LOS INCAPACES ABSOLUT0S Y LOS INCAPACES RELATIVOS DE HECHO

(Estudio de Derecho argentino y comparado) (*)

por

Luis MOISSET DE ESPANÉS

Sumario

I.- Introducción.

a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.

b) Incapacidad de hecho.

II.- El Código civil argentino y sus antecedentes.

III.- Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a l os arts. 54,

55 y 127 del Código civil.

IV.- El proyecto de reformas de 1936. Aparente desaparic ión de la

distinción entre incapaces absolutos y relativos.

V.- El Código y la doctrina nacional.

VI.- La distinción en la legislaciones americana:

a) Chile; b) Colombia; c) Ecuador; d) El Salvador; e ) Uruguay;

f) Brasil; g) Paraguay; h) Perú; i) Honduras; j) Costa Rica.

VII.- La distinción en Códigos y doctrina europea:

a) Los códigos del viejo sistema socialista: 1) Polonia;

2) Hungría.

b) Otros Códigos europeos: Grecia

c) Doctrina francesa y española.

VIII.- Conclusiones.

_____________

(*) Este trabajo actualiza, completando datos de dere cho comparado,uno que con el título "Incapacidad absoluta e incapac idad relativade hecho (Necesidad de la distinción)", publicamos e n Jus, N° 17,1971, La Plata.

I.- INTRODUCCIÓN.

a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.

2

1. Alberto R. BONADERO, Incapaces absolutos y relativos de h echo (Necesidadde mantener la distinción entre ambas categorías); m onografía inédita, presentadaen el Instituto de Derecho Civil, Córdoba.

2. Carlos A. R. LAGOMARSINO, Los pródigos en la reforma del código Civil,El Derecho, 23-993.

3. "Siguiendo los lineamientos generales trazados en el Proyect o dereformas de 1936, la ley 17.711 ha venido a eliminar la in justificada diferencia-ción entre incapaces de hecho absolutos y relativos" ( trabajo y lugar citados ennota anterior).

4. "Toda nuestra doctrina había señalado ya la inconsisten cia de esaclasificación de los incapaces de hecho y resultaba por lo tant o aconsejable sueliminación" (trabajo citado).

5. LAGOMARSINO, trabajo y lugar citados en nota 2.

6. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil argentino. Par te General,3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 363, N° 459.

7. Jorge J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, 2ª ed,Perrot, Buenos Aires, 1964, T. I, p. 384, N° 590.

El trabajo originario tuvo como fuente de inspiració n la

lectura de una monografía inédita 1, que efectuaba algunas considera-

ciones críticas con relación a las afirmaciones contenid as en un

opúsculo de Carlos A. R. Lagomarsino 2, aparecido en El Derecho. Nos

hemos visto obligados a replantearnos el problema de la distinción

entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho,

en especial porque el profesor Lagomarsino -en los párrafos intro-

ductorios de su trabajo- sostiene enfáticamente que la ley 17.711

eliminó la distinción entre esas dos categorías de incapa ces que,

a su entender, era totalmente injustificada 3. Esta afirmación no se

encuentra corroborada con la mención de ningún texto de la ley

17.711 que suprima expresamente dicha clasificación; sól o hace

referencia a "los lineamientos generales trazados en el Proy ecto de

reformas de 1936", y a que toda la doctrina nacional "había señala-

do ya la inconsistencia de esa clasificación" 4.

Para avalar sus palabras cita en una nota a cuatro tra ta-

distas 5, cuyas obras hemos consultado confirmando que uno de ellos

sostiene que la distinción "es falsa y carece de todo s ignificado

en nuestro derecho" 6, y otro expresa que "la diferenciación de las

dos categorías de incapaces fue tomada por "Vélez S ársfield del

Esboço de Freitas (arts. 41 y 42 y sus notas), pero es totalmente

ajena a la doctrina y legislación europeas" 7.

3

8. Conf. Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN: Sistema de Der echo civil, 4ªed., Tecnos, Madrid, 1982, Vol. I., p. 260.

9. F.C. de SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual (tra ducción alcastellano), Góngora editores, Madrid, 1878, T. I, § LX, donde dice que de la"facultad de obrar se ocupará en el capítulo siguiente, § 1 06; y en el T. II, §106, p. 160 y siguientes, se ocupa de las condiciones personales de la "capacidadde obrar".

10. Ver Freitas, Esboço, artículo 22 y su nota.

Nos ha parecido necesario analizar esas afirmacione s a la

luz de la legislación y doctrina nacionales y extranj eras para

verificar su exactitud o, refrescar los conceptos que lleva n a

distinguir entre la capacidad de hecho y la de derecho.

a) Capacidad de hecho o de obrar, y capacidad de derecho .

Para estudiar las incapacidades resulta necesario dilu ci-

dar previamente el concepto de "capacidad". Vemos así que la doc-

trina distingue la capacidad "jurídica" o "de derecho", que es la

aptitud propia de toda persona para ser titular de derech os y obli-

gaciones, y la capacidad de "obrar", o "de hecho", que e s la ido-

neidad para realizar por sí mismo los actos de la vida jurídica 8.

La primera es un atributo de la personalidad, de la que

nadie puede carecer, y que el jurista brasileño Freitas caracteri-

zaba en el artículo 21 de su Esboço como " ... el grado de aptitud

de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer por sí

o por otras personas actos que no le son prohibidos " . Y en la ex-

tensa nota con que ilustraba el precepto, explicaba que se trata de

un grado de aptitud porque nadie puede carecer de capacidad de

derecho, pero al mismo tiempo todas las personas ven su capacidad

jurídica limitada por algunas prohibiciones que la ley les impone

(a los esposos contratar entre ellos, a los tutores con sus pupi-

los, a los testigos de un testamento adquirir bienes p or ese testa-

mento, etc.).

La "capacidad de hecho", -a la que Savigny denominab a

"capacidad de obrar" 9-, consiste para Freitas " en la aptitud o grado

de aptitud de las personas de existencia visible par a ejercer por

sí los actos de la vida civil" 10.

Cuando el sujeto no puede ejercer por sí los actos, tene-

mos una "incapacidad de hecho", que se suple por vía de la repre-

4

sentación necesaria.

La capacidad de hecho puede darse de manera plena, c omo

sucede con las personas ue han alcanzado la mayoría de e dad; o solo

relativa, como en el caso de los menores emancipado s, cuya posibi-

lidad de obrar por sí está sujeta a limitaciones; e, in cluso, puede

faltar totalmente, como ocurre en el caso de los inc apaces carentes

de discernimiento.

b) Incapacidad de hecho

Freitas, a quien seguimos en este punto por la influencia

que su pensamiento ha ejercido sobre el codificador argentino, y

también sobre el brasileño, expresaba que al hablar de "i ncapaci-

dad", sin ningún otro aditamento, se hace referenci a a los incapa-

ces de hecho (artículo 25 del Esboço), y los define a estos como

las personas que " ... por imposibilidad física o moral de obrar, o

que por su dependencia de una representación necesari a, no pueden

ejercer actos de la vida civil" (artículo 24, Esboço) .

La ley se limita a reconocer la imposibilidad de obr ar

que padece el sujeto, para brindarle protección, y di stingue aque-

llos casos en que hay una imposibilidad física (person as por na-

cer), o una imposibilidad moral (falta de discernimient o: menores

impúberes y dementes), o simplemente "dependencia de una re presen-

tación necesaria", como medida tuitiva establecida por l a ley para

personas que teniendo ya discernimiento, no poseen todavía la madu-

rez necesaria (menores púberes).

