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LOS DERECHOSDE LAS PERSONAS

DETENIDAS

FASCÍCULO 7

MÉXICO, 2003

PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA,ATENCIÓN A GRUPOS VULNERABLES

Y LOS DERECHOS HUMANOS

Primera edición: mayo, 2003ISBN: 970-644-296-0

© Comisión Nacionalde los Derechos HumanosPeriférico Sur 3469,esquina Luis Cabrera,Col. San Jerónimo Lídice,C. P. 10200, México, D. F.

Diseño de portada:Flavio López Alcocer

Impreso en México

Los fascículos que conforman esta colección son resultado del esfuerzo y dedicación del per-sonal de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por ello,deseo expresar mi agradecimiento a la licenciada Eréndida Peña Martínez, por haber coordi-nado el Ciclo de Conferencias y Mesas Redondas en el que se presentó todo este valiosomaterial; a la licenciada Sara Luz Gámiz Vargas, Jaime Soler Frost, Gonzalo María VélezEspinosa y Sonia María Esbrí Sánchez, por hacer brillar aún más los textos con su correcciónde estilo; a Patricia Wong Montoya, quien tuvo a su cargo la laboriosa captura de cada una delas ponencias, y finalmente, a la licenciada Consuelo Olvera, por su aporte en la conforma-ción y organización de estos fascículos.

Lic. Francisco Olguín Uribe,Secretario Ejecutivo

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CONTENIDO

Presentación ...................................................................................... 7

Introducción ...................................................................................... 11

Los derechos humanos de los detenidosSergio García Ramírez................................................................. 15

Mecanismos de defensa de los internosJorge Antonio Mirón Reyes.......................................................... 35

Prisión y derechos humanosAntonio Sánchez Galindo............................................................. 43

La privación legal de la libertad y los derechos humanosEmma Mendoza Bremauntz.......................................................... 51

Los derechos humanos y los menores infractoresIgnacio Carrillo Prieto................................................................. 63

Derechos humanos y penitenciarismo (algunas reflexiones)José Luis Musi Nahmias............................................................... 71

Teoría y práctica en las instituciones para menores infractoresElena Azaola G. ............................................................................ 75

Los derechos de los indígenas en prisiónÓscar Rodríguez Álvarez.............................................................. 83

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PRESENTACIÓN

El fin del siglo XX cierra un periodo de la historia de la humanidad queserá recordado por las guerras mundiales, los totalitarismos, la bombaatómica, la “guerra fría” y otras expresiones de violencia. Fue también enla segunda mitad de ese siglo cuando se configuró el nuevo orden mun-dial y se desarrolló con gran vigor el derecho internacional de los dere-chos humanos, pero estos logros no pudieron corregir la fragilidad de lapaz, el abuso a los más débiles y la falta de respeto a los derechos funda-mentales.

La persistencia de los fenómenos de violencia en este contexto se ori-ginan por distintos factores. Por un lado contemplamos actos de violen-cia ligados a factores culturales y políticos como la xenofobia, la intole-rancia religiosa y más recientemente el aumento del terrorismo. Por otrolado, persiste la violencia originada por situaciones de exclusión ymarginalidad social como el desempleo y la pobreza.

La violencia estructural ha afectado de manera alarmante a diversosgrupos de nuestra sociedad; sobre todo a aquellos colectivos humanos quepor sus características y condiciones se encuentra en situación de vulne-rabilidad.

Los grupos más desfavorecidos en un sistema que genera permanen-temente relaciones de desigualdad y exclusión son las mujeres, los indí-genas, las niñas y los niños, los presos y detenidos, los enfermos y pa-cientes, los migrantes, las personas de la tercera edad, los que viven conel VIH o padecen sida y las personas que tienen alguna discapacidad,entre otros.

Estos grupos sociales vulnerados por condiciones de pobreza, falta deoportunidades laborales, desigualdades sociales y económicas, inequi-dades de género, sufren la ausencia de oportunidades, lo que genera un

8 PRESENTACIÓN

círculo vicioso de marginación, así como la escasa posibilidad de parti-cipar y decidir en la estructura de una sociedad excluyente e inequitativa.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, preocupada por es-tos fenómenos, realizó durante el año 2000 el Ciclo de Conferencias yMesas Redondas tituladas “Prevención de la violencia, atención a gruposvulnerables y los derechos humanos”. En dicha actividad participaron másde 80 intelectuales mexicanos y extranjeros procedentes del mundo de laacademia, de las instituciones públicas y de las organizaciones socialespara compartir con nosotros, de manera generosa y desinteresada, lo mejorde su saber en esta materia, a fin de ofrecer alternativas de solución paramejorar las condiciones de vida digna de cada uno de los grupos en situa-ción de vulnerabilidad. Este ejercicio se vio enriquecido con la participa-ción de los asistentes a estas conferencias y mesas redondas, que genera-ron un proceso dialógico que permitió un intercambio respetuoso ytolerante de las ideas.

Como resultado de este proceso, este Organismo nacional tiene el gus-to de presentar nueve fascículos organizados de manera tal que cada unode ellos abordará la problemática específica de alguno de los grupos so-ciales que de manera más frecuente ven trastocados sus derechos fun-damentales:

• Los derechos de los pueblos indígenas.• Los derechos de las mujeres y los niños.• Los derechos de las personas de la tercera edad.• Los derechos de los pacientes.• Los derechos de los migrantes.• Los derechos de las personas con discapacidad.• Los derechos de las personas detenidas.• Los derechos de las personas con VIH y enfermos de sida.• Los derechos de las minorías religiosas.

Este valioso material es una obra colectiva, y por eso mismo refleja unagran pluralidad, pero sobre todo, aporta la mirada inteligente y crítica decada uno de sus autores. La diversidad de posturas permite abordar cadatema desde un enfoque multidisciplinario, por lo que el lector tendrá laposibilidad de acceder a una comprensión integral de las distintas problemá-ticas que padecen en materia de derechos humanos los grupos vulnerables.

PRESENTACIÓN 9

Por la calidad de los autores y el enfoque de derechos humanos de susexposiciones, todo aquel que acceda a estos fascículos encontrará uno delos mejores diagnósticos elaborados en nuestro país sobre la difícil situa-ción que padecen estos grupos.

La posibilidad de garantizar el reconocimiento pleno de los derechoshumanos de toda persona, independientemente de sus condiciones y ca-racterísticas, pasa necesariamente por el conocimiento y reconocimientode las distintas problemáticas, del análisis serio y acucioso de las mismas,y del compromiso ético y solidario de quienes estamos convencidos quepodemos modificar esta realidad transgresora, de que podemos y debemosrevertir los horrores cometidos en el siglo que recientemente concluyó:hasta aquí nuestro modesto aporte como tributo a los grupos vulnerables.

José Luis Soberanes Fernández,Presidente de la Comisión Nacional

de los Derechos Humanos

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INTRODUCCIÓN

Las personas encarceladas forman parte de la sociedad, pese a que estánprivadas de su libertad, sin embargo, esta condición no impide que con-serven la mayoría de sus derechos fundamentales. Esta actitud de defen-der la dignidad de la persona constituye un hito decisivo en la prevenciónde la criminalidad y en el fortalecimiento de la seguridad pública; por esoafirmamos que la noción de los derechos de los detenidos constituye elfundamento de toda política penal nacional, es decir, preventiva, que seinteresa por la seguridad pública y el bienestar de los ciudadanos, así comopor el respeto irrestricto de los derechos humanos.

Este fascículo está conformado por ocho magníficas contribuciones enlas que se privilegia el respeto de los derechos humanos de toda persona,independientemente que esté privada de su libertad por obra de la justiciapenal, ya sea en su carácter de prisión preventiva o el de la prisión punitiva.

Así, iniciamos con Sergio García Ramírez, quien reconoce en su texto“Los derechos humanos de los detenidos” que la justicia penal se ejercecon gran imperio, con gran fuerza y, en ocasiones, con gran violenciasobre las personas que han sido de alguna manera descalificadas previa-mente, a las que se tilda como responsables de un delito; lo sean o no,razón por la cual están sujetas a un procedimiento, y a las que se ve, porlo tanto, como enemigos sociales que reciben la mayor presión del Esta-do y de la sociedad.

José Antonio Mirón Reyes considera que la doctrina de los derechoshumanos en el ámbito carcelario no sólo no ha alcanzado su consolida-ción, sino que tiene escasas repercusiones en el campo de la protecciónde los derechos humanos de los internos. En su texto “Mecanismos de de-fensa de los internos”, Mirón Reyes considera que el derecho penal ennuestro sistema jurídico es considerado como un instrumento de represión

12 INTRODUCCIÓN

estatal, mediante el cual se pretende sancionar todas aquellas conductasque ponen en riesgo la llamada convivencia social.

“Prisión y derechos humanos” es el título de la contribución de Anto-nio Sánchez Galindo, quien hace un recorrido histórico de la institucióncarcelaria desde el siglo XIX hasta nuestros días. Para este autor, es en1871 cuando se estableció formalmente el sistema penitenciario en nuestropaís. En el siglo pasado, Porfirio Díaz inició la construcción de instala-ciones penitenciarias en las entidades federativas de Puebla, Jalisco y elDistrito Federal.

En la actualidad, la situación del sistema penitenciario es complejo, yaque atraviesa por problemas tales como la sobrepoblación, la corrupción,la escasez presupuestal, el deterioro del principio de legalidad, la viola-ción a los derechos humanos y el endurecimiento penal entre otros.

Emma Mendoza Bremauntz aborda dos aspectos específicos del ám-bito de las libertades, como son la libertad de tránsito y la libertad de elegirel lugar de residencia, dado que tienen expresa limitación en los instru-mentos internacionales, así como en la legislación interna. Bajo el títulode “La privación legal de la libertad y los derechos humanos”, nuestra au-tora expone que en nombre de la seguridad nacional y el orden público seimponen restricciones a estas dos libertades fundamentales del ser huma-no, mismas que están previstas en el ordenamiento legal, poniendo enentredicho términos como legitimidad y legalidad.

A su vez, Ignacio Carrillo Prieto afirma que en el México contempo-ráneo, se ha puesto especial énfasis en la protección de los derechos hu-manos y en el respeto irrestricto de las garantías individuales, lo que seha visto reflejado en la actuación de los Organismos Públicos de Protec-ción y Derechos Humanos. En su texto “Los derechos humanos y losmenores infractores” explica que los menores infractores no han queda-do ajenos a esta nueva tendencia de protección de derechos y garantías,por ello, el antiguo sistema tutelar ha experimentado modificaciones quefavorecen el reconocimiento de principios universales que consagranderechos básicos para los menores de edad.

José Luis Musi Nahmias aborda el tema “Derechos humanos y peni-tenciarismo (algunas reflexiones)”. Según el autor, los derechos humanosno pueden convertirse en expresiones teóricas, sino en instrumentos rea-les, profundamente vivenciales, por lo que recomienda aplicar un siste-ma de derechos en los espacios penitenciarios.

INTRODUCCIÓN 13

Para Elena Azaola G., el debate sobre la pertinencia del modelo tutelar,y el otro, el garantista, ha acaparado la atención en los últimos 10 años.Esta polémica ha entrampado la discusión y ha conducido a callejones sinsalida, en la medida en que se discute más acerca de las etiquetas y mu-cho menos en torno a los contenidos y los problemas de fondo. En su texto“Teoría y práctica en las instituciones para menores infractores”, exponealgunos puntos de vista acerca de los paradigmas que se disputan el de-monio del campo de la justicia de menores, y por otro lado, explica la in-cidencia que éstos tienen sobre la practica de las instituciones para me-nores infractores.

Por último, Óscar Rodríguez Álvarez, en su artículo “Los derechos delos indígenas en prisión”, plantea algunos antecedentes de la prisión enMéxico, el marco jurídico del sistema penitenciario mexicano, para pos-teriormente describir la problemática del indígena a partir de su detención.

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LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS DETENIDOS*

Sergio García Ramírez**

Cuando los derechos humanos, por una parte, y la reclusión, por la otra,entran en contacto, nos encontramos en una de las áreas más complejasy críticas para la aplicación de aquéllos. Difícilmente habría un espaciomás complicado, más azaroso, más arriesgado para los derechos huma-nos que aquél en el que entran en la dialéctica la justicia penal y el indi-viduo. Es verdad que éstos se encuentran en riesgo en cualquier contactoentre el particular y la administración pública, entre el ciudadano y elgobernante, pero lo es más todavía que ese peligro crece desmesurada-mente cuando se trata de la justicia penal, que se vuelca sobre los sujetosa los que llamamos detenidos.

La justicia penal se ejerce con gran imperio, con gran majestad, congran fuerza y, en ocasiones, con enorme violencia sobre personas que hansido de alguna manera descalificadas previamente, a las que se tilda comoresponsables de un delito, lo sean o no, razón por la cual están sujetas aun procedimiento, y a las que se ve, por lo tanto, como enemigos socia-les que reciben la mayor presión del Estado y de la sociedad. Los pensa-mientos de misericordia, ya no se diga de justicia, se retraen considera-blemente cuando se trata de delincuentes o de personas a las que la propiasociedad considera sus enemigos. No se estima como tal al trabajador quereclama sus derechos laborales ni, por supuesto, al joven que reclama susderechos educativos. Pero el rotulado como delincuente que reclama cier-tos derechos, no deja de ser, ante los ojos de la sociedad, un enemigopeligroso que la ha ofendido y cuyos derechos humanos, por lo tanto,

* Versión grabada y revisada de la conferencia sustentada el 7 de septiembre del 2000 enla CNDH, Ciudad de México.

** Consejero consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

16 SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

deben verse con cierta cautela, reticencia, o con un sentido reduccionistay restrictivo, no con el sentido amplio y generoso con el que pueden ana-lizarse los derechos de los demás ciudadanos. De ahí que sean tan com-plicados el abordaje y el manejo de los derechos de los detenidos.

Me referiré a las dos grandes vertientes de la privación de la libertadpor obra de la justicia penal, a saber: de una parte, la prisión preventiva,que tiene que ver con el indiciado, el inculpado, el sujeto a proceso, yde la otra, la presión punitiva que sufre el condenado, el sentenciado,cuando no es impuesta ya como medida de cautela, que es la prisión pre-ventiva, sino como una consecuencia jurídica, social, política, moral deldelito cometido, que se supone ha quedado claramente establecido y, porlo tanto, reclama la aplicación de una pena, consecuencia jurídica deldelito. Junto con la referencia a ambas vertientes intentaré una clasifi-cación de las reglas recogidas con más frecuencia en el constitucio-nalismo reciente, particularmente el latinoamericano, a propósito de losdetenidos.

¿Qué es la prisión preventiva? Es de suyo una institución cuestionabley cuestionada. Ya decía Beccaria, en su obra clásica, un par de siglos atrás,que la preventiva es una pena que se anticipa a la pena misma. Se castigapara ver si se debe castigar; se recluye para ver si se debe recluir; se res-tringe un derecho para ver si se deben restringir los demás, y justamenteel derecho que se afecta es el que atañe a la libertad. He ahí, pues, la enor-me paradoja de la prisión preventiva: pena que se anticipa a la pena.

