Los remedios en torno al fenómeno del falsus procurator ...

From the SelectedWorks of Eduardo Buendía De Los Santos

Summer January 4, 2017

Los remedios en torno al fenómeno del falsusprocurator. Precisiones conceptuales al artículo161 del Código Civil peruanoEduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/12/

https://works.bepress.com/eduardo-buenda/

https://works.bepress.com/eduardo-buenda/12/

87Actualidad Civil

Doctrina prácticaActo jurídicoÁrea

SUMARIO

Los remedios en torno al fenómeno del falsus procurator. Precisiones conceptuales al artículo 161

del Código Civil peruano

Eduardo Buendía De Los Santos*Pontificia Universidad Católica del Perú

* Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con un Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor adjunto de los cursos de Res-ponsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la PUCP. Abogado asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia corporativa, arbitral y contrataciones con el Estado.

DOCTRINA PRÁCTICA

RESUMEN¿El acto de representación por el que se actúa a nombre de otro sin otorgamiento de poder produce efectos jurídicos de representación?, ¿la ratificación es un remedio que puede oponerse al tercero y/o representante?, ¿cuál es el régimen de responsabilidad en los actos emitidos del falsus procurator en el derecho peruano?, entre otras interrogantes son absueltas por el autor de forma analítica y comparada.Palabras clave: Representación sin poder / Ratificación frente al tercero / Responsa-bilidad

Recibido: 12-12-16Aprobado: 05-01-17Publicado en línea: 02-02-17

ABSTRACTDoes the act of representation by which a person acts in the name of another without a power of attorney produce the effects of legal representation? Is confirmation a remedy that could be opposed to the third-party and/or his representative? Which is the system of liability applicable in the acts issued by the falsus procurator under Peru-vian Law? These among others questions are answered by the author in an analytical and comparative way.Keywords: Representation without power / Ratification facing the third - party / Liability Title: Remedies regarding the phenomenon of falsus procurator. Conceptual precisions to article 161 of Peruvian Civil CodeAuthor: Eduardo Buendía De Los Santos

Doc

trin

a pr

ácti

ca

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)Número 31 • Enero 2017 • pp. 87-124

88 Instituto Pacífico

Actualidad

Civil Acto jurídico Eduardo Buendía De Los Santos


1. Introducción

El presente trabajo tiene como fina-lidad exponer la problemática del falsus procurator y los remedios con los cuales cuenta las partes afectadas frente a su actuación. En virtud a ello, se estudiará la figura desde la perspectiva del derecho comparado con la finalidad de analizar las soluciones que brindan otros ordena-mientos jurídicos frente a los problemas que abarca dicha institución.

2. Generalidades: el fenómeno

Las formas de conclusión del ne-gocio jurídico pueden ser presenciales o entre ausentes. De otro lado, el instru-mento que permite la celebración del negocio por parte de una persona que no se encuentra físicamente en el lugar donde se llevará a cabo la suscripción de acuerdo se materializa a través de la representación. Asimismo, la repre-sentación es el fenómeno que permite vencer la imposibilidad física por la cual una de las partes no puede suscri-bir físicamente el negocio jurídico. Por ende, la representación permite que una persona realice actividades materiales que repercuten en una esfera jurídica ajena en virtud a dicho acto.

El fenómeno nace como excepción al principio general por el cual el sujeto agente sobre el plano de la relación jurí-dica, es el titular del interés que en cuyas relaciones busca satisfacción y, producto de la necesidad de colaboración y de cooperación, mediante el cual puede el interés de un sujeto encontrar mejor

actuación a través de la actividad de uno o de varios sujetos ajenos1. Por su parte, la representación voluntaria satisface una exigencia fundamental de la vida de relación, como lo es la sustitución de la actividad jurídica2 . La represen-tación puede ser definida como “[…] la legitimación para obrar por cuenta ajena […]”3. Asimismo, Natoli, señala que para estar frente a una verdadera ac-tividad de representación se debe haber actuado: a) en nombre del representado; b) en interés del representado, y c) debe mantenerse dentro de los límites del “poder” conferido4.

3. Los elementos del acto (o negocio) de representación

Los elementos del acto de la repre-sentación son los siguientes: (i) las partes que celebran el acto de la representación; (ii) la actuación a nombre de otro, y (iii) el otorgamiento del poder. En lo que respecta a la declaración de voluntad, esta supone una declaración destinada

1 Mirabelli, Giuseppe, “Dei Contratti in Generale. Libro IV”, t. II, en Commentario del Codice Civile, a cura di Magistrati e Do-centi, Terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Turín: UTET, 1987, p. 351; desde una perspectiva romanística: Zimmermann, Reinhard, The law of obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 46.

2 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto”, 2.ª ed., Milán: Giuffrè, 2000, p. 79.

3 Bianca, Massimo, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto, 2.a ed., Milán: Giuffrè, 2000, p. 71.

4 Natoli, Ugo, “Voce: Rappresentanza (dir. priv.)”, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXX-VIII, Milán: Giuffrè, 1987, p. 464.

89Actualidad Civil

Doctrina práctica Los remedios en torno al fenómeno del falsus ...


a formar un negocio jurídico. Es una declaración destinada a crear efectos jurídicos en el dominio ajeno. Por otra parte, el objeto del negocio jurídico re-presenta el acto de autoreglamentación de intereses, o lo que es conocido como el acto de configuración contractual.

Las partes se vinculan con la fi-nalidad de crear normas privadas para sí mismas a través de un contrato aun cuando lo hacen mediante un extraño. En palabras de Ferri:

“[…] las partes se autovinculan; en otras palabras, crean una norma para sí mismas, aun cuando se vinculan por medio de un representante. El representante es un sus-tituto […]”5.

Los elementos del acto de la represen-tación son los siguientes: (i) las partes que celebran el acto de la represen-tación; (ii) la actuación a nombre de otro, y (iii) el otorgamiento del poder.

IMPORTANTE

El propósito de la representación es apropiarse de los resultados económicos y de los efectos jurídicos de una masa de operaciones contractuales realizadas en su nombre y en su interés por otros sujetos6. Al mismo tiempo, de acuerdo con lo expresado por Ferri, se pueden

5 Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil, traducción del italiano a cargo de Nélvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, 2004, p. 183.

6 Ferri, Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil, op. cit., pp. 183 y 184.

dividir a las partes que participan del negocio de la representación en:

[…] El que participa en la formación del contrato en nombre y en interés ajeno, sin ser, por lo tanto, destinatario de los efectos del mismo, es definido, a menudo, como parte en sentido formal (representante); parte en sentido material, en cambio es aquel en quien revierten los efectos del contrato (representado) […]7.

La disciplina dedicada a la represen-tación está constituida en torno a una hipótesis típica, es decir, aquella por el cual un sujeto (el representante) actúa en nombre y en interés de otro (el re-presentado) en los límites de la facultad conferida. En tal caso, el contrato como tal queda concluido y “produce efecto directamente respecto al representado”8. Asimismo, Ferri señala:

[…] En lo sustancial, por tanto, uno se compromete a sí mismo, aun cuando lo haga a través del representante. Este ejerce un poder (representativo) que le ha sido atribuido por el representado con un acto destinado a ello: el apoderamiento, que debe ser conferido con las formas prescritas para el contrato que el representante debe celebrar […]. Cuando existe represen-tación, la autonomía privada se expresa, sobre todo, a través de este acto unilateral, con el cual el representado autoriza a un

7 Ibid., p. 182; Roppo, Vincenzo, Il Contratto, 2.a ed., Milán: Giuffrè, 2011, p. 244. Roppo señala que: “[…] El representante es parte en sentido instrumental o procedimental; es parte del contrato como acto. Por otra parte, el representado es parte en sentido sustancial; es parte del contrato como relación […]”.

8 De Nova, Giorgio, “La rappresentanza”, en Sacco, Rodolfo y Giorgio De Nova, Il Contratto, t. II, Turin: UTET, 1999, p. 176.


Actualidad

Civil Acto jurídico

tercero a celebrar uno o más contratos, en los cuales el primero (el representado) entra como un sujeto. Por ello, es necesario que el representante indique, como sujeto del contrato, al representado. Se considera, precisamente, que la denominada contem-platio domini es el elemento esencial del actuar representativo. En otras palabras, el representante debe indicar al representado, como aquel en cuyo nombre y en cuyo interés se gestiona la operación […]9.

El actuar a nombre de otro es una expresión de varias acepciones. Se suele entender que el representante actúa mencionando al sujeto cuya esfera jurí-dica se va a ver afectada por los efectos del acto (el llamado empleo del nombre o contemplatio domini)10. Por otro lado, Galgano recalca lo siguiente:

[…] Es necesario la llamada utilización del nombre o, según la terminología tradicional, la contemplatio domini: el contrato debe perfeccionarse en nombre del representado y, si se trata de contrato escrito, debe formarse con la mención de su nombre […] o debe suscribirse en nombre del representado [...]11.

9 Ferri, Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil, op. cit., p. 184.

10 De Nova, “La rappresentanza”, art. cit., p. 177.

11 Galgano, Francesco, El negocio jurídico, traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 363; Roppo sostiene lo siguiente:

“[…] El actuar en nombre del representado (contemplatio domini) es un elemento estructural de la actuación representativa en cuya ausencia no se producen los efectos típicos de la representación: si al cumplir el acto para el representado el representante actúa en su nombre, el acto no toca la esfera del representado sino más bien vincula al

En el mismo sentido Natoli, con respecto al empleo del nombre de otro, argumenta:

[…] El primer momento que caracteriza la acción del representante es el actuar en nombre del representando, dicho de otro modo, la indicación de la persona respec-to de la cual el mismo representante va a actuar y por lo tanto están referidos a los efectos del acto así realizado […]12.

Entonces, se puede afirmar que el requisito de la actuación en nombre de otro para la realización del negocio jurí-dico es un elemento esencial de la repre-sentación. En tal sentido Betti señala:

[…] la figura de la representación, finalmen-te se presenta cuando la nueva situación jurídica que acompaña al negocio efectua-do en relación al interesado en nombre del cual se celebró […]13.

Entonces, resulta que la caracte-rística esencial de la representación es el destino de los efectos jurídicos hacia el representante, ya que el sustituto obra en nombre ajeno o empleando la contemplatio domini y no actúa en

representante […]”. Véase, al respecto, Roppo, Il Contratto, op. cit., p. 261.

12 Véase, al respecto, Natoli, Ugo, La rappresentanza, Milan: Giufree, 1977, p. 6 y 8. “Voce: Rappresentanza (dir. priv.)”, op. cit., p. 464. Por otro lado, agrega que, en todos los casos de representación, salvo algunas excepciones (la del mandato) es necesaria la actuación por nombre ajeno. En tal sentido, resulta indispensable el requisito de la contemplatio domini.

13 Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurí-dico, traducción del italiano al castellano por A. Martín Pérez, Granada: Comares, 2000, p. 496.

Eduardo Buendía De Los Santos


91Actualidad Civil

Doctrina práctica

nombre propio14. De otro lado, también tiene que estar presente en el negocio de representación el otorgamiento del poder para la actuación por parte del representante. En tal sentido, Mirabelli sostiene:

[…] El fenómeno de la representación en sentido propio, se explica, por tanto, como una actividad que viene cumplida por otro por una habilitación recibida. Esta habilitación se ha revisado por un acto de autorización, por el otorgamiento de un poder, por la una atribución de facultad; puede decirse que se trata, en realidad, de tres diversos aspectos del fenómeno […]15.

De esta manera, se puede entender que puede hablarse de autorización, desde el punto de vista del titular de la posición jurídica, contra la cual se explica el efecto de la actividad de otro sujeto donde este, confiriendo la repre-sentación, consienta a que otro cumpla una actividad teniendo aquel efecto que es lícito y relevante respecto de la propia esfera jurídico-patrimonial. En caso contrario, tal actividad sería irrelevante, eventualmente ilícita y lesionaría los intereses del titular16.

14 Ibid., p. 496.15 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro

IV”, ob. cit., p. 354.16 Ibid., p. 355. […] Dicho de otra forma, el titular autoriza

dicha actividad. La construcción de la habi-tación del representante, otorgamiento un poder se remonta a la concepción del poder de disposición como aspecto de las posiciones jurídicas activas, y de los derechos subjetivos en particular. Si se considera, de hecho, que el contenido derecho subjetivo recae en poder de disposición, limitándolo o transfiriéndolo, se hace necesario construir dicha noción como

Por otra parte, la noción de facul-tad, en el campo de la representación, es entendida como una atribución de una facultad de actuar declarando la actua-ción por otro y, consecuentemente, los efectos de tal actividad se producen de la esfera jurídico patrimonial de aquel quien ha atribuido la facultad.17. Por ende, para Mirabelli el contenido de la representación se define como:

[…] la atribución de un sujeto de una facultad de cumplir respecto a terceros una actividad en nombre de otro sujeto, en relación con una posición jurídica, que se afirma como propia, y cuyos efectos se producen directamente en la esfera jurídico-patrimonial de otro sujeto […]18.

Desde otra perspectiva, el poder a juicio de Roppo es:

[…] Un negocio jurídico recepticio, que produce el efecto de revestir al represen-tante del poder representativo, cuando el representado lo haga llegar al representante mismo. Es un caso de receptividad en el que prevalece el interés del autor del acto antes que del destinatario […]19.