De aquí surgirá la distinción entre los absolutament e

incapaces de hecho (artículo 41 del Esboço), que son person as que

no pueden realizar por sí ningún acto en razón de "i mposibilidad

física" o "moral"; y los relativamente incapaces (art ículo 42 del

Esboço), personas que poseen discernimiento, pero la ley l as sujeta

a una representación necesaria para protegerlas por su falta de

experiencia.

II. El Código Civil argentino y sus antecedentes.

Creemos correcta la afirmación de que Vélez Sársfield ha

tomado como fuente directa para los artículos 54 y 55 de l código

5

11. "Art. 54 (Código civil argentino).- Tienen incapacidad absoluta:1°) Las personas por nacer;2°) Los menores impúberes;3°) Los dementes;4°) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;5°) Los ausentes declarados tales en juicio"."Art. 55.- Son incapaces respecto de ciertos actos o de l modo de

ejercerlos:1°) Los menores adultos;2°) Las mujeres casadas".Hemos reproducido ambas normas con la redacción que les dió originariamente

el codificador, ya que la ley 17.711 ha suprimido el incisso 5 del artículo 54,y modificado el artículo 55, que puede consultarse en el ap. III.

12. "Art. 41 (Esboço).- La incapacidad es absoluta o relati va. Sonabsolutamente incapaces:

1°) Las personas por nacer;2°) Los menores impúberes;3°) Los dementes declarados como tales en juicio;4°) Los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;5°) Los ausentes declarados tales en juicio""Art. 42 (Esboço).- Son también incapaces, pero sólo re lativamente a los

actos que fueren declarados, o al modo de ejercerlos:1°) Los menores adultos;2°) Las mujeres casadas;3°) Los comerciantes fallidos declarados como tales en juicio;4°) Los religiosos profesos".

13. En el derecho americano la encontramos reflejada en códigos anterioresal proyecto de Freitas, como el código civil chileno , de 1855; este punto loanalizaremos con más detenimiento al referirnos a la legislaci ón comparada, peroaquí queremos recordar que la obra de Bello también si rvió de fuente a nuestrocodificador.

14. Cfr. Carlos MAYNZ, Curso de derecho romano: "Los infan tes, es decir laspersonas menores de siete años, son considerados como si c areciesen de voluntad,y son, por consiguiente, incapaces de hacer un acto cualquiera, aun en ventajapropia" (traducción al castellano de Antonio José Pou y Ordinas, Barcelona, ed.

civil 11, normas similares incluidas por Freitas en su Esbo ço 12, pero

no debe perderse de vista que esta distinción entre los incapaces

absolutos y los incapaces relativos de hecho es de mucho má s anti-

gua data 13 y reposa sobre un fundamento natural: la existenci a o

falta de discernimiento, que ningún legislador puede pe rder de

vista, so pena de incurrir en graves errores.

La naturaleza de este trabajo no es la más adecuada para

detenernos en una prolija indagación de los antecedentes rem otos de

la diferencia, pero queremos recordar de paso que ya en el derecho

romano se graduaban los distintos tipos de incapacidad a tendiendo

a que el sujeto poseyese o no discernimiento: y los juristas roma-

nos -cuya sagacidad nadie pone en duda- habían advert ido claramente

la influencia que sobre este problema tenía la edad, pues es inne-

gable que al madurar se va adquiriendo paulatinamente l a aptitud de

razonar 14.

6

Jaime Molinas, 1887, T. I, p. 433).

15. Fuero Juzgo, Libro II, Título V, ley 2: "De los escrip tos que facen losninnos, quales deven valer". "Los ninnos que son menores de trece annos, siquisieren fazer manda de sus cosas ó otro promitimiento, ó por escripto, ó portestimonias, non le pueden fazer...". Y agrega, en la m isma ley: " ... E losninnos ó los viejos que son fecho locos, é que non an ne nguna sanidad en nengunaora, nin pueden seer testimonias, ni maguer fagan manda, non deve valer".

16. Espéculo, Libro IV, Título VII, ley 4.

17. Partida V, Título XI, ley 4: "Entre quaes personas puede ser fecha lapromisión". "Prometer puede a otro, todo ome a quien non es d efendido señalada-mente. E porque ciertamente puedan saber, quales son aqu ellos a quien esdefendido, queremoslos aqui nombrar. E dezimos, que son esto s: el que es loco,o desmemoriado, o el menor de siete años, a que llaman en latín infans...".

18. Novísima Recopilación, Libro X, Título XVIII, ley 4: "El f ijo o fijaque está en poder de su padre, seyendo de edad legíti ma para hacer testamento,pueda fazer testamento como si estuviese fuera de su poder".

19. "Art. 897 (Código civil argentino).- Los hechos humanos son voluntarioso involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados condiscernimiento, intención y libertad".

También en las viejas leyes españolas se reflejan estas

ideas, y vemos que las personas que carecen de discernim iento no

pueden realizar válidamente ningún acto, aunque -con re specto a

los menores- la edad que se toma como límite no es si empre la mis-

ma. Por ejemplo, el Fuero Juzgo no permite que sean t estigos, ni

contraigan obligaciones, ni otorguen testamento, los menores de

trece años y los dementes 15, mientras que en el Espéculo la prohibi-

ción de testimoniar sólo tiene carácter absoluto para los menores

de siete años 16.

En las Leyes de Partida la prohibición de contraer o bli-

gaciones es total para los insanos y los menores de siete años 17,

pero se admite la validez de algunos actos con respect o a los pupi-

los y los restantes menores, después de haber cumplid o los siete

años. Y en la Ley 5 de Toro, reproducida en la Novísima Recopila-

ción 18, se establece también la prohibición de testar par a las per-

sonas que no tienen la edad del discernimiento.

Ahora bien, nuestro Código civil exige como elementos

básicos del acto voluntario el discernimiento , la intención y la

libertad 19.

El discernimiento es la aptitud general de conocimie nto,

y su inexistencia impide todo paso ulterior en el p roceso voliti-

7

20. Henoch D. AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica, ed.Tea, Buenos Aires, 1950, p. 51: "El discernimiento es un estado de concienciadeterminado por el desarrollo intelectual del individuo, que invistiéndolo de lafacultad de conocer en general, lo colocan en condición de formar un juicio porcuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas; deapreciar y de juzgar de sus actos y de los ajenos o, en té rminos más simples, porél distingue los diversos actos en sus diferentes categorías".

21. Nota al artículo 900: "El elemento fundamental de todo acto, es lavoluntad del que lo ejecuta. Es por eso que el hecho de un insensato o de unapersona que no tiene discernimiento y libertad en sus act os no es considerado enel derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito".

22. "Art. 921 (Código civil argentino).- Los actos serán re putados hechossin discernimiento, si fueren actos lícitos practicad os por menores impúbe-res...".

vo 20. Las personas faltas de discernimiento jamás podrá n efectuar un

acto voluntario, como lo expresa Vélez Sársfield en la nota al

artículo 900 21.

Puede ocurrir, en cambio, que personas dotadas de disce r-

nimiento no tengan suficiente madurez y en tal caso todos los regí-

menes legislativos acuden en ayuda de estos sujetos y -para

protegerlos- instituyen su incapacidad y les designan un repre sen-

tante; pero, a diferencia de lo que ocurre en la hipótes is ante-

rior, admiten que puedan efectuar por sí solos una seri e de actos.

La diferencia real, que proviene del mundo mismo de la

naturaleza, se refleja -lógicamente- en una diferencia jurídica

de trato. No interesa la denominación que se dé a un a y otra cate-

goría de incapaces, lo que importa es que son objet o de una distin-

ta regulación legal.

