tiene un éxito muy escaso, puesto que se realiza una sola vez, en 1808. De hecho la operación es ya anacrónica, tanto más cuanto que en 1805 no SOn abrogadas las leyes anteriores, ni la 'Nueva Recopilación de Castilla' de 1567, ni sus suplementos de los siglos XVI-XVII: de manera que queda aquella variedad y complejidad de leyes vigentes que las nuevas ideas sobre los códigos intentan, en cambio, eliminar completamente. Definitivamente los tiempos han cambiado: después de las experiencias austríacas y prusianas, en Francia ha entrado en vigor en 1804 el 'Code Civil' querido por Napoleón, y con el 'Code Civil' se ha realizado el primer modelo europeo auténtico que incorpora la idea nueva de 'código', como veremos en breve.

En una línea de pensamientos y de acciones análoga, en el Reino de Cerdeña (que comprende las regiones de Piamonte y Liguria y la isla de Cerdeña), Vittorio Amedeo II promulga una colección de 'constituciones' en 1723 y en 1729, y CarIo Emanuele IU en 1770/1771, bajo el título de 'Leyes y Constituciones'3. En un lenguaje que todavía no tiene connotaciones técnicas se habla indiferentemente de 'leyes', de 'constituciones' y de 'códigos' para designar el mismo fenómeno: pero es una raíz que luego no se ha perdido, de manera que en nuestro siglo Vittorio Emanuele Orlando podrá observar que "no existe ninguna diferencia objetiva entre leyes constitucionales y leyes ordinarias"4, de forma que 'código civil' y 'constitución' aún hoy se pueden reconducir "al amplio proceso de codificación"5, ya que los códigos civiles han incorporado "el significado 'constitucional'»6.

En otras regiones de Italia asistimos también a las primeras experiencias de codificación. Ordenado en 1770 por el Senado de

3 A ellas es dedicado específicamente un volumen: M. Viora, Le costituzioni piemontesi (Leggi e costituzioni di S.M. il Re di SardegnaJ.1723-1729-1770. l. Storia estema delta compilazione (Milano - Torino - Roma 1928; reimpresión fuera de circulación, dirigida por la Reale Mutua Assicurazioni, Torino 1986).

4 V.E. Orlando, PrincipE di diritto costituzionale (5a ed. Firenze 1917) 140. 5 P. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile (Napoli 1975) 63. 6 M.Giorgianni, 'Il diritto privato ed i suoi attuali confini', Rivista Trimestrale di

Diritto e Procedura Civile 15 (1961) 399.

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Venecia, se promulga en 1780 un 'Código feudal', y luego en 1786 se promulga otro cuerpo de normas, el 'Código para la marina mercante véneta'.

En Toscana la acción es más entusiasta. Hay que recordar por lo menos dos intentos. El primero, encerrado en una vieja perspectiva y fracasado, de un código civil ('Código de la Legislación general del Gran Ducado de Toscana'); el segundo, llevado a término, destinado a tener gran éxito, de un código penal, presentado con el título de 'Reforma de la legislación criminal toscana' y conocido comúnmente como 'Código leopoldino' porque fue querido y promulgado, en 1786, por Pietro Leopoldo, gran duque de Toscana de 1765 a 1790 (Leopoldo Dy emperador a partir de 1790 (Leopoldo ID.

Pero los cuerpos normativos más importantes del siglo XVIII, que comienzan a llevar a la práctica la idea de la codificación mediante la autoridad de un soberano, se forman en Austria y en Prusia.

En Austria, después del fracaso del 'Codex Theresianus' (querido por la emperatriz María Teresa), listo en 1766 y que nunca entró en vigor, es José II quien da vida en 1782 a un 'Reglamento judicial civil' ('Civilgerichtsordnung') y posteriormente en 1787 a un 'Código penal' ('Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung') y en 1788 a un 'Código de procedimiento penal' ('Kriminalgerichtsordnung').

En Prusia (extendida sobre una gran parte de los territorios de Alemania nordoriental) hay varios intentos a lo largo del siglo XVIII. Son realizados y apoyados por juristas de culta formación iluminista (Thomasius, Coccejus, Schwartz y otros). El resultado exitoso, estable y concreto, se consigue sólo en 1794, cuando Federico Guillermo II (t 1797) pudo promulgar el 'Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten' ('Código general para los Estados Prusianos'). Conocido comúnmente como el 'Landrecht' prusiano, permanecerá en vigor hasta 1900.

3. Las raíces teóricas de las codificaciones.

El panorama de las codificaciones se hace, pues, más tupido en las últimas décadas del siglo XVIII. Las razones son variadas, aunque todas pertenecen a las corrientes iluministas "ávidas de reformar or-


denamientos"7, o a las elaboraciones utópicas de nuevos modelos de sociedad, o tienen su raíz en las prudentes reacciones que se oponen a cualquier impulso reformador. Entre acciones, pensamientos, reacCiones, voluntad de cambio o de conservación, hay un hilo rojo que recorre y anima las múltiples experiencias: es la idea de que es preciso tener reglas 'seguras', sencillas y claras, que respondan a la 'razón' y a la 'naturaleza' del hombre. Sin embargo, la interpretaCión de las exigencias 'racionales' y de las necesidades 'naturales' no es en absoluto uniforme, y los resultados se sitúan a menudo en orillas opuestas, en la orilla de quien quiere renovar todo, radicalmente, y en la orilla de quien quiere consolidar la condición de una sociedad dividida en 'órdenes' o 'estados' o 'estamentos', dándoles a cada uno una estabilidad y una garantía de existencia y de tutela a cambio de la obediencia a una sola y única ley ('código') querida e impuesta por una autoridad soberana reconocida e incontestable.

De este modo, algunas voces se unen a la idea de que corresponde al príncipe, y sólo al príncipe, deshacer o cortar los nudos más enmarañados de la jurisprudenCia. El soberano aparece, es, 'iluminado', en cuanto se pone, se presenta, como aquél que da orden racional a las relaciones sociales y norma 'segura' a la acción de los individuos. La visión general diseña una perspectiva que, al asignar al soberano tal tarea, implica una reestructuración del papel de juristas activos todavía como verdaderos protagonistas, sobre todo en el ámbito de los aparatos judiciales, e implica correlativamente una exaltación de la centralización autoritaria del nuevo soberano.

De semejante trama de pensamiento está tejida una de las intervenciones teóricas más significativas del siglo XVIII italiano, la de Ludovico Antonio Muratori: intervención que en 1742 toma cuerpo en la publicación del libro 'De los defectos de la Jurisprudencia,a. Es al príncipe a quien se dirige Muratori: son demasiado manifiestas la confusión y la irracionalidad, demasiado extendida la veleidad de los juristas y entre los juristas; es exagerada la pretensión de éstos de sentirse y de ponerse como los sacerdotes de la justicia, e incluso de una justicia humana y divina, en paralelo con los sacerdotes que custodian

7 La expresión es de P. Calamandrei, Prefazione e Commento a Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (2a ed. Firenze 1950) 66-67.

a L.A. Muratori, Dei difetti della Giurisprudenza Trattato (Venetiis 1742).

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y divulgan el Verbo Divin09 ; por eso se invoca como necesaria una decisión del soberano que corte los nudos que han llegado a ser inextricables debido a la pendenciera y palabrera actitud hacia la disputa entre los juristas10. Así, al final de la obra, Ludovico Antonio Muratori aventura una lista de las más difíciles cuestiones y de las más dudosas soluciones y pide al príncipe una ley segura: frente a la que los juristas, por la obediencia que deben a las órdenes del soberano, se vean obligados a callarIl. Pero en la perspectiva de Muratori la aspiración a una ley segura, una para cada uno de los problemas listados, no significa todavía elaboración y propuesta de un 'código', porque al conjunto de las leyes exigidas al soberano le faltarán ciertamente los caracteres de la completud y homogeneidad y la capacidad de autocompletarse que serán típicos de los códigos del siglo XIX.

Por lo demás, allí donde de las exhortaciones y de los apremios se pasa a la acción, e incluso mediante el trabajo de doctas comisiones se llega a la elaboración y a la promulgación de un 'código', falta siempre, a lo largo de todo el siglo XVIII, uno de los rasgos fisionómicos de todo código moderno: es decir, la unidad del sujeto jurídico al que se destina el código. Además, es todavía la figura del soberano la que descuella, en el centro, como la clave que sostiene el peso y asegura el equilibrio de la construcción, interviniendo cada vez con disposiciones legislativas específicas. En algunos de los códigos del siglo XVIII, como por ejemplo en el 'Landrecht' prusiano de 1794, en la sistematización de la ley general impuesta desde arriba se cristaliza una realidad social que se caracteriza por la existencia de tres 'estados' o 'estamentos' ('Stande'): de la nobleza, de la burguesía y de los campesinos. Para cada sector rigen normas diferentes: la capacidad jurídica no es uniforme, hay limitaciones y negaciones, privilegios y exenciones, hombres libres y esclavos y siervos. El orden ciertamente es 'racional', ciertamente es 'natural', pero en la medida en que no se pone en discusión ni la articulación de la sociedad, ni la autoridad del príncipe que rige y gobierna el Estado.

9 Muratori, op. cit., 1. 10 M to' . 2ura n,op. Clt., .

11 Muratori, op. cit., 161-180. El Capítulo XIX se titula "Saggio di alcune Conclusioni intorno a certi punti controversi nella Giurisprudenza, proposto all'esame di chi ha l'autorita di far leggi e statuti" ("Ensayo de algunas Conclusiones en torno a ciertos puntos controvertidos de la Jurisprudencia, propuesto al examen de quien tiene autoridad de elaborar leyes y estatutos") (p. 161).


Es éste uno de los límites del absolutismo del siglo XVIII. Las codificaciones, los intentos de codificación, son la forma, la expresión, de semejante absolutismo y siguen su suerte participando de su naturaleza. Ni la nobleza, ni la burguesía, ni los trabajadores de la tierra se reconocen enteramente en el conjunto de las normas codificadas, porque éstas son el espejo del poder y del modo en que el poder quiere conservar la sociedad. El pensamiento que está orientado a renovar o a reformar encuentra escasos márgenes de maniobra, y con frecuencia sólo le es posible existir. Y sin embargo, precisamente en su existencia se hallan las raíces del árbol que dará sus frutos después de la Revolución francesa.