Por eso, debe entenderse que la prisión preventiva no ha de ser regla,sino excepción. Es propio del sistema inquisitivo, desacreditado históricay éticamente, utilizarla con profusión, encarcelando mientras se desarro-lla el proceso. Sin embargo, el régimen acusatorio, el régimen mixto, lossistemas procesales más recientes, más modernos, mejor trabajados bajoel imperativo de los derechos humanos, ya no recogen la prisión preven-tiva a modo de regla, sino como una excepción lamentable y dolorosa quese quisiera disminuir.

El procedimiento penal se encuentra gobernado, actualmente, por unapresunción de inocencia que se contrapone a la antigua presunción deculpabilidad que justificó tantos abusos y saqueos de los derechos indi-viduales. Esta presunción de inocencia ha sido estampada en muchosordenamientos, nacionales e internacionales (declaraciones, tratados,convenios, pactos, etcétera). Sin embargo, no deja de ser una presunción

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS DETENIDOS 17

paradójica, porque, finalmente, aun cuando quisiéramos tratar al inculpadocomo a un inocente, de hecho no le tratamos así. La prisión preventiva esla mejor muestra de ello. Evidentemente, a un presunto inocente no se lerecluye, no se le priva de la libertad. Solamente se trata así a un presuntoculpable. No obstante, el hecho es que no se ha podido encontrar, hastael momento, por más esfuerzos realizados, por más benevolencia utilizada,por más racionalidad empleada, un sucedáneo suficientemente persuasi-vo y eficaz de la prisión preventiva, y la seguimos aplicando de buena ode mala gana y, diríamos, con profusión.

Al menos, señalan los tratadistas y estudiosos de estos temas, habrá queaplicar la prisión preventiva bajo un principio amplio de proporcionali-dad. Si la vamos a aceptar, si vamos a aceptar lo que parece inadmisible,si vamos a mantener una institución que a primera vista parece y es injusta,por lo menos hagámoslo con una regla de proporcionalidad que evite eluso terrible, excesivo y desmesurado de algo que sabemos injusto.

Asegurémonos, primero, de que la prisión preventiva sea necesariaen términos generales, pero también lo sea en el caso concreto, y paraello recurramos al principio de intervención penal mínima del Estadoy de última ratio de las medidas punitivas. Que la prisión preventiva ver-daderamente se requiera en el caso concreto, implica que éste sólo sepueda manejar con prisión preventiva. Si lo podemos hacer de algunaotra manera, con libertad total o con libertad provisional bajo caución,por ejemplo, preferiremos estas otras formas de retener al sujeto o deconfiar en él y asegurar su presencia en el juicio. Segundo, veamos quedicha prisión sea realmente el medio idóneo para contrarrestar el peli-gro que tratamos de evitar, es decir, que el sujeto se sustraiga a la ac-ción de la justicia; que pueda incurrir en nuevos delitos, o que presio-ne, ejerza amenaza o intimide a quienes participan en el juzgamiento:el juez, el acusador, los testigos, los peritos. Asegurémonos de que seaun medio idóneo para ello y de que no existan otros mecanismos másconfiables para obtener el mismo resultado. Y, finalmente, tratemos deque sea proporcional en sentido estricto, tomando en cuenta la suerte queespera al sujeto.

Hay un precepto que me parece elocuente sobre este último punto, quees el artículo 238, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de CostaRica. Este país, tan desarrollado en sus instituciones jurídicas y en susconcepciones sobre los derechos humanos, estableció en aquella norma


que la privación de libertad durante el procedimiento deberá ser propor-cional a la pena que pudiera imponerse en el caso. Si dicha pena, por ejem-plo, no es privativa de libertad, la preventiva puede sustituirse por otramedida cautelar que tampoco lo sea, y si lo es, debe traer consigo unaretención de corto tiempo; mal haríamos en aplicar, en el primer caso,prisión preventiva, y en el segundo, una prisión preventiva prolongada,que incluso pudiera exceder los límites de la prisión punitiva que aguar-da al sujeto en el caso de que sea declarado culpable.

Todo esto forma parte de la filosofía moderna sobre la prisión preven-tiva y ha sido recogido por Naciones Unidas en diversas reglas, principiosy declaraciones; particularmente las emanadas, hace ya algunos años, delOctavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-tamiento del Delincuente.

La operación de la prisión preventiva genera el fenómeno del preso sincondena: la muy frecuente presencia en las cárceles, no solamente lasmexicanas, sino las del mundo entero, de reclusos que están ahí en espe-ra de ser sentenciados, de que se les juzgue o incluso, en ocasiones, de quese les abra proceso.

Este fenómeno del preso sin condena tiene mucho que ver, por supues-to, con el sistema procesal que se aplica en cada país. Se ha visto que lossistemas procesales provenientes de la tradición continental europea —ala que pertenecen, por cierto, tanto los procedimientos penales mexica-nos como la mayoría de los utilizados en la parte meridional de nuestrocontinente—, por sus ritos y tipos de actuaciones, medios probatorios yrecursos, alientan o permiten más que los otros sistemas, los de ascenden-cia anglosajona, la multiplicación de los presos sin condena. Con ciertafrecuencia el número de éstos es tan grande que llega a ser mayor que elde los presos condenados, esto es, de quienes están recluidos en virtud deuna sentencia.

En nuestro país, según los datos de la CNDH y de la Secretaría de Go-bernación, el número de presos sin condena ha disminuido relativamen-te, sobre todo en el orden judicial federal. La realidad es que el procedi-miento penal federal fluye con más celeridad, y en este sentido con mayorjusticia, que el procedimiento penal del orden común. Aún son muchoslos presos sin condena por delitos del orden común, mientras son cada vezmenos, aunque todavía sea significativo su número, los sujetos a proce-dimientos del orden federal.


Evidentemente, aumenta el número de los presos sin condena en lamedida en que las leyes se modifican, las sanciones se vuelven más se-veras y, como es el caso de nuestro país, se agregan delitos al catálogoinfinito de los calificados como graves, cuya presunta comisión impideconceder al inculpado la libertad provisional.

En algunas ciudades se ha utilizado la prisión preventiva como mediopara contener a la delincuencia. En Nueva York, por ejemplo, una ciudada la que se cita como ejemplo de saneamiento criminal o de reducción delos índices de criminalidad, algunos analistas de este fenómeno dicen:“Procuramos tener a los infractores, presuntos o sentenciados, en las pri-siones. A ustedes parece gustarles que estén en las calles disfrutando delibertad, absoluta o provisional. Nosotros preferimos que estén en lascalles los hombres honrados y los infractores o presuntos infractores enlas cárceles.”

Esta filosofía llena las prisiones de presos, tanto sin condena comocondenados.

Veamos ahora la otra vertiente: la prisión sancionadora. Sabemos bienque la prisión preventiva apareció primero que aquélla, en términos ge-nerales, en el derecho romano y después en el derecho medieval españole italiano: no para escarmentar los yerros, decían las Siete Partidas, sinopara contener a los criminales mientras son juzgados. La prisión puniti-va, la privación de libertad como castigo y no como cautela, es más denuestro tiempo, sin que sea moderna. Data del final del medievo y el prin-cipio del Renacimiento, se inspire, de alguna manera, en la vida de losmonasterios y en medidas dispuestas por el derecho canónico. Se ha di-cho que la prisión es una especie de monasterio involuntario. El enclaus-tramiento voluntario es el estado de la vida religiosa, el encierro involun-tario y represivo es el estado del infractor que se ve sometido a un procesoy después a una condena por el delito perpetrado.

Cuando surge la prisión como medio de sanción, la gran pregunta quese formula, la misma que se ha hecho la filosofía penal en todos los tiem-pos, sea frente a la prisión, que es la nueva pena, sea frente a las sancio-nes tradicionales, es decir, la pena de muerte y otras de carácter humillan-te, aflictivo y doloroso, es: ¿para qué sirven las penas?

Esta pregunta admite diversas respuestas. Toda la historia del derechopenal se ha tejido en torno a ellas y al concepto del delito. Veamos algu-nas de las finalidades que se quiere atender por medio de la prisión.


1. La prisión primitiva sirve para retribuir; es una reacción frente aldelito cometido; se incurre en una hipótesis punible y se aplica, me-cánicamente, una punición. Esta es una concepción estrictamentejurídica, y por cierto, contrariamente a lo que se suele suponer, noes por fuerza brutal ni desmesurada, porque la retribución tambiéndebe ser proporcional a la falta cometida. La pena taliónica, final-mente, tiene la virtud o la ventaja, si alguna tiene, de que estableceuna proporción entre el delito cometido y la medida que se aplica enconsecuencia: no es vida por ojo, sino ojo por ojo, diente por dien-te. Esto también es aplicable a la prisión. La cuantía de la prisióndebe guardar proporción con el delito que se ha cometido; no seríarazonable aplicar una prisión muy prolongada por una falta leve opor un delito ligero; en cambio, sí lo sería por una falta considera-ble o por un delito muy grave.

2. La intimidación es uno de los objetivos más socorridos de la pena;se encuentra, incluso, en la literatura clásica, en la obra de Beccaria,a la cual ya he hecho referencia. Es quizá la más injusta de las fina-lidades de la prisión en el caso concreto, porque se castiga paraamedrentar, pero no a quien ha delinquido, sino a la sociedad, comouna medida de prevención general, a fin de que los demás no delin-can. Se aplica a alguien un castigo no tanto por lo que hizo, sino paraque los demás no hagan algo que se quiere prevenir o evitar. Enconsecuencia, ese castigo puede llegar a ser desmesurado para lafalta cometida, aunque razonable para evitar que otros encierran enuna falta semejante. Esta es una de las doctrinas que colocan en ma-yor riesgo a los derechos humanos, en especial cuando se trata de lapena privativa de la libertad.

3. El objetivo de la privación de la libertad es expiar las faltas o cul-pas. Esta doctrina expiatoria, socrática y platónica, tiene una virtudmoral, una “eficacia química”: “La pena es la medicina del alma”,dijo Platón; el alma se cura de las faltas que ha cometido aplicandouna pena.

4. La contención: la prisión sirve para detener, contener o mantener abuen recaudo a los delincuentes, a los individuos agresivos, y preser-var así a los ciudadanos pacíficos e inocentes. Siguiendo esta doctri-na podríamos confinar en prisión a cualquiera que hubiese cometidouna falta, simplemente para tranquilidad del resto de los ciudadanos.


5. Quizá la más reciente de las teorías, y una de las más interesantes,pero también colmada de peligros para el individuo, es la que pos-tula la readaptación social del condenado: un fin contemporáneo quecombina aspectos políticos, jurídicos, morales y terapeúticos. Prime-ro es necesario definir qué es la readaptación. Nos hemos acostum-brado a reconocer que ésta, prevista en el Artículo 18 de nuestraConstitución, es hoy el fin natural de la pena, y que es benigna obenévola per se, pero la idea de readaptación, rehabilitación, recu-peración, repersonalización o conversión, tiene sus riesgos. Una cosaes colocar a alguien en prisión, privarle de la libertad para instruir-lo, suplir sus deficiencias, curarlo si está enfermo, darle aptitud la-boral si no la tiene, y otra cosa es, y también ocurre, recluirlo paraconvertirlo o transformarlo. Si extremamos esta pretensión modifi-caremos la prisión y la destinaremos al lavado cerebral de los pre-sos, que arrojaría como producto a dóciles ciudadanos, si es que aeso se le puede llamar ciudadano. Por ello los términos de readap-tación, rehabilitación, transformación o regeneración son resbaladi-zos. La readaptación social puede llevar al mejor de los destinos, perotambién a algunos de los peores.

En nuestras constituciones, el tema de la prisión fue acogido en dosseries de normas que son familiares para quienes se ocupan de las cues-tiones inherentes a los derechos humanos, a saber: las de primera y las desegunda generación.

De primera generación son las normas humanitarias que obligan alEstado a retraerse, contenerse, no hacer, respetar, preservar, proteger;normas dictadas para que las prisiones o las cárceles sean dignas, deco-rosas, no se hostilice demasiado al preso, no se quebranten innecesaria-mente otros derechos, además del derecho a la libertad. Se dispone cier-ta benevolencia, piedad, condescendencia con los reclusos. Éstas sonnormas que abundan en los textos constitucionales, sobre todo en los másantiguos, aunque los más modernos las retienen.

La segunda generación de los derechos carcelarios, o de derechos hu-manos si entendemos que aquí está entrañada también la existencia dealgunos de éstos, tiene que ver con una acción del Estado: que éste apro-veche el periodo de reclusión para algo más que mantener al individuoprivado de su libertad, que lo aproveche con un designio finalista: readap-


tar. El Estado tiene un poder de readaptación, rehabilitación, tutela, so-bre todo cuando se trata de menores infractores, pero también cuandovienen al caso los adultos delincuentes. Entonces, en las normas de segun-da generación ya no hablamos sólo de trato, sino de tratamiento, con susventajas y desventajas, sus riesgos y posibilidades.

Veamos algunas normas para ilustrar esta situación. En Argentina, cuyaConstitución es una de las más antiguas de nuestra América, el Artículo18 dice: “Las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridady no para castigo de los reos detenidos en ellas.” Y en Uruguay, el pre-cepto 26 de la Constitución establece: “En ningún caso se permitirá quelas cárceles sirvan para mortificar y sí sólo para asegurar a los procesa-dos y penados.” Son normas de primera generación, humanitarias,benevolentes, cuya letra recuerda casi el texto de las Siete Partidas: “Noestán dadas las prisiones para causar enemiga a los presos, ni para morti-ficarlos, sino para mantenerlos en buena custodia mientras son juzgados”.Eso decían, poco más o menos, las disposiciones sobre la prisión en laSéptima Partida.

Luego figuran las otras normas, más abundantes, finalistas, que seasientan en múltiples constituciones modernas, en varias posteriores a laprimera guerra, y desde luego en la Constitución mexicana y en muchassurgidas tras el fin de la segunda guerra, cuando se anima una nueva eta-pa de la evolución constitucional.

En España, en la Constitución del 78, un texto muy estimable y esti-mado, se previene que las penas privativas de libertad son para reeduca-ción y reinserción social. En Italia, en la Constitución del 47, inmediata-mente posterior a la conclusión de la segunda guerra, se afirma que laspenas son para readaptación del condenado. En Ecuador, el régimen pe-nal sirve para reeducar, rehabilitar y reintegrar socialmente. En México,nuestro sistema penal fue establecido en 1917 para la regeneración deldelincuente, y a partir de 1964 para su readaptación social. En Panamá,el sistema penitenciario está fundado en principios de seguridad, rehabi-litación y defensa social. En Paraguay, en Uruguay, en muchos otrospaíses, hay una amplia recepción de las normas de segunda generación,de carácter finalista.

En algunos de los textos más avanzados y elaborados, entre aquellosque incorporan una mayor preocupación por los valores, los bienes jurí-dicos, y por una relación puntual y detallada entre el Estado y el indivi-


duo, se agregan a estas disposiciones y pretensiones reeducadoras yreadaptadoras algunos derechos adicionales. La Constitución española es,en ese sentido, interesante y aleccionadora; agrega a la reeducación y ala readaptación los derechos fundamentales constitucionales no expresa-mente limitados por la sentencia, como trabajo remunerado, beneficios dela seguridad social, acceso a la cultura, desarrollo integral de la persona-lidad. Tenemos aquí un concepto de derechos humanos aplicado a losdetenidos mucho más rico que los tradicionalmente previstos en la ma-yoría de las constituciones.