Por supuesto que cuando se trata de determinar la exi s-

tencia o no del discernimiento, vinculándola con la edad , los lími-

tes que el legislador debe fijar resultarán siempre a lgo arbitra-

rios, pues como el proceso de maduración es paulatino r esulta impo-

sible establecer con exactitud el punto a partir del cu al puede

afirmarse que el sujeto adquirió el discernimiento. Sin embargo

casi todos los códigos lo efectúan y acuden para ello a los datos

que suministran la experiencia y la ciencia médica.

Vélez Sársfield optó por fijar ese límite en los ca torce

años de edad, ya que en el artículo 921 se afirma que carecen de

discernimiento los menores impúberes 22, y en el artículo 217 se

establece que son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad

de catorce años cumplidos.

8

23. Véase nota 11.

24. Para consultar el antiguo texto véase nota 11.

25. José A. BUTELER, Conferencias... El régimen jurídico d e las personas,ed. Tapas, Córdoba, 1968, p. 3: "La regla es siempre la incapacidad. El menoradulto es alieni iuri y no sui iuri , sujeto a potestad, privado de libertadcivil. De manera que sólo podrá obrar libremente en los casos en que estáfacultado por la ley para hacerlo".

26. "Art. 57 (Código civil argentino).- Son representantes de losincapaces:

1°) De las personas por nacer, sus padres, y a falt a o incapacidad deéstos, los curadores que se les nombre;

2°) De los menores no emancipados, sus padres o tutores...".

III. Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a l os artículos54, 55 y 127 del Código Civil.

La afirmación de Lagomarsino de que se ha suprimido la

distinción entre los incapaces absolutos y los incapaces rel ativos

de hecho nos obliga a indagar en los artículos vincu lados con estas

categorías que han sido objeto de algunas reformas.

En primer lugar encontramos el artículo 54, al cual se le

ha suprimido el inciso 5, pero ésta es toda la modi ficación intro-

ducida al mencionado texto, cuy primer párrafo sigue exp resando de

manera categórica que "tienen incapacidad absoluta" los sujetos que

luego enuncia en los cuatro incisos que subsisten 23.

El artículo 55 ha sido remodelado totalmente 24, y ahora

dice:

" Los menores adultos sólo tienen capacidad para los ac tosque las leyes les autorizan otorgar".

Advertimos que esta disposición no manifiesta expresamen-

te que el menor adulto sea un incapaz relativo , pero no olvidemos

que el texto en su antigua redacción tampoco lo expresaba.

Y no es del caso pensar que en la actualidad puedan con-

siderarse personas capaces a los menores adultos, porque de la

redacción de la norma que comentamos surge claramente que l a inca-

pacidad es la regla y la capacidad constituye una exce pción 25. Ad-

viértase además que el nuevo inciso 2 del artículo 57 some te a

representación necesaria, por ser incapaces, a todos los menores no

emancipados 26. Es verdad que el antiguo inciso 2 de la mencionada

norma, reemplazado por la ley 17.711, hacía referencia a los meno-

res impúberes y adultos, pero no creemos que el hecho de que se

9

27. "Art. 127 (Código civil argentino).- Son menores impúbe res los que aúnno tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adu ltos los que fueren de estaedad hasta los veintiún años cumplidos".

28. "Art. 1164 (Código civil argentino).- El derecho de alegar la nulidadde los contratos, hechos por personas incapaces, sól o corresponde al incapaz, susrepresentantes o sucesores, a los terceros interesa dos, y al ministerio demenores, cuando la incapacidad fuere absoluta , y no a la parte que teníacapacidad para contratar" (el subrayado es nuestro).

hayan sustituido estos términos por la locución "menor no emancipa-

do", pueda dar lugar a afirmar que se ha suprimido la distinción

entre incapaces absolutos e incapaces relativos.

Por su parte el artículo 127 continúa manteniendo la

distinción entre los menores impúberes y los adultos, ya que la

única modificación que la ley 17.711 introdujo a ese t exto es la

de haber fijado el límite de la mayoridad en veintiú n años 27. Pero

extraemos argumentos de más valor aún de los artículos 1041 , 1042,

1160 y 1164 del Código civil, que no han sido modifica dos por la

ley 17.711, y en los que se distingue netamente a las personas

absolutamente incapaces, de las relativamente incapaces. En efe cto,

dice el:

"Art. 1041.- Son nulos los actos jurídicos otorgado s porpersonas absolutamente incapaces por su dependencia de unarepresentación necesaria".

Y el artículo siguiente contempla la situación de l os

actos otorgados por los relativamente incapaces:

" Art. 1042.- Son también nulos los actos jurídicos otor -gados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto,o que dependiesen de la autorización del juez, o de un repre-sentante necesario".

También distingue el artículo 1160 una y otra categ oría

de incapaces, cuando nos dice en su primer párrafo:

"Art. 1160.- No pueden contratar los incapaces por inca-pacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relati va enlos casos en que les es expresamente prohibido,...".

Por último el artículo 1164, al hablar de quienes tie nen

derecho a alegar la nulidad de los contratos y conceder l a acción

de la persona incapaz a sus representantes, a la par que se la

niega a la parte capaz, también hace una mención a los casos de

incapacidad absoluta 28.

Además, tampoco fueron modificados por la ley 17.711,

dentro del título de la patria potestad, una cantidad de artículos

10

29. "Art. 280 (Código civil argentino).- Los padres no pued en hacercontratos de locación de los servicios de sus hijos adultos , o para que aprendanalgún oficio sin asentimiento de ellos".

"Art. 283 (texto ordenado por la ley 23.264).- Se pres ume que los menoresadultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria , están autorizados porsus padres para todos los actos y contratos concern ientes al empleo, profesióno industria...".

"Art. 284 (texto ordenado por la ley 23.264).- Los meno res adultosausentes... podrán ser autorizados por el juez del lugar, o p or el cónsul de laRepública...".

"Art. 286 (texto ordenado por la ley 23.264).- El menor adulto no precisarála autorización del padre para estar en juicio, cuan do sea demandado criminalmen-te, ni para las disposiciones de su última voluntad, ni cuando reconociere sushijos naturales".

30. Al respecto expresa el Informe de la comisión: "Elim inada laclasificación entre menores impúberes y adultos, todos el los reconocen como reglala incapacidad, sin perjuicio de las excepciones exp resamente establecidas". Yagrega más abajo: "Como consecuencia de haberse suprimid o la división de losmenores en impúberes y adultos, no hay necesidad de menci onar ningún límite deedad para declarar la insania..." (Véase "Reforma del Código civil", BuenosAires, ed. Kraft, 1936, p. 6.

31. Pedro LEÓN, Las personas en la reforma, Córdoba, Impren ta de laUniversidad, 1937, p. 8.

que acuerdan la posibilidad de obrar a los menores ad ultos, en

razón -precisamente- de que tienen discernimiento y que , por ello,

su situación jurídica es distinta de aquella en que se encuentran

los menores impúberes, que son absolutamente incapace s; y aunque

algunos de ellos fueron luego retocados por la ley 23.264 , se con-

tinúa haciendo referencia a los menores adultos, ver bigracia en los

artículos 280, 283, 284 y 286, entre otros 29.

Este análisis de las disposiciones del Código, tanto d e

aquellas que han sido modificadas como las que subsisten s in alte-

ración, nos permite sostener que la distinción entre la incapacidad

absoluta y la incapacidad relativa de hecho no ha sido sup rimida

por la ley 17.711, pese a lo expresado por Lagomarsin o en su traba-

jo.