4. De la Revolución francesa al Código Civil de Napoleón.

La laceración es violenta y los equilibrios se precipitan impetuosamente cuando los tumultos del 14 de julio de 1789 marcan el comienzo de la gran Revolución. La decapitación de un reyes la decapitación de una imagen del poder y arrastra consigo, por exclusión impuesta o por autoexclusión querida, el entero 'orden', o 'estado', de la nobleza. Como se ha observado, en el ámbito de los fenómenos codificadores, la unidad del sujeto jurídico sustituye a la pluralidad de los sujetos jurídicos mantenida por los códigos del siglo XVIII: ahora se puede, se debe legislar ya no para el 'noble', luego para el 'burgués' y luego para el 'campesino', por separado, sino sólo y unitariamente para el 'ciudadano'12. La ley ahora es igual para todos, aunque en la práctica cada uno tiene niveles de riqueza o de bienestar diferentes y tiene niveles diferentes de cultura, de sensibilidad y de profesionalidad.

En 1804 Napoleón Bonaparte promulga un código destinado a tener una suerte extraordinaria: es el 'Code Civil', que se convertirá en el modelo de muchos códigos sucesivos y que seguirá a los ejércitos victoriosos de Napoleón, entrelazando por algún tiempo sus propios destinos con los del emperador.

Las grandes convulsiones de la revolución hacen emerger una

12 La observación aparece repetidamente en el libro de G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del diritto (Bologna 1976): cfr., por ejemplo, 37 y ss.

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clase que desde hacía tiempo se iba robusteciendo dentro de las arquitecturas sociales tradicionales: es la burguesía que pliega en su beneficio una revolución en la que ha participado, mientras refrena y explota la violencia extrema e intransigente que se desencadenó en el ensañamiento destructivo contra las viejas estructuras del poder y de

la sociedad. Es ahora la burguesía la que ocupa los espacios del ejército aban

donados gradualmente, por coerción o por elección, por los exponentes de la nobleza; es la burguesía la que llena los despachos de los aparatos burocrático-administrativos Yjudiciales, que han crecido tanto en los últimos siglos por dimensión, funciones y profesionalidad (si no por eficiencia) que pueden conferir a quien se empeña una 'nobleza de toga' respetable y codiciada; son elementos de la burguesía, de un ala emergente de la burguesía, los hombres de negocios sin prejuicios que lucran inmensas ganancias en la febril actividad de apoyo logístico al ejército y en las operaciones de suministro necesarias para el funcionamiento del aparato militar.

De manera que es en la espina dorsal de este último aparato, es en la política y en la acción militar de Napoleón, es en la creación de un Imperio que cruza los confines de Francia y tiende a extenderse por toda Europa, donde se consolidan, se potencian y se exaltan las fuerzas espirituales y económicas de la burguesía. El ejército tiene necesidad de tener a sus espaldas una administración civil cada vez más abierta a los vastos horizontes y ésta es estimulada en su profesionalidad, en la búsqueda de soluciones operativas cada vez más adecuadas a las nuevas exigencias del Imperio. La soldadura entre el aparato político-militar y el burocrático-administrativo yeconómico-especulativo hace posible, en la Francia del Imperio napoleónico, el predominio de los componentes más aguerridos de la burguesía. Éstos encuentran campo fértil para arraigar su prosperidad en el tejido de los grandes aparatos del Estado y hallan garantía de seguridad, de estabilidad, en el orden social llevado a cabo en el Imperio.

El aparato judicial y el alto mundo forense, por su parte, participan del 'triunfo de la burguesía'13. Con frecuencia son las mismas familias burguesas las que por relaciones cruzadas y por afortunadas

13 La expresión dá título a la traducción italiana de un libro de E.J. Hobsbawm, publicada en Bari en 1976; el título original del libro es The Age of Capital. 18481875 (London 1975).

TRIUNFO Y CRlS1S DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES

combinaciones de talentos y de vocaciones ofrecen sus miembros al ejército, a la administración y a la justicia.

Marginada o excluida la nobleza, desautorizada la plebe de la responsabilidad de la política y de la economía, la burguesía se apresta a vivir su siglo de oro. El 'Code Civil' de Napoleón es la imagen de su triunfo: la simplificación por medio de la unificación del sujeto jurídico, la posibilidad de prever un status igual para todos, una sola e idéntica capacidad jurídica (que sólo por razones patológicas o de sexo o de edad se puede bloquear en el momento en que se configura dinámicamente como capacidad de obrar) significan la elaboración e imposición de un 'modelo' al que debe corresponder la realidad de cada individuo. Por ejemplo: o a la figura jurídica de la propiedad corresponde efectivamente un sujeto que es propietario de algo, de mucha riqueza o de poca, de bienes inmuebles o muebles, o se tiende a esa figura vacía y abstracta de propiedad. Cuántas veces quien no tiene nada suyo se mueve y actúa para tenerlo y hasta para conquistar un bienestar que le permita vivir sin tener que trabajar más, según un estilo de vida que la nueva burguesía recibe en herencia de una parte de la antigua nobleza.

La 'seguridad de la ley' se convierte en la seguridad, es la seguridad de un orden social. La vocación por la justicia se convierte en legalidad, es legalidad. Para el juez ser 'servidor de la ley' vale más que ser 'servidor del príncipe': asegura un grado de decoro, de dignidad, de respetabilidad directamente proporcional a la abstracción de la ley.

En cualquier rama de la administración pública, como en el mundo forense yen el de las profesiones liberales, se forman nuevos elementos ceremoniales de estamento sobre la base de antiguos ideales nobiliarios decaídos pero no renegados, y se irradian profundamente en el tejido de la vida cotidiana, en los comportamientos mundanos, en la esfera de las relaciones parentales y familiares, hasta en el corazón íntimo de las relaciones entre parejas, y entre padres e hijos: severidad, autocontrol, desprendimiento y cortesía, autoridad, paternalismo, dignidad del gesto y del porte...

No hay instituto regulado por el Codigo Civil francés que no refleje este nuevo mundo: sujeto, propiedad, negocio jurídico, obligaciones, relaciones personales y patrimoniales en la familia y sucesiones. No hay silencio que no documente la desaparición o la marginación de la vieja aristocracia y de los institutos jurídicos que le eran más con

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geniales: el mayorazgo, el fideicomiso, la exclusión de la hija dotada de la sucesión hereditaria, etc.

5. Los códigos de Napoleón y los códigos nacionales en Europa.

Con el 'Code Civil', que en el lenguaje común se convierte en el 'Código de Napoleón', se abre verdaderamente la época de las codificaciones. El cuadro se enriquece en Francia y en las partes de Europa ocupadas por el ejército de Napoleón con la promulgación de un 'Code de Procédure' en 1806, de un 'Code de Commerce' en 1807, de un 'Code Pénal' en 1810 y, finalmente, de un 'Code d'intruction criminelle' en 1811.

Tal vez, en un primer momento, por parte francesa hay la esperanza de que el 'Code Civil' se pueda extender por toda Europa, siguiendo los destinos y las victorias de los ejércitos de Napoleón. Pero si en algún momento hubo esa esperanza, los acontecimientos revelaron que era una ilusión.

Los hechos, al principio, parecen justificar las expectativas iniciales. Si fijamos la atención en la codificación del derecho civil, vemos que el 'Code Civil' se traduce al italiano y es difundido en el Reino de Italia por Napoleón en marzo de 1806, en el Principado de Lucca (1805-1813) en mayo del mismo año, en el Reino de Nápoles 08051815) en octubre de 1808 (con la exclusión de las normas sobre el divorcio) yen el Gran Ducado de Toscana en 1808.

Hay, sin embargo, dos líneas diversas de oposición y de resistencia: en Prusia permanece siempre en vigor (hasta 1900) el 'Landrecht' de 1794, aunque privado de aquel carácter fundamenta~ constituido por la unidad del sujeto jurídico destinatario del código; en Austria es promulgado en 1811 un moderno, excelente, 'Código civil general' ('Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch') que puede aspirar a la misma suerte que el 'Code Civil' francés porque como el 'Code Civil' ha expresado el principio de que la ley debe ser igual para todos los ciudadanos del Estado.

Cuando con el Congreso de Viena de 1814 se abre el período de la 'restauración', el 'Code Civil' parece ser arrollado.

En el Lombardo-Véneto éste es sustituido elIde enero de 1816 por el Código Civil austríaco de 1811. En el Reino de las Dos Sicilias


(Nápoles se ha vuelto a unir a Sicilia) es sustituido por una nueva serie de códigos: civil, penal, de procedimiento civil y penal, de comercio. Todos son promulgados en 1819 bajo el título de 'Código para el Reino de las Dos Sicilias'. En el Ducado de Parma en 1820 se tiene un nuevo 'Código Civil'. En Toscana se vuelve a lo antiguo, y por tanto se hacen revivir el derecho romano, el derecho canónico y las leyes del Gran Ducado emanadas hasta 1808. En Piamonte, y más en general en el Reino de Cerdeña (Piamonte, Liguria y Cerdeña), el 'Code Civil' es eliminado, salvo en Liguria: después de varios intentos (realizados entre 1817 y 1827) se promulga en un primer momento, en 1827, un cuerpo de 'Leyes civiles y criminales para el Reino de Cerdeña' que entra en vigor elIde enero de 1828 sólo para los territorios de la isla de Cerdeña (y no tiene naturaleza de código, pero ofrece a la práctica un material seleccionado y ordenado), y más tarde, en 1837, por Carlo Alberto, un verdadero 'Código Civil para los Estados de Su Majestad el Rey de Cerdeña' que tiene vigor para las tres regiones que forman el Reino de la Casa de Saboya. Este código es conocido normalmente como 'Código albertino'. Por la recuperación de algunos institutos ya suprimidos por los códigos francés y austríaco (como, por ejemplo, la "exclusio propter dotem" de la hija de la sucesión paterna) el Código albertino puede ser considerado como uno de los testimonios italianos más importantes de la Restauración, aunque por su incontestable naturaleza de código contribuye notablemente a la renovación legislativa europea.