El mencionado autor agrega que en dicho negocio unilateral no se requiere

el acto con el cual se habilita a otro sujeto a cumplir la actividad que explica el efecto en relación a aquel derecho subjetivo. A tal concepción se acercó otra, más reciente, que considera a la representación como un parti-cular aspecto de la legitimación es decir como la atribución a otro sujeto de la posibilidad de actuar en relación a las posiciones jurídicas ajenas […].

17 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro IV”, ob. cit., p. 355.

18 Ibid., p. 357.19 Roppo, Il Contratto, op. cit., p. 258.

Los remedios en torno al fenómeno del falsus ...



Actualidad


de la aceptación del representante puesto que con este adquiere un poder sin sufrir otra modificación en la propia esfera jurídica20. Desde la misma óptica, Bar-bero argumenta que la representación voluntaria es:

[…] Un negocio unilateral, con el cual el representado confiere al representante, la autorización para obrar en su nombre, y por efecto del cual se apropia de la acción de él. El “negocio de poder”, comprende, por tanto, la autorización a “obrar en nom-bre” del representando […] pero implica también la voluntad de ‘comunicación’ de ello a quienes deberán o podrán entrar en contacto con el representante […]21.

De acuerdo con lo afirmado por Betti, la concesión de un poder de re-presentación, tanto en la forma explícita del apoderamiento como hallándose implícita en otro negocio, consiste en una declaración unilateral recepticia dirigida a la parte contraria, o, de cual-quier modo, destinada a serle conocida, con la cual se autoriza un acto ajeno de disposición, obligación o adquisición, recabando anticipadamente para sí las consecuencias que hayan de derivarse de ello22.

El alcance jurídico de tal autoriza-ción es el de apropiarse el autorizante e introducir en su propia esfera el orden que será impuesto a sus intereses por

20 Ibid., p. 25721 Barbero, Doménico, Sistema de derecho

privado, t. I, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967, p. 501.

22 Betti, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., p. 496.

el representante en relación con la otra parte. Es decir, la autorización viene a destinar anticipadamente tal orden a la esfera del autorizante y con este destino debe estar conforme el que las partes impongan a la regulación de intereses a que se ha de dar vida23.

En síntesis, se necesita de los tres elementos previamente enunciados para hallarse frente a un fenómeno eficaz del negocio de representación. Por otro lado, cuando no concurra el poder, el negocio se encontrará en una situación patológica y conviene revisar brevemente la experiencia comparada respecto a dicho fenómeno: la representación sin poder.

4. La falta de representación en los contratos: la representación sin poder en el derecho comparado

4.1. La representación sin poder en el derecho alemánSe parte de la premisa que quien

actúa sin poder (vollmacht) realiza un

23 Ibid., pp. 506 y 507. Betti señala: “[…] Hay que señalar, sin embargo, que el otorgamiento de representación no se identifica conceptual-mente con la autorización. En efecto, esta última, en su figura más amplia, no es otra cosa que una concesión de poderes, que si bien puede tener trascendencia, en las relaciones externas hacia terceros —como cuando asume función representativa —, puede también no reunir tal función y agotarse en las relaciones internas entre autorizante y autorizado. Con ella obtiene el autorizado un poder de dis-posición sobre derechos del autorizante o de injerencia en su esfera jurídica, el cual puede ejercitar en nombre propio o el del mismo autorizante, en interés propio o también en interés concurrente al suyo […]”. Véase, al respecto, ibíd., p. 507.



93Actualidad Civil

Doctrina práctica

negocio jurídico en nombre ajeno, de acuerdo con Flume se actúa como repre-sentante sin poder de representación24. El mencionado autor sostiene:

[…] Existe representación sin poder, en caso de actuación del representante, cuando nunca haya existido poder de re-presentación, cuando se haya extinguido ya al tiempo de celebrar el negocio o cuando realmente exista poder de representación, pero el representante lo haya sobrepasado […]25.

Entonces, los efectos que se produ-cen resultan ser distintos al del supues-to representado, el tercero y el falsus procurator. El BGB regula el caso de la representación sin poder en el parágrafo § 177 donde se establece:

[…](1) Si alguien concluye un contrato en

nombre de otro sin poder de represen-tación, la eficacia del contrato a favor y en contra del representado depende de su ratificación.

(2) Si la otra parte exige al representado la declaración de ratificación, tal decla-ración sólo puede ser realizada frente a éste; la ratificación o renuncia a ra-tificar realizadas ante el representante devienen ineficaces si se realizan antes del requerimiento. La ratificación solo puede ser declara en los plazos de dos semanas desde que la recepción del requerimiento; si no se declara, se en-tiende como rechazada.

24 Flume, Werner, El negocio jurídico, 4.a ed. no modificada, traducción por José María Miguel González y Esther Gómez Calle, Madrid: Fundación cultural del notario, 1998, p. 930.

25 Ibid., pp. 930 y 931.

Es en ese sentido Ennecerus señala que:

[…] Frente al representado la eficacia de un contrato (válido en lo demás) está en estado de pendencia y depende de su rati-ficación […]. En ese sentido es indiferente que el representante o la otra parte hayan o no conocido la ausencia de un poder de representación […]26.

Por ratificación debe entenderse a aquel remedio que tiene por finalidad confirmar la actuación de la persona que actuó sin poderes en la esfera ju-rídica ajena empleando su nombre. La ratificación puede ser definida como una declaración unilateral recepticia que puede dirigirse hacia el representante o hacia el tercero quién este contrató27. La ratificación tiene como finalidad dotar de eficacia aquel negocio que fue celebrado por una persona que no contaba con poderes al momento de la celebración del contrato. De esta mane-ra, la ratificación continúa el efecto de la relación contractual que se encontraba en estado de pendencia.

En otras palabras, el remedio de la ratificación se puede hacer directamente hacia el tercero o hacia el representante28.

26 Enneccerus, Ludwig; Theodor Kipp y Martin Wolff, Tratado de derecho civil, vol. II, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, t. II, Barcelona: Bosch, 1981, p. 501.

27 Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, traducción al alemán por Wayar Roces, edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granda: Editorial Comares, 2007, p. 207.

28 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, op. cit., p. 501.




Actualidad


Si el representado ejerce el remedio de la ratificación, el contrato celebrado por el falsus procuratur se tornará eficaz desde el inicio y será de cuenta y cargo del representado29. Frente a la patología de la representación sin poder es posible el remedio de la ratificación. En esa misma línea, Larenz afirma que la posibilidad de una eficacia posterior del negocio del representante para el representado, este puede declarar la validez del contrato para sí ratificándolo30. Dicho en otras palabras, el negocio quedará sin eficacia hasta el otorgamiento o la denegación de la ratificación31. Por lo tanto, la efi-cacia del contrato se halla en situación de pendencia32. En el mismo sentido, Von Tuhr acota: “[…] En los contratos del representante no engendran efecto alguno directo a favor ni en contra del representado cuando aquel no tenga poderes […]”33.

En lo que respecta a los efectos para el representante, si el representado no ratifica el contrato concluido en su nombre por el representante sin poder,

29 Loc. cit.30 Larenz, Karl, Derecho civil: parte general,

traducido por Miguel Izquierdo y Macías-Dicaria, Madrid: Editoriales Derecho Reunidas, 1978, p. 814.

31 Ibid., p. 814. En el mismo sentido, Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, op. cit., p. 207.

32 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit., p. 814. En el mismo sentido, Lehmann, Heinrich, Parte general, vol. I, traducción de la última edición alemana con notas de derecho español por José María Navas, Madrid: Revista jurídica de derecho privado, 1956, p. 465.

33 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, op. cit., p. 206.

el contrato para él no será válido34. En tal sentido, Larenz agrega:

[...]Si el representado no ratifica el contrato concluido en su nombre por el represen-tante sin poder para ello, el contrato no es para él válido. La parte contraria, que estaba persuadida de haber de relacionarse con un agente facultado para la representación y, en consecuencia, confiaba en que el contra-to se hubiera efectuado con el representado, se ve defraudada en su fe […]35.

Si se omite la parte inicial, podemos señalar que: la persona que como repre-sentante ha concluido un contrato sin poder de representación debe responder por sí mismo ante la parte contraria, si es que el representado deniega la repre-sentación36. En cambio, si no se verifica la ratificación el contrato celebrado por el falsus procurator se mantiene en estado de pendencia, sujeto al empleo del remedio del a ratificación37. En lo que respecta a la ratificación, el tercero puede solicitar al supuesto representante la ratificación de dicho negocio jurídi-

34 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit., p. 813.

35 Ibid., p. 817.36 Ibid., p. 818. Asimismo, Markesinis, Basil;

Hannes Unberath y Angus Johnston, The german law of contract: a comparative treatise, 2.a ed. revisada completamente y actualizada, Oxford, Portland y Orengo: Hart Publishing: 2006, p. 115.

37 Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 932. Flume seña la que : “ […] Has ta l a

ratificación se dice que el contrato es ineficaz suspensivamente, la parte que contrató con el representante está legitimada para revocar hasta que se produzca la ratificación, excepto que al tiempo de celebrar el negocio conociera la falta de poder de representación […]”.



95Actualidad Civil

Doctrina práctica

co, el cual es ineficaz para el supuesto representado, quedando obligado sólo por el negocio el falsus procurator. Así, el parágrafo § 179 del BGB establece lo siguiente:

(1) Quien ha concluido un contrato como representante, y en tanto no pruebe su poder de representación, está obligado al cumplimiento o al resarcimiento del daño frente a la otra parte, según su elección, si el representado rechaza la ratificación del contrato.

(2) Si el representante ignoraba la falta de poder de representación, solo debe resarcir el daño causado a la otra parte como consecuencia de la confianza depositada en el poder de represen-tación, sin que se pueda superar el importe del interés que la otra parte tiene en la eficacia del contrato.

(3) El representante no responde si la otra parte conocía o debía conocer la falta de poder de representación. El representante tampoco responde si tenía limitada su capacidad de obrar, a no ser que actuase con el asenti-miento de su representante legal”.

Así, los efectos se pueden clasificar en función de su eficacia:

[…] Frente al representado la eficacia de un contrato (válido en lo demás) está en estado de pendencia y depende de su ratifi-cación. […] Si el representado lo ratifica, el contrato se considera (en tanto no se lesionen derecho de terceros) como eficaz desde el principio, a favor y a cargo del representado […]38.

En caso de suscitarse un supuesto de falsus procurator y hasta que no se


realice el acto de ratificación tanto el representante como el tercero quedan vinculados. Sin embargo, el tercero puede dar fin a la situación generada por el representante sin poder y dar por concluido el vínculo negocial de fuente legal, rechazando el remedio de la ratifi-cación del negocio, el representante está obligado ex lege, independientemente de si es responsable o no, al cumplimiento del contrato o al pago de un resarcimien-to, sujeto a la elección de la otra parte39. Como bien señala Lehmann, en el negocio concluido por el representante no produce efectos para la otra parte40.

De acuerdo con Enneccerus se produce una obligación alternativa41, siendo así, más que una obligación alter-nativa se trata de un derecho potestativo de ejercer el remedio que más satisfaga el interés lesionado del tercero por la ausencia de poder por parte del supuesto representante.

Por mandato de la ley, cuando el falsus procurator conoce de su ausencia de poder, debe a satisfacción del tercero lesionado: (i) cumplir personalmente la prestación, que en una situación de normalidad hubiese sido cumplida por el representado; (ii) indemnizar al terce-ro por los daños que ha sufrido debido a que el negocio no ha llegado a tener eficacia respecto del representado42.

39 Ibid., p. 503.40 Lehmann, Parte general, op. cit., p. 465.41 Enneccerus et al., Tratado de derecho civil,

op. cit., p. 503; asimismo, Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 938.

42 Lehmann, Parte general, op. cit., p. 466.




Actualidad


Sobre esto último, conviene en analizar la responsabilidad del falsus procurator en el BGB.

El remedio de la ratificación se puede hacer directamente hacia el tercero o hacia el representante. Si el represen-tado ejerce el remedio de la ratifica-ción, el contrato celebrado por el fal-sus procuratur se tornará eficaz desde el inicio y será de cuenta y cargo del representado. Frente a la patología de la representación sin poder es posible el remedio de la ratificación.

IMPORTANTE

Ante dicha responsabilidad también existen dos escenarios para otorgar el resarcimiento; a saber: (i) si el falsus pro-curator conocía de su falta de poder, y (ii) Si el falsus procurator no conocía de su falta de poder43. Sin embargo, para am-bos supuestos cabe hacer una salvedad resaltada por Markesinis donde señala que si el tercero conocía de la falta de representación no tiene derecho contra el representante44. Hecha esta salvedad, conviene en resaltar lo indicado por Medicus quien agrega:

43 Medicus, Dieter, “Culpa in contrahendo”, en Rivista critica del diritto privato, Traducción al italiano al cuidado de Maria Rosaria Marella, Año II, n.º 3, 1984, p. 583. En el mismo sentido, Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit., p. 818.

44 Markesinis, Basil; Hannes Unberath y Angus Johnston, The german law of contract: a comparative treatise, 2.a ed. revisada completamente y actualizada, Oxford, Portland y Orengo: Hart Publishing, 2006, p. 115.

“[…] En este último caso, al determinar la entidad del deber de reparación, se necesita distinguir según el representante haya es-tado en conocimiento o no de su falta de poder […]”45.