IV. El Proyecto de Reformas de 1936. Aparente desap arición de ladistinción entre incapaces absolutos y relativos.

Es cierto, como afirma Lagomarsino, que el Proyecto de la

comisión reformadora de 1936 procuró eliminar la diferenci a entre

incapaces absolutos y relativos de hecho 30.

Sin embargo es necesario poner de relieve, como bien lo

han señalado destacados civilistas en comentarios pub licados sobre

el mencionado proyecto de reformas 31, y en el debate que sobre este

11

32. Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, C órdoba, Imprentade la Universidad, p. 113-125. En lo sucesivo cuando citemos esta publicacióndiremos solamente "Actas..."

33. Pedro LEÓN, obra y lugar citados en nota 31.

34. "Art. 206 (Proyecto de 1936).- Los actos nulos no son s usceptibles deconfirmación salvo cuando fueron ejecutados por incapaces que procedan condiscernimiento..."

"Art. 140 (Proyecto de 1936).- Los actos se juzgarán ejecutados sindiscernimiento:

1°) Cuando fueren lícitos y sus agentes no hubieren c umplido catorce años,o diez en los ilícitos;

2°) Cuando sus autores, por cualquier causa estuviere n privados de razón:3°) Si procedieren de persona sujeta a interdicción, salvo en los casos

previstos por el artículo 55".

tema se realizó en el Segundo Congreso Nacional de Der echo civil 32,

que la eliminación del distingo entre ambas categoría s es más apa-

rente que real.

León sostiene que "es forzoso diferenciar la situación

del incapaz que carece de voluntad", de aquel que "es sujeto de

discernimiento" 33; y con toda razón arguye que no es suficiente el

haber silenciado la mención expresa de esta clasificaci ón para

lograr suprimirla, ya que existen otras normas en el m encionado

proyecto 34, que aplican la distinción entre menores impúberes y

adultos.

Y el mismo maestro cordobés, al intervenir en los d ebates

del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, reafi rmó su opinión

de que la comisión, al no incluir la distinción entr e la incapaci-

dad absoluta y la relativa, tampoco la suprimía, porq ue no podía

"suprimir lo que está en la naturaleza misma de los hechos jurídi-

cos"; agregando luego, respecto a la consecuencia de ma ntener estas

categorías que:

"Cuando una institución está reconocida, de modo expre so,

en el Código, está ya incorporada a nuestras costumb res jurí-

dicas; ha pasado a nuestra doctrina; ha sido objeto de l os

comentarios de los expositores del derecho civil argentino, d e

las resoluciones tribunalicias de todos estos últimos años,

desde la sanción del código hasta ahora, y si es algo que no

es inútil, que tiene tanta vitalidad que subsiste en el Pro-

yecto, aunque no se la mencione: ¿por qué la hemos de su pri-

mir? ¿Por qué no hemos de conservar y dejar aquellas d isposi-

12

35. Véase Actas..., p. 118.

36. Actas..., p. 114.

37. Actas..., p. 114.

38. Actas..., p. 120.

39. Actas..., p. 122, donde Orgaz expresa: "El Proyecto, que ap arentementesuprime ambas categorías, no puede eludirlas después, y l as reconoce con elnombre de incapacidad sin discernimiento e incapacidad con discernimiento".

40. Actas..., p. 123.

41. Actas..., p. 123.

ciones del código que no están de más, ni mucho menos?" 35.

Galli ha entendido que se trataba de un problema teóric o

de denominación 36 y que aunque un código no necesitara efectuar la

clasificación de los incapaces de hecho en absolutos y relativo s,

ella siempre interesaría a la doctrina; y refiriéndose concretamen-

te al Proyecto de 1936, sostenía:

"El Proyecto no ha destruído la clasificación de la i ncapaci-

dad de hecho en absoluta y relativa aunque no la repr oduzca" 37.

También participó en este debate Alfredo Orgaz, ins is-

tiendo en que lo único que había hecho el Proyecto de 19 36 era

cambiar de nombre a la clasificación:

"Se llama ahora incapaces sin discernimiento e incapa ces

con discernimiento. Se trata de un mero cambio de pal abras" 38.

Sostuvo luego que en todos los artículos del proyecto en

que se mencionaba a los incapaces sin discernimient o, se estaba

frente a los casos que el código denominaba de incapacid ad absoluta

y que igual cosa ocurría con respecto a los llamado s incapaces con

discernimiento, que correspondían a los incapaces relativos d e

hecho, según la denominación empleada por Vélez Sársfiel d39; por

ello concluía Orgaz sosteniendo que la distinción debí a mantenerse

ya que:

"Cuando no hay razones suficientes para eliminar una

disposición legal, ella debe ser mantenida" 40.

Solamente Moyano expresó que la distinción entre la inca-

pacidad absoluta y relativa era una de las fallas del Cód igo ci-

vil 41. A su entender no había diferencia entre los menor es impúberes

y los menores adultos, aunque estos últimos pudiese n testar, pudie-

13

42. Actas..., p. 123.

43. Actas..., p. 124 y 125, con la votación del despacho.

44. Véase nota 4.

45. Menciona a Borda, Llambías, Spota y Cordeiro Alvare z (trabajo y lugarcitados en nota 1).

sen casarse, reconocer hijos naturales, o realizar ot ros actos que

la ley les permite 42.

En resumen, lo que debemos destacar es que la mayorí a de

los juristas que participaron en el debate consideró conveniente

mantener la distinción entre los incapaces absolutos y los incapa-

ces relativos de hecho 43.

Por lo expuesto podemos afirmar no solamente que el P ro-

yecto de 1936 no logró eliminar la distinción entre las dos catego-

rías de incapaces de hecho, sino que la mantuvo con ot ro nombre y

que la opinión mayoritaria de nuestros juristas era f avorable a su

subsistencia.

V.- El Código y la doctrina nacional.

Después de lo que llevamos estudiado nos resulta insólit a

la afirmación efectuada por Lagomarsino 44 en el sentido de que "to-

da" la doctrina nacional consideraba conveniente supr imir la dis-

tinción entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho,

reduciendo la doctrina nacional a la mención de cuatro autores 45.

Cabe preguntarse: ¿es que acaso la opinión de la mayor ía

de los juristas que participaron en el Segundo Cong reso Nacional de

Derecho civil, o las vertidas desde la cátedra o en los t ratados

por Salvat, Busso, Orgaz, León, Buteler, etc., no for man parte de

la doctrina nacional?

Es cierto que, como ya lo reconociéramos más arriba,

Borda y Llambías critican duramente la clasificación de los incapa-

ces de hecho en absolutos y relativos, esgrimiendo co mo principal

argumento que:

"Todos esos incapaces realizan a diario pequeños contra-

tos de la vida cuotidiana: utilizan los medios de tra nsporte

y pagan el pasaje, adquieren entradas para los cine matógrafos

14

46. Guillermo A. BORDA, obra y lugar citados en nota 6.

47. Ernesto CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de Derecho Civi l, Parte general yObligaciones, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 195 9, T. I, p. 87, N°31.

48. Alberto G. Spota, Parte general, T. I, v. III(1), p. 239, N° 653.

49. Raymundo M. SALVAT, Tratado de derecho Civil, Parte genera l, 10ª ed.,Tea, Buenos Aires, 1954, T. I, p. 404, N° 704.

50. Eduardo B. BUSSO, Código civil anotado, Ediar, Buen os Aires, 1944, T.I, p. 410.

51. Véase infra el apartado VI.

52. Ver Pedro LEÓN, Las personas en la Reforma, y Actas..., p. 118.

y otros espectáculos públicos, compran mercaderías con dinero,

de contado" 46.