Otros textos fundamentales, en su parte relativa a derechos humanos,garantías o derechos públicos subjetivos, como queramos llamar a estasfacultades o prerrogativas del ser humano, se refieren al otro tema delbinomio sancionador: las medidas de seguridad. En la evolución de lossistemas penales hay dos parejas que son el delito y la pena, por una par-te, y la peligrosidad o situación de riesgo, con su correspondiente medi-da de seguridad, por la otra. Lo primero queda firmemente asentado; losegundo se halla siempre sujeto a controversia. Algunos textos constitu-cionales se refieren también a medidas de seguridad que tienen que vercon el tema de la detención y la privación de libertad, pero ya no comopunición, sino como aseguramiento en la hipótesis de sujetos que puedenser concebidos como peligrosos.

La Constitución española también recoge medidas de seguridad con eldesignio de reeducar y reinsertar socialmente; la italiana, que fue la pri-mera en referirse a esta materia, habla de medidas de seguridad sólo encasos previstos por la ley, es decir, consagra el principio de legalidad. Estoes muy importante tratándose de las medidas de seguridad. Estamos acos-tumbrados, por supuesto, al principio de legalidad penal: no hay delito nipena sin ley que los prevenga, pero no estamos igualmente familiariza-dos con este principio en materia de medidas de seguridad. En la historiareciente del derecho, ha habido incursiones de la administración en elámbito de los derechos del particular, so pretexto de peligrosidad, sinatenerse al principio de legalidad, simplemente mediante reglamentos, quetienen otro rango jurídico. En Italia se asegura el principio de legalidadpara medidas de seguridad. En El Salvador se habla también de medidasreeducativas o de readaptación para quienes por su actividad antisocial,inmoral o dañosa —he aquí conceptos “peligrosos”—, revelen un estadode peligro y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad y los individuos.


Hoy día, uno de los conjuntos internacionales más interesantes de nor-mas aplicables a estas cuestiones es el constituido por las reglas mínimasde las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento delos Delincuentes, de 1955, expedidas en ese año por el Congreso de Na-ciones Unidas sobre esta especialidad y posteriormente enriquecidas conotras declaraciones, principios o disposiciones, que concurren a integrarel catálogo de instrumentos protectores del detenido.

Pasemos ahora a las reglas generales a propósito de la detención que sedesprenden de nuestras constituciones, sobre todo las de América Latina.

Recordemos qué es una Constitución: espacio normativo en el que seacogen las decisiones políticas fundamentales. Estas no tienen que versolamente, aunque así haya sido en el origen, con la estructura del Esta-do, la forma de distribuir los poderes o de moderarlos, sino especialmen-te —y creo que ésa es la raíz de una Constitución— con los derechos delindividuo, la relación entre éste y el poder público —lo cual, a mi modode ver, es lo que justifica finalmente tanto a la sociedad como a la Cons-titución. Esta última establece los patrones de más alto rango que gobier-nan la detención y la restricción de los derechos en general.

Entre las decisiones políticas fundamentales figura, ante todo, la pre-servación del ser humano, según lo establecen algunas normas de la Cons-titución de manera explícita y el resto del articulado constitucional, im-plícitamente. Esa protección se vincula con la división de poderes; lasdisposiciones sobre la distribución de planos de gobierno; las tutela a tra-vés de procedimientos que contienen al Estado como el habeas corpus oel juicio de amparo; el control jurisdiccional de los actos de autoridad, yla democracia, otra decisión política fundamental de una nación moder-na. Desde luego, la Constitución mexicana tiene que ver con el bienestar,los derechos, el horizonte y la realización de los seres humanos. La leysuprema, en su conjunto, constituye el marco de los derechos humanos,porque la asociación política, como dijo la declaración francesa de 1789,se instituye para la protección de los derechos del ser humano, sus facul-tades naturales, inalienables, imprescriptibles.

La Constitución tiene carácter normativo, por supuesto. Hemos trascen-dido la etapa en la que se consideró que era programática, es decir, unadeclaración de principios cuyos contenidos fijaban horizontes a alcanzarpor parte del Estado y de la sociedad. Ahora entendemos que la Consti-tución es la norma de normas, la primera de las normas, que tiene efica-


cia jurídica y es vinculante para el Estado, pero también para los indivi-duos —algunos textos constitucionales, como el portugués o el español,así lo dicen con toda claridad. Todas estas disposiciones, estos derechos,obligan al Estado a expedir leyes que recojan obligaciones vinculantespara el poder público. La Constitución misma es vinculante y, por lo tan-to, genera en favor de las personas derechos que son verdaderamente ta-les, exigibles y reclamables mediante los procedimientos de carácter ad-ministrativo o jurisdiccional que la propia Constitución previene. Éste esel aparato constitucional que protege al ser humano, su escudo constitu-cional, y dentro de él se encuentran previstos los derechos de los deteni-dos y las disposiciones sobre prisión preventiva, analizados en primertérmino, y acerca de prisión punitiva, el segundo de los asuntos tratados.

Desde luego, no todas las constituciones se refieren a esta materia conla misma abundancia o detalle. Hay constituciones escuetas —como ensu momento lo fue, extraordinariamente, la de los Estados Unidos, hastala incorporación de las primeras enmiendas—; lo son, entre las cartas mo-dernas, la francesa y la alemana, que contienen breves catálogos que sonla quintaesencia de la organización del Estado y de los derechos de losindividuos. Hay otras sumamente detalladas, con un articulado prolijo. Lamexicana es una de éstas, pero no, ciertamente, de las más extensas; lashay que duplican o triplican el articulado de la nuestra y desglosan congran detalle los derechos de los particulares y, entre ellos, los derechos delos detenidos. Hagamos una revisión sucinta de este catálogo.

La prisión está sujeta a una definición central e histórica. Hoy día, laprisión, la detención, la privación de libertad, la situación de detenido,tienen que ver solamente con la perpetración de delitos, ya no con otrogénero de ilícitos o de incumplimiento de obligaciones nos parece obvioque así sea, pero durante largo tiempo, como relatan las crónicas sobre eldesarrollo de las cárceles, la prisión se aplicó también a los deudores pordiversos conceptos: a los fallidos; a los quebrados, no necesariamentefraudulentos, y a los deudores en general. La obra de Howard, por ejem-plo, considerada clásica, sobre la situación de las prisiones al final del sigloXVIII en Inglaterra y en Gales resulta conmovedora; desborda narracio-nes, explicaciones, datos, estadísticas sobre la presencia de los deudoresen las cárceles. Hoy día, un principio básico resuelve: no hay prisión pordeudas. La prisión es únicamente la consecuencia de conductos puniblesde materia penal, esto es, delitos, y enlaza con investigaciones, procesos


y condenas. Éstos son los títulos constitucionalmente previstos para quesea posible y legítimo aplicar una prisión. Ésta es ya una regla del dere-cho constitucional universal.

En las constituciones se advierte además la presencia del principio deintervención penal mínima. Existe una tendencia constitucional restrictivade la pena en general, que modera el sistema punitivo y, por supuesto,como reflejo de ello, el uso de la prisión. En algunas constituciones, cier-tamente no la mayoría de ellas, hay presencia de la pena de muerte. Sinembargo cuando se aborda el tema de la represión del delito se hace concierta contención o moderación que refleja el llamado derecho penal de-mocrático, frecuentemente recogido en estos ordenamientos. Esa ten-dencia no siempre resulta bien servida por el desarrollo secundario. Po-dríamos decir que la legislación mexicana es un buen ejemplo de ciertainconsecuencia, pues nuestra Constitución milita en favor de la readap-tación social; no tiene simpatía por la pena privativa de libertad y cuan-do se refiere a la prisión, trata de que sea moderada.

Hay, pues, un diseño penal constitucional de corte democrático yrestrictivo, basado en el principio de intervención mínima y moderacióndel aparato punitivo. Esto no se traduce fielmente en la legislación se-cundaria, sin que ello quiera decir que contravenga la letra de la Consti-tución, pero no es del todo consecuente con su espíritu cuando multiplicapenas, desmesura la duración de éstas, particularmente de las restrictivasde libertad, y transforma la benevolencia o racionalidad de la prisión de-seada aparentemente por la Constitución, en punición severa dentro de lalegislación secundaria. Esto establece, pues, una diferencia que puedellegar a ser francamente incongruencia entre el texto constitucional y lostextos secundarios. No me refiero únicamente a México en esta relacióny en esta crítica, pero la legislación de nuestro país es un buen caso parala reflexión de los constitucionalistas, penalistas, políticos y sociólogosque se ocupan de los temas penales y penitenciarios.

La detención y la privación de libertad deben apoyarse en un razona-ble y suficiente sustento inculpatorio, es decir, están prohibidas las pes-quisas y las detenciones para ver si se ha delinquido; debe estar claro quese detiene cuando y porque se ha delinquido, al menos cuando hay ele-mentos suficientes para suponer que alguien ha cometido un delito. Estose relaciona con esa máxima muy socorrida y mencionada, obviamenteno en nuestra ley, pero sí en nuestra práctica, de que se investiga para


detener y no se detiene para investigar. Máxima que es otra de nuestrasilusiones del procedimiento penal, en el que difícilmente podría campearde manera absoluta, pues el enunciado de nuestra Constitución —modi-ficado en 1993 en aquella famosa reforma de ese año crucial en que cul-minaron muchas de las mejores tendencias y se iniciaron otras de laspeores del penalismo constitucional— establece la posibilidad de que elMinisterio Público retenga al detenido, en ciertos casos, hasta por 48horas, plazo que puede duplicarse cuando se trate de delincuencia orga-nizada. En general, este enunciado reciente es visto con naturalidad porla crítica. Me sumo a esta visión; me parece una modificación razonable,no irracional, pero convengamos en que, siendo razonable este plazode detención acotada que puede decretar el Ministerio Público, pone demanifiesto que se está deteniendo para concluir una averiguación y noporque ya haya sido concluida. Así las cosas, también aquí caemos en unacontradicción.

La detención debe sujetarse a la ley. Hay un principio de legalidad enel tema de la detención, lo mismo preventiva que punitiva. Pero al hablarde la ley tenemos primero que desentrañar qué cosa es la ley, y para ellodebemos explorar los criterios nacionales e internacionales al respecto.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado en es-tablecer a qué se llama ley. Al analizar la Convención Americana sobreDerechos Humanos, ese Tribunal ha considerado que ley significa normajurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órga-nos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente ele-gidos, y elaborada según el procedimiento establecido por la constituciónpara la formación de las leyes.

Así, ley no es necesariamente todo aquello a lo que se califica comotal; es algo mucho más complejo; implica; mayor exigencia de la quepudiera sugerir una definición tradicional. Por lo tanto, es importante saberque cuando hablamos de un principio de legalidad —si reflexionamos eneste principio de legalidad a la luz de los criterios, las doctrinas, la juris-prudencia internacional— debemos reconocer como ley sólo al ordena-miento general congruente con el sistema democrático, expedido de acuer-do con ciertas normas constitucionalmente previstas. No es verdadera leysimplemente aquello que se califica como tal, aunque en algunos sistemasjurídicos se hable de decreto-ley o de ley, cuando en el fondo se trata denormas expedidas en situaciones de emergencia por gobiernos que no son


esencialmente democráticos y por autoridades que no son necesariamenteel Poder Legislativo, sino el Ejecutivo. Rechazaríamos, así, que esasnormas sean el adecuado fundamento de una detención, preventiva opunitiva.

La detención también debe provenir de la orden de una autoridadfacultada para adoptar medidas de este carácter. En algunas constitucio-nes se habla simplemente de autoridad competente; en otras, de autoridada secas; en algunas más, de autoridad jurisdiccional o de autoridad juris-diccional competente, y hay casos en que se establecen salvedades, porejemplo, en favor de las autoridades administrativas. En el panoramageneral se alude a la expedición de estas órdenes por una autoridad com-petente. Hay excepciones, sin embargo, que son bien conocidas en elconstitucionalismo moderno. Una de ellas, la más extendida, es laflagrancia. No se requiere de una orden de autoridad, competente paradetener a un sujeto cuando el delito es flagrante, es decir, cuando es ac-tual y evidente; en esos supuestos, cualquiera puede detener, sea unaautoridad administrativa o de otro tipo, sea un particular.

El sustento formal de la detención debe ser una orden escrita. No bastala orden verbal de la autoridad competente fundada en la ley. Algunas cons-tituciones establecen que además de la orden escrita de la autoridad com-petente, los responsables de la detención deben presentar identificación.Quedan prohibidos los malos tratos, la tortura y la coacción innecesaria. Ladetención debe ser una privación de la libertad, y nada más que eso. Nodebe entrañar, salvo en casos de resistencia, un mal tratamiento adicio-nal a la pura y simple privación de libertad por breve plazo y con entregaa la autoridad judicial. También es muy importante esta norma del breveplazo para la detención y de la pronta entrega a la autoridad judicial queva a conocer el proceso que se inicia a raíz de los hechos delictuosos su-puestamente cometidos.

En este aspecto nos enfrentamos igualmente a una serie de regulacio-nes de carácter especial, e incluso excepcional, para lidiar con fenóme-nos de criminalidad moderna que son sumamente graves o lesivos: con-cretamente, el terrorismo y, en algunos lugares, el tráfico ilícito de drogas.Las normas que ordenan una cortísima detención ante y por la autoridadadministrativa, antes de que ésta ponga al detenido a disposición del juz-gador, se modifican en casos de combate al terrorismo. Lo hemos vistoen algunos países americanos (como Chile y Perú) y europeos (en Espa-


ña hay mayor laxitud, incluso en el plano constitucional, no sólo en elsecundario, cuando se trata de enfrentar estos problemas).

Aquí surge la reflexión sobre la medida en qué es pertinente y admisi-ble erosionar garantías individuales o derechos humanos bajo la necesi-dad o el pretexto, como se quiera plantear, de la lucha contra ciertas for-mas de delincuencia sumamente graves.

El detenido no queda sujeto simplemente a lo que la autoridad quierahacer con él. De ahí que, como medida de garantía y protección del dete-nido, deba informarse a ciertas autoridades y en todo caso a ciertas per-sonas, familiares, allegados, defensores, sobre el hecho mismo de la de-tención.

En este punto, nuestra regulación en materia de detención se ha vistoenriquecida por el Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, y porla interpretación que ha hecho recientemente la Corte Interamericana deDerechos Humanos, recogiendo de manera precisa un planteamiento delEstado mexicano. Me refiero a lo siguiente: además de dar cuenta de ladetención a la autoridad judicial y de permitir al detenido que se comu-nique con una persona de su confianza, cuando se trate de un detenidoextranjero —sujeto más vulnerable que un detenido nacional— es impor-tante que actúe el servicio de protección consular. La Convención deViena sobre Relaciones Consulares prevé tanto el derecho que tiene eldetenido a comunicarse con su cónsul, como la facultad que asiste alEstado que designa al cónsul de ser notificado de que un nacional suyose encuentra detenido, a fin de que pueda brindarle la protección consu-lar a su alcance.