En lo que respecta al conocimiento de la falta de poder se pueden dar los siguientes escenarios: a) que el tercero y el representante no tenían conocimiento respecto de la falta de poder de este. En tal caso, el representante responderá solo por el daño que el tercero hubiera sufrido por los gastos en la celebración del contrato. Dicho de otra forma, se coloca al tercero en una posición como si nunca se hubiera celebrado dicho negocio jurídico, la indemnización del interés negativo46, implicando un re-

45 Medicus, “Culpa in contrahendo”, ob. cit., p. 583.

46 Markesinis et al., The german law of contract: a comparative treatise, op. cit., p. 115. Sobre el particular, Larenz señala: “[…] [el representante] si no tenía conocimiento de la misma, ha de resarcir a la parte contraria únicamente el interés negativo de ésta, sin sobrepasar, no obstante, la cuantía del interés que la misma tenga en la validez del contrato (“interés en el cumplimiento”), Por tanto, ha de colocar a la parte contraria en la situación económica que actualmente tendría si no se hubiera contado con la realización del contrato […]”. En Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit., pp. 818 y 819. Asimismo, Flume argumenta: “[…] El representante responde sólo por los daños por la confianza, pero no por encima del interés en el cumplimiento, cuando no haya conocido la falta de poder de representación […]”. En Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 936. En la misma línea argumentativa, Enneccerus señala que: “[…] Si el representante desconocía la falta de su poder de representación —cosa que tiene que probar— sólo responde del interés negativo, que no puede exceder del importe del interés



97Actualidad Civil

Doctrina práctica

liance damage sobre la base del segundo numeral del parágrafo § 179; b) en caso que el falsus procurator conozca que no tiene poder y celebra el negocio jurídico está obligado a resarcir, inclusive, hasta el interés positivo47, como bien señala Markesinis:

[…] Finalmente, en el caso más serio donde la tercera parte no conocía de la falta de poder del supuesto representante, pero este actuaba con completo conocimiento de sus actos, entonces, es responsable por

que la otra parte tiene en la eficacia del contrato […]”. En Enneccerus et al., Tratado de derecho civil, op. cit., p. 504. Véase también Lehmann, Parte general, op. cit., p. 466; quien señala: “[…] Excepcionalmente cuando pruebe el representante que desconocía la falta de su poder de representación responderá sólo por el interés negativo, sin extender del importe del interés que la otra parte tenga en la eficacia del contrato […]”.

47 Fischer, Hans Albrecht, Los daños civiles y su reparación, traducción del alemán con concordancias y un apéndice sobre el derecho español por Wenceslao Roces, Madrid: Editorial revista de derecho privado, 1928, p. 99. Este define al interés contractual negativo y positivo de la siguiente manera: “[…] “El interés contractual negativo” puede encerrar, como los demás daños, una pérdida patrimonial positiva —v.gr. los desembolsos hechos— o la frustración de una ganancia probable —por ej., la que se hubiera obtenido de la celebración de otro contrato—. Dedúzcase de aquí que el interés negativo puede, en ciertos casos, ser superior al llamado “interés de ejecución”; es lo que ocurre cuando el negocio de haber sido válido, hubiera producido a la parte interesada menos beneficios que otro contrato que, por acudir aquél, dejó de celebrar. Sin embargo, los §§ 122, 179 ap. 2 y 307 Cód. Civ., los cuales sancionan el caso más importante de interés negativo, además de que este no podrá nunca reclamarse en lo que del positivo se exceda […]”.

cumplir el contrato o para compensarlo a él por todo el interés en la expectativa […]48.

Es decir, el supuesto representante que obra conociendo que no tiene facul-tades para ello y celebra con el tercero di-cho negocio jurídico, deberá responder como si se cumpliera por completo con todo el programa contractual; o bien, deba indemnizarlo como si el contrato se hubiese celebrado hasta su total eje-cución, también conocido como interés positivo o interés de cumplimiento49.

48 Markesinis et al., The german law of contract: a comparative treatise, op. cit., p. 115.

49 Larenz sostiene: “[…] No obstante, si el re-presentante conocía al concluir el contrato su falta de poder de representación, está obligado frente a la otra parte, a elección de esta, al cumplimiento del contrato o al resarcimiento de daños por incumplimiento, en tanto que deniegue por el representado la ratificación del contrato. El que el representante en este caso haya de responder frente al otro contratante no solo por el interés negativo, sino por el interés del cumplimiento, se debe a que ha defraudado la fe de este. Es sorprendente que la parte contraria pueda exigirle a su elección, en lugar del resarcimiento de daños, el cum-plimiento del contrato. Esta posibilidad pre-supone en primer lugar un contrato respecto al cual cabe hablar de cumplimiento, con ello compele al representante a asumir el contrato; en consecuencia, este obtiene ahora la posición de contratante. En cambio, si la parte contra-ria elige el resarcimiento de daños, se origina una obligación unilateral; el representante debe en tal caso, no la reposición natural (ello equivaldría al cumplimiento), sino el resarcimiento en dinero […]”. En Larenz, Derecho civil: Parte general, op. cit., pp. 819 y 820. En la misma orientación, Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 938, destaca: “[…] La parte que contrató con el representante, según el § 179.I, puede elegir entre exigir el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento. Se trata de una obli-gación alternativa con elección en favor del




Actualidad


En lo referente al régimen de responsabilidad aplicable al falsus pro-curator, conviene resaltar que existen dos tesis al respecto: (i) la primera de ellas que considera que el supuesto re-presentante responde en función a una hipótesis de garantía, y (ii) la tesis que sostiene que responde por el régimen de la culpa in contrahendo. A continuación, el desarrollo de cada una de ellas.(i) La responsabilidad por garantía del

supuesto representanteEnneccerus señala que la respon-

sabilidad del representante sin poder se funda en su afirmación explícita o tácita de ser representante con derecho. Se tra-ta, entonces, de una responsabilidad por garantía. Al respecto, el autor sostiene:

[…] Se trata de una especie de responsa-bilidad por la garantía dada de que se ha otorgado el poder o de que el negocio se hará posteriormente eficaz por ratificación. Su causa interna consiste en la amenaza que ello supone para el tráfico jurídico, pues el representante hace pública exhibición de unas relaciones con el supuesto repre-sentado, que en el contrayente despiertan la confianza de que, concluyéndolo con el representante, realizará un negocio eficaz con el representado […]50.

acreedor a la que le son aplicables en § 263 y ss. La pretensión de cumplimiento se dirige a que cumpla el mismo representante, no a que él tenga que procurar el cumplimiento. La pretensión de indemnización de daños no se dirige a la reposición in natura (§ 249) —esto sería el cumplimiento—, sino que más bien es una pretensión de una cantidad de dinero por el interés en el cumplimiento […]”.


El fundamento del parágrafo 179 radica en una obligación de garantía del representante solo por la existencia del poder de representación o del otor-gamiento de la ratificación51, de ahí que Lehmann afirme lo siguiente:

[…] La razón jurídica de la responsabilidad del falsus procurator ha de encontrarse en que el que presenta como representante revela por ello la existencia de relación con el representado, a virtud de las cuales sus-cita en la otra parte la confianza de que en virtud de la conclusión con el representante tendrá eficacia el contrato con el represen-tado. De ahí que cuando esta confianza se frustre, aun sin culpa del que obra como si fuera representante, vendrá este obligado a responder a la otra, al menos por el interés negativo […]52.

Como bien señala Larenz, dicha responsabilidad del representante es una responsabilidad por defraudar la confianza y en la creencia del tercero que contrata, por ende, no se exige en el supuesto representante el requisito de la culpa. Al respecto, el autor argumenta:

[…] Constituye para el representante una medida rigurosa si él mismo, empleando la máxima diligencia, no pudiere conocer que su supuesto poder de representación no existía; […]. A la vista no solo del contexto legal, sino también del propósito del legis-lador de hacer incidir la responsabilidad independientemente de toda culpa […]53.

Ahora bien, Flume sostiene que la responsabilidad del representante

51 Lehmann, Parte General, op. cit., p. 467.52 Ibid., p. 467.53 Larenz, Derecho civil: parte general, op. cit.,

p. 819.



99Actualidad Civil

Doctrina práctica

conforme al parágrafo 179 es la de un garante. Sobre el particular, el autor sostiene:

[…] La responsabilidad que el § 179 impo-ne al representante significa que se le toma la palabra cuando afirma tener poder de representación. Debe responder como un garante respecto de la existencia del poder de representación que, por medio de su obrar como representante, ha afirmado tener […]54.

Es por ello que afirma que la res-ponsabilidad que emana del parágrafo 179 no es una responsabilidad que nazca del negocio jurídico sino es una respon-sabilidad ex lege respecto a la actuación del representante por su actuación en la conclusión del contrato como garante por la existencia del poder de repre-sentación55. En tal sentido, escapa del ámbito de aplicación de la propia culpa in contrahendo dentro de la cual había sido encasillada por la doctrina alemana pandectista.(ii) La responsabilidad por culpa in

contrahendo del supuesto represen-tanteDe otra parte, existe un vasto cam-

po de aplicación bajo el concepto de la culpa in contrahendo desarrollada por Jhering56. Sobre dicho concepto en materia de representación indica que

54 Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 933.55 Ibid., p. 934.56 Von Jhering, Rudolf, Culpa in contrahendo:

ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traducción del alemán y notas de Federico Procchi, Nápoles: Jovane, 2005, p. 107; ibid., p. 53. Recuperado de <goo.gl/2Fqkjm>.

si el representante es un contratante responde como en todos los casos en vía general, y entonces, también por culpa incontrahendo; tal es el caso particular del sustituto, persona que contrata por cuenta ajena pero en nombre propio57. Sobre el particular, hay que acotar que no se plantea propiamente el problema de la culpa in contrahendo de la persona que actúa sin poder de representación, sino que lo explica de manera amplia y general58. En lo que respecta a la propia responsabilidad del falso representante, Von Tuhr acota que cuando el repre-sentante obre culposamente deberá responder59. Textualmente indica:

57 Von Jhering, Culpa in contrahendo: ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, ob. cit., p. 109; ibid., p. 54.

58 Benatti, Francesco, La responsabilità precontrattuale, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, p. 139. El citado autor parte de la siguiente premisa: Si el representado responde por el contenido contrario a la buena fe que tiene el representante en la formación del contrato. Al respecto señala: “[…] El primer problema ya ha sido estudiado por la literatura alemana la cual resuelve el problema según la naturaleza que se le atribuye a la culpa in contrahendo. De hecho, esta teoría encuadra la responsabilidad pre contractual en la directiva del parágrafo § 823 del BGB, obligado al resarcimiento, sería representante mientras el representado podría ser llamado a responder solo dentro de los límites del parágrafo § 831 del BGB (correspondiente al 2049 del Codice Civile italiano); la concepción que considera a la culpa in contrahendo como culpa contractual, por otro lado, está extendida el rol de la actividad representativa también al comportamiento realizado por el representando plenamente responsable de la conducta desleal del representante […]”.

59 Similar pensamiento y cita textual de Von Tuhr se puede apreciar en Piotet,




Actualidad


[…] Cuando obre culposamente, es decir, sabiendo o debiendo saber que no tiene atribuciones de representante, puede venir obligado, si la equidad lo exige, a resarcir todos los demás daños, incluso el interés positivo que el tercero tenga en el cumpli-miento del contrato […]”60.

Paul, Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit privé suisse, Berna: Éditions Stæmpfli & Cie., 1963, p. 71, quien señala que la responsabilidad del falsus procurator se encuadra dentro de las tesis cuasicontractuales:

“[…] Según la teoría cuasicontractual clásica, la relación obligatoria crea para la vinculaciones entre el representante y el cocontratante; jamás vincula al representado. En Suiza, Von Tuhr sostiene que la responsabilidad precontractual reposa en la relación jurídica entre las partes respecto de un contrato en formación […]”. Sin embargo, Piotet advierte que la aplicación analógica del artículo 39 del Código de Obligaciones aquí el mensajero transmite inexactamente una declaración de voluntad. Esta solución muestra que una responsabilidad personal de los auxiliares en materia de precontractual es deseable. Sin embargo, ésta se desprende de los principios de la teoría de responsabilidad civil extracontractual; véase, al respecto, Piotet, Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit privé suisse, op. cit., p. 71, en la nota al pie de página número 200.

Código Suizo, “Artículo 39.- De las Obligaciones: 1. Si la ratificación es rehusada expresa o tácitamente, el perjuicio resultante de la invalidez del contrato, a menos que pruebe que la otra parte ha conocido o debido conocer la ausencia de poder. 2.- En caso de culpa del representante, el juez puede, si lo exige la equidad, condenarlo a indemnizar perjuicios de mayor consideración. 3. Subsiste en todo caso la acción fundada en el enriquecimiento injusto”.

60 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, op. cit., p. 209. El citado autor agrega “[…] No obstante hay muchos autores que le aplican las normas de rigen los delitos civiles; más acertado sería, a nuestro juicio, interpretar la conducta del representante sin poder como

Asimismo, Medicus sostiene que la culpa in contrahendo del representante se funda en la confianza de un poder no existente61. Es decir, se produce, por lo menos, la apariencia de una conclusión del contrato aunque el contrato es inefi-caz puesto que uno de los participantes (el tercero) no conoce la falta de poder del supuesto representado y, por ello, sufre daños62. Normalmente de las tratativas no desciende algún deber de cautela o cuidado respecto de la eficacia en la conclusión del contrato, pero tam-poco un deber de impedir que aparen-temente resulte un contrato concluido eficazmente63.