Así pues, el 'Code Civil' francés pierde en Italia su valor de derecho positivo, porque los Estados italianos anteriores a la unidad proceden de diversa forma a codificar su derecho. Sin embargo, y no sólo en Italia, éste queda como un modelo que se propone a la atención bajo dos puntos de vista distintos, pero no separados. Por un lado, continúa siendo testimonio concreto y prestigioso de la nueva idea de código, de la 'vocación del siglo' por "la fórmula codificada del derecho"14: expresa e incorpora una forma nueva de dar norma y orden a la sociedad, refleja y satisface la exigencia de estabilidad y de seguridad que la burguesía victoriosa advierte e impone como garantía de sí misma, de su papel, de sus conquistados espacios políticos y profesionales. Por otro, sugiere contenidos, perfiles de institutos y soludo

14 Las palabras son del ministro Cassinis (1860); son recordadas por R. Nicolo, 'Codice chile', en Enciclopedia del Diritto, VII (Milano 1960) 241-242.

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nes normativas específicas, de modo que es posible derivar del dictado mismo de sus preceptos normas que se han de incluir en los diversos códigos que los Estados europeos se van dando a sí mismos en las primeras décadas del siglo XIX.

Es lo que sucede en Italia entre 1863 y 1865. Después de la unidad, el nuevo Reino regido por los Saboya considera necesario dar un código civil a la nación, también con el fin de expresar en una disciplina jurídica uniforme la nueva realidad política y de contribuir a hacer homogéneos comportamientos diferenciados en las diversas regiones y para regímenes jurídicos precedentes. La Comisión encargada de la difícil tarea, presidida primero por el ministro Pisanelli y luego por el ministro Vacca, realiza la obra en un tiempo bastante breve: tiene y sigue un modelo excelente, el 'Code Civil' francés de 1804 (el 'Codigo de Napoleón'). De ese modelo recoge ante todo la idea central, estructural: es útil y posible, y es por tanto obligado, promulgar un código que sea válido para todos los ciudadanos, que sea ley igual para todos; es al mismo tiempo obligado intentar disciplinar la sociedad nacional de forma que pueda ser ayudada a prosperar y de tal manera que en la sociedad el individuo pueda ser garantizado y tutelado en sus derechos claramente codificados, en cualquier momento de su vida y para cualquier aspecto de sus actividades lícitas.

Del modelo francés el legislador italiano extrae también, como de una rica mina, innumerables contenidos de artículos específicos: de modo que sectores enteros de la vida civil italiana son regulados por el nuevo Código Civil italiano según líneas normativas muy semejantes, o idénticas, a las del 'Code Civil' francés de 1804.

El primer Código Civil de la Italia unida se promulga el 25 de junio de 1865: entrará en vigor elIde enero de 1866.

A éste seguirá, en 1883, un importante Código de Comercio. La idea de la codificación corre una suerte sólo en parte análoga

en la península ibérica. A diferencia de Italia, los territorios de la península no son ocupados por los ejércitos de Napoleón y por consiguiente no conocen disposiciones de extensión oficial y formal, y menos aún viven experiencias de aplicación concreta del 'Code Napoleon'; pero de manera semejante a Italia el gran 'Code Civil' francés se pone como ejemplo y fuente excelente de legislación homogénea y unitaria, ya que plasma, como hemos visto, la idea de una ley única, sencilla y clara dirigida a todos los ciudadanos, sin distinción de


grupo, de riqueza, de profesión o de oficio, basándose en el conocidísimo principio según el cual 'La leyes igual para todos',

En el nuevo clima político y cultural emergen primeramente algunas posiciones innovadoras en el momento de la redacción del texto constitucional de Bayona, cuando se propone la compilación de varios 'códigos' para los sectores principales del derecho (derecho civil, derecho penal, derecho tributario, derecho comercial y derecho para la instrucción), si bien el término 'códigos' es empleado de manera bastante inadecuada, refiriéndolo tal vez a las recopilaciones tradicionales más que a los modernos códigos europeos. Las cosas cambian bajo el reinado de Fernando VII. En 1820 el soberano proyecta la compilación de los cuatro códigos que son comunes en Europa, es decir los códigos criminal, civil, mercantil y de procedimientos, y en 1822 promulga el primero de ellos, el Código Criminal, mientras en 1829 promulga el Código de Comercio.

El problema de la codificación, en España, continúa siendo seguido atentamente y afrontado en los años siguientes. En 1843 tiene lugar un cambio importante, porque ese año se crea una comisión específica, la 'Comisión General de Codificación'. También merced al impulso de la nueva Comisión son promulgados, en el transcurso de pocas décadas, los grandes códigos de la España moderna: un nuevo Código Penal en 1848, luego modificado con los códigos en 1870 y en nuestro siglo en 1928, en 1932 y en 1944 con sucesivas reformas; un nuevo Código de Comercio en 1885; el Código de Enjuiciamiento Civil en 1881; la 'Compilación general de Enjuiciamiento criminal' en 1879, a la que sigue la 'Ley de Enjuiciamiento criminal' en 1882; y finalmente el 'Código Civil' en 1889, basándose en un proyecto elaborado ya en 1851.

6. Código, interpretación, sistema.

En el siglo XIX las codificaciones se propagan por Europa. La confianza es extrema y el fervor de las comisiones y de los gobiernos empeñados en la tarea es proporcional a las expectativas optimistas. Todo lo que acontece en el campo de la legislación encuentra un perfecto paralelismo en el campo de la doctrina. Un 'código' que se propone, en el proyecto y en la práctica, como un cuerpo completo de

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CAPíTULO I

normas abre el camino a operaciones interpretativas de carácter lógico-formal. En la primera experiencia de uso de los códigos nacionales (primera mitad del siglo XIX) esta exigencia de comprensión lógicoformal se relaciona con la condición del jurista, y del juez de manera particular, ya que éstos son y se consideran 'servidores de la ley'. Por lo tanto, el jurista no debe, porque no puede, innovar, modificar, ampliar o restringir los dictámentes del código o de la ley ordinaria: debe sólo comprenderlos, enunciando sus contenidos y el sentido, recorriendo los itinerarios seguidos por el legislador y llegando a una fiel interpretación 'declarativa' de la disciplina verificada. De esta manera se forma la escuela francesa de la exégesis: de la exégesis textual, cerrada a la consideración del dato positivo solamente. Ésta tiene en Demolombe a uno de sus exponentes más sobresalientes.

Pero se intentan métodos muy diferentes, sobre todo fuera de Francia: son los del sistema iuris. Por medio de una interpretación más amplia se crean las normas para los casos no previstos expresamente: sin lo cual, se piensa, vendría a faltar la completud del código.

La analogía, la interpretación extensiva, las argumentaciones a fortiori, a maiori y otros modi arguendi in iure se convierten, por un lado, en instrumentos de una refinada palestra de la inteligencia y sirven, por otro, para ampliar las previsiones legislativas y para colmar las eventuales lagunas normativas. La idea del 'sistema' se enlaza, de este modo, con la idea del 'código', porque ambas dan completud, seguridad y definitividad al derecho del ordenamiento y ambas consolidan la conciencia que la burguesía tiene de sí misma, como de clase dominante en el Estado nacional moderno.

El sistema jurídico revela su afilada potencialidad tanto en la sede de la formación teórica de los nuevos juristas (en las Universidades), como en el mundo forense (de los jueces y de los abogados). Los criterios de la hermenéutica y los perfiles de los institutos jurídicos se convierten en 'dogma': es decir, 'verdades' no discutibles, y de hecho nunca puestos en duda en el siglo pasado y en larga parte de nuestro siglo y aún aceptados y propagados como 'verdades' por cansados epígonos o. por ingenuos profesores de provincia. La perspectiva dieciochesca da un nombre al método y a sus resultados, y de hecho se hE.bla de 'dogmática' jurídica para designarla. Para ésta la interpretación, distinta en lo literal y en lo sustancial, debe tener como objeto propio ante todo la norma en sí, considerada aisladamente, y anali-


zada tanto en relación con las circunstancias históricas que la han producido (llamada 'interpretación histórica'; que, dicho entre paréntesis, está muy lejos del problema de la historicidad de la norma, que es otra cosa muy diferente), como en relación con el fin o los fmes supuestos y perseguidos por la norma. Debe tener también como objeto propio toda la red del 'sistema' dentro del que la norma individual está incluida; porque, por un lado, la norma reacciona sobre el sistema, poniendo a prueba su elasticidad (es decir, la capacidad de ser comprensivo del mayor número posible de preceptos), y con ello contribuye por su parte a modelar el sistema; y porque, por el lado opuesto y especularmente idéntico, el sistema reacciona sobre la norma, orientando al intérprete en la selección de los significados posibles y en la decisión de asumir como propio y lógicamente 'verdadero' uno de estos posibles significados.

La ciencia jurídica se construye a sí misma con una capacidad lógica que es refinada y tiene resultados cada vez más analíticos y complejos y separa, por abstracción, el 'sistema' de la realidad social y política, porque en ese modo de construir y en ese sistema construido encuentra la imagen de un orden que es el orden de la estabilidad conquistada de los que la crean y la modelan. Cuando una clase, como la burguesía en el siglo XIX, es ganadora y domina la sociedad, cuando el absolutismo de un soberano o de un dictador anula o enmascara los conflictos sociales y los choques y las tensiones entre los grupos sociales, los espacios para la acción política se reducen y los significados políticos de cada acción y de cada pensamiento son callados o evitados o ignorados o cancelados. Desde el poder se predica la inutilidad de la política; desde la clase dominante (desde la burguesía, en el siglo XIX.) se desarrolla una insinuación análoga, especularmente opuesta, mientras se difunde la convicción de que una trama de relaciones sociales sólidamente constituida en defensa del papel y de los espacios conquistados tiene sólo necesidad de ser 'cristalizada', consolidada, hecha relevante jurídicamente y significativa en la simetría de un 'sistema' de pensamiento orgánico y completo.