Éste es un tema de gran interés para los mexicanos por nuestra relacióncon los Estados Unidos de América. La gran cantidad de mexicanos enese país, las circunstancias de esta presencia, el hecho de que con ciertafrecuencia haya detenidos de nuestra nacionalidad en poder de autorida-des norteamericanas y el escasísimo aprecio a este derecho de asistenciaconsular, motivaron que el gobierno mexicano planteara ante la CorteInteramericana —no como un asunto contencioso entre México y los Es-tados Unidos, lo cual hubiera sido jurídicamente imprecedente, porqueeste país no es parte en la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, sino como un asunto consultivo—, las siguientes preguntas: ¿La noobservancia de esta norma de la Convención de Viena constituye unaviolación de derechos humanos? Si esto es así, ¿altera el debido proceso


legal y, por lo tanto, tiene repercusión en la sentencia que se hubieseimpuesto, sobre todo si se trata de una sentencia a pena de muerte, el hechode no haberse observado semejante disposición de la Convención deViena?

Ante este planteamiento —reiteramos: como opinión consultiva, nocomo asunto contencioso— la Corte Interamericana respondió: “Sí se tratade un derecho humano.” Los derechos humanos tienen un sentido expan-sivo. No podemos suponer que sean solamente aquellos recogidos en unsolo ordenamiento; otros instrumentos, aunque no tengan como propósi-to establecer derechos humanos, pueden agregar algunos a los ya existen-tes. Tal es el caso de la Convención de Viena, que evidentemente no esun tratado sobre derechos humanos, sino acerca de relaciones consularesentre Estados, en cuyo articulado, sin embargo, puede haber y de hechohay algún derecho humano adicional a los considerados en otrosordenamientos.

Además, la Corte Interamericana agregó que el menoscabo de ese otroderecho humano derivado de la Convención de Viena entraña una viola-ción al principio del debido proceso legal, porque ese derecho ha sidoinstituido para colocar al extranjero en condiciones de equidad frente ala justicia ajena, cuyos ritos no conoce, cuya legislación no entiende, cuyoidioma no le es accesible. Ése es el propósito de la protección consular.Mientras el objetivo de la intervención del abogado es generar una espe-cífica situación de tutela de derechos, el objeto de la intervención delcónsul es contribuir a esa tutela, a ese necesario equilibrio, a esa rectajusticia en favor de la justicia misma y, por lo pronto, en favor del incul-pado. Por ello, desconocer ese derecho viola el principio del debido pro-ceso legal.

Ha habido otros asuntos del mismo tenor ventilados ya no ante una cortede derechos humanos, sino ante la Corte de Justicia Internacional, comocontroversia entre Estados: un caso paraguayo y otro alemán. El prime-ro, finalmente, se diluyó ante la Corte de La Haya, porque el Estado pa-raguayo resolvió desistirse de la demanda que había intentado contra losEstados Unidos de América por la detención, procesamiento y ejecuciónde un ciudadano paraguayo al que no se le había hecho conocer el dere-cho a recurrir a su cónsul. Los Estados Unidos de América dio algunasexplicaciones, satisfacciones y disculpas; y el Estado paraguayo estimópertinente desistirse y, por lo tanto, el litigio no culminó en sentencia. Pero


se mantiene, no tengo conocimiento de que se haya fallado ya, un casocontencioso entre Alemania y los Estados Unidos de América, en el queaquel Estado demandó al segundo por una violación de la norma sobreasistencia consular en agravio de dos ciudadanos alemanes también pro-cesados y condenados a muerte; uno de ellos fue ejecutado sin haberseobservado la disposición de la Convención de Viena.*

Todo esto se menciona en relación con el deber estatal con el tema deinformar la causa de informar acerca de la detención y los derechos deldetenido a quienes corresponda: cónsul, familiares, allegados o, desdeluego, defensores.

La jurisprudencia anglosajona, particularmente la norteamericana, hasido muy dinámica en el reconocimiento del derecho que asiste a un su-jeto privado de su libertad a ser informado sobre las facultades, benefi-cios, derechos y prerrogativas que le otorga la ley, para que pueda hacer-las valer; en otras palabras, para que esos derechos no simplemente existanen la norma, sino se trasladen a la práctica.

El detenido debe contar con la posibilidad de recurrir a un intérprete.El problema de quien no conoce el idioma, sobre todo si es miembro de ungrupo étnico indígena, es que además de ese desconocimiento, puedehallarse en una situación de extrañeza cultural con respecto al sistema dejusticia ante el que comparece. Una cosa es la ignorancia de un idioma yotra, la extrañeza cultural. El norteamericano monolingüe puede ignorarel castellano, pero no necesariamente es un extraño a la cultura que pro-duce y comprende la legislación que se aplicará; el indígena, en cambio,puede ser, además de ignorante del idioma, extraño a los conceptos cul-turales en los que radica el sistema de justicia al que se halla sujeto. Lamera traducción no genera un equilibrio total, aunque evidentementecontribuye a mejorar la situación del detenido.

El detenido y el procesado tienen derecho, en general, al silencio. Estetema está imbricado con las características del interrogatorio por parte dela autoridad; vienen al caso el tema de la confesión —uno de los temasprocesales revisados por la reforma constitucional de 1993— el acceso aun defensor y el acceso a un familiar.

* El Tribunal Internacional de Justicia de La Haya condenó a Estados Unidos por la vio-lación de derechos de los ciudadanos alemanes condenados a muerte y ejecutados, así comopor la inobservancia de obligaciones ante Alemania.


La detención debe hacerse en un local oficialmente destinado a ella, enaras de una plena seguridad jurídica. En nuestro país ha venido crecien-do la institución del arraigo llamado domiciliario, que resulta ser, más quearraigo, que desde luego no es domiciliario, un sucedáneo de la privaciónprocesal de la libertad; es una especie de detención anticipada o amplia-da con el piadoso nombre de arraigo, pero que no tiene mucho de éste ysí mucho de detención.

En nuestra Constitución, la incomunicación está claramente proscritaen todo caso: la breve, la prolongada, la cruel y la incruenta. Pero en elsistema constitucional internacional hay previsiones sobre la posibilidadde incomunicación breve y rodeada de ciertas garantías.

También está prohibido el traslado arbitrario de los detenidos a luga-res distintos de aquellos en donde deben hallarse según el mandato de laautoridad que ordena la detención.

El examen médico del detenido es otro tema que algunas constitucio-nes han regulado.

Es importante reflexionar sobre la publicidad de la detención y la ex-hibición del detenido. La publicidad es un aliado de la justicia. La parti-cipación del pueblo en el sistema de justicia, sea porque juzgue, como enel jurado, sea porque observe, como en las salas de audiencia o a travésde los grandes medios de comunicación, contribuye a la recta justicia; perotambién puede favorecer la injusticia cuando expone como culpable, antelos ojos de la opinión pública, a quien es presuntamente inocente. Se tra-ta de un arma de doble filo, y seguramente por ello la Constitución deGuatemala, entre otras, prohíbe a las autoridades policiales que han rea-lizado una captura, exhibir al sujeto capturado con uniforme de detenidoo en condiciones que acrediten esa detención antes de que sea presenta-do ante su juez. Aquí aparece un principio de moderación de la exposi-ción del sujeto ante el público, tomando en cuenta la naturaleza de estehecho y las consecuencias que puede acarrear.

El control judicial es otro de los grandes temas de la detención. Supropósito es proteger al detenido frente a todos los actos de autoridad, peromuy particularmente con respecto a la privación de libertad, a través demedios históricamente acreditados, como el habeas corpus, entre noso-tros absorbido en el sistema del juicio de amparo. En muchos países, sinembargo, aquél tiene identidad propia, y el juicio de amparo sirve a otrosfines, aunque ambos son instrumentos de garantía, a título de control ju-


dicial. El habeas corpus se destina fundamentalmente a la protección dela libertad. Por cierto, las constituciones nacionales, así como los trata-dos internacionales que se ocupan de los estados de excepción, aquellosen que es posible suspender ciertos derechos, suelen considerar que no sonsuspendibles los derechos de garantía judicial. Es decir, no son suspen-dibles el amparo y el habeas corpus porque entonces quedaría en sus-penso, automáticamente, todo el aparato de tutela del individuo. Basta-ría con suspender el habeas corpus o el amparo para que todo lo demásdecayera, en la medida en que no habría manera de proteger ningún de-recho por medio de la tutela jurisdiccional. Esto se relaciona directamentecon el caso de los detenidos, porque el habeas corpus está dirigido preci-samente a la protección de la libertad.

Finalmente, la contrapartida de la detención preventiva, que es la liber-tad provisional, es otro de los temas constitucionalmente explorados y,quizá, uno de los más estudiados. Si revisamos el desarrollo de nuestraConstitución Política de 1917, en lo que concierne a asuntos de justiciapenal, encontraremos que la institución más frecuentemente reelaboradaha sido la libertad provisional, que se refleja en la prisión preventiva.Prisión preventiva y libertad provisional son las dos caras de una mismay difícil moneda, probablemente porque en estas instituciones entran enintenso conflicto los diversos intereses que se agitan en el procedimientopenal: el de la sociedad que demanda seguridad; el de la víctima u ofen-dido por el delito, que exige resarcimiento y justicia, por supuesto, y eldel delincuente o presunto infractor, que reclama la plenitud de su liber-tad y de otros derechos mientras se acredita, si ello sucede, su responsa-bilidad penal.

Termino aquí mis reflexiones que han sido, lo reconozco, muy some-ras y apresuradas. El tema de la detención en el Derecho nacional e in-ternacional es de enorme importancia. El derecho a la libertad es quizá elsegundo gran rubro entre los grandes derechos —el primero, obviamen-te, es el derecho a la vida, sin el cual todo lo demás decae—, uno de losmás explorables y explorados por las constituciones y por los tratadosinternacionales dentro del régimen de los derechos humanos.

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MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS INTERNOS*

Jorge Antonio Mirón Reyes**

Hoy día, la doctrina de los derechos humanos en el ámbito carcelario nosólo no ha alcanzado su consolidación, sino que tiene escasas repercusio-nes en el campo de la protección de los derechos humanos de los inter-nos debido, entre otras razones, a la forma en la cual se utiliza el derechopenal en nuestro sistema jurídico, es decir, como un instrumento de repre-sión estatal, mediante el cual se pretende sancionar todas aquellas conduc-tas que “alteran” la convivencia social; a la imagen estigmatizada por lasociedad de las personas que se ven sometidas, no digamos a la ejecuciónde las penas, sino tan sólo a un proceso penal, y a la dispersión normati-va en cuanto a la regulación de esos derechos y la ausencia de verdade-ros mecanismos para su defensa.

Antes de entrar en materia, es necesario, primero, precisar el ámbitopersonal en el cual desenvolveremos este tema; después, haremos re-ferencia a los derechos constitucionalmente reconocidos a los sujetosobjeto de este estudio, y finalmente nos referiremos a los medios o meca-nismos de defensa que los internos pueden utilizar cuando ven trans-gredidos sus derechos.

Es importante reflexionar sobre las personas a las cuales se les otorgauna serie de derechos cuando asumen la calidad de internos. Habría querecordar que existen diversas causas por las que un individuo se puede verafectado en su libertad, a saber, por cumplimiento a una orden de apre-hensión, un arresto de carácter administrativo o una detención por moti-

* Ponencia impartida el 14 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma Metropolitana. Director general

del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

36 JORGE ANTONIO MIRÓN REYES

vos de extradición, entre otras. Y es precisamente a la luz de estas parti-cularidades como podemos determinar qué tipo de derechos tiene.

En consecuencia, podemos señalar que: “El sector social al que nosreferimos aquí está conformado por las personas que se encuentran reclui-das en los establecimientos penitenciarios del país. Dos cuestiones requie-ren precisarse para definir a este grupo. Primero, las circunstancias por lasque una persona puede encontrarse recluida en una de esas institucionesy, segundo, las características del establecimiento penitenciario”.1

De lo antes indicado resulta claro que el ámbito personal de aplicaciónde los derechos humanos de los internos es el referido a aquellos indivi-duos que por alguna determinación judicial, de prisión preventiva o desanción penal, ven restringida su libertad personal. En otras palabras, tantolas personas que han sido declaradas formalmente sujetas a un procesopenal, como aquellas a las cuales se les ha impuesto una pena por la co-misión de alguna conducta delictiva, son a quienes se les otorga una se-rie de derechos vinculados a su carácter de internos.

Lo anterior no significa que las personas privadas de su libertad porotros motivos no tengan a su favor ningún derecho, sino que, al tratarsede circunstancias diferentes, les corresponden otros de distinta naturale-za y acorde a su situación jurídica.

Además, resulta importante considerar, para poder determinar el gruposocial al que nos hemos venido refiriendo, el tipo de institución en que seencuentren recluidos. Como sabemos, no todos los centros restrictivos dela libertad tienen el mismo objetivo, razón por la cual sólo aquellos vincu-lados a la tarea de la readaptación social pueden ser considerados pe-nitenciarios en estricto sentido, pues es en ellos donde se alberga a las per-sonas sometidas a un proceso penal o al cumplimiento de una sanciónpenal privativa de libertad. Esto último es así porque, en teoría, un cen-tro penitenciario debe contar con la infraestructura que le permita garan-tizar, entre otras cosas, el derecho al trabajo y, en general, la resocializa-ción del interno.

Aun cuando la naturaleza del centro restrictivo de libertad constituyeun factor importante para determinar el ámbito personal de validez de losderechos de los internos, no soslayemos la realidad que priva en ellos, la

1 Mercedes Peláez Ferrusca, Derechos de los internos del sistema penitenciario mexica-no, p. 5.

MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS INTERNOS 37

cual ha originado que la readaptación social se convierta en un mito, puesla corrupción, la mala administración, la ausencia de personal con el perfilnecesario para dirigir esas instituciones, por señalar algunas, constituyenotras de las razones fundamentales que han incidido en la ausencia derespeto a los derechos humanos de los internos.

Haremos referencia, ahora, a los derechos reconocidos tanto en nues-tra Constitución y legislación secundaria como en ordenamientos de ca-rácter internacional a favor de los internos, y a partir del análisis de losmismos iremos identificando, primero, aquellos que pueden asumir elcarácter de humanos, por ser inherentes a la persona; segundo, los que serelacionan con la situación jurídica del interno, y tercero, todos los quetienen que ver con la condición de reo a la que está sujeta la persona.

Indudablemente los derechos humanos que podemos establecer comopropios de los internos son los identificados con la vida, la salud, la dig-nidad humana, el respeto a su integridad física y moral, la libertad, lascondiciones mínimas de habitabilidad, la legalidad y la seguridad jurídica.

Cuando hablamos del derecho a la vida, nos referimos a la obligaciónque tienen las autoridades penitenciarias de salvaguardar la vida de losinternos; es decir, de garantizar que durante su estancia en el centro pe-nitenciario, su vida se convierta en uno de los derechos más importantes,dado el reconocimiento de su calidad de persona. Dentro del contexto deeste derecho, debemos referirnos a la calidad de vida que el Estado debegarantizar a los internos; en otros términos, el sujeto privado de su liber-tad debe contar con las condiciones mínimas para una sana convivenciacon los demás individuos en situación similar a la suya.

El derecho a la salud tiene una clara relación con el derecho a la vida.La autoridad penitenciaria no sólo tiene la obligación de evitar la muertede los internos, sino también la de otorgarles una buena alimentación queredunde en el mantenimiento de una buena salud y, por tanto, en unagarantía objetiva de vida.