También Cordeiro Álvarez comparte esta tesitura, y ha

manifestado que:

"La distinción entre incapaces absolutos y relativos, de

que habla nuestro Código, en general no tiene razón d e ser

porque hay el mismo régimen para unos y para otros, con excep-

ción de ciertos casos..." 47.

En cambio otro de los autores citados como favorabl es a

la supresión del distingo, Spota, no condena de mane ra absoluta la

división de los incapaces de hecho en absolutos y relativo s, sino

que hace más bien una cuestión de terminología, con siderando que

"la calificación más adecuada hubiera sido la de inca pacidad total

y la de incapacidad parcial" 48, lo que -en definitiva- significa

que los incapaces deben estar sometidos a distinto ré gimen jurídi-

co, según posean o no discernimiento.

Por otra parte, frente a la opinión de los juristas m en-

cionados por Lagomarsino, advertimos que otros, como Salva t 49, no

critican la distinción de los incapaces de hecho en dos ca tegorías,

limitándose a analizar las distintas hipótesis enumeradas y B usso 50

señala la existencia de esta clasificación, indicando ún icamente

que "es ajena a la doctrina europea de derecho civil".

Oportunamente veremos también en los códigos y autores

europeos que esta distinción existe 51.

No vamos a reproducir nuevamente la opinión de León 52, por

cuanto ya la hemos analizado extensamente al ocuparnos d el Proyecto

15

53. Pedro LEÓN, versiones taquigráficas de clases, Parte General, 1941.

54. Alfredo ORGAZ, Personas individuales, ed. Assandri, Córdo ba, 1961, p.168, § 11, N° 6.

55. José A. BUTELER, Apuntes de Parte general, versión taq uigráfica deL.M.E., 1953.

de reformas de 1936. El destacado civilista cordobés ha defendido

la distinción entre incapaces absolutos y relativos de hecho no

sólo en los trabajos que ya hemos mencionado, sino tam bién en las

enseñanzas que impartiera desde su cátedra 53.

También Alfredo Orgaz, cuya intervención en el debate que

se suscitó sobre este tópico en el Segundo Congreso Nacional de

Derecho civil fue brillante y decisiva, ha traducido sus ideas en

el libro 54, expresando:

"La precedente clasificación de los incapaces en abs olu-

tos y relativos, fuera de ser tradicional en nuestro derecho,

tiene en el Código una base real e indudable: ella impo rta

sustancialmente distinguir entre los incapaces según que ten-

gan o no voluntad propia, circunstancia de capital in terés en

la consideración de los actos jurídicos...", agregando luego:

"que la antítesis que existe entre los efectos de una y otra

incapacidad hace indispensable esta clasificación".

Por último queremos recordar que Buteler, en sus cl ases

magistrales de Parte General 55, nos ha enseñado que la distinción

entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hech o tiene como

principal fundamento la circunstancia de que a los primeros les

falta y los otros poseen discernimiento.

¿Se puede, luego de esta rápida recorrida por el dere cho

nacional, seguir afirmando que toda la doctrina auspicia la supre-

sión del distingo entre ambas categorías de incapaces?

VI. La distinción en la legislación americana

No pretendemos efectuar un estudio exhaustivo de der echo

comparado, pero como algunos autores afirman que la di stinción

entre las dos categorías de incapaces es totalmente aje na al dere-

16

56. LLAMBÍAS, obra y lugar citados en nota 7; Busso, ob ra y lugar citadosen nota 50.

57. "Art. 1446 (Código de Chile).- Toda persona es legalmen te capaz,excepto aquellas que la ley declara incapaces".

58. El subrayado es nuestro.

cho moderno 56, procuraremos demostrar con algunos ejemplos que e llo

no es así, ya que tanto en cuerpos legales de recien te sanción,

como así también en la doctrina científica, es frecue nte que se

distinga entre los incapaces, según posean o no discernimi ento,

para someterlos a distinto régimen jurídico.

a) Chile.

Hemos señalado anteriormente que no sólo Freitas si rvió

de fuente a nuestro codificador en la distinción ent re la incapaci-

dad absoluta y la incapacidad relativa de hecho, sino que también

el código chileno, sancionado en 1855, empleaba la m isma terminolo-

gía.

En efecto, después de afirmar como regla general la capa-

cidad de las personas, mientras no medie una declaració n de incapa-

cidad 57, dispone en el artículo 1447:

" Son absolutamente incapaces 58 los dementes, los impúberesy los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales , y noadmiten caución. ...".

El legislador es terminante, y niega totalmente vali dez

a los actos realizados por estos sujetos, que carec en de discerni-

miento.

A continuación, en el párrafo tercero del mismo art ículo

1447 se ocupa Bello de las personas que no padecen inc apacidad

absoluta (es decir los incapaces relativos), expresando:

" ... Son también incapaces los menores adultos que nohan obtenido habilitación de edad; los disipadores qu e sehallan bajo interdicción de administrar lo suyo; las muj erescasadas; los religiosos y las personas jurídicas. Pero laincapacidad de estas personas no es absoluta, y sus actospueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo cier tos

17

59. El texto reproducido corresponde a la redacción prim itiva de esepárrafo, que fue suplantado en 1943, por la ley 7612, que le dio la siguienteforma:

"Son también incapaces los menores adultos, los disipa dores que se hallanbajo interdicción de administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas aperpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Las separadas de bienes sontambién incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación. Perola incapacidad a que se refiere este inciso no es ab soluta y sus actos puedentener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos re spectos, determinados porlas leyes".

respectos, determinados por las leyes..." 59.

La terminología empleada por el legislador chileno -que

escribe en idioma castellano- para diferenciar las distin tas cate-

gorías de incapaces de hecho, es exactamente la misma qu e la em-

pleada por Vélez Sársfield, y se basa también en la falt a o exis-

tencia de discernimiento en el sujeto.

Señalamos esta circunstancia porque el Código de Chile ha

ejercido manifiesta influencia en varios otros códigos ame ricanos,

especialmente de países de la costa del Pacífico, que estudiare mos

a continuación, lo que trae como resultado que exis ta una coinci-

dencia notable en el sistema americano de derecho, que d e manera

general distingue entre los incapaces absolutos y relativ os de

hecho. Como muchas de las normas son idénticas a las del Código de

Chile, nuestras menciones serán muy breves.

b) Colombia.

El artículo 1503 concuerda con el artículo 1446 del códi-

go chileno, y el 1504, en sus dos primeros párrafos reproduce tex-

tualmente la misma norma chilena; en el tercer párrafo enco ntramos

alguna pequeña diferencia, ya que el código colombiano expresa:

" Art. 1504.- ... Son también incapaces los menores adu l-tos, que no han obtenido habilitación de edad, los dis ipadoresque se hallan bajo interdicción de administrar lo suy o; lasmujeres casadas y las personas jurídicas. Pero la incapac idadde estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actospueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertosrespectos determinados por las leyes...".

c) Ecuador.

El Código de Ecuador, con las reformas que se le int rodu-

18

60. Sólo hay una pequeña diferencia en el segundo párrafo, donde se hareemplazado el vocablo "producen" por "surten".

61. "Código civil de Ecuador de 1970.- ... Son también inca paces losmenores adultos, los que se hallan en interdicción de adm inistrar sus bienes, ylas personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no esabsoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circuns tancias y bajo ciertosrespectos determinados por las leyes. ..."

jeron en 1970, reproduce en su artículo 1489, sin modif icación, la

regla general establecida por el artículo 1446 del códi go civil

chileno. A continuación, el artículo 1490 del código ecuat oriano

coincide textualmente en sus dos primeros párrafos con lo dispuesto

en el artículo 1447 del código chileno 60; el tercero, que reproduci-

mos en nota 61, desarrolla con pequeñas diferencias la misma idea , y

el último coincide textualmente con lo dispuesto por el Código de

Chile.

d) El Salvador .