Existe un caso especial donde no se aplica el remedio de la responsabilidad civil y es el regulado en el numeral 3 del parágrafo 179 del BGB, el cual señala que el representante no responde si la otra parte conocía o debía conocer la falta de poder de representación. Es de-cir, el BGB en este caso está eximiendo de responsabilidad al falsus procurator si

una infracción —culposa o no— de los deberes cuasicontractuales que le imponen las negociaciones de contrato, una vez iniciadas. De aquí que la responsabilidad del representante suponga en él capacidad de obrar o autorización, en su caso, del representante legal, y de aquí también que le sean imputables, por analogía por culpa in vigilando, las extralimitaciones cometidas por sus dependientes o empleados […]”.

61 Medicus, Tratado de la s re lac ione s obligacionales, edición española de Ángel Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, 1995, p. 59.

62 Ibid., p. 62.63 Medicus, “Culpa in contrahendo”, op. cit.,

p. 585.



101Actualidad Civil

Doctrina práctica

el tercer contratante conoce de su falta de representación.

De otro lado, Asúa González es clara al señalar que, además de darse los requisitos de haber despertado la confianza y tener un interés propio en la negociación, la nulidad no sea recon-ducible a que él actuaba sin poder, sino a otra causa como, por ejemplo, un de-fecto de forma o la vulneración de una prohibición legal64. Lo mismo resulta aplicable para el supuesto representante que haya manifestado, respecto del ter-cero, que posteriormente se produciría la ratificación del representante; en tal caso no cabría la aplicación del parágrafo 179 debido a que este se encuadra dentro de los supuestos en los que se confía en la existencia de un poder65.

64 Asúa González, Clara, La culpa in contrahendo. Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos, Bilbao: Servicio editorial Universidad del País Vasco, 1989, p. 150.

65 Asúa González, La culpa in contrahendo, op. cit., p. 151. Asúa González señala además que: “[…]El representado, por su parte, será responsable por CIC [Culpa in contrahendo] junto al representante, lo sea este en base al § 179 o a la CIC, o exclusivamente cuando el daño causado por el comportamiento del representante sin poder salga de la esfera del § 179 y no den las especiales circunstancias para hacerle responsable personalmente. Mientras que en los dos últimos casos (representante sin poder cuyo comportamiento lesivo le lleva a responder bien personalmente por CIC con el representado o a que este lo haga sólo) responde el representado por actos no propios, en el primero (responsabilidad del representante al § 179) debe existir un comportamiento antijurídico propio como, por ejemplo, una mala elección o supervisión del representante o una defectuosa expresión

4.2. La representación sin poder en el ordenamiento italianoOtro supuesto que merece un

tratamiento singular es el de la falta de representación en el derecho italiano. El instituto de la culpa in contrahendo en el derecho italiano es empleado para reprimir las conducta en relación a los cuales resulta evidente la necesidad de asegurar la tutela resarcitoria al sujeto dañado66. Si bien en el Codice Civile italiano no existe una norma particular para sancionar al falsus procurator como sí ocurre en el BGB.

En cambio, para estos casos se em-plean las siguientes normas del Codice Civile italiano de 1942 se emplean los artículos 1337 y 1338 del mencionado Código, que a la letra señala:

Artículo 1337. Las partes en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato deben comportarse de acuerdo a la buena fe.Artículo 1338. La parte que conociendo o de-biendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato no lo ha comunicado a la otra parte está obligada a reparar el daño que este ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.

que llevó a este a sobrepasar los límites del poder. En el supuesto, sin embargo, de que la actuación sin poder se haya realizado con el conocimiento y aquiescencia de representado, éste. Si rehúsa posteriormente, no será responsable ex CIC sino que quedará vinculado al contrato […]”.

66 Patti, Guido y Salvatore Patti, “Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Arts. 1337-1342”, en Il Codice civile – Commentario diretto da Piero Schlesinger , Milán: Dott. Giuffrè, 1993, p. 100.




Actualidad


De acuerdo con lo expresado con De Nova, la interpretación unánime se tiene adjunta al artículo 1338 del Codice, una posición sistemática derivada del artículo 133767. Cabe agregar que el artículo 1337 impone la conducta de actuar de buena fe en las tratativas. Una aplicación concreta es la recogida en el artículo 1338 del Codice Civile italia-no68. Del mismo modo, desde la óptica de De Nova la violación de la buena fe inicia a la real y propia etapa de tratativas y se extiende fuera de las tratativas y que tal extensión viene por aplicación de un correcto derecho considerado no tanto de la aplicación alargada del artículo 1337, sino que es una aplicación direc-ta del artículo 2043 del Codice Civile italiano69. A juicio de De Nova, tanto el artículo 1338 como el artículo 1337 constituyen una aplicación del artículo 2043 del Codice70. En la misma línea argumentativa, Bianca sostiene:

[…] La responsabilidad no es una res-ponsabilidad contractual, es decir, por incumplimiento del contrato. El falso representante de hecho no contrae en nombre propio y no asume un empleo en la orden de la ejecución del negocio. El hecho que genera responsabilidad aqui-liana del representante consiste sobretodo en la lesión de la libertad contractual del tercero. El representante es precisamente el responsable en cuanto haya obrado dolosa o culposamente puesto que se valió de una legitimación inexistente para inducir al tercero a celebrar un negocio ineficaz.

67 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 566.68 Loc. cit69 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 567.70 Ibid., p. 568.

Estamos entonces ante el campo de la responsabilidad extracontractual, y más particularmente, de la responsabilidad precontractual […]71.

Bajo la misma perspectiva, Mira-belli señala que el régimen de respon-sabilidad aplicable al falsus procurator es la responsabilidad precontractual. Argumenta:

[…] La responsabilidad no tiene una cau-sa contractual, pero es extracontractual, y deriva del comportamiento del sujeto por el acto de generar en la otra parte una confianza. Tal responsabilidad se encuadra en aquella llamada responsabilidad pre contractual […]72.

Sobre la tesis de la invalidez del negocio Galgano señala:

[…] Se trata, pues, de un contrato inválido (art. 1398) o, como se prefiere calificarlo, ineficaz por defecto de la legitimación en el contrato que no produce efectos respecto del dominus. Esta ineficacia puede hacerse valer solamente por el dominus o por sus herederos, excluida la acción del tercero contratante o de otros terceros interesados; no puede ser recogida de oficio por el juez. La acción correspondiente, como cualquier acción de accertamento, es imprescriptible […]73.

El presupuesto de la responsabili-dad del falsus procurator, como se había mencionado en el derecho alemán, parte

71 Bianca, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, op. cit., p. 115; Galgano, El negocio jurídico, op. cit., p. 370.

72 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro IV”, op. cit., p. 354.

73 Galgano, El negocio jurídico, op. cit., pp. 367 y 368.



103Actualidad Civil

Doctrina práctica

de la premisa de la falta de ratificación del supuesto representado.

La ratificación del negocio es el remedio natural que permite salvar al falsus procurator de incurrir en respon-sabilidad. Así, Mirabelli señala que la ratificación puede ser vista no como un acto de integración de la posición del representante, sino como un acto de apropiación del acto realizado por este74. Desde otra perspectiva, Romano acota que ante la improductividad de la legiti-mación de actuar, la ratificación se torna en un negocio de legitimación sucesiva que dota de eficacia al negocio celebrado por el supuesto representante75. De otro

74 Mirabelli, “Dei Contratti in Generale. Libro IV”, op. cit., p. 397.

75 Romano, Francesco, La ratifica nel diritto privado, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2015, pp. 119 y 120. Por otro lado, De Nova señala: “[…] La ratificación tiene efecto retroactivo […] confiere al falsus procurator, ex post, pero con efecto ex tunc, la legitimación que no tiene al momento de la estipulación del contrato representativo. Si se ha elaborado el corolario que la ratificación no busca sanar los vicios o causas de invalidez subsistentes al momento de la estipulación del contrato representativo pero son irrelevantes causas sobrevenidas obstativas a la validez en la conclusión del negocio […]”. En Sacco, Rodolfo y Giorgio De Nova, Il contratto, op. cit., p. 189; Furgiuele, Giovanni, Voce: “Ratifica: I”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXVI, Roma: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1991, p. 4 (de la separata). El mencionado autor sostiene que el efecto “sanatorio”, conexo a la ratificación, es retrotraer todos los efectos al momento de la conclusión del negocio representativo; por otra parte, Bruscuglia y Giusti sostienen que la ratificación es un poder y que además: “[…] la ratificación tiene efecto retroactivo (artículo 1399 segundo párrafo del C.C.), en

lado, Natoli recuerda que cuando no se obtiene la ratificación, en la relación entre el pseudorepresentante y el inte-resado, se deja a salvo la posibilidad de recurrir al remedio resarcitorio del daño originado por la ilegítima actuación en nombre ajeno76. Asimismo, hay que to-mar en consideración lo indicado en el artículo 1398 del Codice Civile italiano: “Aquel que ha contratado como repre-sentante sin tener poderes para ello, o excediendo las facultades a él conferidas, es responsable del daño que el tercero contratante sufriere por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato”.

Ahora bien, un remedio que le asiste al tercero afectado con la actuación del falso representante es la ineficacia del acto, el cual protege el nombre del su-puesto representado77. Sobre la ineficacia Scognamiglio plantea:

“Hay ineficacia en sentido estricto, cuando faltan solo los efectos finales, sin que sea tocada la válida existencia del negocio (por una razón que atiene, entonces, y como veremos a continuación, a la funcionalidad del negocio […]”78.

el sentido de que el contrato concluido con el falsus procurator adquiere eficacia desde el inicio, como si hubiera sido celebrado por un representante legítimo […]”.Véase, al respecto, Bruscuglia Luciano, y Alberto Giusti, “Voce: Ratifica (dir. priv.)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Milán: Giuffrè, 1987, p. 700.

76 Natoli, La rappresentanza, op. cit., p. 126.77 Galgano, El negocio jurídico, op. cit., p. 369.78 Scognamiglio, Renato, Contribución a la

teoría del negocio jurídico, traducción y notas de Leysser L. León, Lima: Grijley, 2004, p. 523.




Actualidad


Sin embargo, cuando se habla de defraudación de la confianza o falta de lealtad en los tratos previos por la no conclusión del negocio de forma eficaz, se debe tomar como una falta a la vulne-ración del deber de buena fe establecida en el artículo 1337 del Codice Civile italiano79. Más precisamente, Betti pre-fiere hablar de una violación del deber de corretezza o de corrección que debe ser observado por ambas partes según el artículo 117580 del Codice81 adoptando en cierta medida la tesis de la garantía y, con ello, la tesis de la responsabilidad por culpa in contrahendo con reglas regidas por la responsabilidad contractual.

En lo que respecta a la patología de la representación sin poder, Francario argumenta que el juicio de invalidez guarda estrecha relación con la respon-

79 Mengoni, Luigi, Obbligazioni e negozio. Scritti II, Milan: Giuffrè, 2011, p. 274.

80 Betti, “Teoría general del negocio jurídico”, op. cit., p. 524. Sobre el particular señala: “[…] en la hipótesis aquí considerada no ha de presuponerse necesariamente que el representante carente de poderes conozca su defecto de legitimación, ya que la parte debe en todo caso saber cuál es su propia condición y deber de conocimiento ocupa entonces el lugar del conocimiento efectivo, que eventualmente puede faltar. […]. Además, hay que admitir que la otra parte ignorante puede también, sin provocar una declaración del tercero interesando y esperar su ratificación, romper el vínculo engendrado sirviéndose del desistimiento unilateral ofrecido para situaciones semejantes (art. 1464) y obtener así una especie de reparación en forma específica, en lugar de invocar la anulación del contrato falso de ratificación […]”.

81 Codice Civile italiano de 1942, “Artículo 1175. El deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la corrección”.

sabilidad del falso representante82. Asi-mismo, plantea que la responsabilidad del falsus procurator sea fundada, en clave precontractual, por el comportamiento objetivamente contrario a la norma de la buena fe, si se desea recurrir a la lógica extracontractual pero en clave objetiva83.

De otro lado, Mengoni sostiene que no se puede pretender encuadrar un específico vínculo obligatorio, lo que presupone que exista un acreedor y un deudor84. Por su parte Mengoni indica que se debe encuadrar la responsabilidad precontractual a los términos similares a una relación obligatoria individuali-zada a través de la extensión a la fase de tratativas y de la formación del contrato bajo el principio de la buena fe objetiva, tal como el § 242 del BGB85. De esta manera, se puede afirmar, con base en la tesis de la responsabilidad derivada de una persona que carece de poderes, que existen dos puntos de solución: (i) la culpa in contrahendo y (ii) la teoría de la garantía.

Para quienes sostienen que la res-ponsabilidad derivada del falsus procu-rator guarda vinculación con la teoría de la culpa in contrahendo86, se debe acotar

82 Francario, Luis, “I remedi. La representanza senza potere”, en Trattado di diritto privato diretto da Mario Bessone, t. VI, vol. XIII, Torino: Giappichelli, 2000, p. 130.

83 Ibid., p. 146.84 Mengoni, Obbligazioni e negozio, op. cit., p.

272.85 Loc. cit.86 Castronovo, Carlo, La nuova resposanbilità

civile, 3.a ed., Milano: Giuffrè, 2006, pp. 473 y 475. El mencionado autor señala que



105Actualidad Civil

Doctrina práctica

que la norma base es el artículo 1337 del Codice87 y la aplicación concreta es el artículo 1338 del Codice Civile italiano.

En lo referente al régimen de respon-sabilidad aplicable al falsus procu-rator, conviene resaltar que existen dos tesis al respecto: (i) la primera de ellas que considera que el supuesto representante responde en función a una hipótesis de garantía, y (ii) la tesis que sostiene que responde por el régimen de la culpa in contrahendo.