Otro aspecto relacionado con este derecho es el de la atención médi-ca. Los internos deben gozar de una adecuada atención médica, sea pú-blica o privada (en casos excepcionales); además, ésta debe estar ligadaa cuestiones de sanidad, tanto desde el punto de vista personal como delos servicios que ofrece el centro de reclusión.

El derecho a que se respete su integridad física y moral parece ser elmás regulado y el que refleja mayor preocupación por parte del Estado


mismo, pues su protección encuentra fundamento en la ConstituciónPolítica, en la legislación secundaria y en las normas internacionales ra-tificadas por México.

El artículo 22 constitucional es uno de los preceptos constitucionalesque tienden a proteger este derecho, ya que en dicha norma se establecela prohibición de imponer penas de azotes, maltratos, tormentos, así comopenas inusitadas; es decir todas aquellas que impiden una afectación a laintegridad física de los gobernados.

Si bien, dicho precepto señala la prohibición de imponer este tipo depenas, debe interpretarse que tal prohibición va dirigida a cualquier au-toridad, pues el concepto de pena utilizado en esa norma, no es exclusi-vo del ámbito penal, sino que también puede utilizarse como sinónimo decastigo, el cual pueden inflingir cualquier autoridad.

La prohibición de la tortura y de los tratos crueles e inhumanos no tie-ne excepción en cuanto a su observancia, razón por la cual el que unapersona tenga la calidad de interno no se convierte en una limitante delejercicio de este derecho. Sin embargo, no debe soslayarse la idea gene-ralizada que existe respecto de los internos, a quienes se etiqueta como“personas de segunda categoría, ciudadanos de segunda, tercera o cuartaclase”, pues olvidar que son tan personas como cualquier ciudadano li-bre dificulta la materialización del ejercicio de este derecho.

Dentro del grupo de derechos a los que nos estamos refiriendo encon-tramos el relativo a las condiciones de habitabilidad —estrechamente re-lacionado con el de la readaptación social, al que más adelante nos refe-riremos—, según el cual el interno debe gozar de condiciones óptimas dehabitabilidad a fin de que su estado de internamiento sea adecuado a lafunción readaptadora de la cárcel, pues un espacio donde se promueve eldesarrollo positivo del interno permite la participación individual y co-lectiva de manera pacífica y creativa.

Respecto del derecho a la libertad. Esto no es un contrasentido, no nosestamos refiriendo a la posibilidad del interno de gozar de su libertad fí-sica, sino que se trata de otro tipo de libertades, como son la libertad depensamiento, de creencia, de libre desarrollo de la personalidad, de aso-ciación y reunión pacífica.

En cuanto a los derechos a la legalidad y a la seguridad jurídica, éstastienen que ver con el respeto al derecho de defensa, con el relativo a laobservancia de las reglas procedimentales, con el derecho a la jurisdic-


ción, con el correspondiente a que se les ubique, dentro de los CentrosPenitenciarios, en los lugares acordes a su situación jurídica, con el de laexacta aplicación de la ley y con el de recibir una readaptación social.

Hablar de readaptación social es referirse a la obligación que tienen lasautoridades penitenciarias de dar un tratamiento a los internos que posi-bilite su reinserción productiva en la vida social. Esto conlleva una correc-ta clasificación del interno, así como una debida instrumentación de losmecanismos readaptadores, tales como el trabajo, la educación y la capa-citación. Estos mecanismos deben adecuarse a sus características, nece-sidades y capacidades, tomando en cuenta no sólo su condición física, sinotambién psicológica y social. Los mecanismos de referencia deben con-tar con la aceptación expresa del interno.

También como derechos de los internos, debe hablarse de los benefi-cios penitenciarios, los cuales pueden permitir al interno la obtención desu libertad anticipada, derivada de los tratamientos a los que fue someti-do. Por medio de ellos, la autoridad ejecutiva puede reducir el tiempoefectivo de la condena con base en las tres vías siguientes: libertad pre-paratoria, remisión parcial de la pena y preliberación.

Otros derechos que pueden advertirse, en este contexto, son los quepermiten garantizar, por una parte, el contacto del interno con el mundoexterior de la prisión (visitas familiares y conyugales) y, por la otra, elacceso con las autoridades penitenciarias.

Una vez señalado el conjunto de derechos que corresponde a las per-sonas privadas de su libertad, hablaremos de los mecanismos de defensade los que éstas pueden echar mano al ver afectada su esfera jurídica porla violación de esos derechos por parte de las autoridades penitenciarias.

Sobre el particular debemos señalar que dichos mecanismos son muylimitados; sin embargo, mencionaremos las opciones de defensa quepueden traducirse en la posibilidad de obtener la restitución en el ejerci-cio del derecho violado.

En el ámbito del procedimiento penal, podemos señalar que cuando lasautoridades penitenciarias realizan actos que afectan alguno de los dere-chos de los internos y dicha transgresión trae aparejada la comisión de undelito, los internos pueden formular su denuncia respectiva ante la auto-ridad ministerial correspondiente, la cual, después de realizar la investi-gación respectiva, puede instaurar un proceso penal en contra de las au-toridades penitenciarias referidas.


En estricto sentido, este procedimiento no constituye un mecanismo dedefensa creado ex profeso a favor de los internos, pero sí una opción quese materializa mediante el inicio del procedimiento penal, aun cuando lavíctima de esa conducta sea un sujeto afectado en su libertad.

En el ámbito administrativo, encontramos algunos instrumentos dedefensa de los derechos de los internos, a saber:

• El ejercicio del derecho de petición, apoyado en el Artículo 8º Cons-titucional, que ejercen los internos ante las autoridades penitencia-rias para formularles una serie de pedimentos relacionada con la ob-servancia de sus derechos. El derecho de petición requiere que elinterno conozca el reglamento vigente del centro penitenciario aefecto de que pueda justificar el motivo de sus solicitudes.

• La concesión del tratamiento en externación y la libertad anticipa-da en el Distrito Federal. Este procedimiento se encuentra reguladoen la Ley de Ejecución de Sanciones Penales en el Distrito Federal,y su resolución puede ser impugnada ante el Tribunal de lo Conten-cioso Administrativo del Distrito Federal. Aquí podemos observaruna mezcla de los ámbitos administrativo y jurisdiccional que pue-de hacer valer el interno en defensa de sus derechos en un aspectoespecífico.

• Un recurso administrativo de inconformidad, el cual se promueveante el superior jerárquico del director del centro de reclusión conmotivo de las sanciones que le son impuestas a los internos por fal-tas a los reglamentos del mismo. Evidentemente, la promoción deeste recurso pretende recuperar la vigencia de los derechos vulne-rados con motivo de la aplicación de la sanción impuesta. Este re-curso también encuentra su fundamento en la Ley de Ejecución deSanciones Penales del Distrito Federal.

En el terreno jurisdiccional se ubica el instrumento que de manera másdirecta y eficaz protege los derechos de los gobernados y, en el caso que nosocupa, de los internos: el juicio de amparo. Los internos en defensa de susderechos pueden acceder al procedimiento denominado amparo indirecto,cuya competencia corresponde a los jueces de distrito en materia penal.Este instrumento de defensa constituye el medio idóneo para exigir la re-paración de los derechos vulnerados por las autoridades penitenciarias.


Finalmente, otro mecanismo más de defensa de los internos es la in-tervención de las comisiones de Derechos Humanos, tanto Nacional comoestatales, la cual es un instrumento complementario, pues si bien dichasinstituciones pueden determinar la existencia de violaciones a los dere-chos de los internos, la naturaleza de sus resoluciones carece de fuerzaejecutiva, sin embargo al proponer sanciones a las autoridades que hanvulnerado la esfera jurídica de los internos, coadyuvan de alguna mane-ra a referir la conducta violatoria de los derechos humanos, aun cuandono signifique necesariamente, el restablecimiento de la vigencia de losderechos transgredidos.

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PRISIÓN Y DERECHOS HUMANOS*

Antonio Sánchez Galindo**

Del desastre de las prisiones de la Colonia —donde no había derechoshumanos— pasamos al del siglo XIX, cuando tampoco se encontraronpresentes. Sólo a fines de este último, a partir del Código de 1871, se inicióel establecimiento de un sistema penitenciario. La política de PorfirioDíaz, en este aspecto, dio por resultado la construcción de nuevas insta-laciones, como las de Puebla, Guadalajara y el Distrito Federal, con lasque arrancó, dentro de nuestro siglo, una lucha que aún no termina. Mi-guel Macedo implantó, como científico de su época, el sistema del silen-cio auburniano que, más tarde, él mismo sufrió, lo que hizo que se arre-pintiera de haberlo instalado. La Revolución, en su época armada, noproveyó nada al respecto. Sólo el constituyente de 1917 planteó la crea-ción de un sistema penitenciario. Empero, esto no tuvo lugar sino muchosaños después, a pesar de la promulgación de los Códigos de 1929 y 1931.Si acaso, tuvieron vida un Congreso sobre la materia, en 1932, y lapromulgación del primer Reglamento del Patronato para Liberados, en1934. Desde entonces, es decir, desde el periodo de Lázaro Cárdenas alde Ernesto Zedillo, se han ido repitiendo los mismos problemas, deficien-cias y errores carcelarios, los cuales podemos sintetizar en los siguientescapítulos: sobrepoblación penitenciaria, corrupción, falta de interés en elmanejo de las instituciones penales, deterioro de los principios de legali-dad, escasez presupuestal, endurecimiento penal, violación de los dere-chos humanos, falta de atención a grupos especiales y ausencia de volun-tad política de fondo por parte de quienes son encargados de la ejecuciónde la pena.

* Ponencia impartida el 7 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

44 ANTONIO SÁNCHEZ GALINDO

SOBREPOBLACIÓN PENITENCIARIA

Mucho se ha insistido en que el primer enemigo para implantar un siste-ma penitenciario, sobre todo cuando este tiene como fin la readaptaciónsocial, es la sobrepoblación, pues ésta impide: la individualización deltratamiento; la clasificación de los internos; un clima adecuado para eldesenvolvimiento del sistema que se aplica; proveer seguridad; brindartratamiento paralelo a la familia y a la comunidad; contar con personaltécnico suficiente para realizar las terapias y, también, unidades de tra-bajo bastantes y variadas con las estructuras indispensables para la edu-cación.

Este problema se ha presentado en el pasado remoto, el reciente y enla actualidad. Baste observar que, frente a la capacidad instalada, quees de 105,000 internos, en términos generales, tenemos una poblaciónreal de 160,000, lo que arroja una sobrepoblación de 55,000 internos. Estosignifica más de 50%. Esta situación impide, pues, la aplicación de cual-quier sistema penitenciario dirigido a la readaptación social y, por ende,el fracaso de este objetivo de la pena exigido por el artículo 18 constitu-cional.

CORRUPCIÓN

Un mal endémico de nuestras prisiones ha sido la putrefacción de princi-pios penitenciarios por medio del dinero. Esto es lógico, porque comodecía el doctor Alfonso Quiroz Cuarón: “A enrarecimiento de servicios—que acontece con la sobrepoblación— incremento de la corrupción”, quese caracteriza por el aumento de gabelas y cuotas para cubrir las necesi-dades básicas de vida del recluso: alimentación, espacio, salud, libertad.Todo advierte un precio y se vuelve un privilegio. Se ha luchado denoda-damente por tener controles y establecer candados, pero no se ha podidoobtener resultados favorables. No se da el terreno fértil para la honesti-dad y la prevalecencia de principios ni jurídicos ni morales. Si a esto seagrega el crimen organizado —especialmente el narcotráfico— que ma-neja grandes cantidades de dinero, la tentación aún de empleados caba-les, los atrapa en sus redes. De esta suerte, aun los derechos humanos, másconsagrados, se conquistan por medio del dinero y no del esfuerzo y la

PRISIÓN Y DERECHOS HUMANOS 45

buena conducta del interno. El fin de la pena, la readaptación social, noprevalecerá.

FALTA DE INTERÉS EN EL MANEJO

DE LAS INSTITUCIONES PENALES

La mística de servicio —establecida como requisito “sine qua non”— parael buen funcionamiento del sistema penitenciario mexicano, preconiza-da por los penitenciaristas, penalistas y humanistas de nuestro país, talescomo Sergio García Ramírez, Alfonso Quiroz Cuarón, Javier Piña y Pa-lacios, Victoria Adato Green, por sólo citar unos cuantos, no podrán tenervida en nuestras instituciones penales, preventivas o ejecutivas porque noexiste, en ninguno de los niveles —directivo, administrativo, técnico y decustodia—, la selección, capacitación y profesionalización adecuadas,tampoco, el servicio civil de carrera, ya no digamos profesional sinoempíricamente.

DETERIORO DE LOS SISTEMAS DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

Todas las consideraciones anteriores, desembocan en la falta de eficaciay obsolescencia de las leyes que integran el principio de legalidad denuestro sistema penitenciario y de ejecución de la pena: la Constitución,el Código Penal, el Adjetivo Penal, la Ley de Normas Mínimas sobreReadaptación Social de Sentenciados, los reglamentos interiores, losconvenios y, en resumen, todo el universo proclamado por el mismo. Esdecir, dicho principio no se cumple en ningún momento y nos ofrece undilema: o es obsoleto, o no lo hemos aplicado como era nuestro deber.Cabe la posibilidad de que hallamos creado una utopía teórica, que nopuede tener vigencia en la realidad. Empero, el sistema creado por SergioGarcía Ramírez demostró que cuando hay voluntad la ley no sólo puedeser realidad, sino, además, modificarla positivamente.


ESCASEZ PRESUPUESTAL

Respecto de la solución de los problemas sociales, las prioridades queasume “la voluntad política” dejan, en último término, al sistema peniten-ciario, que siempre es muy costoso y, como a la fecha no ofrece resulta-dos satisfactorios, y no ayuda para aliviar el fracaso reiterado del mismosistema.

ENDURECIMIENTO PENAL

A principios de la década de los años noventa, se inició, como hemos dicholíneas arriba, una etapa de endurecimiento penal. Con esto queremos decirque ha habido recriminalización, repenalización y retipificación: se hancriminalizado más conductas, se han tipificado, por consiguiente, nuevosilícitos y se han incrementado las penas, lo que ha producido en un aumen-to en la sobrepoblación, el enrarecimiento de los servicios penitenciarios,el favorecimiento de la corrupción, la anulación del sistema readaptatorioy, por lo mismo, la violación constante en el interior de las prisiones delos derechos humanos.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Con un derecho penal endurecido y una mala planificación ejecutivopenal, la sobrepoblación se ha incrementado hasta límites insospechados,con la consiguiente violación de los derechos humanos de los prisione-ros. En el Distrito Federal y, también, en las capitales de los estados máshabitadas: Monterrey, Nuevo León; Guadalajara, Jalisco; Puebla, ya nisiquiera existen espacios suficientes en las celdas. Ahí, prevalece la cos-tumbre de que el más antiguo es el que tiene derecho a cama, buena ali-mentación, uniforme (o también el más rico). En las noches es frecuenteencontrar en las celdas “un tapete humano” y algunos que duermen col-gados de las rejas o de la pared, sentados en la taza del excusado o bientendidos en los pasillos y las escaleras. Esto desemboca, como es lógico,en inseguridad, alimentación precaria, trabajo insuficiente, educaciónescasa, ausencia de actividades deportivas, recreativas, culturales y, por


supuesto, tratamiento nulo. Baste mencionar algunas de las recomenda-ciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos dirigidas a lasautoridades de prisión: “Que se separen procesados de sentenciados; quese expida el reglamento interno y se haga del conocimiento del personal,internos y visitantes; que se acondicionen estancias de los dormitorios paraque la población disponga de un espacio adecuado para dormir; que se asig-ne personal técnico para integrar el consejo interdisciplinario; que se pro-muevan actividades laborales productivas, educativas, deportivas, cultu-rales y recreativas; que la atención médica se proporcione de maneraregular y programada, y se efectúen exámenes médicos a los internos; quese otorguen cursos de capacitación al personal de seguridad y custodia;que se concedan los beneficios que las leyes de ejecución marcan y queno sean retrasados o negados sin justificación”. Estas recomendacioneshan sido reiteradas insistentemente a partir de 1993. De aquí, se infierela violación a los derechos humanos de los reclusos, en toda su extensión:salud, trabajo, educación, seguridad y concesión de beneficios.