También este código se inspiró en la obra de Bello, y así

vemos que el artículo 1317 reproduce el artículo 1446; y los dos

primeros párrafos del artículo 1318, coinciden con la prim era parte

del artículo 1447 del código chileno.

El tercer párrafo, ligeramente modificado, expresa:

" Art. 1318.- ... Son también incapaces los menores adul -tos que no han obtenido habilitación de edad y las pe rsonasjurídicas; pero la incapacidad de los primeros no es absolut a,pues sus actos pueden tener valor en los casos determi nadospor la ley...".

En resumen, podemos advertir que todos estos códigos , siguien-

do el camino que trazara el legislador chileno, han distinguido

entre los incapaces absolutos y relativos de hecho.

e) Uruguay .

Este cuerpo legal, obra de una comisión presidida por el

cordobés Tristán Narvaja, sintió la influencia del Cód igo chileno,

pero subdividió el artículo en dos normas, que son las siguientes:

" Art. 1279.- Son absolutamente incapaces los impúberes,los dementes y los sordomudos que no pueden darse a e ntenderpor escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no

19

62. Este artículo concuerda con los dos primeros párrafos del artículo 1447del código civil chileno.

63. La reforma de 1893 suprimió de entre los incapace s a los religiososprofesos, que figuraban en el texto primitivo del artículo.

64. El Código fue sancionado por ley del 1° de enero de 1916, y entró envigencia el 1° de enero de 1917.

65. "Art. 5 (Código de Brasil de 1917.- Son absolutamente i ncapaces deejercer personalmente los actos de la vida civil:

I.- Los menores de 16 años.II.- Los locos de todo género.III.- Los sordomudos que no pudiesen expresar su voluntad.IV.- Los ausentes declarados tal por decisión judicial.""Art. 6.- Son incapaces, relativamente a ciertos ac tos (art. 147, N° I) o

a la manera de ejercerlos:I.- Los mayores de 16 años y menores de 21 años (arts. 154 a 156).II.- Los pródigos.III.- Los selvícolas. ....."

66. El nuevo Código fue sancionado el 10 y publicado el 11 de enero de2002; el artículo 2044, ubicado en el título de las disposiciones transitorias,dispone su entrada en vigencia un año después de la publicación.

admiten caución" 62.

Y luego dispone en el:

" Art. 1280.- Son también incapaces los menores adult osque no se hallan bajo patria potestad o que no han ob tenidohabilitación de edad, con arreglo a lo dispuesto en el título8° del libro 1°; las mujeres casadas y los comercian tes falli-dos.

La incapacidad de estas personas no es absoluta, y s usactos pueden tener valor en ciertas circunstancias y ba jociertos respectos determinados por las leyes" 63.

Las diferencias de este texto con el correspondient e del

código chileno no tienen significación para nuestro estu dio, puesto

que lo importante es que diferencia a los incapaces a bsolutos de

los incapaces relativos de hecho, por causa de su fal ta de aptitud

de razonar.

f) Brasil 64.

El Código, obra de Clovis Bevilaqua, seguía en este punto

la inspiración de la obra de Freitas y en los artíc ulos 5 y 6 dis-

tinguía entre los incapaces absolutos y relativos de hech o65. A

partir de enero de 2003 ha sido reemplazado por un nuevo cuerpo

legal 66, que se ocupa del problema en sus artículos 3 y 4, que dis-

ponen respectivamente:

20

"Art. 3.- Son absolutamente incapaces de ejercer pe rso-nalmente los actos de la vida civil:

I.- Los menores de dieciséis años.II.- Los que, por enfermedad o deficiencia mental, no

tuviesen el discernimiento necesario para practicar esos a c-tos.

III.- Los que, aun por causa transitoria, no pudiesenexpresar su voluntad. "

" Art. 4.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos oa la manera de ejercerlos:

I.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho a ños.II.- Los ebrios habituales, los enviciados por tóxicos ,

y los que por deficiencia mental tengan su discerni mientoreducido.

III.- Los "excepcionales", sin desenvolvimiento mentalcompleto.

IV.- Los pródigos "

Es fácil advertir que se ha mantenido el principio d e

establecer la línea divisoria entre la incapacidad absoluta y la

incapacidad relativa de hecho fundándose en la existencia o inexis-

tencia de discernimiento.

g) Paraguay

En Paraguay estuvo en vigencia durante 110 años el C ódigo

civil argentino, que fue reemplazado en 1986 por un nue vo Código,

cuyos artículos 37 y 38, que reproducimos a continu ación, consagran

la distinción entre los incapaces de hecho absolutos y relativos:

" Art. 37.- Son absolutamente incapaces de hecho:a) las personas por nacer;b) los menores de catorce años de edad;c) los enfermos mentales; y d) los sordomudos que no saben darse a entender por es-

crito, o por otros medios".

"Art. 38.- Tienen incapacidad de hecho relativa, losmenores que hayan cumplido catorce años de edad y las per sonasinhabilitadas judicialmente".

h) Perú.

El Código peruano de 1984 se inscribe también entre los

que distinguen entre los incapaces absolutos y los in capaces rela-

tivos de hecho. Este punto se trata en los artículos 43 y 44, que

reproducimos a continuación:

21

67. Hemos consultado esos antecedentes en el Tomo I de la obra de FernandoGUZMÁN FERRER: Código Civil, Lima, 1977, p. 59 y ss.

"Art. 43.- Son absolutamente incapaces:1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquello s

actos determinados por la ley.2.- Los que por cualquier causa se encuentren privado s de

discernimiento.3.- Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciegomudo s

que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable ".

"Art. 44.- Son relativamente incapaces:1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho a ños

de edad.2.- Los retardados mentales.3.- Los que adolecen de deterioro mental que les im pide

expresar su libre voluntad.4.- Los pródigos.5.- Los que incurren en mala gestión.6.- Los ebrios habituales.7.- Los toxicómanos.8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdic ción

civil".

El antecedente de estas normas se encuentra en los a r-

tículos 9 y 10 del Código de 1936, con la diferencia de q ue en

aquel cuerpo legal la mayoría de edad recién se alcanza ba al cum-

plir 21 años, mientras que en el Código de 1984, so n personas mayo-

res las que han cumplido 18 años.

Nos parece de interés recordar la discusión que susci tó

la inclusión de esos artículos por la Comisión que e laboró el Códi-

go de 1936 67. La inclusión de esos dos artículos tuvo como base una

propuesta de Olaechea, quien manifestó que de esa manera se adopta-

ba la clasificación existente en los Códigos de Arge ntina y Brasil,

pero en el proyecto originario se extendía la incap acidad absoluta

del menor hasta cumplir los 18 años, mientras que la incapacidad

relativa abarcaba el período entre los 18 años y la mayori dad. Otro

de los miembros de la Comisión, el señor Oliveira ex presó que "la

división de la incapacidad civil en absoluta y relativa co nstituía

un instrumento lógico y útil", pero que -a su crite rio- siguiendo

las enseñanzas de la biología, la incapacidad absolut a debía cesar

al cumplirse los 14 años, a lo que adhirió el señor Valdizán, mien-

tras que el señor Calle manifestó su acuerdo con la pr opuesta de

Olaechea. El punto fue largamente debatido, sumándose a la opinión

de Oliveira y Valdizán, la de Solf; por último, par a armonizar las

22

68. "Código civil de Costa Rica.- Art. 37.- Son mayores de edad los que hancumplido dieciocho años de edad; y menores, las que no h an llegado a esa edad".