Con el 'sistema', como con el 'código', la burguesía expresa y se defiende a sí misma. Realiza su más incisiva acción política en el momento mismo en que excluye la sociedad y la política de su radio de observación científica.

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CAP1TULO I

7. Ley, código y sistema jurídico en Alemania: A.F.J. Thibaut y F.C. Savigny. La 'Escuela histórica'.

La situación de Prusia, en el ámbito de los problemas legislativos y doctrinales que estamos siguiendo, es verdaderamente emblemática, porque en Prusia aparecen descubiertos, como raíces de un árbol poderoso, los dos aspectos del fenómeno jurídico: el de la codifIcación, que durante todo el siglo XIX permanece en una forma impropia de 'código', es decir en la forma del 'Landrecht' de 1794, y el del sistema jurídico, que resulta ganador en el mismo siglo.

1814 es un año importante, no sólo para la historia del derecho alemán, sino también para la historia jurídica de toda Europa. En efecto, durante ese año se publican dos célebres ensayos, de Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) y de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861).

En el primer ensayo, que cronológicamente precede al segundo, Thibaut insiste "Sobre la necesidad de un código civil común para Alemania" (tal es el título, en la traducción española)15, bajo la patente influencia de dos grandes modelos, muy recientes, el del Código Civil de Napoleón de 1804 y el del Código Civil austríaco de 1811. El mismo Thibaut prefigura una gran cohesión nacional, de la que la unidad de la legislación debería ser a un tiempo elemento de estabili zación y espejo fiel.

En el segundo ensayo16 Savigny, de forma polémica, niega que sea deseable un único código civil y niega también que, en la realidad de Prusia, haya juristas capaces de llevar a cabo la obra. El riesgo más grave sería promulgar "un agregado de disposiciones sueltas", y no "un todo orgánico"17: es decir, obtener un resultado diferente, o incluso opuesto, respecto al que se quería alcanzar. Savigny considera, al

15 AF.J. Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (Heidelberg 1814). Hay varias ediciones: en la traducción italiana de M. Peretti se puede leer en AF.J. Thibaut - F.C. Savigny, La polemica sulla codificaúone, con introducción y diriga por G. Marini (Napoli 1982) 51-85 (indicaciones bibliográficas en. p. 50).

16 F.C. Savigny. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Heidelberg 1814; otras ediciones, Heidelberg 1828; Heidelberg 1840; reimpresión anastática, Hildesheim 1967). Para la traducción italiana, Marini, op. cit., 93-197.

17 Savigny, Beruf. 157: "... ein Agiregat solcher einzelnen Bestimmungen... , ... sondern ein organisches Ganze..."; trad. ·italiana en Marini, op. cit., 194.


mismo tiempo, que leyes sueltas, por sectores circunscritos, puedan ser más adecuadas al fIn de dar norma y orden a la sociedad. Savigny subraya, además, la esencialidad, irreducible, de una ciencia jurídica que tenga conciencia de la propia fuerza y sea capaz de desarrollarse de forma orgánica18, Por eso titula su ensayo "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia" (el título alemán, abreviado, es indicado y citado normalmente con la palabra que lo caracteriza, 'Beruf)19.

Se ha observado que en el pensamiento de Savigny coexisten, "en una fuerte tensión intelectual", dos líneas en parte en conflicto. Savigny, por un lado, está "orientado a la teoría jurídica y a la ética de la libertad", y por eso es sensible al panorama cultural y político dentro del que se sitúa la burguesía triunfante; pero, por el otro, está "llevado... a apoyar la causa de los derechos históricos de la Corona, de la Iglesia, de las corporaciones y de los estamentos privilegiados"20. Entre la burguesía que se expresa en los códigos y se bate por la unidad nacional (por las diversas unidades nacionales) y los aparatos tradicionales que en Prusia defienden a la Corona y a la Iglesia, Savigny escoge una vía autónoma, ligada a exigencias teóricas y a tradiciones culturales sólidas representadas, simbolizadas, sobre todo por la autoridad de Immanuel Kant. Los dos términos de la opción estarían claros: por un lado, están los aparatos del Estado moderno que, en la Europa de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, están constituídos principalmente - y en todas partes siguiendo el ejemplo y también debido al impulso francés - por los aparatos militares, burocrático-administrativos y judiciales, y son apoyados por los más amplios círculos de los agentes económicos y especuladores; por el otro lado, están los causídicos que se propagan en el foro, desde los niveles más bajos hasta los respetables umbrales de las más altas magistraturas.

Savigny evita escoger entre los intereses y las 'vocaciones' de las dos partes y sigue una vía propia y autónoma. A él le parece que el aparato más importante es aquél al que él pertenece profesional

18 Cfr. Marini, op. cit., 197. 19 Cfr. supra, nt. 16. 20 F. Wieacker, Storia del diriUo privato moderno con particolare riguardo alla

Germania, II (Milano 1980) 59: trad. italiana, dirigida por A Fusco, del original alemán Privatrechtsgeschichte der Neuzeit ... (Gottingen 1967).

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CAPíTULO I

mente, es decir el escolástico-académico. Él piensa en !a Universidad y es apoyado de manera admirable por dos circunstancias afortunadas: su llamada a la Universidad de Berlín apenas creada, que le permite dejar la provincial Universidad de Landshut (en Baviera) y la presencia en Berlín, durante ese mismo período, de Wilhelm van Humboldt (t 1835). Humboldt es el protagonista de una poderosa renovación del modelo de Universidad moderna y aquí se le recuerda por un memorial de 1809, destinado a hacerse célebre, compuesto en el momento de la inauguración de la Universidad de Berlín21. El ensayo está inspirado en la idea fundamental según la cual la Universidad debe contener, defender, cultivar y hacer fructificar "la vida espiritual del hombre" y su vocación, que es deber y necesidad, por la ciencia y la investigación; y debe colocarse, por lo tanto, como institución elegida para la formación de un 'método' y para la enseñanza y el aprendizaje de un 'método'. Pensamientos, éstos, que más allá de la segura influencia que tuvieron en Savigny y más allá de la importancia histórica que tuvieron en su tiempo, aún hoy día tendrían que ser meditados y considerados como fundamento de la vida y de las estructuras universitarias de cualquier País civil.

Es cierto que, situada en el contexto de los ambientes intelectuales y políticos de Berlín, "la actividad de reorganizador de Universidades y Academias"22 desarrollada por Savigny no puede ser infravalorada, ni ser considerada como episódica, indiferente y peregrina respecto a su pensamiento y a los objetivos de éste.

En efecto, el núcleo central de la 'Beruf y de la polémica con Thibaut está constituido por la idea de que no corresponde a los aparatos del poder legislativo elaborar un 'código general' y de que no es realista pensar que un 'código' pueda ser impuesto a un pueblo siguiendo solamente esquemas racionales, alejados a menudo de la historia de la sociedad a la que el 'código' debería dar orden. Savigny sostiene, en cambio, que el legislador, limitándose a promulgar normas por sectores circunscritos, debe adecuar los propios preceptos a las

21 W. von Humboldt, Über die innere und aussere Organisation der hohen wissenschaftlichen Anstalten in Berlin (Berlin 1810), en Wilhelm van Humboldt's gesammelte Schriften, dirigido por A. Leitzmann y B. Gebhardt (17 volúmenes, Berlin 1903-1936), vol. 10, 250-260; trad. italiana en Wilhelm von Humboldt. Stato societa e storia, dirigida por N. Merker (Roma 1974) 171-176, con (JI título "Sull'organizzazione interna ed estema degli istituti scientifici superiori di Berlino".

22 Wieacker, op. cit., n, 56.


determinaciones de la doctrina jurídica: es decir, debe seguir las indicaciones, concretas y específicas, de la 'jurisprudencia' (término empleado con una acepción amplia y con referencia, por consiguiente, tanto a la obra de jueces y abogados, como sobre todo a las teorías de los juristas). Para Savigny sólo la jurisprudencia tiene la capacidad de identificar y comprender el 'espíritu del pueblo', el 'Volksgeist', y de actualizarlo proponiendo y también redactando textos de normas específicas que el legislador deberá proveer a promulgar en el ejercicio de su poder legislativo exclusivo. El legislador, por tanto, 'deberá' proveer: de hecho, él no puede actuar arbitrariamente y ni siquiera puede tener "expectativas ilimitadas" para la "realización de la perfección absoluta"23, como pretende tener cuando quiere fundar los propios proyectos solamente en la 'razón'. El legislador, en cambio, debe atenerse a los contenidos que la jurisprudencia construye e impone interpretando el 'espíritu del pueblo' y atribuyéndose a sí misma el monopolio exclusivo de tal interpretación (ciertamente ventajoso, por el prestigio y el poder que con ello adquiere).

El pensamiento teórico elaborado en las Universidades se convierte, de este modo, en el sostén de una opción política precisa y lúcida, porque a ella se le da la responsabilidad de identificar las normas que los pueblos han creado y respetado por costumbre y porque sobre ella recae el peso de interpretar y explicitar "el espíritu del pueblo".

Lo que hace homogéneo el pensamiento de Savigny, y lo que exalta todavía más la función de la doctrina jurídica, es el valor que el jurista da, asigna, al 'Volksgeist': Savigny considera que para traducir en norma "el espíritu del pueblo" el jurista no debe mirar al pueblo, a la sociedad de la que el pueblo es siempre protagonista, sino al modo en que el pueblo ha sido visto y representado por los juristas del pasado, en la tradición del pensamiento occidental en general, y alemán en particular. Lo que la historia ofrece como dato seguro y ya no modificable no son los acontecimientos de los que un pueblo puede haber sido protagonista o sometido, sino que es el espíritu del pueblo como históricamente se ha configurado, consolidado y estructurado; es el espíritu del pueblo revivido y comprendido en la forma en que éste ha

23 Savigny, 'Beruf, 4-5: "... an die Stel1e getreten war eine grenzenlose Erwartung... zur wirklichen Darstel1ung einer absoluten Vollkommenheit."; trad. italiana en Marini, op. cit., 95.