¿Y LOS GRUPOS ESPECIALES?

Si en las prisiones nuestras, al delincuente común, convencional o noconvencional, se le violan, prácticamente, todos sus derechos humanos¿qué sucede con los grupos que pudiéramos llamar especiales: los indí-genas, los enfermos mentales, los senectos, los discapacitados y los ex-tranjeros? Cada uno de estos sectores advierte un trato especial diferen-te, de conformidad con el principio de individualización, para el que noexiste infraestructura en nuestras cárceles. Los indígenas con sus patro-nes culturales distintos, los enfermos mentales, sin la atención especiali-zada que requieren, los viejos en su soledad casi absoluta; losdiscapacitados, en lucha constante por sobrevivir; y, los extranjeros consu ser diferente enfrentados a una cultura que no es la suya. En relacióncon todos ellos preguntamos: ¿cómo darles a cada uno el trato y el trata-miento a que tienen derecho y, en todo caso, cómo no violar sus derechoshumanos en un ámbito penitenciario tan inhóspito? Todo esto se debetener en consideración dentro de la reestructuración total de nuestro sis-tema de justicia.


AUSENCIA DE VOLUNTAD POLÍTICA

Decimos esto, porque a últimas fechas, se ha visto un doble mensaje dentrode la política criminológica de orden público: por una parte, se estableceel discurso de los derechos humanos y, por otra —como hemos dicho lí-neas arriba—, se recriminaliza, se retipifica y se repenaliza. Esto señalaque no está perfectamente definida la filosofía que sustenta el Ejecutivo,en relación con la impartición de justicia, desde la procuración hasta laejecución penal, pasando por la administración. Este doble mensaje, quecrea ambigüedad absoluta, ha conducido al fracaso de nuestro sistema deprisiones y a la violación en él de los derechos humanos por las razonesque analizamos con antelación.

RECOMENDACIONES

No es posible continuar dentro del mismo rumbo en este capítulo vincu-lado con la impartición de justicia penal, ya que nosotros mismos, comoautoridad, estamos violando todo el principio de legalidad, incluyendo lostratados y convenios que el país ha suscrito en el ámbito internacional y,que, de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución, adquieren el ran-go de ley suprema, lo que redunda en un atropello a todos los derechoshumanos de quienes han tenido la desgracia de caer en el ámbito del de-recho penal.

1. La procuración de justicia deberá tener una competencia más amplia,con una significación más humana y técnica, que no sólo fabriquedelincuentes sino que también entienda que los indiciados caminandentro del principio de presunción de inocencia y no de culpabili-dad y, que, como a los demás ciudadanos a los que se les deben res-petar sus derechos humanos.

2. La evolución de la administración de justicia penal debe ser integraldespenalizando, destipificando y descriminalizando: hay que enten-der que obrar como se ha hecho en la última década, sólo provee lafabricación de delincuentes —que al no rehabilitarse— lacerarán alas generaciones futuras. Es preciso disminuir los máximos y míni-mos penales, quitar la calificación de delitos graves a muchas espe-


cies criminosas, que sólo saturan a las cárceles e impiden la readap-tación social como fin de la pena.

3. Desde el punto de vista procedimental, se deben abonar las figurasde la reclusión domiciliaria preventiva, el establecimiento de la con-ciliación y la mediación, el aprovechamiento de la tecnología (bra-zaletes electrónicos, por ejemplo).

4. En la ejecución se debe dar la posibilidad de que vuelvan a funcio-nar en la mayoría de los casos —aun en los considerados como gra-ves—, la aplicación de la condena condicional, la libertad prepara-toria, la remisión parcial de la pena, el uso de la institución abiertay la prelibertad. Desde el punto de vista administrativo, nos referi-mos al penal ejecutivo, es preciso agilizar la concesión de los bene-ficios anteriores, también con el aprovechamiento de la nueva tec-nología (brazaletes, Internet, etc.). Las sanciones pecuniarias deberánpasar a tener una importancia mayor de la que ahora tienen en sus-titución de la privación de la libertad. También se aprovecharántodos los sustitutivos de prisión, incluyéndose el tratamiento enmedio externo ambulatorio.

5. Se debe crear la figura del juez de ejecución, que dependa de lasComisiones de Derechos, con objeto de neutralizar los intereses crea-dos, insuficiencias o incapacidades de las autoridades ejecutivo-penales.

6. Incluir, dentro de la reestructuración integral de nuestro sistema dejusticia —con objeto de no violar sus derechos humanos— a losgrupos especiales, como son los indígenas, los enfermos mentales,los senectos, los discapacitados y los extranjeros.

Insistimos: la reestructuración de la impartición de justicia penal ennuestro país debe ser integral, eslabonada y conjunta. Es decir, que laprocuración, administración y ejecución sean congruentes y tengan losmismos fines y objetivos y estén perfectamente enlazadas.

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LA PRIVACIÓN LEGAL DE LA LIBERTADY LOS DERECHOS HUMANOS*

Emma Mendoza Bremauntz**

Reconocido como es, uno de los derechos fundamentales del ser huma-no, el derecho a la libertad, haciendo referencia específica a las circuns-tancias de que esta libertad consta de diferentes aspectos como pueden serla libertad para contraer matrimonio, fundar y planear una familia, la dedisponer del ingreso obtenido por el trabajo, la del respeto a la dignidadaún contra la voluntad propia expresada en un contrato, la de pensamientoy expresión, la de conciencia, en fin, una serie de libertades que constanen los diversos instrumentos internacionales, reconocidos por la mayoríade los países incluyendo a México.

Sin embargo, en esta ocasión quiero hacer referencia a un aspecto es-pecífico de la libertad que resulta inquietante en el momento actual ennuestro país.

Sabido es que la libertad de tránsito dentro y fuera del país así como lade elegir libremente el lugar de residencia, tiene una expresa limitaciónen los documentos internacionales de vigencia histórica y de gran actua-lidad en virtud de la cada día más intensa internacionalización de las re-laciones humanas, así como en la legislación interna del más alto nivel delos países, y dicha limitación se refiere a la restricción a libertades pre-vista expresamente en la ley y con los fines que podemos resumir comolos de proteger la seguridad nacional, el orden público, las infraccionespenales y los derechos de los demás, fundamentalmente la convivenciade los integrantes del grupo social.

* Ponencia impartida el 14 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Catedrática de Carrera de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autóno-

ma de México.

52 EMMA MENDOZA BREMAUNTZ

Precisamente y en relación con ciertas infracciones que afectan preci-samente la convivencia, tiempo ha que se reconoció el derecho de losEstados a utilizar la pena privativa de libertad en los casos en que se in-fringe la legislación penal y se cometen los hechos en ella previstos ycuidadosamente descritos como delitos.

Dichas privaciones de libertad deben reunir ciertas condiciones para serlegales pero además, sabemos que en el ámbito del derecho penal, la le-galidad debe existir apoyada en la legitimidad, es decir, la existencia dehechos delictivos y sus penas correspondientes previstos y reconocidosen la ley, no lo es todo.

Dichos delitos y penas existieron en la legislación penal hitleriana y entodas las legislaciones penales de las dictaduras, pero no se basaban o sebasan en sancionar el daño o puesta en peligro de bienes que la sociedaden su mayoría, considera importantes y valiosos para que deban ser pro-tegidos por la legislación penal represora de los delitos, sino en hechos obienes que protegen otros intereses, privados, estatales o de grupos mi-noritarios y sin beneficio para la convivencia social.

Por ello, la diferencia del concepto de legitimidad estriba en un estadomoderno, en que la clasificación de los valores o bienes protegidos porel sistema penal ha sido hecha tomando en cuenta criterios democráticos,cuando los legisladores, elegidos libremente por la población, conocen yconsultan de manera realista y no simulada, la opinión o los criterios encuanto a aquellos bienes que se deben valorar más y que no pueden serprotegidos y reivindicados por otros niveles o áreas del Derecho.

No resulta de ninguna manera aceptable, aun cuando exista irritaciónpor parte de los gobernados, que el Estado recurra al derecho penal comouna solución única y no al estudio de otro tipo de opciones. En las refor-mas penales del último decenio del siglo pasado y en algunas más recien-tes, por ejemplo federales y del Distrito Federal, los incrementos penalesson pavorosos y lo que es peor, ineficaces para reducir la criminalidad.

Es infantil suponer que una punibilidad mayor resuelve problemasdelictivos que son multifactoriales y deben ser estudiados criminológica-mente y no con posturas populistas o francamente dictatoriales, no fun-dadas en estudios de la realidad. Es conocida la frase de que nunca la de-lincuencia se reduce proporcionalmente al incremento de las penas.

Existe la tendencia en países avanzados, a buscar soluciones no pena-les para asuntos de carácter criminal cuya gravedad no es muy alta o por

LA PRIVACIÓN LEGAL DE LA LIBERTAD 53

las características del autor del delito, generalmente primoincidente, esdecir que delinque por primera vez o cuando el interés de la víctima que-da mejor satisfecho que con el castigo del autor, con una solución conci-liatoria o arbitral no penal.

En México ya existen en algunas entidades como Campeche, propues-tas legales de este tipo, quizá aún de carácter experimental pero es desea-ble que en lugar de proponer cada vez mayor represión e incremento dela pena de prisión, se revisen los resultados de estas iniciativas y se pro-gramen opciones de sustitución de penas que ayuden a la descongestiónde las prisiones y representen oportunidades verdaderas para una efecti-va reinserción social.

Ahora bien si hablamos de privación legal de la libertad, con lo expuestocomprenderemos que la legalidad no implica, de ninguna forma, que lasdecisiones de la ley sean respetuosas de los derechos humanos, o que unainterpretación torcida o interesada en aspectos de investigación más quehumanos, sea la que se favorezca con dichas decisiones.

La privación de libertad puede, legalmente y en nuestro momento his-tórico, aplicarse a diferentes tipos de personas involucradas directa o in-directamente en actos delictivos:

a) Existen los llamados detenidos, a los que directamente por el ofen-dido o indirectamente por los testigos o los investigadores, se les atribu-ye la comisión de un delito.

De ellos, podemos encontrar adultos y menores. En ambos casos, elresultado real de la imputación delictiva es una privación de libertad, seapara investigación o para los estudios biopsicosociales de los menores, sies que son puestos en realidad a disposición de las autoridades minorilesademás, que dependiendo de la entidad federativa de que se trate, no seconsidere al adolescente como un adulto y se le retenga en institucionespara adultos.

En el caso de los adultos, estos pueden ser detenidos por cualquierpersona, tratándose de flagrante delito, poniéndolo sin demora a disposi-ción de la autoridad inmediata y ésta a su vez lo pondrá a disposición delMinisterio Público quien deberá a su vez, hacer lo mismo respecto de laautoridad jurisdiccional.

En casos urgentes, cuando se trate de un delito grave y que el indiciadoesté en riesgo fundado de escapar a la acción de la justicia y que por ra-zón de la hora, lugar o circunstancia no se pueda recurrir ante la autori-


dad jurisdiccional para que gire la correspondiente orden de aprehensión,el ministerio público podrá bajo su responsabilidad, ordenar la detenciónfundando y expresando los datos que motiven su proceder.

En todo caso, el indiciado tendrá que ser puesto en libertad o a dispo-sición de la autoridad judicial en el término de cuarenta y ocho horas. Sóloen los casos en que se prevea el hecho motivo de la detención como de-lincuencia organizada, podrá duplicarse el plazo.

En cualquiera de los casos mencionados de detención, los detenidospueden fácilmente ser víctimas de abusos en cuanto a la privación de sulibertad ya que si bien, y después de mucho tiempo de existir una indefi-nición legal, se han señalado en la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos los plazos antes referidos, en la práctica son frecuen-tes los incumplimientos de los plazos y la desaparición, momentánea opermanente de indiciados.

Además, se es omiso en cuanto a la definición del tiempo que pudieraestar detenido por cualquiera de las muchas policías que existen en nuestropaís, antes de entregarlo al Ministerio Público y es en esta etapa dondepueden ocurrir excesos y abusos que lesionan los derechos de libertad delos individuos, aún de los sujetos a investigación delictiva.

b) Una figura que se ha tomado prestada de otra rama del Derecho parautilizarla en el Derecho Penal es la del arraigo, que resulta por demásdiscutible a pesar de que se ha intentado justificarla por la problemáticaresultante de la evolución del delito en esta época, cuyo desarrollo ha lle-gado a niveles que parecen y con frecuencia lo hacen, rebasar las capaci-dades de las autoridades investigadoras.

Parecería que se hace pagar a los sospechosos por la incapacidad pro-fesional de los investigadores, al concederse tiempos de investigación queexceden la protección de la legislación constitucional sobre los términosde este tipo de privación de libertad.

Su inclusión original en el sistema penal es más o menos reciente, puesproviene de las reformas de diciembre de 1983 a los códigos de procedi-mientos penales federal y del Distrito Federal y se previó como aplicableal inculpado durante la averiguación previa o el proceso, en caso de delitosimprudenciales o cuando no procediera la prisión preventiva, es decir, ca-sos de delitos que merezcan pena alternativa o no privativa de libertad, conel fin de asegurar su disponibilidad ante el Ministerio Público o ante el Juez,con lo cual se limitaban los casos de detención y prisión preventiva.


Siendo una medida precautoria para no recluir al indiciado en los lu-gares habituales de detención, se le podría tener seguro en su domicilio,concediéndole la posibilidad de acudir a su trabajo cumpliendo algunosrequisitos detallados cuidadosamente.

Se consideraba que la medida no podría prolongarse por más de trein-ta días, después de los cuales el arraigado podría desplazarse libremente,aún cuando podría ser consignado el asunto por el Ministerio Público.

En la esfera federal se previó un plazo de treinta días prorrogables porel mismo tiempo, a petición del M.P. y a resolver por el juez escuchandotambién al arraigado.

En el caso de que la medida se aplicara durante el proceso, el Ministe-rio Público podría solicitar el arraigo fundada y motivadamente o deci-dirla el juez de oficio, escuchando al procesado, cuando existieran elemen-tos para suponer que éste podría evadir la acción de la justicia, y dichoarraigo no podría exceder la duración legal del proceso, es decir, cuatromeses en el caso de delitos cuya pena de prisión no excediera de dos añosy en caso de excederla, el plazo máximo será de un año.