IMPORTANTE

Bianca sostiene que el contrato o el negocio celebrado por el falsus procurator es perfectamente válido porque contiene todos los elementos constitutivos: (i) acuerdo, (ii) objeto, (iii) causa y (iv) forma88. En estricto, no se está ante un contrato con causal de invalidez, porque el negocio no es inválido, sino por el contrario, es válido pero carece de efica-cia hasta que se otorgue la ratificación. Esta situación patológica se encuadra

la culpa in contrahendo es insuficiente porque solo se circunscribe al ámbito limitado de las tratativas. Ante lo cual postula la categoría de la obligación sin deber primario de prestación como género y un ámbito de aplicación sería la aplicación de la responsabilidad por CIC. Véase, al respecto, Castronovo, Carlo, Eclissi del Diritto Civile. Ristampa emendata, Milano: Giuffrè, 2012, pp. 130 y 131.

87 Benatti, La responsabilità precontrattuale, op. cit., p. 157.

88 Bianca, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto, op. cit., p. 108.

dentro la responsabilidad precontrac-tual. Como señala Bianca:

[...] A falta de poder de representación el contrato no es eficaz ni respecto del repre-sentado ni respecto del representante, como tampoco del tercero contratante […]89 .

Por el contrario, Mirabelli postula la tesis de la nulidad, la cual sostiene que el acto celebrado por el falso representante no produce ningún efecto jurídico y el deber de resarcimiento guarda relación con el régimen de la responsabilidad extracontractual90. Sobre una tesis inter-media, conviene rescatar lo que indica Scognamiglio, quien sostiene que se considera al contrato celebrado por el falso representante en un plano de simple inefi-cacia. Dicho de otra forma, empleando el significado técnico de término ineficaz91, Scognamiglio sostiene que el negocio:

[…] ya formado, que puede verse priva-do de sus efectos por defectos de algún factor que puede surgir posteriormente. En efecto, el contrato celebrado por el falso representante con un tercero, según la mencionada disciplina normativa, que corresponde a la lógica del sistema, se constituye en un principio como válido y vinculante, solo que faltando la conexión de los efectos con el destinatario real (quien podrá conectarlos con su ratificación, su eficacia estará suspendida […]92.

89 Loc. cit.90 Mirabelli, “Dei contratti in generale”, op.

cit., p. 396.91 Scognamiglio, Renato, Teoría general del

contrato, traducción del italiano por Fernando Hinestrosa, 2.a ed., Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 88.

92 Ibid., pp. 88 y 89.




Actualidad


En línea de máxima, Scognami-glio también indica que no se puede considerar responsable de los daños sufridos por el tercero contratante al confiar, sin su culpa, en la validez del contrato, en el sentido del artículo 1398 del Código Civil italiano93. Para el citado autor, la responsabilidad se justifica del mismo modo por la falta de eficacia del contrato y en atención al quebrantamiento del deber de buena fe contractual94. Ante ello se cuenta con dos tesis dentro de la ineficacia, las cuales reconocen en la ineficacia el régimen de la responsabilidad precontractual recon-ducibles a las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. De otro lado, la tesis de la nulidad es reconducida a la responsabilidad extracontractual.

De esta manera, el contrato que se celebró frente al representado, respecto de él, es ineficaz. La lógica de dicho supuesto es que no se pueda afectar la esfera jurídica de alguien que no ha manifestado su intención de contratar. Por lo tanto, ese contrato, respecto del representado es ineficaz. En el mismo sentido, Bianca agrega:

[…] Frente al representado el contrato no es eficaz, por cuanto la imputación de los efectos del negocio directamente en cabeza del representado deriva del poder de repre-sentación del estipulante. Si este poder no existe, el negocio permanece como tal ajeno a la esfera jurídica del representado […]95.

93 Ibid., p. 89.94 Loc. cit.95 Bianca, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, ob.

cit., pp. 107 y 108.

Si se observa desde la perspecti-va del falso representante, el negocio jurídico que él celebra con un tercero también es ineficaz porque el contrato (el negocio jurídico) busca establecer efectos respecto del representado y no con el supuesto representante. En otras palabras, el tercero busca vincularse con el representado y cuando ello no sucede, aparece el remedio de la ineficacia. En este caso, la ineficacia también priva de efectos la relación entre el supuesto representado y el tercero.4.3. Breves notas del falsus procurator

en Code de NapoleónEn el derecho francés se conoce a

esta figura como un fenómeno de re-presentación imperfecta. Es decir, una representación que se actúa por cuenta y riesgo de la persona que opera sin poder. Sobre el particular, Larroumet afirma:

[…] No hay representación sin poder, y para vincular al representado, el represen-tante debe actuar dentro de los límites de su poder […]96.

Hay que señalar que en el derecho francés no existe una norma general de representación. En tal sentido, se recon-duce la figura al mandato. El Code de Napoleón regula la ausencia de respon-sabilidad del mandatario en el artículo 1997 donde se señala que:

El mandatario que, en ese concepto, haya dado a la parte con quien contrata un co-nocimiento suficiente de sus poderes, no

96 Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, vol. I, traducción de Jorge Guerrero R. Bogotá: Temis, 1993, p. 132.



107Actualidad Civil

Doctrina práctica

es responsable de lo que se ha hecho más allá de los mismos, si no se ha obligado personalmente.

Dicho de otro modo, todo acto que realice el supuesto representante sin el poder, no vinculará al representado. Al mismo tiempo, para el caso en que el re-presentante que en la actuación excesiva del poder, será considerado como una actuación hecha sin poder97, puesto que: “[…] cuando se rebase el poder, no hay representación […]”98. Starck sostiene que una persona no puede actuar en nombre de otra sin tener el “poder”99.

Lo mencionado líneas arriba, aclara las hipótesis de “poderes” del represen-tante. Como bien observa Starck, en principio si el representante se excede en el encargo conferido, los actos reali-zados sobre el “representado” no le son oponibles a este último100. Dicho de otra forma, la persona que contrató con el representante no podrá, por lo tanto, actuar contra el supuesto representado precisamente porque no existe repre-sentación101. De otro lado, en lo que se refiere a la hipótesis de actuación cuando se ha extralimitado el mandato, Planiol y Ripert señalan:

[…] En principio, el mandante no respon-de de los actos celebrados por el mandatario fuera de los límites del mandato. En rela-

97 Ibid., p. 135.98 Loc. cit.99 Starck, Boris, Droit Civile. Obligations, t. II,

2.a ed., Paris: Librairies Techniques, 1986, pp. 72 y 73.

100 Ibid., p. 76.101 Loc. cit.

ción con tales actos, el mandatario pierde esa condición y se convierte en un simple gestor de negocios; lo mismo podemos decir en cuanto a los actos que un manda-tario celebrara por el mandante después de la extinción del mandato […]102.

Le Tourneau indica que el proble-ma de la representación con alguien que carece de facultades, en forma general, distorsiona entre otros, el principio de la relatividad de los contratos103. Asimis-mo, Le Tourneau agrega que en casos de “mandato aparente”104, en lo cuales el “supuesto mandatario” carece del poder de representación, la naturaleza de la responsabilidad será delictual105, es

102 Planiol, Marcel y Georges Ripert, Los contratos civiles. Segunda parte, t. XI, La Habana Cultural, 1940, p. 856.

103 Le Tourneau, Philippe, La responsabilidad civil profesional, traducción de Javier Tamayo Jaramillo, 2.a ed., Bogotá: Legis, 2014, p. 265.

104 Planiol y Ripert, Los contratos civiles. Segunda parte, op. cit., p. 857. Los autores sostienen que en lo que respecta al mandato aparente se establece que en un gran número de sentencias se ha obligado al mandante a favor de terceros, incluso cuando hayan excedidos los límites del mandato, siempre que estos hayan podido legítimamente suponer la existencia del mandato. En la misma dirección, véase por todos: Mazeaud, Henri y León Mazeaud, Lecciones de derecho civil. Los principales contratos (continuación). Parte tercera, traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires: Jurídicas Europa-América, 1962, p. 390, donde textualmente se argumenta: “[…] Un mandato puede obligar para con los terceros a una persona que no haya consentido en ser representada; ocurre así cuando existe un mandato aparente: los terceros han creído que la persona con la que trataban habían recibido poder de representar a otro […]”.

105 Le Tourneau, Philippe, “Mandat”, en Répertoire civil Dalloz, 4.a ed., París: Dalloz éditoriaux, 2011, p. 47.




Actualidad


decir, de naturaleza extracontractual. A continuación, se tratará la problemática del falso representante en el Perú y los remedios aplicables a esta figura.

En el Código Civil peruano de 1936 se tenía una regulación como la del Code Napoleón, sin embargo, luego de la modificatoria, se regula la figura de (i) la representación en general y de (ii) la falsa representación. Estas fi-guras son reconocidas en las grandes codificaciones del Civil Law a saber: el BGB y el Codice civile italiano.

IMPORTANTE

5. El fenómeno del falsus procurator en el Código Civil peruano de 1984 y sus patologías

Como cuestión previa resulta im-portante recordar que en el Perú se recogió la categoría general de la re-presentación mediante el Código Civil de 1984. Esto dista con lo que existía regulado para el Código Civil peruano de 1936. Es León Barandiarán quien expresamente observa:

[…] El negocio jurídico puede ser realiza-do directamente por la persona a quién él mismo concierne, o por otra que obre en nombre de aquél. Se presenta entonces el instituto de la representación. El código nacional no trata de este instituto como lo hacen los código alemán (art. 164 y ss.), suizo (art. 32 y ss.), soviético (art. 38 y ss.), polaco (art. 93 y ss.), chino (art. 103 y ss.), mejicano (art. 1800 a 1802), italiano (art. 1387 a 1410) y el proyecto franco italiano (art. 30 a 36). El código nacional repara en

el contrato de mandato (art. 1627 y ss.) y en el de gestión de negocios (art. 1656 y ss.) […]106.

En el Código Civil peruano de 1936 se tenía una regulación como la del Code de Napoleón, sin embargo, luego de la modificatoria, se regula la figura de (i) la representación en general y de (ii) la falsa representación. Estas figuras son reconocidas en las grandes codificaciones del Civil Law a saber: el BGB y el Codice Civile italiano107. La figura del falsus procurator está regulada en el artículo 161 que a la letra indica lo siguiente:

El acto jurídico celebrado por el repre-sentante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabi-lidades que resulten frente a este y a terceros.También es ineficaz ante el supuesto represen-tado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. [El resaltado es nuestro]

Asimismo, respecto del tercero el contrato es ineficaz; es decir, ya que el tercero que contrata con el supuesto “representante” no produce efectos, el negocio será ineficaz. Ahora bien, el Código Civil peruano no ha recogido

106 León Barandiarán, José, Comentarios al código civil peruano (Derecho de Obligaciones). Acto jurídico, 2.a ed., t. I, Buenos Aires: Ediar, 1954, p. 72.

107 Vidal Ramírez, Fernando, “Título III representación”, en Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, t. IV, Okura: Lima: 1985, p. 291.



109Actualidad Civil

Doctrina práctica

alguna regla especial frente a los casos de falta representación.

Lo que ha elegido el legislador pe-ruano de 1984 es sancionar con la inefi-cacia el acto celebrado por una persona que carece del poder que dice tener108. Hay que tener cuenta que cuando se atri-buye una representación que no tiene, se está realizando una intromisión jurídica en la esfera ajena. En esa línea de pen-samiento, Vidal Ramírez argumenta:

[…] Cuando alguien se atribuye una representación que no tiene, lleva a cabo una invasión de la esfera jurídica ajena, sin estar autorizado para ello, por lo que su actuación es ilícita. Sin embargo, pese a esta ilicitud y a la defensa que es menester llevar a cabo de la esfera jurídica invadida, el Código no adopta medidas radicales. No obstante, en esta hipótesis, como en las anteriores, el acto celebrado con el tercero contratante es ineficaz respecto al supuesto representado, dependiendo su eficacia de la decisión del dominus en cuanto a la ratificación del acto […]109.

La ineficacia debe ser entendida en el contexto peruano como una situación negativa que produce la falta de efectos jurídicos110. En tal escenario, si se halla ante una situación en la cual existe una persona que actúa sin el poder de repre-sentación y celebra negocios jurídicos con terceros, los efectos de esos negocios se mantendrán en suspenso hasta que se produzca la ratificación de acuerdo con

108 Ibid., p. 291.109 Loc. cit.110 Scalisi, Vincenzo, Il negozio giuridico, tra

scienza e diritto positivo, Milán: Giuffrè, 1998, pp. 322 y 351.

lo señalado con el artículo 162 del Códi-go Civil peruano en la que se establece:

En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin per-juicio de la indemnización que corresponda.La facultad de ratificar se trasmite a los he-rederos. [El resaltado es nuestro]

Esto significa que existe una rela-ción entre el negocio celebrado por el tercero y el supuesto representante que, de acuerdo con lo estudiado hasta este momento, se mantiene suspendida por efecto de la ineficacia. En tal sentido, di-cha pendencia está sujeta a la ratificación del acto realizado por el falsus procurator por parte del supuesto representado. Por su parte, Priori comentando el artículo 161 del Código Civil, señala:

[…] El artículo en comentario del Código Civil claramente ha optado por una de las tesis propuestas, cual es la de declarar ineficaz el negocio jurídico celebrado por el falsus procurator, tesis que a nuestro modo de ver, resulta la más adecuada […]111.

En virtud a ello, la tesis acogida por el Código Civil peruano es la ineficacia de los actos celebrados por personas que carecen de poder de representación para

111 Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al artículo 161 del Código Civil”, en Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 702.