69. "Código civil de Costa Rica.- Art. 38.- El menor d e quince años espersona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos quepersonalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio".

"Art. 39.- Los actos o contratos que el mayor de quince años realice porsí mismo, siendo todavía menor serán relativamente n ulos y podrán anularse asolicitud de su representante o del mismo menor cuando alca nce la mayoridad,salvo:

1°.- Si se tratare de su matrimonio;

distintas opiniones y tomando como antecedente el Código de Brasil,

se resolvió adoptar como límite entre la incapacidad absoluta y la

relativa la edad de 16 años, y esa solución -consagrada en el Códi-

go de 1936, se ha mantenido en el Código vigente.

i) Honduras

También en el derecho civil hondureño encontramos l a

distinción entre los incapaces absolutos y los incapaces rel ativos

de hecho, punto resuelto en el artículo 1555 del Cód igo civil, que

reproducimos a continuación:

"Art. 1555.- Toda persona es legalmente capaz.Son incapaces absolutamente, los dementes, los impú beres,

y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y noadmiten caución.

Son relativamente incapaces los menores adultos y l os quese hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, por sen-tencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertascircunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por lasleyes ."

Este cuerpo legal hace referencia también a los menore s

impúberes en el artículo 281, al tratar de los hijos natura les y

determinar quien puede entablar la demanda de filiación cuan do el

menor impúber carece de representante.

j) Costa Rica

El Código civil de Costa Rica, en su artículo 37, fi ja

los 18 años como la edad a la cual se alcanza la mayo ría 68, para

distinguir a continuación, en los artículos 38 y 39, entre p ersonas

absolutamente incapaces y personas relativamente incapaces 69.

23

2°.- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato dicié ndose mayor y laparte con quien contrató tuviere motivo racional para a dmitir como cierta talafirmación."

70. Alberto BRENES CÓRDOBA, Tratado de las personas, e d. Juricentro, 4ª ed.(revisada y actualizada por Gerardo Trejos), San José, 1986, Vol. I, p. 142.

71. Autor, obra y lugar citados en nota anterior.

72. Al parecer esa parte del Código civil polaco continúa en vigencia.

73. Entró en vigencia en 1964.

Comentando estas normas el prof. Alberto Brenner Córdoba,

en su "Tratado de las Personas", nos dice que puede distinguirse

entre "minoridad infantil y minoridad postinfantil" 70, considerando

que es la pubertad lo que marca esta diferencia "lo que ocurre por

lo regular a los catorce años en los varones, y a lo s doce en las

mujeres" 71, pero aclara que el código costarricense ha elegid o los

quince años para ambos sexos.

La falta de discernimiento es la causa por la cual se

consagra la incapacidad absoluta de los menores de quince años,

mientras que a partir de esa edad y hasta que alcancen la mayoría

a los dieciocho, la incapacidad será solamente relativa.

VII. La distinción en Códigos y doctrina europeaa) Los códigos del viejo sistema socialista :

Los países de la Europa del Este han abandonado el si ste-

ma socialista de derecho, y es muy posible que se ha yan dado nuevos

Códigos civiles, en especial para sustituir los dispositi vos rela-

cionados con el derecho de propiedad; lamentablemente no c ontamos

con esos textos legales lo que nos impide saber si se han introdu-

cido modificaciones en el derecho de las personas 72. Sin embargo nos

ha parecido conveniente mantener en este trabajo el comentario de

esos dispositivos, porque hay en ellos aspectos que estimamos de

interés.

1) Polonia .

El código civil de la República Popular de Polonia 73, al

ocuparse de la capacidad jurídica y de la capacidad de eje rcicio de

las personas físicas, en el capítulo I, título II del libro prime-

24

74. El mencionado capítulo comprende los artículos 8 a 2 4, y lleva comoleyenda: "La capacidad jurídica y la capacidad de ejercicio".

75. Señalamos que la locución "capacidad de ejercicio" correspo nde a lo quenosotros llamamos "capacidad de hecho".

76. El subrayado es nuestro.

77. En el informe brindado por Jan Wasilkowski, relator general delproyecto ante la comisión de codificación se expresa:

"Las personas que no han cumplido trece años, como así también losinterdictos, no tienen capacidad de ejercicio ...", agregando luego: "Los menoresque han cumplido trece años y los interdictos parcial es, tienen capacidad deejercicio limitada ...".

ro 74, distingue netamente dos categorías de incapaces d e ejercicio 75,

expresando en el:

" Art. 12.- Las personas que no tienen trece años cumpli -dos y los interdictos absolutos no tienen capacidad d e ejerci-cio " 76.

La situación jurídica de estos sujetos se contrapone a la

de aquéllos que sólo padecen una incapacidad restrin gida, como lo

expresa a continuación el:

"Art. 15.- Los menores que han cumplido trece años y lo sinterdictos parciales, tienen una capacidad de ejercicio res-tringida".

También aquí la distinción corresponde, sin duda alguna,

a la que efectúa nuestro código entre incapaces abs olutos y relati-

vos, pues a los menores de trece años y a los insan os se les impide

totalmente que realicen actos jurídicos, mientras que a los inhabi-

litados o interdictos parciales, y a los menores adultos, se les

permiten algunos actos, por el hecho de que poseen discern imiento 77.

Tanto a una como a otra categoría de incapaces se los s omete a

representación, para proteger sus intereses y velar por el cuidad o

de su persona.

Por otra parte, este cuerpo legal -al igual que el c ódi-

go civil húngaro, que estudiaremos luego- reconoce el hecho natural

de que el discernimiento no suele faltar en la práct ica de manera

absoluta, aunque por razones de seguridad y conveni encia práctica

los códigos y la doctrina suelan efectuar con frecuen cia la afirma-

ción de que: "el discernimiento existe, o no existe", trazando una

25

78. El subrayado es nuestro.

79. Encontramos en los códigos de los países socialistas un antec edente delas ideas que sobre el particular exponen en nuestro derecho Llambías y Borda(Véase nota 46).

80. Fue sancionado en 1959 y entró en vigencia en 1960.

división tajante entre las personas de acuerdo a este hech o. En

verdad la naturaleza demuestra, especialmente en el caso de los

menores, que la aptitud de razonar se va adquiriendo de ma nera

gradual y paulatina, y contemplando esta situación el cód igo polaco

establece en el inciso 2 de su artículo 14, que:

"Sin embargo cuando una persona que no tiene capacidad deejercicio realiza un contrato que corresponde a la categorí ade los contratos que se efectúan para los pequeños n egocioscorrientes, el acto será válido desde el momento de su ejecu-ción, a menos que acarree grave daño para los intereses delsujeto que no tiene capacidad de ejercicio " 78.

Advertimos que la norma insiste en que esos sujetos no

poseen capacidad de ejercicio, y la excepción obedece má s que todo

al hecho de que para esos actos no se requiere ningú n discernimien-

to; por ello también se admite que esos pequeños nego cios podrán

anularse si acarrean grave daño al sujeto privado de disce rnimien-

to 79.

2) Hungría .

Hemos consultado el código civil húngaro 80 en la traduc-

ción francesa efectuada por la editorial Corvina, de B udapest; se

emplea allí la locución "frapée d’incapacité" para caracterizar a

los incapaces faltos de discernimiento; dice, al resp ecto, el ar-

tículo 17:

" Aun sin estar sometido a tutela es incapaz absoluto(frapée d’incapacité) la persona privada totalmente del d is-cernimiento necesario para la buena administración d e susnegocios".