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CAPíTULO 1

sido expresado por los juristas que se han sucedido en el tiempo y con su obra han dado materia y fisionomía a la tradición: que, para Savigny, ésta es ciertamente el 'dato' histórico determinante y condicionante, frente a la cual ni el jurista puede pensar o actuar con arbitrio, ni mucho menos pueden actuar con arbitrio los aparatos del Estado, aunque fuesen los aparatos legislativos ávidos de construcciones de códigos o aunque fuese la propia Corona.

Por estas razones la historiografía considera a Savigny como el fundador de la 'escuela histórica del derecho'.

En esta visión emerge con dominio preponderante el papel del jurista. No es casual que este papel encuentre un apoyo sinérgico formidable en la concepcion y en la estructura de una Universidad concebida y realizada (según Humboldt y el mismo Savigny) como centro de formaci6n metodológica (y no como escuela profesional) y como punto focal para la nueva elaboración del derecho.

8. De la 'Escuela histórica' a la 'Pandectística'

Es como un corolario del planteamiento de Savigny la convicción según la cual si un 'pueblo' puede vivir sin un código, no puede, sin embargo, vivir sin un 'sistema' jurídico que sirva para calificar jurídicamente todas las relaciones, por la garantía que ofrece a cada uno la simple calificación jurídica en sí misma. La 'norma', la solución específica que la norma puede ofrecer, es marginal respecto al proceso de la calificación jurídica: si, por ejemplo, una relación entre un hombre y una res es calificada como dominium, es marginal cualquier precepto que prevea de manera específica, más o menos detallada, cada una de las 'facultades' ya comprendidas en la figura teórica del dominium, para volverlas a proponer exactamente igual, o incluso para admitir muchas de ellas y excluir algunas (por eso la norma es marginal). Para calificar las relaciones de la realidad son necesarias las 'figuras' jurídicas: éstas, para Savigny, las crea y las ofrece, con la claridad y con la irreductibilidad que fue propia de la ciencia jurídica de Roma, sólo el derecho romano, tanto el de los tiempos de Roma, como el revivido y reinterpretado en el medievo (el derecho común). Como escribe Savigny, por "el ardor creativo absolutamente ciego" del siglo XVIII iluminista no se puede perder "el sentido de la grandeza y de la pecu-


liaridad de otras épocas, como tampoco... de todo aquello que... debel

hacer que la historia sea saludable y provechosa..."24.

De este modo, con naturalidad, a partir del pensamiento 'historicista' de Savigny se desarrolla su pensamiento 'sistemático' y, de hecho, Savigny titula "Sistema del derecho romano actual" su obra más amplia25, que es un clásico monumento de toda la ciencia jurídica europea: donde las raíces de un pensamiento antiguo, el de los grandes jurisconsultos romanos Yel de los grandes juristas del medievo, se juntan y se entrelazan, para una aportación solidaria de linfa vital, con las raíces de un pensamiento nuevo que, en la defensa convencida de la 'jurisprudencia' Y de su 'función' y 'vocación', resiste a la

idea extendida de la codificación. En el pensamiento de Savigny se basa la corriente de pensa

miento científico que toma el nombre de 'Pandectística'. Entre los protagonistas hay que recordar a K. A. Vangerow en Heidelberg (18081870), a A. Brinz en Múnich (1820-1887), a K. L. Arndts (1803-1878), autor de un muy afortunado manual de Pandectas, publicado por primera vez en 1852 y divulgado sucesivamente por medio de hasta 14 ediciones, a H. Dernburg (1829-1907) Y sobre todo a Bernhard Windscheid (1817-1892). Se trata de juristas que pertenecen enteramente al siglo XIX, Y de este siglo absorben e interpretan el espíritu burgués con genialidad y aguda sensibilidad.

En el pensamiento de los Pandectistas el 'sistema' jurídico se cristaliza y se convierte en el auténtico objeto de la ciencia jurídica: las leyes quedan al margen de ésta y "las condiciones morales, sociales y políticas" de la comunidad y del Estado quedan excluidas, de forma rigurosa, absoluta26 • La Pandectística expresa, por tanto, un rígido formalismo, dentro de una construcción teórica que es, en su raíz,

24 Savigny, 'Beruf, 4: "In dieser Zeit hatte sich durch ganz Europa ein vollig unerleuchteter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefühl für die GroBe und Eigenthümlichkeit anderen Zeit... , also alles, was die Geschichte heilsam und fruchtbar machen mua, war vedoren."; trad. italiana en Marini, op. cit., 95.

25 El "Sistema" es publicado a lo largo de casi una década, comenzando por la primera edición de una parte (Heidelberg 1839·1840), enseguida sustituida por la segunda edición: F.C. Savigny, System des heutigen romischen Rechts (28 ed., vol. 13, Berlin 1840; vol. 4-5, Berlin 1841; vol. 6, Berlin 1847; vol. 7, Berlin 1848; vol. 8, Berlin 1849; vol. 9, Sachen- und Quellen- Register zu von Savigny's System des

8heutigen romischen Rechts, prefacio de F.C. Savigny, dirigido por O.L. Heuser (2 OO. Berlin 1856).

26 Wieacker, op. cit., 1I, 135 nt. 25.

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ética, pero que es, en su conformación, vacía y neutral. El jurista teórico, de este modo, interpreta y realiza la exigencia de 'orden' y 'seguridad', que es propia de los estamentos vencedores, y de la burguesía en primer lugar, asegurándoles 'reglas del juego' que pueden ser libremente utilizadas por quien tiene los medios (económicos) para hacerlo, y asegurando a cada componente de aquellos estamentos la libertad necesaria para que cada uno, movido por 'motivos' personales que son ajenos al sistema y que, por tanto, son considerados extrajurídicos, pueda elegir sus propios fines, determinar sus propias acciones y satisfacer sus propias necesidades. Por consiguiente, el ordenamiento ofrece solamente instrumentos, pero por respeto a la libertad de los individuos no selecciona las motivaciones ni los fines que mueven a la acción ni asigna a éstos relevancia jurídica ni indica las acciones que pueden o deben ser realizadas.

De todo esto resulta un cuadro que hace que los jueces controlen solamente si las figuras teóricas han sido respetadas, si 'las reglas del juego' han sido seguidas o violadas, y al mismo tiempo hace que no tengan en cuenta al hombre que en su integridad, en su concreta condición ética, social y económica, ha realizado una acción o se ha visto implicado en un conflicto de intereses. Por consiguiente, "pouvoir neutre, pouvoir nulle" para los jueces: si el poder es neutro, es inexistente. Por tanto, uno de los grandes aparatos del Estado, el judicial, está fuertemente comprimido, limitado y condicionado por otro aparato, el académico-universitario, que en el área de lengua germánica, durante todo el siglo XIX y aún después, tiene un claro predominio hasta el punto que consigue bloquear hasta 1900 el vistoso fenómeno de la codificación del derecho que en los demás países de Europa durante todo el siglo XIX consigue resultados amplios y estables. De esta forma, se pueden comprender la altísima dignidad y el enorme prestigio de que gozan las Universidades alemanas y europeas durante todo el siglo XIX y durante buena parte del siglo XX.

Por consiguiente, la Pandectística con su incisiva y desbordante influencia en toda la jurisprudencia europeo-continental determina algunas consecuencias que aquí hay que considerar y que se deben subrayar con fuerza, porque son fundamentales en la perspectiva histórica de larga duración: hace realidad una ciencia jurídica europea, capaz en la práctica de ignorar y de superar, por tanto, las barreras nacionales constituidas por los códigos nacionales; relaciona, en


un formidable continuum histórico, la nueva ciencia con la antigua; retoma y valoriza, contra los ataques utópicos del siglo XVIII 'iluminado', la metodología jurídica de los antiguos juristas romanos y la refinada elaboración teórica con la que la jurisprudencia medieval, releyendo el antiguo derecho romano e interpretando el nuevo derecho canónico, había enriquecido la cultura y la civilización europea.

9. Desarrollos críticos de la Pandectística y orientaciones contrarias: los 'naturalistas' y los 'marxistas'.

En el siglo XIX se desarrollan corrientes de pensamiento que revelan actitudes más cautas en la exclusión de las condiciones del hombre y de la sociedad de la reflexión del jurista, o que se ponen en un abierto contraste con la Pandectística.

En el primer frente hay que recordar las corrientes naturalistas que obligan al jurista a una mayor responsabilidad en tener en cuenta todo lo que la 'naturaleza' conoce y produce.

Rudolf Jhering (1818-1892) es protagonista de relieve. Un libro suyo, ingenioso y afortunado, crece página a página debido a una serie de intervenciones que en un primer momento son presentadas como "Cartas confidenciales de un anónimo sobre la ciencia jurídica contemporánea", dirigidas a los Redactores de la 'Revista Judicial Prusiana>27. Unidas a otros artículos28

, en 1884 constituyen una obra unitaria: el libro tiene un título irónico, 'Broma y seriedad en la jurisprudencia' ('Scherz und Ernst in der Jurisprudenz') y abre un debate crítico significativo sobre los 'dogmas' de la Pandectística.

Para comprender el sentido de la 'broma' de Jhering baste evocar un pasaje de su libro. Jhering imagina a un campesino en un carro

27, Preussische Gerichtszeitung', luego titulada 'Deutsche Gerichtszeitung' (1861-1866).

28 Cuatro fueron publicados en 1880 (en los Wiener Juristische Bliitter), con el título 'Chiacchierate di un romanista'; en el volumen de 1884 fueron añadidos dos inéditos: 'Nel cielo dei concetti giuridici - Grottesco -' y 'Di nuovo sulla terra - Rimedi e proposte -'o El volumen Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: eine Weinachtsgabe für das juristischen Publikum, cuya primera edición es de Gottingen, 1884, alcanzó la cuarta edición, siempre en Gottingen, en 1891 (reimpresión anastática, Darmstadt 1988). Utilizo en el texto la traducción italiana, de G. Lavaggi, que con una introducción de F. Vassalli y con el título 'Serio e faceto nella Giurisprudenza', fue publicada en Firenze en 1954.