Actualidad


realizar dichos actos. Asimismo, en esta se establece el régimen de responsabilidad entre el tercero y el falsus procurator en los artículos 161 y 162 del Código Civil.

Conviene preguntarse ¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable al falsus procurator? Antes de poder iden-tificar el régimen aplicable al supuesto representante, hay que identificar dos hipótesis de trabajo: (i) la absoluta falta de poder y (ii) el actuar fuera del ámbito de los poderes conferidos, hipótesis que también encajarían dentro del caso del falso representante.(i) Primera hipótesis: la falta de repre-

sentación o el falsus procurator Cuando una persona actúa sin pode-

res, los efectos jurídicos producidos constituyen una triple ineficacia; es decir, una ineficacia respecto del representante con el tercero, del tercero con el representado y, por último, el representante con el representado. Cada uno de estos vínculos es ineficaz uno con respecto del otro. El típico ejemplo es una persona que actúa, cree que tiene poder y celebra un contrato con un tercero respecto de los bienes de la persona que dice representar. Obvia-mente, este contrato será ineficaz.

(ii) Segunda hipótesis: el exceso de actua-ciones en el otorgamiento del poder

El exceso en la actuación fuera del poder de representación otorgado por el representante también resulta ser una actuación sin poder, o mejor dicho, fuera del poder preestablecido

en el negocio jurídico. En tal sentido, la actuación del falsus procurator será por exceso en cualquier caso. Dicho de otra forma, el actuar fuera de los límites de los poderes conferidos, en el fondo, significa realizar actos sin poder y, por ende, encontrarse dentro del supuesto de hecho del falso representante. En estos casos, también se encuentran regulados los remedios de los artículos 161 y 162 del Código Civil peruano.Estas son las hipótesis que generan

las patologías que sufre en negocio jurí-dico celebrado por una persona que no cuenta con el otorgamiento del poder entendido en los términos explicados por Mirabelli112. En tal contexto, con-viene explicar los remedios frente a estas situaciones con las que cuenta el tercero y el supuesto representado frente a la actuación de una persona que celebra negocios jurídicos sin poder.

6. Los remedios negociales frente al falsus procurator en el Código Civil peruano de 1984

Los remedios con los que cuenta el tercero afectado por el supuesto repre-sentante son los siguientes:

6.1. El derecho de separación o de resolu-ción del contrato de la persona que actuó sin poder

De conformidad con lo indicado en el artículo 162 del Código Civil peruano

112 Véase al respecto, la nota al pie de página número 18.



111Actualidad Civil

Doctrina práctica

de 1984 se establece que el tercero y el que hubiese celebrado el negocio jurídi-co como representante podrán resolver el negocio antes de la ratificación.

Para poder resolver el negocio jurídico celebrado por la persona sin poder, esta relación jurídica tiene como presupuesto que sea válido pero ineficaz. En tal sentido, en la relación del tercero con el falsus procurator es una relación de índole contractual. En vista de ello, el legislador peruano de 1984 otorga un derecho potestativo a la parte afectada de poder separarse del contrato, si ella lo prefiere, inclusive antes de la ratificación así como al supuesto representante.

En virtud a ello, tanto el tercero podrá apartarse del contrato que vin-cula directamente al representante con el tercero toda vez que no quiere seguir relacionado de forma contractual con dicha persona, esto sin perjuicio de la responsabilidad contractual por celebrar un contrato que no podrá ejecutarse (el contrato con el pseudorepresentado).

6.2. Del pretendido remedio del mutuo disenso

Hay que hacer hincapié en que se ha mencionado por gran parte de la doctrina nacional que el artículo 162 del Código Civil peruano recoge una solución conjunta: el mutuo disenso. Esta tesis es sostenida por Priori, quien al respecto agrega que:

[…] Con la celebración del negocio con el falsus procurator, el tercero se encuentra de alguna manera a la espera de la potencial

ratificación que puede realizar el dominus; es por esta razón que el tercero no puede unilateralmente disolver los efectos del contrato celebrado con el falsus procurator; siendo posible más bien que ello se haga a través de una declaración de voluntad conjunta entre el tercero y el falsus procu-rator luego de lo cual se hará imposible la ratificación […]113.

En la misma hipótesis de solución, Espinoza Espinoza señala:

[…]Es en este sentido que debe interpretarse el modelo peruano, ambos (tercero y quien hubiese actuado como representante) deben actuar conjuntamente, situación que ha sido denominada por un sector de la doctrina nacional como “mutuo disenso” […]114.

Se discrepa con esta solución que la doctrina aparentemente recoge del dato legislativo del artículo 162 del Código Civil peruano115, ya que se puede verifi-car que en la exposición de motivos del Código Civil de 1984 no se ha explicado nada sobre el pretendido remedio del “mutuo disenso”. En virtud a ello, es que debe entenderse que lo que realmente existe es un derecho de receso unilateral que asiste a cualquiera de las partes de separarse del contrato celebrado por la persona que actúa sin poder.

113 Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al artículo 162 del Código Civil”, en Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 709.

114 Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 163.

115 Vidal Ramirez, Título III representación, op cit., p. 292.




Actualidad


En suma, no puede pretenderse que tanto el tercero afectado se ponga de acuerdo con la persona afectada con la finalidad de poner fin al contrato que no vincula al dominus y si lo obliga per-sonalmente al falsus procurator. Lo que verdaderamente le asiste, cabe recalcar, es un derecho de separación contractual que deberá ser comunicado a la otra par-te mediante una declaración contractual bajo los términos del artículo 1374 del Código Civil peruano116.

6.3. La obtención de la ratificación por parte del supuesto “representado”

Este remedio es diferente de la propia ratificación dentro del propio enunciado del artículo 162 del Códi-go Civil peruano, el negocio jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración117. Es por esta razón que la ratificación deja a salvo la responsabili-dad del representante y hace posible que los actos jurídicos que haya celebrado adquieran eficacia jurídica ab initio118. La ratificación en el derecho peruano

116 Código Civil de 1984. “Artículo 1374. La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.

117 Vidal Ramírez, Título III representación, op cit., p. 292.

118 Loc. cit.

ha sido entendida como un negocio jurídico autónomo que tiene por efecto integrar o subsanar un acto ineficaz119. El citado instrumento tiene efecto re-troactivo (ex tunc) y confiere al falsus procurator la legitimación que no tenía al momento de la estipulación del contrato representativo120.

En virtud a ello, el supuesto repre-sentante tiene la oportunidad de dotar de efectos jurídicos el negocio celebrado con el tercero. Para tal fin, el supuesto representante tiene la posibilidad de conseguir la ratificación del negocio ce-lebrado por persona que no cuenta con poder por parte del supuesto represen-tado. En este caso, la propia obtención de la ratificación dentro del complejo de la relación se convierte en la figura de la promesa del hecho de un tercero. Dicho de otra forma, la obtención de la ratificación por parte del pseudorepre-sentante es la promesa que se realiza al tercero para que el supuesto representa-do ratifique dicho negocio jurídico. Si se logra obtener la ratificación por parte del falsus procurator el negocio jurídico será válido y eficaz de acuerdo con el artículo 162 del Código Civil.

En consecuencia, con dicho reme-dio el negocio habrá recuperado los efec-tos jurídicos que estaban en situación de pendencia por la situación anómala de la representación sin poder. En caso de no

119 Espinoza Espinoza, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, op. cit., p. 162.

120 De Nova, “La rappresentanza”, op. cit., p. 189.



113Actualidad Civil

Doctrina práctica

obtener la ratificación, se encontraría en una situación de incumplimiento bajo un supuesto particular. A continuación, se analiza la promesa del hecho de un tercero como forma de obtención de la ratificación del negocio jurídico celebra-do por una persona sin poder.

6.4. La promesa del hecho de un tercero como forma parte de la búsqueda de la ratificación del negocio ineficaz

La búsqueda de la ratificación por parte del supuesto representante encajaría dentro de lo que se conoce en el derecho contractual como la promesa del hecho de un tercero. Cabe señalar, que la promesa del hecho o de la obligación de un tercero, solo tiene sentido en el estricto ámbito del contrato. Esta promesa produce una obligación cuya naturaleza variará de acuerdo con la consecución del resultado obtenido. Forno Florez señala:

[…] [Se] observa que la promesa consiste en una obligación con prestación de hacer, según esta orientación, lo que asume el pro-mitente como consecuencia del contrato es una obligación que contiene la prestación de hacer el esfuerzo necesario dentro de sus aptitudes y posibilidades, para conseguir la obligación o el hecho del tercero a favor del promisorio […]121.

Por esta razón, se dice que la pro-mesa comporta solo un despliegue de energías ordinariamente necesario para la existencia de la obligación, bastando sólo la conducta necesaria para con-

121 Forno Flórez, Hugo, “Precisiones concep-tuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, en Advocatus, n.° 3, Lima: 1992, p. 44.

seguirlo122. De otro lado, Morales Hervías, desde una perspectiva crítica, señala:

[…] Esta posición debe ser criticada por-que en realidad el promitente no asume una obligación de medios. Si fuera así será suficiente que el promitente pruebe que fue diligente para cumplir con su obligación, para evitar asumir la obligación accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligación accesoria se extingue irreme-diablemente. Tampoco es correcto decir que la “indemnización” es una prestación accesoria […]123.

Respecto de la segunda teoría, aquella busca obtener un resultado que le provea al acreedor un resultado útil, pues obteniendo el hecho prometido, alcanzará la finalidad deseada. En otras palabras, significa conseguir el resultado esperado por el promitente a favor del promisario. A modo de crítica, resulta cierta la postura de Morales Hervías, puesto que la promesa no puede consi-derarse en sí misma una obligación de medios. Por otro lado, tampoco podría ser considerada una obligación de resul-tado y para ello, el autor agrega:

[…] Tampoco pensamos que el contrato de promesa del hecho de un tercero contiene una obligación de resultado, porque tal contrato sería nulo ya que el objeto del con-trato sería imposible físicamente. En efecto, es imposible físicamente que el tercero haga el hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer

122 Loc. cit.123 Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios

al artículo 1471”, en Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 743.




Actualidad


al tercero es externo a la posibilidad de la realización del hecho de un tercero […]124.

Por ende, no puede ser considerada ni una obligación de medios ni una obligación de resultados. La promesa del hecho, o la obligación, de un tercero involucra algo más que una prestación con tintes de diferenciación francés. Al respecto, Alcaro acota:

[…] La responsabilidad del promitente se proyecta, de hecho, coligada al solo hecho objetivo de la falta de consecución del inte-rés correlativo al comportamiento esperado por parte del tercero […]125.

En Italia se ha propuesto como la solución de la jurisprudencia, el tratar de reconocer que la obligación primaria del promitente sea identifica con una obligación de hacer, empleando dicha conducta, a los fines de inducir al tercero al cumplimiento del hecho prometido, representando a su vez, la consecución de aquel hecho, el cual de realizarse re-presentaría, por lo tanto, el término de la actuación de la relación obligatoria126.

Como señala Cherubini, de las consideraciones críticas a la obligación de hacer (de desplegar meros esfuerzos) en cabeza del promitente, la interpreta-ción que se excluye es la obligación del contenido de la relación que nace de la

124 Morales Hervías, “Cometarios al artículo 1471”, op. cit., p. 744.

125 Alcaro, Francesco, “Promessa del fatto del terzo”, en Enciclopedia del diritto, t. XXXVII, Milán: Giuffrè, 1988, p. 74.

126 Cherubini, Maria Carla, La promessa del fatto del terzo, Milán: Giuffrè, 1992, p. 15.

promesa127. Tal formulación supone, en vía de interpretación, que el hecho es una obligación de indemnización sujeta a la condición suspensiva a la ausencia del cumplimiento del hecho de un tercero128.

Por tanto, el contrato bajo comen-tario solo se configura respecto de dos personas: i) promitente y ii) promisario; también tomando en consideración que el tercero es un sujeto ajeno a las partes. A causa de ello, lo que en realidad se estaría dando es el surgimiento de una nueva relación obligatoria o “contrato” que suponga la ejecución del tercero respecto del promisario cumpliendo el hecho de la promesa.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué es lo que se genera?, la respuesta es sen-cilla: una obligación de garantía. Así, se puede cuestionar en qué consiste dicha garantía. Como señala Forno Florez, la obligación de garantía es:

[…] La asunción de una obligación o la ejecución de un hecho por parte de un tercero en cuanto que no puede concebir-lo como un resultado cierto producto del obrar del promitente. Puede, más bien, conceptualizarse precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la obligación o no ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un daño para el promisario. Por eso, esta relación jurídica no puede estructurarse mediante la creación de un deber como conducta (prestación) sino tan solo mediante el desplazamiento del riesgo

127 Cherubini, La promessa del fatto del terzo, op. cit., p. 21.

128 Loc. cit.



115Actualidad Civil

Doctrina práctica

del promisario al promitente careciendo de efectos jurídicos directo e inmediato […]129.

En ese mismo sentido, analizando la garantía o la obligación de traslación de riesgos, Morales Hervías apunta:

[…] La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no está obligado frente al promitente ni al promisario. El contrato es funcional a la exigencia merecedora de protección de predisponer un conjunto de intereses objetivamente eficaz inter partes (plenamente congruente respecto al señalado canon de la relatividad de los efectos contractuales) en todo caso o en parte “subordinado” (en sentido atécnico) al comportamiento de un tercero […]130.