Y el artículo 15 dispone que "los menores que no ha n

cumplido doce años son incapaces". Se distingue, enton ces, a las

personas privadas de discernimiento, de aquéllas qu e lo poseen,

pero son "incapaces de ejercicio":

26

81. "Art. 18 (Código húngaro). § 3.- Las declaraciones jurí dicas de unapersona incapaz de ejercer sus derechos porque está somet ida a tutela, no seconsiderarán nulas y sin efecto por causa de incapacidad, cuan do de su contenidoy de las circunstancias que lo acompaña se pueda co ncluir que la declaraciónhubiere sido la misma si la persona en cuestión fuera capaz".

" Art. 12. § 1.- El menor que ha cumplido doce años, y n oha sido declarado incapaz absoluto (frappé d’incapac ité),tiene capacidad restringida ".

Estos sujetos se encuentra impedidos de ejercer sus der e-

chos "por estar sometidos a tutela".

Podemos considerar que la primera categoría corresponde

alo que nosotros denominamos "incapacidad absoluta", ya que sus

consecuencias son similares, puesto que la ley húng ara dispone que

sus actos son "nulos y sin efecto". Dice el:

"Art. 18. § 1.- Las declaraciones jurídicas de una pers o-na absolutamente incapaz (frappé d’incapacité) son n ulas y sinefecto; su representante legal actúa en nombre de ellas...".

En cambio, cuando sólo se trata de un simple incapaz ,

sometido a tutela, pero que posee discernimiento, sus acto s podrán

considerarse válidos cuando, de acuerdo a las circunstancias d el

caso, la declaración habría sido la misma si la persona gozara de

capacidad 81.

Por último señalamos que el código húngaro, al igual que

el polaco, admite la validez de los contratos de pe queña importan-

cia celebrados por un incapaz absoluto:

"Art. 18. § 2.- Los contratos de pequeña importanciacelebrados por una persona absolutamente incapaz (frapéed’incapacité), y ya ejecutados, no deben considerarse nulos ysin efecto, cuando se trata de contratos corrientes d e la vidacotidiana y cuya conclusión no necesita ningún discernimien toparticular" .

Es sumamente interesante la razón que se brinda en e l

último párrafo de este inciso para admitir la validez de tales

contratos: "innecesariedad de discernimiento particular", que es

precisamente la causa que justifica que no se los anule, salvo

cuando "acarreen grave daño a los intereses del incapaz".

Vemos, de esta forma, que tres códigos europeos modernos

admiten la distinción entre ambas categorías de incapace s de hecho,

aunque la terminología utilizada para denominarlas no co incida

27

82. Este Código fue sancionado en 1941, pero recién entró en vigencia en1946, al finalizar la Segunda guerra mundial, y cesar, en consecuencia, laocupación del territorio griego por tropas extranjeras.

83. "Art. 128 (Código griego) (Incapaces).- Son incapaces d e realizar actosjurídicos:

1°) Los que no tienen diez años cumplidos;2°) Los que se encuentra sometidos a interdicción judicial o legal".

84. "Art. 129 (Código griego) (Capacidad limitada).- Los me nores que hancumplido diez años y las personas sometidas a medidas de p rotección judicial,tienen capacidad limitada para realizar actos jurídicos".

Esta norma está completada con una serie de disposicio nes contenidas endiversos artículos, que indican qué actos pueden realizar estos sujetos, y cuálesson las condiciones de validez en cada caso.

85. Véase nota 48.

totalmente con la que empleó el código civil argentino, pero ello

no debe extrañarnos, pues se trata de cuerpos legal es redactados en

otros idiomas.

b) Otros Códigos europeos:

1) Grecia;

En el código griego 82 se distingue la incapacidad total

para realizar actos jurídicos, que alcanza a los menor es que no han

cumplido diez años y a las personas que padecen una interd icción

judicial o legal 83; de la incapacidad limitada de los menores que ya

cumplieron diez años o de los sujetos que sin ser interdicto s están

sometidos a medidas de protección judicial y pueden realiza r algu-

nos actos jurídicos 84.

La terminología empleada sin duda resultaría grata a

Spota 85 y, en definitiva, consagra una distinción similar a la que

efectúa nuestro código entre los incapaces absolutos y los incapaces

relativos de hecho.

c) Doctrina francesa y española.

Por otra parte, aún en ordenamientos jurídicos como e l

francés, cuyo código no contiene ninguna distinción expres a entre

las categorías de incapaces, los autores han creído n ecesario esta-

28

86. Henri, Leon y Jean MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, traducción alcastellano de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Ai res, 1959, Parte I,Volumen IV, p. 198, N° 1253.

87. El subrayado es nuestro.

88. José CASTÁN TOBEÑOAS, Derecho civil español, común y f oral, Introduc-ción y Parte General, 10ª ed., Reus, Madrid, 1963, Vol. II, p. 187.

blecer distingos, y así vemos como los hermanos Mazeaud 86 nos dicen

textualmente:

" La incapacidad de obrar, que alcanza de pleno derech o a

los menores, es, en principio, general: les prohibe r ealizar

cualquier acto sin respetar las reglas de protección establ eci-

das. Pero el principio no es verdadero más que para los n iños

que no hayan llegado al uso de razón 87. Para los demás, porque

poseen la capacidad natural, es decir por comprender la tras-

cendencia de sus actos, existen algunas atenuaciones".

Se consagra, por esta vía, la existencia de dos clas es de

personas incapaces, según posean o no discernimiento.

Una idea similar es desarrollada en la doctrina españ ola

por Castán Tobeñas 88, quien nos dice:

"La capacidad de obrar es contingente y variable y no

existe en todos los hombres, ni se da en todos ellos en el

mismo grado. Así como para la capacidad de derecho bast a la

existencia de la persona (conciencia potencial), para la cap a-

cidad de ejercicio se requiere inteligencia y voluntad (con-

ciencia actual), y como estas condiciones no existen en t odos

los hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley niega u na

veces en absoluto esa capacidad, y otras la limita y co ndicio-

na" .

Y más adelante, en la misma obra, expresa también q ue la

incapacidad de los dementes es plena o absoluta.

Esa somera reseña de la legislación y doctrina compar adas

parece poner de relieve que la distinción no es ext raña ni a los

códigos europeos, ni a la doctrina moderna , y que en el sistema

americano de derecho tiene carta de ciudadanía ¡desde hace más de

un siglo!

VIII.- Conclusiones .

29

Del estudio realizado extraemos las siguientes conclu sio-

nes:

1) La distinción entre la incapacidad absoluta y la incapacidad

relativa de hecho, tiene como fundamento una diferencia re al, que

se base en la naturaleza misma.

2) Cualquiera sea la denominación que se emplee, y a unque no

se haga mención expresa en los textos legales, el or denamiento jurí-

dico debe tomar en cuenta esa diferencia y regular de manera distin-

ta la situación de las personas que poseen discernim iento, aunque

por su falta de madurez se las someta a representació n, y la de

aquellas personas a quienes les falta el discernimiento.

3) Consideramos conveniente mantener la distinción l egal que

efectúa nuestro código civil entre incapacidad absoluta e incapaci-

dad relativa de hecho.

4) Podría incorporarse a nuestra ley la salvedad de que serán

válidos los actos realizados por incapaces absolutos, cua ndo se

trate de los pequeños negocios de la vida cotidiana, pa ra los que

no se requiere discernimiento especial, y siempre qu e no acarreen

grave daño al incapaz.