Actualmente, aún cuando la terminología legal no se ha modificadogran cosa pues el artículo 133-Bis de Código Federal de ProcedimientosPenales aún habla del arraigo domiciliario o de la prohibición de aban-donar una demarcación geográfica sin la autorización del juez que lodecrete; si encontramos diferencias importantes.

El artículo 270 bis del Código de Procedimientos Penales para el Dis-trito Federal habla del arraigo con vigilancia de la autoridad, MinisterioPúblico y sus auxiliares a cuya solicitud el juez puede conceder el arrai-go no mencionándose la prohibición de abandonar una demarcación geo-gráfica, aún cuando los plazos que señala son los mismos.

Tampoco se expresa para qué va a solicitarse el arraigo sino que sim-plemente se dice que cuando con motivo de una Averiguación previa elMinisterio Público estime necesario el arraigo, lo solicitará al órganojudicial fundando y motivando su petición.

En el Código Federal se menciona el caso de que se prepare contra unapersona el ejercicio de la acción penal, se podrá solicitar el arraigo, situaciónque no se prolongará más de treinta días en el caso del arraigo y de sesentaen el caso de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica.

También se prevé el arraigo de testigos (art. 215 CFPP) decretado porel juez a solicitud de cualquiera de las partes en el proceso, arraigo que


durará lo indispensable para que rinda su declaración y con la previsiónde que si la solicitud resultara infundada e indebido el arraigo, el testigopodrá exigir que la autoridad que lo solicitó lo indemnice por los daños yperjuicios causados.

En el caso de los indiciados por averiguaciones respecto a delitos com-petencia de juzgados de paz en material penal o juzgados penales, cuyapena no exceda de cinco años de prisión, también se prevé el arraigo, comoen la reforma de 1983, para que no se les recluya en los centros de deten-ción usuales, arraigándoseles en su domicilio y con posibilidad de acu-dir a su trabajo, si cumplen con una serie de circunstancias previstas enel artículo 271 del CPPDF.

La buena intención del legislador que introdujo la figura del arraigopenal, ha sido torcidamente interpretada o mejor dicho utilizada, ya quetanto jueces como procuradurías, con el pretexto de asegurar la presen-tación del acusado al proceso o de concluir la investigación del delito,utilizan el arraigo como una forma de detención, en lugares arbitrariamen-te determinados por las policías o el Ministerio Público, no en el domici-lio del arraigado o en la demarcación geográfica de su domicilio, sino enlugares convertidos en cárceles encubiertas, encerrados en cuartos que sonrealmente celdas privadas, y con autorización de jueces que son cómpli-ces de estos abusos.

c) Existe otra figura, la prisión preventiva para los procesados, perso-nas que después de ser detenidos e investigados por el Ministerio Públi-co, son puestas a disposición de un juez que va a decidir, dentro de unplazo supuestamente perentorio, si se les dicta el auto de formal prisiónpara mantenerlos encerrados mientras dure el proceso acusatorio al quevan a estar sujetos, por estar señalados, y con base en los indicios corres-pondientes, como probables autores de un delito específico.

Esta figura de prisión preventiva que surge también históricamenteantes inclusive de la pena de prisión, encontraba la sola justificación deevitar la evasión de aquel que iba a ser penado cruelmente, con una penageneralmente de muerte brutalmente ejecutada o alguna de las corpora-les muy socorridas en su tiempo, fuera como castigo o como trofeo deguerra o dedicación a dioses sanguinarios.

En la actualidad, la prisión preventiva debería tener, de acuerdo con laConstitución, la limitación de una duración expresa, ya mencionada, delproceso penal, plazo que en la práctica no se cumple y permite que los


internos procesados permanezcan por larguísimas, dolorosas y contami-nantes temporadas en la prisión.

Por otra parte, podría ser justificada solo en los casos en los cuales lapersona careciera de raíces sociales, familiares, empresariales o laborales,carencia que permitieran presumir su posibilidad de fuga o cuando dejarlaen libertad presentara un peligro para la sociedad o para el ofendido.

Como en tanto no se termine el procedimiento penal y se decida laculpabilidad y por lo mismo la pena aplicable al procesado, debe existira su favor la presunción de inocencia, principio humanitario y justo quedebe reconocer todo Estado que se precie de ser respetuoso de los dere-chos humanos y además democrático.

De facto la prisión preventiva constituye una pena de privación de li-bertad aplicada a alguien que no ha sido declarado autor de un delito. Tanes así que el tiempo que permanecen en ese limbo llamado prisión pre-ventiva se computa para el total de su pena en caso de ser sentenciados.¿Y si no lo son?

Comentamos ya que la duración del proceso que supuestamente seencuentra entre cuatros meses y un año y tratándose de delitos queameritan una pena privativa de libertad si son comprobados, los procesa-dos se quedan en las instituciones mencionadas.

En ellas permanece una gran cantidad de personas, más aún cuando sehan hecho muchas reformas de manera que no puedan tener una libertadcaucional la mayoría de los procesados, pues en cada reforma seincrementa el número de delitos calificados graves por la ley y con ello,se limita la posibilidad de que obtengan una libertad provisional en tanto sedecide si realmente son culpables del delito del cual se les acusa, aplicán-doseles una pena sin definición de culpabilidad.

d) Existe también la privación de la libertad aplicada como pena porla decisión judicial, al término de un debido proceso legal, habiéndosecumplido con todos los requisitos que se señalan para que se respeten lasgarantías del procesado, el cual al término de dicho proceso, ha sido en-contrado culpable.

En ese momento, mediante una sentencia la cual, una vez agotadastodas las opciones para inconformarse con la determinación del juez, sedice que causa ejecutoria y deberá cumplirse con ella en sus términos.

Y resulta que al parecer, ya dentro de la prisión, con frecuencia el per-sonal de las instituciones considera que además de la pérdida de la liber-


tad ordenada por el juez, debe realizar algunas otras medidas de humilla-ción y maltrato al sentenciado, que ha pasado a formar parte del últimopeldaño de la escala social en el cual se encuentran tanto los enfermosmentales como los menores infractores.

Y este criterio es aplicado libremente, con la autoridad absoluta quepropicia el aislamiento que bajo pretextos de seguridad, se mantiene enlas instituciones carcelarias.

Así los presos son víctimas de abusos constantes pro parte del perso-nal penitenciario, además de los abogados que supuestamente los defien-den y que una vez sentenciados los abandonan, no sin antes llevarse unatajada patrimonial que frecuentemente constituye el único dinero queposee la familia del interno.

e) Finalmente, no podemos omitir hacer una referencia a la privaciónde libertad que la legislación autoriza en relación con los menores llama-dos eufemísticamente infractores y que, siguiendo la corriente que alparecer priva en la legislación relacionada con los delitos, utiliza el en-cierro como la más frecuente opción, no obstante que documentos firma-dos internacionalmente por nuestro país, aconsejan que la utilización delencierro, tratándose de jóvenes y niños, debe ser una opción última.

Y eso sin hacer referencia a instituciones de máxima seguridad aplica-das a jóvenes, menores de edad legalmente, que se han visto involucradoso han participado en la comisión de delitos graves o escandalosos y quese encuentran sujetos a un régimen más brutal que el de las prisiones paraadultos, sin tener siquiera las opciones procesales con que cuentan losadultos.

Solo se explica la pasividad o peor aún, la congratulación social res-pecto a la aplicación de medidas como las arriba comentadas, por partede la comunidad, por la ignorancia que existe respecto a las condicionesreales de las instituciones que encierro en nuestro país, sin que sea óbiceel reconocimiento que no es exclusiva de México esta situación.

Tal vez las ansias de venganza de los ofendidos por el delito y de lostemerosos de éste, se vería satisfecha mediante el desarrollo de visitasguiadas a estos establecimientos, claro, con la condición de que no esténen ellos ni amigos ni familiares internados, ya que en estas circunstancias,la actitud de las personas se modifica radicalmente.


CONCLUSIONES

De lo expuesto, podemos derivar las siguientes conclusiones:

01. Debe reconocerse que la privación de libertad autorizada por la leyno siempre es legítima ni respetuosa de los derechos humanos.

02. Deben buscarse formas de guardias para el poder judicial para evi-tar las detenciones sin el respaldo de las órdenes de aprehensión,de manera que siempre y a cualquier hora, puedan encontrarse jue-ces que intervengan en las detenciones y limitar así la decisión delas policías o de los Ministerios Públicos sin el respaldo y análisisjudicial correspondiente.

03. Tratándose de los llamados detenidos, deben fijarse y respetarseplazos perentorios aún para las policías que los detienen, para enel caso que proceda la detención, ponerlos inmediatamente a dis-posición de las autoridades investigadoras formales y estas a su vez,cumplir con sus términos.

04. La capacitación del personal de procuración ha de ser formal yseriamente abordada, no mediante simulaciones que son frecuen-tes, realizando una práctica periódica de exámenes al respecto alpersonal de procuración de justicia, de manera que esté apto paraproceder con las pruebas adecuadas y los escritos correctamente re-dactados, a las correspondientes consignaciones ante los jueces, sinabusar de las detenciones so pretexto de investigación.

05. Las investigaciones, en todos los casos, deben iniciarse antes de pro-ceder a las detenciones y practicar éstas en los casos verdaderamen-te probados y probables. No debe continuar haciéndose víctimas desu ignorancia e incapacidad a probables responsables y a jueces niutilizando interpretaciones rebuscadas y arbitrarias en las leyes, comola relativa la flagrancia que además de distorsionar el idioma concedeautoridad al Ministerio Público más allá de lo que se intentó cuandose le sujetó a la existencia de una orden de aprehensión judicial,misma que se pasa por alto al extender de manera incongruente elconcepto de flagrancia. En todo caso debe buscarse o crearse algu-na figura jurídica adecuada y no devaluar aún más al Derecho.

06. Debe practicarse una profunda revisión de la figura del llamado arrai-go penal que se ha convertido en un instrumento de privación arbi-


traria de la libertad, con visos de legalidad y con encubrimiento deautoridades tanto de procuración como de administración de justi-cia. Resulta comprensible la desesperación de los investigadores ylos jueces al no poder probar adecuadamente la responsabilidad dealgunos delincuentes, especialmente aquellos dotados de poder eco-nómico para defenderse de las imputaciones, muchas veces arbitra-rias y otras difíciles de comprobar, pero no puede seguir utilizándo-se la cárcel como un instrumento privado para presionar a losindividuos frente a la incapacidad profesional de los investigadores.

07. Debe disminuirse la utilización indiscriminada de la prisión preven-tiva, buscando opciones que permitan al juzgador y al procesadono alterar arbitrariamente sus vidas para obtener finalmente senten-cias de absolución o de condena porque después de cierto tiempode prisión es vergonzoso decretar la libertad y entonces llegan aproducirse sentencias cuya pena de prisión tiene exactamente laduración del encierro preventivo del individuo. La prisión preven-tiva es realmente una pena legal sin la comprobación del delito, dela culpabilidad y sin la celebración del proceso.

08. La prisión, desde su utilización como pena, ha sido duramente y conrazón, criticada por su ineficacia y por los abusos y arbitrariedadesque en ella se cometen y resulta contradictorio que este reconoci-miento, que es prácticamente mundial, sea ignorado olímpicamentepor los legisladores y quienes elaboran los proyectos de legislaciónpenal, proponiendo cada vez una mayor duración de la pena de pri-sión en lugar de elaborar políticas legislativas penales basadas enestudios criminológicos de la realidad y las consecuencias de laspenas y los orígenes del delito, antes de decidirse por solucionespopulistas de incremento de la penalidad, sin entrar a fondo en laprevención delictiva real y generando enormes costos al presupues-to público y pléyades de liberados de las cárceles incapaces paravivir en libertad, para decidir sobre sus vidas, abandonados por susfamilias, rechazados por la sociedad y resentidos por los abusos einjusticias de que han sido víctimas. Basta ya de utilizar las prisio-nes para encubrir la incompetencia para proteger a la sociedad co-rrectamente.

09. La utilización de instituciones de encierro, en tanto no se encuen-tre otra opción para proteger a la sociedad en los casos en que ver-


daderamente no haya otra manera de hacerlo, debe ir acompañadade una vigilancia permanente de las condiciones de las prisiones, dela existencia de trato y alimentación humanitaria, del reconocimien-to de que los delincuentes son en la mayoría de los casos, el pro-ducto de la sociedad en la que delinquen y por ende debe compar-tirse la responsabilidad tratándolos como seres humanos que tienenderechos y pensando que cuando recuperen su libertad no se veanobligados a reincidir.

10. Debe suprimirse la utilización indiscriminada del encierro como laúnica opción para el manejo de los sentenciados y utilizar las al-ternativas que ya contempla la ley, pero generando una logísticareal y adecuada para el desarrollo de los sustitutivos penales demanera que los jueces sepan que se va a cumplir con ellos y no quese van a traducir en una firma periódica que se presta a infinidadde corruptelas, dándole difusión social pública a estos sustitutivospara que no sean vistos por la comunidad como impunidad encu-bierta.

11. Debe crearse el Juez de vigilancia de la ejecución penal, dependien-te del poder judicial, para contrarrestar la excesiva discrecionalidadde las autoridades ejecutoras que fácilmente se convierte en arbi-trariedad, de buena o de mala fe.

12. Debe revisarse toda la legislación nacional relativa a los menoresinfractores para evitar el abuso de la institucionalización de meno-res, que como en las prisiones de adulto, son internados por el de-lito de portación de cara, como señala Elías Neuman, ya que sololos pobres y los miserables se quedan en las instituciones que nobuscan resolver sus problemas sino castigarlos, lo cual, si tratán-dose de adultos no es correcto, tratándose de menores es francamen-te monstruoso.

13. Las autoridades ejecutoras de las privaciones de libertad de cual-quier tipo, deben revisar sus posibilidades presupuestales realespara no rebasar las capacidades de las instituciones y procurarmediante convenios y utilizando todas las posibilidades a su alcan-ce, que no permanezcan en la prisión los que no tienen ningunaposibilidad de mejorar en ellas sino al contrario, empeorar, ademásde siempre prever el costo del mantenimiento de los internos en lospresupuestos anuales.


14. Se debe tratar a toda costa de mejorar las condiciones de vida enlas instituciones de menores que desafortunadamente en la mayo-ría de los establecimientos de internación, viven peor de cómo vi-vían en sus medios criminógenos y por lo tanto poco o nada se harápara lograr su educación, su socialización, que es finalmente lo quese debe buscar con su tratamiento, que debe ser preferentemente enlibertad y en el peor de los casos, en hogares sustitutos, humanita-ria y humanamente pensados y organizados.

15. Se debe reconocer que delincuentes e infractores no están por esehecho, privados de su calidad humana y que no debe la población,esperar que sus familiares caigan en esas circunstancias para enten-der la injusticia y la arbitrariedad que suceden en las institucionesde encierro. Deben llevarse a cabo campañas de concientización deestos hechos y de prevención delictiva permanente, para evitar cadavez más la legalización de la privación de la libertad y la comisiónde delitos.