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cargado de abono o de heno y la alegría de éste que se dirige hacia casa: ¿qué otra cosa hay, en la 'naturaleza', más que el plácido estar del campesino en el carro y la mano hábil que guía los caballos? Hay, dicen los juristas revelando su diferente índole de 'serios' y de jocosos', hay más: hay la 'figura' de la 'posesión', o de la 'propiedad', porque es necesario calificar jurídicamente la relación entre el hombre y su carro y la carga del carro, y saber si aquel carro y aquel abono o aquel heno son 'del' campesino y en qué sentido son 'suyos': ¿por propiedad, o por posesión, o por detentación? Para establecer que son 'suyos' por posesión, es preciso el animus domini, sin el que la figura de la posesión no puede encarnarse en la realidad en examen. Pero aquí aparece el abatimiento del jurista, y se necesita tomarlo a 'broma': "...Viendo dos carros de abono o de heno, ¿cómo haría Ud.... para distinguir si uno es guiado por un detentor y el otro por un possessor?"29: aunque la cuestión no resultó ser una broma para "el pobre Habermaier", que por defecto del animus domini perdió una causa y"... 373 talegos y

.piCO..."30•

En el ejemplo elegido subsisten las inquietudes del teórico que duda de la 'completud' y de la adecuación de la 'figura' teórica para representar los hechos de la naturaleza y, sin embargo, sin renunciar a los instrumentos teóricos (a lo 'serio'), trata, con la ironía, con la broma, de abrir un camino para la comprensión de la 'naturaleza' que está más allá de la teoría. Un punto de vista, éste, que en los mismos años toma cuerpo en dos poderosas obras, 'La lucha por el derecho' ('Der Kampf um's Recht') de1872 y 'El objetivo del derecho' ('Zweck im Recht'), de los años 1877-1884: en las que emerge "una consideración del derecho como instrumento para la afirmación del poder y del interés"31, que es fundamentalmente dramática, si se piensa en el hombre que del derecho espera tutela y justicia.

A lo largo de la línea que se manifiesta en las consideraciones críticas de Jhering se desarrolla una forma nueva de construir el razonamiento jurídico, anclando éste en una evaluación de los intereses en juego, considerados también éstos merecedores de ser asumidos en el ámbito de lo que es relevante jurídicamente: no como 'objetivo' del derecho, sino como 'objeto' del derecho. Nace, de este modo, la

29 Jhering, Serio e faceto, 79. 30 Jhering, op. ult. cit., 80. 31 Wieacker, op. cit., 11, 153.


'Jurisprudencia de los intereses'. Ésta se convierte en un símbolo, en una bandera, para quien trata de dar relevancia jurídica a aspectos de la realidad que el formalismo (a veces también exasperado) de la Pandectística ha dejado fuera del radio de observación del jurista.

En la nueva propuesta se traza un criterio hermenéutico fiable para quienquiera que tenga problemas de interpretación: más allá del dictado literal de la norma, o de la formalidad de la figura jurídica utilizada, es preciso fijarse en los intereses reales y es preciso evaluarlos dentro de lo que, siendo relevante jurídicamente, puede dar una orientación para una solución.

En el segundo frente, al que se ha hecho alusión al comienzo de este parágrafo, la postura es más agresiva, porque no nace dentro de la Pandectística y no constituye un momento de desarrollo autónomo y crítico de ésta. Se trata de una postura teórica que reniega y contesta radicalmente todo el panorama de la cultura jurídica dominante, de la Pandectística y de sus desarrollos correctivos. Ésta se expresa en la 'Crítica de la economía política' (de 1859) y en el 'Capital' (de los años 1867-1872) de Karl Marx (1818-1883): textos, éstos, fundamentales del pensamiento marxiano, que habían sido precedidos en 1848 por el celebérrimo 'Manifiesto' del mismo Marx y de Friedrich Engels.

Para Marx, todo el sector del derecho privado está destinado a disolverse, porque el Estado debe penetrar en la vida individual y debe dar a ésta una norma, bloqueando de este modo la autonomía de lo privado y la red de los institutos de derecho privado que son su típica expresión y eliminando, por consiguiente, la 'libertad' de elegir y el poder relacionado con la libertad de elección: libertad y poder que son, para Marx, mera abstracción, si en la realidad la misma 'libertad' y el mismo 'poder' tienen significados completamente diferentes, o no existen en la realidad concreta. De este modo, se ponen en discusión las figurae jurídicas clásicas de la tradición occidental y fundamentales en el orden jurídico querido y defendido por la burguesía triunfante en el siglo XIX: la propiedad privada, el contrato y el negocio jurídico en general, las obligaciones realizadas en un contexto voluntario y de relaciones comerciales, el régimen y la idea misma de las sucesiones mortis causa y todo el campo del derecho comercial.

Para hacer evidente que en el pensamiento marxiano la 'libertad' y el 'poder' (de negociar, de ejercer derechos reales, de suceder, etc.) deben ser negados conceptualmente en cuanto inadecuados para re

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CAPíTULO I

presentar la realidad, y que deben ser más bien considerados tan peligrosos para la clase dominada como útiles para la clase dominante, se ha mencionad032 el pensamiento que Anatole France pone con sarcasmo en la boca de un poeta revolucionario: las nuevas leyes aseguran una "majestuosa igualdad y garantizan tanto al rico como al pobre poder dormir bajo los puentes, pedir limosna por las calles y buscar el pan": ironía suma y fustigadora, si se piensa cuán improbable será que un rico quiera dormir bajo los arcos de un puente, aunque fuesen los de París, o quiera pedir por las calles en busca de su pan cotidiano.

10. El triunfo de la Pandectística y el Código Civil Alemán (B.a.B.).

A pesar de encontrarse en el contexto de un abigarrado pensamiento jurídico que la asedia y en parte la critica desde el interior y la contesta críticamente desde el exterior, la Pandectística sigue manteniendo el centro del campo en la jurisprudencia alemana y ejerciendo enormes y duraderos influjos en todo el derecho europeo. Su idea del 'sistema', que es sistema iuris, se impone de tal modo que da una precisa orientación no sólo a los teóricos del derecho, sino también a los jueces: no sólo reduciendo a neutralidad (política, ética, económica y social) las operaciones lógicas que llevan a cada una de las decisiones judiciales, sino ofreciendo también a los expertos del derecho un 'manual' que se convierte rápidamente en el instrumento principal del que se sirven los técnicos para la solución de sus problemas.

El manual es de Bernhard Windscheid. Fue escrito y publicado en alemán en 1862 bajo el título de 'Pandekten': y es un título ya de por sí significativo e iluminador porque, al evocar el nombre clásico que designaba los Digesta de Justiniano, expresa una clara preferencia por aquella parte de la compilación justinianea que recogió iura y no leges, y por eso valorizó la jurisprudencia en comparación con las leges del Codex. Por consiguiente, emerge con evidencia la consonancia de lo antiguo con lo nuevo, de los iura de los juristas romanos con el sistema iuris de la nueva jurisprudencia. Las 'Pandekten' de Windscheid tienen una extraordinaria difusión en Alemania (la séptima edición, revisada por el autor, es de 1891). Pero no sólo en

32 De Wieacker, op. cit., n, 161.


Alemania. En efecto, superan y derriban todas las barreras nacionales y, traducidas a varios idiomas, se convierten en un texto esencial en

toda la Europa continental. El manual de Windscheid tiene una importancia fundamental no

sólo por su circulación europea y por la admiración que suscita y la confianza que consigue: fija en una prosa clara y en una reseña razonada y programáticamente exhaustiva los problemas debatidos y las soluciones alcanzadas por la Pandectística, de manera que muchas de sus partes y todo el espíritu sistemático que lo anima acaban siendo transvasados, recogidos en artículos de leyes, en la codificación civilista que en Alemania tendrá lugar en 1900: en el 'Bürgerliches Gesetzbuch' (comúnmente indicado con las letras iniciales del título,

es decir, B.G.B.). Por lo demás, Bernhard Windscheid eS un personaje central

también en la historia de la codificación. Miembro de la Primera Comisión para la codificación alemana de 1880 a 1883, tiene la posibilidad de imprimir en el primer proyecto de Código Civil el sello del modelo pandectístico y de proponer a nivel legislativo la estructura expositiva, por áreas definidas, que ha llegado a ser la estructura propia y típica de la Pandectística. Su presencia en la Comisión, su prestigio personal, su actividad culta contribuyen a realizar una soldadura concreta entre el 'sistema' pandectístico dominante en todos los sectores de la jurisprudencia (tanto en las Universidades como en el mundo forense y en el administrativo) y el nuevo Código Civil: de manera que éste se presenta como el eje de todo el ámbito problemático en el que se puede ver comprometido un jurista, aunque algunos aspectos de la vida privada queden excluidos de él, como las relaciones internas de la familia reinante, el trabajo doméstico, las prestaciones de obra en agricultura, el régimen del subsuelo y los problemas relati

vos a las minas y minerales.

11. La Europa de las naciones y de los códigos nacionales. El modelo

de los 'textos únicos', en Italia.

Si se echa una mirada al gran teatro europeo, en los comienzos de nuestro siglo se ve la escena densamente poblada de códigos nacionales. No sólo: la diversa legislación de algunos sectores es especialmente

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CAPíTULO I

acelerada. Ésta también se vuelve compleja (si no confusa) por instancias y por razones sociales que estallan a menudo en tumultos callejeros ocasionales o en conflictos programados y organizados, mientras crecen las tendencias de los ambientes políticos hacia soluciones de compromiso. Se plantea, así, un problema nuevo y se vuelve en parte a lo antiguo, porque se compilan colecciones de normas que se parecen poco a los códigos y mucho más a las recopilaciones del siglo XVIII.

Estas colecciones se denominan 'textos únicos'. Los textos únicos no tienen la 'naturaleza' orgánica y sistemática

de los códigos y, a diferencia de los códigos, no se cargan con el peso (y se tiene interés en hacer esto) de proponer nuevos principios y no pueden ofrecer un campo para la experimentación de nuevos criterios hermenéuticos.