¿Cuáles son las consecuencias? Si el tercero no realiza el hecho, la única consecuencia de la promesa de la obli-gación o del hecho de un tercero será: el deber de indemnizar a quien se ha hecho la promesa. Inclusive, así el pro-mitente haya realizado todos los medios necesarios para inducir al tercero a que haga el hecho prometido131. De otro lado, las funciones de la obligación de garantía significan dos momentos muy distintos uno del otro. El primero de ellos consiste en la aseguración derivada de soportar las cargas económicas de otro sujeto y, un segundo momento, el

129 Forno Flórez, “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, op. cit., p. 49.

130 Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios al artículo 1472”, en Código civil comentado, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 759.

131 Loc. cit.

cual corresponde a la indemnidad por la eventualidad que se verifique el hecho que produce un desmedro configurán-dose así la garantía132.

Por lo tanto, si el supuesto repre-sentante no ha alcanzado la promesa implícita de ratificar el contrato, en primer lugar, deberá responder por el in-cumplimiento de la promesa del hecho de un tercero. En segundo lugar, el acto celebrado y no ratificado se mantendrá ineficaz por efecto del artículo 161 del Código Civil peruano y tampoco surti-rá efecto respecto del representado, de acuerdo con lo expresado por Bianca, el “[…]respecto al representado el contrato no es eficaz, en cuanto no es posible im-putar los efectos del negocio directamen-te en cabeza del representado[....]”133.

En lo que respecta al representante y el supuesto representado, Bianca afirma en defecto de poder de representación ni respecto al representado ni respecto al representante y tampoco respecto del tercero contratante134.Y por último, el supuesto representado deberá responder por los daños y perjuicios regulados en el artículo 162 del Código Civil peruano por no obtener la ratificación por parte del supuesto representado.

En suma, la responsabilidad entre el tercero y el pseudorepresentante es de naturaleza contractual, cuando este últi-

132 Alcaro, “Promessa del fatto del terzo”, op. cit., p. 72.

133 Bianca, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto, op. cit., p. 107.

134 Loc. cit.




Actualidad


mo no alcanza la ratificación por parte del supuesto representado generando un daño de naturaleza contractual por darse en el marco de un negocio jurídico bajo la figura de la promesa del hecho de un tercero.

6.5. La responsabilidad civil del falsus procurator a la luz del Código Civil peruano

En este punto conviene en di-ferenciar dos planos: (i) el plano del pseudorepresentante con el tercero; y (ii) el plano del supuesto representa-do y el pseudorepresentante. Sobre el primero conviene remitirnos al punto 5.3 donde indicamos que la respon-sabilidad del supuesto representante es una responsabilidad contractual135.

135 Un importante sector de la doctrina nacional considera que la responsabilidad del falso representante es una responsabilidad precon-tractual, y más específicamente encuadrándola en un supuesto de culpa in contrahendo. Véase, al respecto, Espinoza Espinoza, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y juris-prudencial, op. cit., p. 163; Espinoza Espino-za, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7.a ed., Rodhas: Lima, 2013, p. 879. En la misma línea de pensamiento, León Hilario, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2.a ed., Lima: Jurista, 2007, p. 611. Quien al respecto señala que: “[…] Estas consideraciones son de gran utilidad para aquellos que —como el autor de estas páginas— creen en la necesidad de asociar la responsabilidad precontractual con las reglas de la responsabilidad extracontractual (o sea, con el régimen del artículo 1969 del Código Civil peruano) y no creen que el contacto negocial pueda considerarse entre nosotros como “fuente” de obligaciones, a imagen y semejanza de lo admitido —por razones que no deberían desconocerse— en la experiencia jurídica alemana […]”.Y de manera extrema,

Los elementos para encontrarnos ante la responsabilidad del falsus procurator son los siguientes: (i) daño; (ii) la falta de ratificación del negocio; (iii) la actua-ción del pseudorepresentante que obró con la falta del poder de representación entendido como hecho generador de responsabilidad civil; (iv) el Criterio de imputación.(i) El daño

Para tal caso, como se ha generado un daño en función a un contrato al tercero, la celebración del mismo es un acto que genera la responsabilidad. En lo que respecta al daño, este podrá ser un daño patrimonial en su dimensión de daño emergente. Por este concepto, se entiende aquel daño que comprende las pérdidas efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico al momento de defraudar la confianza depositada en el supuesto representante, es definida por Bianca como la pérdida súbita patrimonial del acreedor como consecuencia del incumplimiento136.

Priori Posada, “Comentarios al artículo 161 del Código Civil”, op. cit., p. 703; quien sobre el particular reseña que: “[…] Por otro lado, la mayor parte de la doctrina se inclina a por pensar que la naturaleza de la responsabilidad del falsus procurator, es extra-contractual, ubicándose específicamente en el ámbito precontractual […]”; Escobar Rozas, Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del artículo 207 del Código Civil peruano)”, en Themis, n.° 49, Lima: 2004, p. 159.

136 Bianca, Massimo, Diritto civile, t. V, Milán: Giuffrè, 2011, p. 116; De Cupis, Adriano, Il



117Actualidad Civil

Doctrina práctica

El problema del daño en los casos es que genera falsa representación (ex-tensión del resarcimiento). Hay que considerar dos conceptos: a) el interés contractual negativo y b) el interés contractual positivo. Por este último concepto, De La Puente y Lavalle entiende al interés negativo como:

[…] Interés contractual negativo es, en cambio, el que tienen los tratantes de no ser lesionados por la realización de las tra-tativas, en razón de haber confiado en la lealtad con que estas han sido conducidas. La indemnización por la frustración de este interés cubre los daños sufridos por el tratante tales como los gastos que no hu-biera hecho si hubiera podido prever que el contrato no se celebraría, o el perjuicio que le depara haber perdido oportunidades o rehusado ofertas de otras personas […]137.

También comparte dicho concepto Haro Seijas, quien al definir el con-cepto del interés negativo manifiesta lo siguiente:

[…] El interés negativo —también llamado “interés de confianza”— constituye, desde esa perspectiva, el nivel de los daños gene-rados por la confianza depositada por una de las parte en la celebración del contrato […]138.

danno, 2.a ed., vol. I, Milán: Giuffrè, 1966, p. 256.

137 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro vii del Código Civil, 2.a ed., t. I, Lima: Palestra, 2007, p. 372.

138 Haro Seijas, José Juan, “¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe”, en Advocatus, n. º 7, Lima: 2002, p. 142.

De otro lado, Escobar Rozas define al interés contractual negativo como aquel que tiene por objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa en los casos de: (i) tratativas sin seriedad; y (ii) casos donde se frustra el éxito de las tratativas139. Es decir, hasta cuánto se debe resarcir por defraudar la confian-za. Ello puede retratarse de la siguiente manera: los reliance damages son daños que intentan colocar a la víctima en una situación en la cual no hubiera celebra-do el contrato140. Dicho de otra forma, buscan retornar al estado anterior a la celebración del contrato que se ha in-cumplido. Por otro lado, De La Puente y Lavalle define el concepto de interés contractual positivo:

[…]Se entiende por interés contractual positivo el que tiene el contratante en el cumplimiento del contrato, de tal manera que el resarcimiento de este interés com-prende todo el daño sufrido por él en razón de la inejecución de las obligaciones las que versa el contrato […]141.

De otro lado, el concepto de inte-rés positivo, es también dominado por Haro Seijas, quien al respecto indica acota:

139 Escobar Rozas, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del artículo 207 del Código Civil peruano)”, op. cit., p.159.

140 Cooter, Robert y Melvin Aron Eisenberg, “Damages for breach of contract”, en California law review, vol. 73, n.º 5, Lima:1985, p. 1435.

141 De La Puente y Lavalle, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro vii del Código Civil, op. cit., p. 372.




Actualidad


[…] Por oposición el interés positivo (es) —a medida que se utiliza o debería utili-zarse para establecer indemnizaciones por inejecución de obligaciones— alude al interés que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecución del contrato […]142.

El segundo concepto es lo que se conoce en el common law como los ex-pectation damages. Esto son daños que intentan colocar a la víctima en una si-tuación tal como si se hubiera ejecutado el contrato143. Estos dos conceptos del common law son desarrollados en el civil law bajo el concepto del denominado interés negativo y el interés positivo respectivamente144.

142 Haro Seijas, “¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe”, op. cit., p. 142.

143 Cooter y Eisenberg, “Damages for breach of contract”, op. cit., p. 1436.

144 Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, traducción al castellano de Jaime Santos Briz, t. I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 195. Concepto desarrollado por Larenz quien entiende por la diferencia entre daños lo siguiente: “[…] los daños incumplimiento (interés positivo) y daños derivados de la confianza (interés negativo), únicamente se refiere a los deberes de indemnización de daños derivados del incumplimiento de un deber de prestación contractual o del establecimiento sólo hipotético de un deber de esta clase. El que no cumple la prestación debida, está obligado a la indemnización a aquella situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato hubiese sido debidamente cumplido. Por lo tanto, está obligado a proporcionarle la ganancia que desde un punto de vista económico hubiera podido tener el perjudicado como derivada del contrato si este se hubiese cumplido. Por el contrario, el obligado a indemnizar a otro por haber confiado este infructuosamente en la validez de una declaración dada o en el

Cabe señalar, que la promesa del he-cho o de la obligación de un tercero, solo tiene sentido en el estricto ám-bito del contrato. Esta promesa pro-duce una obligación cuya naturaleza variará de acuerdo con la consecu-ción del resultado obtenido.

IMPORTANTE

Del mismo modo, en la jurispru-dencia italiana se llega a sostener que la responsabilidad del falsus procurator, en casos excepcionales, puede comprender el resarcimiento del denominado interés positivo para el caso del pseudorepresen-tante que actúa dentro del campo del contrato de seguro. Sobre el particular, De Mauro afirma que la ratio de tal excepción constituye la extensión del resarcimiento también al interés positivo que cuya fuente se encuadra dentro de la particular configuración del contrato de seguro, quizás por el cual, la inmediata exigibilidad de las primas durante el perio-do de espera de la ratificación, correspon-de sinalagmáticamente a la posibilidad del deber del asegurador, siempre que en tal periodo, con la finalidad de proporcionar la indemnización en caso de siniestro145.

cumplimiento de un contrato (§§ 122, 307 y 309) ha de reintegrarle únicamente en la situación en que estaría si no hubiese contado con la expresada validez […]”.

145 De Mauro, “Responsabilità precontrattuale in caso di conclusione del contratto”, en Fortin guerra Fabio; Sara Tommasi y Antonio De Mauro, La responsabilità precontrattuale, Padova: Casa Editrice Antonio Milani-CEDAM, 2007, p. 229.



119Actualidad Civil

Doctrina práctica

Al respecto, hay que señalar que ante la falta de la ratificación en primer lugar, a título de lucro cesante ya se está cobrando el monto de la indemnización por el incumplimiento de la promesa del hecho de un tercero. Por lo que además, por la falta misma de la ratifi-cación y sin perjuicio de ello, se estaría cobrando el daño emergente producto de todas las erogaciones patrimoniales como consecuencia de la actuación del pseudorepresentante. En virtud a ello y en estricta aplicación del artículo 1321146 del Código Civil peruano, no hace falta tener que diferenciar los conceptos de interés negativo y de interés positivo toda vez que ya están enmarcados dentro del ámbito contractual en la relación del tercero y el falso representante. La exten-sión del propio resarcimiento casi será integral y será atenuada dependiendo del criterio de imputación con el cual actuó el supuesto representante: dolo o culpa grave.(ii) La falta de la ratificación

En lo que respecta a la falta de ra-tificación del negocio, resulta evidente

146 Código Civil de 1984, “Artículo 1321. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.

que si el negocio no fuese ratificado, se configuraría un presupuesto para iniciar la protección del tercero mediante la tu-tela resarcitoria. Esto no es otra cosa, que proteger el interés de la persona defrau-dada por el falso representante que ha perdido interés en el vínculo contractual, toda vez que lo mantiene vinculado al tercero con el supuesto representante y no con el representado respecto del cual todos los efectos son ineficaces.(iii) La actuación del pseudorepresen-

tante como hecho generadorNo se hubiera generado el daño

hacia el tercero si es que el supuesto representado hubiese contado con el poder para celebrar el negocio jurídico. Este solo evento cataloga como un he-cho generador de responsabilidad civil. En virtud a ello, es que se origina toda la patología de la falta de poder. Como consecuencia de ello, se desencadena todo el elenco de remedios con los que cuenta el tercero para poder tutelar su interés, pero en este caso su interés será encontrar la protección mediante la tutela resarcitoria.(iv) El criterio de imputación

Dicho lo anterior, solo queda indi-car que el criterio de imputación, dentro de una responsabilidad contractual, es subjetivo derivado de la aplicación de la tesis de la garantía perfectamente aplicable al sistema jurídico peruano. Es decir, el falsus procurator responderá con el criterio de imputación dolo o culpa por no obtener la ratificación por parte del potencial representado.