Por poner un solo ejemplo, en Italia es redactado ellO de noviembre de 1907 y es publicado el 16 de enero de 1908 un 'Texto Único sobre el trabajo de las mujeres y de los niños'. El ejemplo es importante, porque este 'Texto Único' constituye un punto de confluencia y de equilibrio entre dos series de problemas sociales especialmente agudos entre finales del siglo XVIII y los primeros años del siglo XIX: por un lado, está la temática jurídica del trabajo, abiertamente atravesada en su interior por los efectos de encendidas luchas (baste pensar en las primeras acciones de 'huelga' en las industrias septentrionales apenas consolidadas); por otro, está la temática de la 'protección' de la mujer y del niño, propuesta en términos de 'protección' al frente de reivindicaciones más radicales de igualdad entre los sexos promovidas y defendidas por los movimientos feministas de la época: problemática que, según el punto de vista dominante, estaba fundamentada en la idea de que era función preeminente y esencial de la mujer criar y tutelar a los niños y que, por tanto, se debía prestar una atención específica a las condiciones humanas ya la salud de la mujer, en casa pero más y sobre todo en la fábrica.

Mientras tanto, el Código Civil de 1865 y el sucesivo Código de Comercio de 1883 muestran las primeras grietas profundas de tal manera que se deben reparar sus daños con alguna ley ordinaria: como sucede en 1919, con una ley del 17 de julio (y no es una casualidad que sea poco después del final de la primera guerra mundial). Esta ley abroga una serie de artículos del Código Civil (artículos 134,


135, 136, 137 Y parte del artículo 1743) relativos a la autorizació marital que se suprime y los artículos 13, 14 Y 15 del Código de' Comercio sobre la misma materia y modifica además los artículos 2521 y 273 sobre el tema del 'consejo de familia'.

12. Los códigos italianos actuales y las señales de su crisis.

En Italia, el último triunfo de la idea de codificación es celebradol durante los 20 años del período fascista.

El protagonista indiscutido es un jurista de alto nivel, Alfredo Rocco, que como Ministro de Justicia da el empuje a la última estaciónl de los códigos italianos. El problema de la codificación es para Rocco' uno de los elementos importantes de su visión general de la sociedad y del estado fascista, porque contribuye de forma decisiva a lal "organización del Estado totalitario", si queremos utilizar una feliz fórmula de Alberto Aquarone33 • El Código Penal es promulgado en 1930, al mismo tiempo que el Código de Procedimiento Penal. El primero, con razón, es conocido comúnmente como 'Código Rocco', aunque entonces Rocco fuese sólo ministro, mientras Vittorio Emanuele 111 era rey de Italia y Benito Mussolini Presidente del Gobierno. Da cuerpo a la doctrina fascista del Estado por dos puntos de vista que se expresan en él: en primer lugar, está la idea de un 'código' orgánico que se pone como expresión del predominio social de una clase (la burguesía), en la interpretación autoritaria y absolutista que la dictadura hace de los intereses de esa clase; en segundo lugar, existe la oportunidad de traducir en artículos específicos la política absolutista

de la dictadura. La actividad codificadora del régimen fascista continúa, intensa

mente, y en muy pocos años se llega a nuevos resultados. El Código de procedimiento civil es aprobado en 1940 y entra en vigor en 1942. El Código civil comienza a formarse en 1938 y, completo, es promulgado en 1942: éste sustituye al de 1865 y absorbe también y hace desaparecer el viejo Código de Comercio de 1883.

Es la última llamarada.

33 La expresión es tomada del título del libro de A. Aquarone, L'organizzazione deUo 8tato totalitario (2a ed. Torino 1965).

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13. Comienza la época de la decodificación.

La historia más reciente está caracterizada, en un primer momento, por algún retoque abrogativo, necesario en el momento en que Italia, derrotada en la segunda guerra mundial, derriba el régimen fascista y sustituye, por consiguiente, la monarquía de la Casa de los Sabaya por la República; luego, está caracterizada por fenómenos mucho más devastadores, que menoscaban en lo profundo y en parte ponen patas arriba el plan originario y muchos de los principios codificados en el siglo XIX.

Para designar estos acontecimientos se usa un término claro y significativo: se habla de 'decodificación'34. Los fenómenos de la decodificación se pueden reagrupar a lo largo de algunas directrices principales.

En primer lugar, se desarrolla como un 'cerco' de los códigos, comprimidos, o evitados, por importantes leyes ordinarias relativas a amplias materias. Ya en 1933 existía una normativa sobre la letra de cambio (R.D. 14.12.1933, nr.1669) y sobre el cheque (R.D. 21.12.1933, nr.1736) que el Código de 1942 no había incorporado ni superado; pero a partir de 1942, y cada vez con más intensidad, emergen mediante leyes particulares amplias áreas temáticas que cierran todos los espacios y todas las posibilidades de expansión del 'Código Civil': la ley sobre la bancarrota (del 16 de marzo de 1942), sobre las sociedades cooperativas (de 1947, y siguientes) y el 'Estatuto de los Trabajadores' (de 1970), las leyes sobre las patentes industriales, etc.

En segundo lugar, se realiza una obra de restauración y de reelaboración del Có::ligo Civil. Ésta se manifiesta y se realiza de dos formas diferentes: o con la supresión de normas que el Tribunal Constitucional declara contrarias a la Constitución de 1948, o con la abrogación y con la sustitución simultánea de algunos grupos de artículos, como sucede para el divorcio y para el derecho de familia.

En tercer lugar, se 'congelan' algunos artículos y algunos 'institutos' del Código Civil: que no son abrogados ni declarados inconstitucionales, pero cuya aplicación es suspendida por medio de

34 La expresión da título a un conocido libro de N. 1rti, L'eta della decodificazione (la ed. Milano 1972; 2a ed. Milano 1986). De 1rti, cfr. también el ensayo, con el mismo título, publicado en Diritto e Societa (1978), luego incluido en la segunda edición del volumen citado.


normas particulares sucesivas, como sucede para los arrendamientos de inmuebles urbanos y para los alquileres de fincas rústicas, sometidos a regímenes especiales y temporales contra la disciplina del Código

Civil. Se trata de casos que son frecuentes y llamativos y no se puede

pasar por alto ni, peor aún, ignorar su significado histórico. En efecto, éstos documentan no sólo la necesidad de disciplinas más actualizadl;ls respecto a las ya predispuestas por el Código Civil de 1942, sino también, como reflejo, la falta de actualidad sobrevenida de la idea misma de un código civil: que allí donde no ha sido modificado y allí donde todavía se aplica en el viejo texto, toca materias modestas y habitualmente de escasa importancia económica (luces, paisajes, reglamento de confines, algún problema de sucesión hereditaria...), o sufre los apremios de leyes nuevas, como en la relación entre las clásicas figuras de las sociedades de personas y de capitales, por un lado, y las de la 'cooperativa' y del 'consorcio', por otro.

La decodificación de los derechos nacionales, que se articula y se manifiesta en las formas poco ha descritas ('cerco', restauración, reelaboración, 'congelación'), atañe a todos los Estados de la Europa continental. Los códigos, que habrían debido representar la unidad de los derechos nacionales, están totalmente cubiertos por centenares de millares de leyes ordinarias vigentes dentro de cada País (cerca de 500.000 en Italia, según una indagación del Tribunal Constitucional). Se trata de datos trastornadores: trastornadores en el sentido propio de la palabra, es decir, de datos que trastornan el sistema codificado del derecho. Frente a éstos quien ha contribuido a ofrecer oportunidades serias de reflexión ha sido llevado a conclusiones extremas. Así, por ejemplo, Natalino Irti ha podido escribir que "al código civil no se le puede reconocer... el valor de derecho general, de sede de principios, que sean desarrollados y 'especificados' por leyes externas", mientras que sólo se puede decir que "éste hace ya las veces de 'derecho residual', de disciplina de casos no regulados por normas particulares"35.

Es una conclusión probablemente excesiva, porque el jurista tiene necesidad de principios, como tiene necesidad de ellos el hombre para el que se crea el derecho. Sin embargo, expresa bien el malestar y la desorientación del jurista moderno. A partir del siglo XVIII iluminista, racional y reformador ya partir de los acontecimientos de los grandes

351m, op. cit., 27.

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CAPiTULO 1

códigos del siglo XIX, el jurista de la Europa continental se había acostumbrado a pensar su propio tiempo como una época de orden, de unidad y de igualdad del ciudadano ante una ley clara y segura, homogénea y cognoscible. El jurista moderno se había convencido de que había dejado para siempre a sus espaldas la época de la confusión y de que había borrado aquellos 'defectos de la jurisprudencia' que eran generados y alimentados por la pluralidad de las leyes y por las infinitas posibilidades de interpretarlas de formas diferentes. En su convicción había cargado de significado negativo el adjetivo 'medieval' con el que se había y se ha querido calificar la época intermedia (siglos VI-XV): de manera que, despreciativamente, durante más de dos siglos (siglos XVIII-XX), se dijo que era 'medieval' todo ordenamiento que no era elevado al orden y a la seguridad de un código único. y aunque la 'escuela histórica' alemana (Savigny, sobre todo) había advertido de los límites, riesgos y peligros de un plantea~iento

meramente 'racional' de las problemáticas jurídicas, sin embargo, los resultados 'pandectísticos' de ésta, en la segunda mitad del siglo XIX, habían contribuido a sostener la ilusión del orden, aunque fuese en el nombre de un sistema iuris más bien que de un sistema legis.

Ahora, las décadas que vivimos muestran a las claras confusión e incertidumbre, dificultades y necesidades no previstas. Pero, como para todos los períodos de la historia, es preciso intentar realizar también para estas décadas un diagnóstico histórico.

14. ¿De la decodificación hacia nuevos equilibrios?