Actualidad


Llegado a este punto, la culpa se ha-lla en el hecho que el supuesto represen-tante haya actuado con conocimiento de su actuación; es decir, que conocía su falta de representación cuando celebraba el negocio con el tercero, convirtiendo su actuación en una intencional o dolosa previendo la posibilidad de causar daño a otro. Desde la óptica de Trimarchi, el dolo debe ser entendido como la con-ciencia y la voluntad de causar el evento dañino147. Ahora bien, existe culpa, de acuerdo con Bianca, cuando existe una violación a la diligencia entendida en su mera función de modelo abstracto de conducta, como indicación del acto exactamente conforme a la apropiada regla técnica y jurídica148. En este caso, la actuación del supuesto representante cuando el mismo no tuvo la suficiente diligencia para detectar que la falta de los mismos pudiera ocasionar eventuales daños frente a terceros.(v) Otras hipótesis resarcibles

Con estos cuatro elementos se configuraría la responsabilidad civil del falsus procurator respecto del tercero contratante. En cuanto a la determina-ción de la responsabilidad del supuesto representante con el supuesto represen-tado, la única hipótesis en la cual no

147 Trimarchi, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18.a ed., Milán: Giuffrè, 1998, p. 136.

148 Bianca, Massimo, Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229, 2.a ed. Aggiornata, en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Roma-Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p. 415.

existiría tutela resarcitoria es cuando el representado conocía de la falta de poder por parte del pseudorepresen-tante y conociendo la falta del poder de representación. En este último caso, el tercero, quien resulta perjudicado podría demandar al supuesto representado, en vía de responsabilidad extracontractual, debido a que este último que conocía que el supuesto representante estaba actuando sin poder de representación y aun así permitió la actuación sin poder.

La última hipótesis en la cual el re-presentado puede reclamar tutela resar-citoria es cuando el tercero conocía de la actuación del pseudorepresentante que actuó sin poder. En este caso, si dicho acuerdo ocasionó un perjuicio sobre el representado, este último debe invocar la tutela resarcitoria a través del remedio de la responsabilidad civil extracontractual.

7. Conclusiones

Luego de este breve discurso sobre el fenómeno que ataca directamente la representación mediante la actuación de una persona sin poder, se resumirá un conjunto de remedios que asisten al tercero como parte agraviada por la actuación del falso representante:• La ratificación. Este remedio con-

siste en la declaración recepciticia del supuesto representante que acepta las consecuencias jurídicas de los negocios celebrados por dicho representante. En tal escenario, no acaecerá ningún elemento resarcible jurídicamente.



121Actualidad Civil

Doctrina práctica

• La ineficacia del negocio. Este re-medio se produce ipso facto desde el momento en que el falsus procurator actúa sin el poder de representación. De esta manera, se impide que se afecte la esfera jurídica del domi-nus, protegiendo potencialmente el patrimonio de esta persona de eventuales negocios o actos de di-sposición en virtud de lo establecido en el artículo 161 del Código Civil peruano.

• El derecho de separación contrac-tual. Este derecho le asiste a la parte afectada por la actuación del falso representante. En virtud a este derecho potestativo, la parte elige separarse del contrato, indepen-dientemente del derecho al pago del resarcimiento del daño que hubiere a lugar respecto del falso represen-tante. Es necesaria una precisión en este punto debido a que no es necesario que exista un acuerdo extintivo entre las partes, como ha pretendido un sector de la doctrina al afirmar que se trata de un caso de mutuo disenso al realizar una lectura literal del artículo 162 del Código Civil peruano.

• Resarcimiento del daño. Este reme-dio parte de la premisa que se ha incumplido la promesa del hecho de un tercero al tratar de obtener el remedio de la ratificación.Dicho lo anterior, solo queda indi-

car que el criterio de imputación, dentro de una responsabilidad contractual, es subjetivo. Es decir, el falsus procurator

responderá con el criterio de imputación de dolo o culpa. Llegado a este punto, la culpa se halla en el hecho de que el supuesto representante haya actuado con conocimiento de su actuación; es decir, conocía su falta de representación cuando celebraba el negocio con el ter-cero, convirtiendo así su actuación en una intencional o dolosa previendo la posibilidad de causar daño a otro.

Otra hipótesis en la cual el represen-tado puede reclamar la tutela resarci-toria es cuando el tercero conocía de la actuación del pseudorepresentante que actuó sin poder. En este caso, si tal acuerdo ocasionó un perjuicio so-bre el representado, este último debe invocar la tutela resarcitoria a través del remedio de la responsabilidad ci-vil extracontractual.

IMPORTANTE

A lo expuesto en línea arriba, se debe agregar que en el caso del supuesto representado, la única hipótesis en la cual no existiría tutela resarcitoria es cuando el representado conocía de la falta de poder por parte del pseudorepre-sentante y conociendo la falta del poder de representación. En este último caso, el tercero, quien resulta perjudicado, po-dría demandar al supuesto representado, en vía de responsabilidad extracontrac-tual, debido a que este último es quien conoce que el supuesto representante estaba actuando sin poder de representa-ción y que, aun así, permitió la actuación sin poder.




Actualidad


Otra hipótesis en la cual el repre-sentado puede reclamar la tutela resar-citoria es cuando el tercero conocía de la actuación del pseudorepresentante que actuó sin poder. En este caso, si tal acuerdo ocasionó un perjuicio sobre el representado, este último debe invocar la tutela resarcitoria a través del remedio de la responsabilidad civil extracontractual.

8. Referencias bibliográficasAlcaro, Francesco, “Promessa del fatto del ter-

zo”, en Enciclopedia del diritto, t. XXXVII, Milán: Giuffrè, 1988.

Asúa González, Clara, La culpa in contrahendo. Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos, Bilbao: Servicio editorial Universidad del País Vasco, 1989.

Barbero, Doménico, Sistema de derecho privado, t. I, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967.

Benatti, Francesco, La responsabilità precon-trattuale, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2012.

Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción del italiano al castellano por A. Martín Pérez, Granada: Comares, 2000.

Bianca, Massimo, Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229, 2.a ed. Aggiornata, en Commen-tario del Codice Civile, al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Roma-Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979.

Bianca, Massimo, Diritto civile, tomo 3: Il con-tratto, 2.a ed., Milán: Giuffrè, 2000.

Bianca, Massimo, Diritto civile, t. V, Ristampa. Milán: Giuffrè, 2011.

Bruscuglia Luciano y Alberto Giusti, “Ratifica (dir. priv.)”, en Enciclopedia del diritto, Mi-lán: Giuffrè, vol. XXXVIII, 1987.

Castronovo, Carlo, La nuova resposanbilità civile, 3.a ed., Milano: Giuffrè, 2006.

Castronovo, Carlo, Eclissi del Diritto Civile. Ristampa emendata. Milano: Giuffrè, 2012.

Cherubini, Maria Carla, La promessa del fatto del terzo, Milán: Giuffrè, 1992.

Cooter, Robert y Melvin Eisenberg, “Damages for breach of contract”, en California law review, vol. 73, n.º 5, Lima:1985.

De Cupis, Adriano, Il danno, 2.a ed., vol. I, Milán: Giuffrè, 1966.

De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro vii del Código Civil, 2.a ed., t. I, Lima: Palestra, 2007.

De Mauro, Antonio, “Responsabilità precon-trattuale in caso di conclusione del contrat-to”, en Fortinguerra Fabio; Sara Tommasi y Antonio De Mauro, La responsabilità precontrattuale, Padova: Casa Editrice An-tonio Milani-CEDAM, 2007.

De Nova, Giorgio, “La rappresentanza”, en Sacco, Rodolfo y Giorgio De Nova, Il Con-tratto, t. II, Ristampa. Turin: UTET, 1999.

Enneccerus, Ludwig; Theodor Kipp y Martin Wolff, Tratado de derecho civil, vol. II, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, t. II, Barcelona: Bosch, 1981.

Escobar Rozas, Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del artículo 207 del Código Civil peruano)”, en Themis, n.° 49, Lima: 2004.

Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurispruden-cial, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2010.

Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la respon-sabilidad civil, 7.a ed., Rodhas: Lima, 2013.

Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil, traducción del italiano a cargo de Nélvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, 2004.

Fischer, Hans Albrecht, Los daños civiles y su reparación, traducción del alemán con con-cordancias y un apéndice sobre el derecho español por de Wenceslao ROCES, Madrid: Editorial revista de derecho privado, 1928.

Flume, Werner, El negocio jurídico, 4.a ed. no mo-dificada, traducción por José María Miguel



123Actualidad Civil

Doctrina práctica

González y Esther Gómez Calle, Madrid: Fundación cultural del notario, 1998.

Forno Flórez, Hugo, “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, en Advocatus, n.° 3, Lima: 1992.

Francario, Luis, “I remedi. La representanza senza potere”, en Trattado di diritto privato diretto da Mario Bessone, t. VI, vol. XIII, Torino: Giappichelli, 2000.

Furgiuele, Giovanni, “Ratifica: I”, en Enciclo-pedia giuridica treccani, vol. XXVI, Roma: Istituto Poligrafico e Zecca dello stato, 1991.

Galgano, Francesco, El negocio jurídico, tra-ducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992.

Haro Seijas, José Juan, “¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la respon-sabilidad precontractual y la buena fe”, en Advocatus, n. º 7, Lima: 2002.

Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, traduc-ción al castellano de Jaime Santos Briz, t. I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958.

Larenz, Karl, Derecho civil: Parte general, tradu-cido por Miguel Izquierdo y Macías-Dicaria, Madrid: Editoriales Derecho Reunidas, 1978.

Larroumet, Christian, Teoría general del contra-to, vol. I, traducción de Jorge Guerrero R. Bogotá: Temis, 1993.

León Barandiarán, José, Comentarios al código civil peruano (Derecho de Obligaciones). Acto jurídico, 2.a ed., t. I, Buenos Aires: Ediar, 1954.

Le Tourneau, Philippe, “Mandat”, en Répertoire civil Dalloz, 4.a ed., París: Dalloz éditoriaux, 2011.

Le Tourneau, Philippe, La responsabilidad civil profesional, traducción de Javier Tamayo Jaramillo, 2.a ed., Bogotá: Legis, 2014.

Lehmann, Heinrich, Parte general, vol. I, traducción de la última edición alemana con notas de derecho español por José María Navas, Madrid: Revista jurídica de derecho privado, 1956.

León Hilario, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2.a ed., Lima: Jurista, 2007.

Markesinis, Basil; Hannes Unberath y Angus Johnston, The german law of contract: a comparative treatise, 2.a ed. revisada comple-tamente y actualizada, Oxford, Portland y Orengo: Hart Publishing, 2006.

Mazeaud, Henri y León Mazeaud, Lecciones de derecho civil. Los principales contratos (continuación). Parte tercera, traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962.

Medicus, Dieter, “Culpa in contrahendo”, en Rivista critica del diritto privato, Traducción al italiano al cuidado de Maria Rosaria Ma-rella, año II, n.º 3, 1984.

Mengoni, Luigi, Obbligazioni e negozio. Scritti II, Milan: Giuffrè, 2011.

Mirabelli, Giuseppe, “Dei Contratti in Gene-rale. Libro IV”, t. II, en Commentario del Codice Civile, a cura di Magistrati e Do-centi, Terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Turín: UTET, 1987.

Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios al artículo 1471”, en Código civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Gaceta Jurídica: Lima, 2004.

Morales Hervías, Rómulo, “Cometarios al artículo 1472”, en Código civil comentado, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2004.

Natoli, Ugo, La rappresentanza, Milán: Giuffré, 1977.

Natoli, Ugo, “Voce: Rappresentanza (dir. priv.)”, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVIII, Milán: Giuffrè, 1987.

Patti, Guido y Salvatore Patti, “Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Artt. 1337-1342”, en Il Codice civile – Commenta-rio diretto da Piero Schlesinger, Milán: Dott. Giuffrè, 1993.

Piotet, Paul, Culpa in contrahendo et res-ponsabilité précontractuelle en droit privé suisse, Berna:

Éditions Stæmpfli & Cie., 1963.Planiol, Marcel y Georges Ripert, Los contra-

tos civiles. Segunda parte, t. XI, La Habana Cultural, 1940.

Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al artí-culo 161 del Código Civil”, en Código Civil




Actualidad


Comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003.

Priori Posada, Giovanni, “Comentarios al artículo 162 del Código Civil”, en Có-digo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, t. VII, Lima: Gaceta Jurídica, 2003.

Romano, Francesco, La ratifica nel diritto priva-do, Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2015.

Roppo, Vincenzo, Il Contratto, 2.a ed., Milán: Giuffrè, 2011.

Scalisi, Vincenzo, “Inefficacia (dir. priv.)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Milán: Giuffrè, 1971.

Scalisi, Vincenzo, Il negozio giuridico, tra scienza e diritto positivo, Milán: Giuffrè, 1998.

Scognamiglio, Renato, Teoría general del contrato, traducción del italiano por Fer-nando Hinestrosa, 2.a ed., Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1996.

Scognamiglio, Renato, Contribución a la teoría del negocio jurídico, traducción y notas de Leysser L. León, Lima: Grijley, 2004.

Starck, Boris, Droit Civile. Obligations, t. II, 2.a ed., Paris: Librairies Techniques, 1986.

Trimarchi, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18.a ed., Milán: Giuffrè, 1998.

Vidal Ramírez, Fernando, “Título III repre-sentación”, en Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, t. IV, Okura: Lima. 1985.

Von Jhering, Rudolf, Culpa in contrahendo: ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traducción del alemán y notas de Federico Procchi, Nápoles: Jovane Editore, 2005.

Von Jhering, Rudolf, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur perfection gelangten verträgen. Recuperado de <goo.gl/yMXgZu>.

Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, traducción al alemán por Wayar Roces, edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Granda: Comares, 2007.

Zimmermann, Reinhard, The law of obligations. Roman Foundations of the Civilian Tra-dition, Oxford: Oxford University Press, 1992.



Los remedios en torno al fenómeno del falsus procurator ...

Documents

Transcript of Los remedios en torno al fenómeno del falsus procurator ...