La falta de actualidad y la inadecuación del Código Civil - en Italia como en Europa - históricamente son el reflejo de una diversa dimensión y composición de las fuerzas que constituyen el tejido social actual: fuerzas que se diversifican dentro de la vieja burguesía, que buscan nuevos equilibrios, que atraen nuevos elementos y excluyen otros de los viejos, y hacen esto en los partidos, en los sindicatos, en las asociaciones públicas y secretas, lícitas e ilícitas, en las instituciones y fuera de ellas, mientras las distancias sociales y económicas entre sectores enteros de la pequeña burguesía y del mundo obrero se reducen, o se anulan, y las relaciones de fuerza también económica a veces se vuelcan y nace un proletariado burocrático descontento de su queha-


cer cotidiano pero no de su inseguro estado social: un proletariado que descarga sus tensiones internas, sus veleidades o sus expectativas, plegando y deformando el sentido de la labor desempeñada y proyectando su función en la esfera de un poder abusivo más bien que en la del cumplimiento obligatorio de obligaciones institucionales; un proletariado que se proyecta en muchas direcciones y realiza aventuras empresariales - en la artesanía, en el comercio y en la pequeña acti

vidad productiva -. Frente a un panorama tan cambiado, el Estado modifica la natu

raleza misma de las intervenciones legislativas. Se ha observado con perspicacia que de la ley predispuesta para fijar las 'reglas del juego' (las formas y los procedimientos, y no los fines ni la naturaleza de la acción) se ha pasado ya a la ley que guía la actividad de los individuos, que propone fines, que incentiva el trabajo de empresarios y prefigura el desarrollo de sectores económicos enteros36

• De un Estado que ponía sólo 'señales viarias', dejando a cada uno plena libertad y responsabilidad de escoger los recorridos respetando la señalización impuesta, se ha pasado a un Estado que indica y a veces prescribe los recorridos que hay que realizar, hacia fmes predeterminados37

•

Se debe 'construir' un nuevo modo de ser juristas y se debe definir el nuevo papel del jurista. Un código sistemático, programáticamente cauto y vivido como proyección de un orden social alcanzado, es sustituido ahora por las 'leyes de dirección', las 'leyes de plan', a veces fruto de compromisos tormentosos Ydesastrosos entre las fuerzas sociales y económicas que consiguen tener voz a nivel parlamentario. En esta perspectiva se desvanece, en el último susurro, la larga ola del poder cultural y académico.

Así pues, la época de la codificación se acabó. Si, a pesar de todo, se consigue promulgar un código, como sucedió en 1988 en Italia con el 'Código de Procedimiento Penal', la variedad y los conflictos de las fuerzas sociales y políticas cuajados en el código generan defectos e imponen ya, después de unos pocos meses, retoques, reelaboraciones, reformas de artículos específicos e, incluso, la revisión de orientaciones y de soluciones para sectores enteros. Desde hace muchos años hemos entrado en la época de la decodificación.

36 El último, Irti, op. cit., 14 ss. 37 FA Hayek, Verso la schiavitu, trad. italiana, dirigida por R. Costanzi, del origi

nal en inglés The Road to Serfdom (Milano 1948) 66; Irti, op. cit., 15.

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CAPíTULO 1

Al tomar conciencia de esto, el historiador del derecho, el cultivador del derecho positivo y el mismo experto del derecho saben que han perdido un anclaje seguro y con él la fe de casi dos siglos. Alguno, retardado, ha pensado aún, en los años '60 de este siglo, poder reconstruir la historia de la codificación como historia ejemplar, de hombres que por su tesón, su intuición y su talento político, por su cordura y su equilibrio evitaron a las sociedades modernas el "malestar debido al estado confuso de la legislación" medieval, causado "ante todo por las leyes reformadoras de los estatutos locales y por las leyes principescas" y por la "diferencia de las ... decisiones" de los órganos judiciales38• Otros han dedicado a las 'constituciones' y a las 'codificaciones' años de investigación y de reflexiones y continúan publicando libros y artículos sobre estos temas con la fe inquebrantable de que nada ha cambiado, de que hay que buscar todavía en aquella historia el valor de una experiencia que es actual, de que el desorden y la confusión de la legislación contemporánea y las diferencias evidentes en las sentencias de los jueces hay que atribuirlas, todas, a la malicia del hombre, si no a la maldad o a la ignorancia o a la rudeza, mientras al frente hay un modelo, el del código y el de la constitución, que es por sí mismo adecuado, porque ha sido pensado y realizado precisamente para evitar confusión, desorden y malicia39•

No es tarea del historiador intentar adivinar (o presagiar) el futuro, y decir cuál será el derecho de los años venideros. Lo cierto es que un nuevo derecho está en marcha: los artífices pertenecen al mundo político, económico y social, son los forenses, los jueces y los burócratas. En el trasfondo se vislumbran apenas los profesores menos somnolientos de las Universidades europeas y norteamericanas.

15. Una antigualla de la edad moderna: la visión 'codicista' del derecho.

Al historiador del derecho le corresponde, y le interesa, subrayar algunas perspectivas.

38 V. Piano Mortari, 'Codice. Premessa storica', en Enciclopedia del Diritto, VII (Milano 1960) 229.

39 Cfr. finalmente, como un buen ejemplo de esta cansina y repetitiva historiografia, C. Ghisalherti, Modelli costituzionali e Stato risorgimentale (Roma 1987).


Ante todo está claro, ya, que cualquier visión rígida y ciegamente codicista del derecho está datada, ha cumplido su cometido, marcada como está y comprometida por el agotamiento de su capacidad de dar una respuesta adecuada a la variada realidad social y económica actual; que en conexión con esto está datada cualquier representación 'sistemática' y 'dogmática' anclada en los elementos textuales de un código.

En segundo lugar, está claro, asimismo, que el estudio de la época de las codificaciones no puede partir de la esperanza iluminista, o utopía, de alcanzar el mejor remedio posible contra el desorden y la confusión de las leyes, de las sentencias y de las doctrinas, ni de la complacencia que procuran el conocimiento y la contemplación de un fenómeno a quien busca un puerto protegido.

En tercer lugar, está claro que la Europa continental debe comenzar de nuevo a buscar los instrumentos jurídicos adecuados para reparar el daño que pueden producir el volumen y la difícil cognoscibilidad de las leyes y los arbitrios de los hombres.

Precisamente en esta línea tienen importancia histórica creciente la curiosidad y el interés por la experiencia jurídica propia de los Países anglo-americanos: la de la 'common law' (temática de la que no podremos ocuparnos, pero que es obligatorio señalar).

En esta misma línea, además, tiene importancia histórica la recuperación de una experiencia compleja vivida en Europa a partir del siglo XlI: la experiencia de un 'derecho común' (ius commune) que en un ambiente político y social de cambios profundos ha representado para el continente europeo no sólo el terreno sobre el que se han llevado a cabo muchas renovaciones, sino también la referencia segura en la tumultuosa variedad de los derechos particulares (iura propria). La recuperación es ahora más fácil y más significativa de cuanto lo habría sido hace pocos años: porque sobre el 'derecho común' no puede pesar todavía el juicio negativo de quien tendía hacia la luz consoladora de los nuevos 'códigos', puntos de apoyo anunciados de orden y de seguridad y, por tanto, sólo veía en el derecho medieval confusión y contrastes desgarradores; porque se ha roto la lente, a veces deformadora, de una visión codicista del derecho, a través de la cual estaba uno 'obligado' a mirar los acontecimientos históricos del medievo y de los comienzos de la edad moderna; porque en las inquietudes, incertidumbres, violencias y ansias de justicia que hubo en el

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medievo el hombre de hoy se reconoce ampliamente a sí mismo y sus tiempos, sus dudas y sus problemas, de forma que vuelve de moda aquella época considerada lejana, juzgada negativamente y designada despreciativamente con un adjetivo ('medieval') que en sí no tiene raíz ni significado de desprecio.

Para restituir a la memoria colectiva de forma evidente y sólida aquella experiencia es preciso ahora trazar un cuadro, ante todo, de las condiciones históricas de una época que existió sin 'juristas' y que tuvo pocas leyes escritas: del largo período que comienza entre el siglo V y VI y acaba con el siglo XI. Es preciso, además, representar las mutaciones que en la rapidísima e intensísima crisis creativa del siglo XII llevaron a depositar la confianza en los textos 'sagrados' del derecho común, a la práctica cotidiana de la norma escrita, a la aparición de la figura del 'jurista', mientras se experimentaba un sutil y difícil equilibrio entre soluciones que siempre se buscaban, con candor declarado o implícito, por las razones de una 'Justicia' absoluta, pero que se defendían al mismo tiempo, por convicción o por una malicia instrumental enmascarada, como tutela y garantía de espacios políticos y económicos personales o de grupo o de estamento.

Capítulo 11

'PER PUGNAM SINE IUSTITIA': UNA ÉPOCA SIN JURISTAS

Sumario: 1. La lenta desaparición del jurista de profesión. - 2. Antologías y epítomes en Occidente entre doctrina y legislación. - 3. La realidad oriental: la gran compilación legislativa de Justiniano. - 4. El sueño perdido de un emperador. 5. La nueva realidad de Occidente. - 6. Las normas orales: la costumbre; el 'verbum regis' y los capitulares carolingios. - 7. La 'figura' del jurista: significado y límites de una actividad genérica. - 8. El derecho no es ciencia autónoma. - 9. La presencia de la Iglesia. - 10. 'Per pugnam sine iustitia'. - 11. Un siglo de grandes crisis y de reformas radicales: del 1000 al 1100. - 12. Las primeras señales de una ciencia jurídica nueva, en la línea de la tradición romana.

1. La lenta desaparición del jurista de profesión.

A primera vista parece necesario un gran esfuerzo de imaginación para pensar en una época sin juristas. Pero luego, leyendo un primer testimonio del emperador Teodosio 11, contenido en un paso de la constitución 'De auctoritate Codicis' colocado como prefacio del Codex del 438, la idea comienza a aparecer comprensible: refiriéndose a los juristas, el emperador debe observar que "hay muy pocos y raramente que tengan plena scientia del derecho civiL."; "oo. entre tan triste descuido de reflexiones a duras penas se encuentra a alguien que haya asimilado una perfecta doctrina oo ."1

El Codex teodosiano refleja la realidad de un imperio en crisis, aunque los acontecimientos, en la parte occidental, no precipitaron hasta el final, hasta la deposición de Rómulo Augústulo del 476.

1 Teodosio, Consto 'De auctoritate Codicis': "... tam pauci raroque extiterit qui plena iuris civilis scientia ditaretur, et in tanto lucubrationum tristi pallore vix unus aut alter receperit soliditatem perfectae doctrinae...".

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M. BELLOMO La Europa Del Derecho Comun

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