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LOS DERECHOS HUMANOSY LOS MENORES INFRACTORES*

Ignacio Carrillo Prieto**

INTRODUCCIÓN

En el México contemporáneo se ha puesto un categórico énfasis en laprotección de los derechos humanos y en el respeto irrestricto de las ga-rantías individuales. Muchos tratadistas han escrito sobre este rubro, y laimportancia que han adquirido las comisiones de Derechos Humanos tantoNacional como locales es innegable.

El derecho en materia de menores infractores no podía quedar ajeno aesta corriente; por ello, en 1992, el antiguo sistema tutelar fue cambiadopor uno garantista que se basa en el respeto de las garantías individualesy en el estudio de las características particulares del menor con el fin detomar medidas de seguridad tendientes a su adaptación a la sociedad.

La Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el DistritoFederal en materia común y para toda la República en materia federal,entró en vigor en febrero de 1992 y, a partir de ese momento, surgieronel Consejo de Menores, como órgano administrativo que conoce de losactos u omisiones cometidas por menores de 18 años y mayores de 11 añostipificados en las leyes penales, y la Dirección General de Prevención yTratamiento de Menores, como la unidad encargada de la prevencióngeneral y especial en materia de menores y la aplicación de las medidasconducentes para alcanzar la adaptación social de los menores infractores.

* Ponencia impartida el 21 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autó-

noma de México. Director general de Prevención y Tratamiento de Menores, Secretaría deGobernación.

64 IGNACIO CARRILLO PRIETO

La presente ley recoge principios universales que consagran derechosbásicos para los menores de edad, los cuales fueron expuestos en la Con-vención de los Derechos de los Niños, celebrada por la Organización delas Naciones Unidas y ratificada por el Senado mexicano. Asimismo,establece todo un procedimiento jurídico en materia de menoresinfractores, el cual respeta todas las garantías que les otorga nuestra Car-ta Magna y les brinda un trato en consideración a sus aspectos jurídicosy personales.

El hablar de tratamiento en internación de los menores infractores es,de entrada, problemático, cuando menos por dos evidentes razones: laprimera tiene que ver con la llamada crisis de la pena de prisión, a la quealgunas corrientes criminológicas niegan efectos rehabilitadores, y lasegunda se refiere a la alarmante frecuencia con la que los establecimien-tos penales se reconocen como lugares de delincuencia. Los Centros deTratamiento en Internación para Menores no son la excepción. Como seve, es preciso replantear la función de la pena privativa de la libertad entodos los renglones de la infracción penal, pues el menor infractor no esun objeto, una cosa, sino una persona entendida como centro insustitui-ble de libertades y derechos, de obligaciones y deberes. En torno a élgravitan esperanzas, posibilidades de autocorrección y perspectivas deéxito en cuanto a su rehabilitación, a partir del empeño que él mismoponga de su parte. La minoridad no es, en modo alguno, sinónimo de irres-ponsabilidad absoluta.

Si los niños, los adolescentes y los jóvenes incurren, cada vez más, ennúmeros absolutos y relativos, en comportamientos ilegítimos y caenen estados de abandono y de peligro, esto remite, en primera instancia, alhecho de que también ellos son de por sí cada vez más numerosos, igual-mente en cifras absolutas y relativas, hasta constituir —“particularmen-te en los países menos desarrollados cuya suma compone ‘el tercer mun-do’”— sociedades juveniles, y a que ahora la madurez ocurra precoz yforzadamente en la medida en que es temprano el acceso de los hombresa la lucha abierta por la existencia. De todo esto, México es un ejemploaleccionador: aquí la gran mayoría de la población se integra con lasgeneraciones infantiles y juveniles, merced a una tasa de crecimientodemográfico excepcionalmente elevada para países de su volumen. Ni-ños, adolescentes y jóvenes presionan sobre el conjunto del aparato so-cial y, por tanto, sobre la aparición y el rumbo de la criminalidad. Los

LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS MENORES INFRACTORES 65

cambios cuantitativos y cualitativos de la delincuencia, con todo lo quesignifican como aumento de la criminalidad tradicional y como apariciónde nuevas formas delictivas, proponen al penalista una serie de requeri-mientos inaplazables. Ha de aceptar, ante todo, con sus consecuencias enrelación con la reforma penal, la incongruencia de los códigos del momen-to con la situación material prevaleciente; aspecto que ha multiplicado lasleyes especiales y las enmiendas a los ordenamientos básicos. Debe re-conocer la general ineficacia de las instituciones penales y asegurativas,como la prisión y la multa, en la lucha contra el crimen. Y ha de rescatar,en medio de este torbellino, el respeto a los derechos humanos, que sehallan en el fundamento de la escuela de la defensa social.

Con acierto, García Ramírez advirtió hace más de 15 años que: “En elhorizonte contemporáneo del derecho penal y también en el régimen delos menores infractores aparecen a veces tendencias autoritarias que,declaradas o encubiertas, exigen mayor severidad y proclaman el retor-no a los métodos mecánicos de eliminación y castigo que privan al dere-cho de su función civilizadora e, incluso, frustran los propósitos de suspartidarios porque actúan sólo superficialmente sobre fenómenos queaquéllos quisieran controlar a fondo. A menudo, tras el rótulo benévolode las medidas específicas para menores infractores, se siguen adminis-trando penas tradicionales. Rescatar a los infractores y, antes todavía,prevenir su aparición continúa siendo una de las tareas más importantesy generosas, tal vez con escaso prestigio social, pero con la mayor justi-ficación moral”.1

Subsiste entre nosotros la discusión sobre las dos grandes orientacionesque, al decir de Sergio García Ramírez, existen a propósito de la accióndel Estado sobre los menores infractores. Por un lado hay una corrientetutelar, representada por la ley de 1973, que constituye un procedimientoespecial en organismos distintos de los tribunales represivos ordinarios enlos que no caben la figura y el estrépito del juicio y mediante los cualesse adoptan medidas médicas y pedagógicas. Por otro lado, hay la corrientepenalista, representada por la ley de 1991. Se abandona el concepto detutela y se llega a un auténtico enjuiciamiento penal. Debe quedar clarala coincidencia, acorde con la mejor tradición mexicana, que el que esto

1 Sergio García Ramírez, Criminología, marginalidad y derecho penal, Buenos Aires,1982, p. 157.


escribe guarda frente a la tesis de que la disminución de la edad para elingreso al mundo del derecho penal, para echar mano de la exacta expre-sión de García Ramírez, “no resuelve el problema de las infraccionescometidas por los jóvenes”.2 Esa disminución indiscriminada trae, encambio, la consecuencia de que millares de jóvenes responsables de con-ductas ilícitas leves sean tratados como delincuentes adultos. Un proble-ma distinto al anterior es el de la superación del método y la filosofíatutelares (que no su total desechamiento) por virtud del reconocimientode principios procesales y de garantías individuales vigentes en toda pri-vación de bienes, incluyendo la que opera en el régimen de menores.

En 1987, el Comité de Ministros del Consejo de Europa emitió la “Re-comendación sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil”,estableciendo, entre otros, los siguientes principios que el sistema penalde los menores debe seguir: caracterizarse por su objetivo de educacióny de inserción social y, hasta donde sea posible, suprimir el encarcelamien-to de los menores de edad; reconocerles a los menores las mismas garantíasprocedimentales que a los adultos; desplegar o proseguir, ante todo, es-fuerzos particulares para la prevención de la inadaptación y de la delin-cuencia juvenil; alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicia-lización y de mediación en el nivel del órgano de persecución a fin deevitar a los menores la asunción por el sistema de justicia penal; evitar ladetención preventiva de los menores, y reforzar la posición legal de losmenores durante todo el procedimiento, incluida la fase policial, recono-ciéndoles, entre otros, la presunción de inocencia, el derecho a la asistenciade un defensor, el derecho a la presencia de los padres o de otro represen-tante legal desde el inicio del mismo, el derecho a recurrir a testigos, in-terrogarles y confrontarles, la posibilidad de solicitar un contraperitaje ocualquier otra medida equivalente de investigación, el derecho a tomar lapalabra, así como, llegado el caso, a pronunciarse sobre las medidas pre-vistas con respecto a ellos, el derecho de interponer el recurso correspon-diente, el derecho de pedir la revisión de las medidas ordenadas y el de-recho al respeto de su vida privada.

2 Sergio García Ramírez, El sistema penal mexicano, México, 1993, pp. 153-156.


REINSERCIÓN

El problema central en toda reflexión sobre los menores infractores escómo convertir a los transgresores de la ley en ciudadanos honestos. Larehabilitación de éstos depende, en primer término, de conocer los fac-tores causales del crimen. Pero hay quienes opinan que debe ser otro elenfoque, pues los delitos son fenómenos de índole tan variada como lavida social misma.

En este tema es necesario recordar que para inducir cualquier cambio enlos patrones de conducta, es indispensable conocer bien la naturaleza de losmismos. Otro factor que influye en todo proyecto de rehabilitación es laíndole del medio donde ésta se realizará. La conducta delictuosa es siem-pre una conducta aprendida que se adquiere por un camino que no difiere,en lo esencial, del que lleva al cumplimiento de la ley. El problema tera-péutico consistirá en desandar todo el proceso aberrante, aplicando ciertastécnicas para eliminar la actitud y el comportamiento criminoso o para in-culcar la sujeción a la ley. Es posible observar que el trabajo terapéuticopuede rendir, algunas veces, mejores frutos si se dirige a determinados sec-tores comunitarios o zonas locales, en vez de a individuos específicos.

Es preciso estudiar con atención las conclusiones sociológicas relati-vas: la estructura y los procesos comunitarios, las relaciones psicosocialesde los grupos, los procesos referenciales de grupo, el desarrollo y la trans-formación de las actitudes psíquicas, las influencias de la socialización yotros temas afines.

Sobre los obstáculos a los que se enfrenta la rehabilitación de los jóve-nes, es clásico el decálogo que Deutsch acuñó después de analizar unaamplia muestra de reformatorios en Estados Unidos. Entre los diez peca-dos que observó están: el reglamentismo; la monotonía rutinaria de dieta yactividades; la conducción masiva de los internos, pasando por alto susnecesidades personales; la penuria e indigencia de los jóvenes; el aislamien-to; la morbosidad; el exceso de represión física y mental, y la ociosidad.

Cuando la rehabilitación se pretende convertir en meta primordial deltrabajo, es frecuente que se produzcan choques con las estructuras deseguridad y vigilancia, por eso es preciso integrar a los custodios a estastareas terapéuticas y posibilitar su participación activa, para lo cual resultanecesario sustituir las antiguas tácticas de control y cambiar las impo-sitivas por persuasivas.


En la medida que progrese la tendencia valuativa de programas te-rapéuticos, será posible puntualizar los efectos obtenibles en un plano en otro, superando las simples ilusiones o conjeturas. Es frecuenteque se propugne la eficacia de este o aquel programa basándose, más quenada, en argumentos emocionales y no en datos objetivos de los que pudie-ra colegirse que el plan produciría un verdadero cambio de conducta.La investigación sobre la eficacia terapéutica de las institucionescorreccionales debe considerar que, una vez liberado el transgresor,pueden surgir en la comunidad ambiental determinadas condicionescapaces de alterar, distorsionar o anular los resultados obtenidos porel tratamiento.

Los Centros de Tratamiento Interno para Menores Infractores puedenser recursos adecuados para prevenir recaídas y apoyar a la recuperaciónen algunos casos, como los de:

• menores con previsión de retorno a la familia, mientras se trabaja conéstos en su recuperación, conjuntamente con otras instituciones (ser-vicios sociales, salud mental);

• menores con alteraciones psicológicas o físicas importantes, que nopuedan recibir atención adecuada en su familia;

• menores en situaciones de desamparo, carentes de apoyos familia-res colaterales, y

• adolescentes mayores, que no van a establecer vínculos con sustitu-tos paternos.

Por otra parte, la estancia en una institución puede ser benéfica si:

• ofrece atención individualizada en aspectos físicos, psicológicos ymédicos a niños que necesitan dichos cuidados y respecto de loscuales se tiene la seguridad de que no los están recibiendo ni los vana recibir en su medio familiar;

• permite iniciar un proceso de integración y normalización social enmenores provenientes de ambientes muy carenciales o marginales;

• posibilita mantener relación con la familia y el medio social cuan-do ello es aconsejable;

• trabaja la adquisición de normas y límites, autoestima, autoafir-mación, responsabilidad, habilidades sociales, autocontrol, automa-


nejo, etc., mediante programas individualizados, diseñados con eseobjetivo, y

• brinda la formación escolar-laboral, ofreciendo apoyo, coordinación,supervisión y seguimiento de dicho proceso.

Concluyo diciendo que ya no puede soslayarse el hecho de que el sis-tema de atención al niño, basado en el principio de que, para protegerlo,hay que separarlo de su familia, está siendo sustituido en diversos paísespor un modelo que considera el problema de los menores en situación depeligro o riesgo desde una perspectiva globalizadora, en la cual el niñoforma parte integrante de un sistema familiar y tiene la necesidad de uncontexto estable. Parece entonces imprescindible potenciar los recursospreventivos que actúan sobre la familia como unidad y sistema, no sólodesde el campo de los servicios sociales o la salud mental, sino desde unaperspectiva globalizadora de activación de la familia que integre aspec-tos como vivienda, salud, trabajo y educación familiar, trabajando enforma coordinada e interdisciplinar. Sería pertinente recordar que una casaes una familia y que la familia es el nervio vital de la sociedad, su célulafundamental.

Asumo, desde luego, el costo que este replanteamiento exige; tambiénsostengo que, en la experiencia con el internamiento de menores infrac-tores, no vislumbro otra salida que no sea obligarnos a encarar, de frentey sin excusas dilatorias, el grave padecimiento de los jóvenes que se apar-tan de la ley, expresión todavía de la voluntad común y ancla de toda ci-vilización.

La pérdida de un menor no adaptado nos concierne a todos: al hogar,a la familia y a la sociedad en su conjunto. Es una privación irresarcibley evitable, en lo individual y lo social.

Estamos obligados a reflexionar y actuar sobre ello, so pena de ir per-diendo esta lucha al ignorar dónde se hallan el verdadero poder y el re-cóndito refugio del enemigo.

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DERECHOS HUMANOS Y PENITENCIARISMO(ALGUNAS REFLEXIONES)*

José Luis Musi Nahmias**

Hablar de los derechos humanos produce una serie de emociones encon-tradas, de vivencias ambivalentes. Es un tema que no puedo abordar sinsentirme profundamente emocionado y comprometido.

Por una parte, me enorgullece estar vinculado con quienes luchan porestructurar, desde el ámbito conceptual, el alcance y la vigencia de estosderechos —en ellos se conforma la esencia del individuo, del ser y supertenencia a la sociedad—, sin embargo, por otra parte, me causa pro-fundo dolor ver la distancia, la discrepancia, que hay entre los postuladosy el ejercicio real, cotidiano, pragmático de los mismos.

Una de las razones de tal dicotomía, que hace inalcanzables con fre-cuencia esos principios básicos de la humanidad, radica en su vastedadintrínseca. Los derechos humanos pueden abarcar toda la gama de anhe-los, de procedimientos y conquistas que han normado y norman la vidasocial. La mayoría de ellos han ido siendo plasmados en el nivel consti-tucional, como los derechos a la salud, a la vivienda, a la educación, a lajusticia, a la autodeterminación, a la readaptación social, etc. Son todos,sin excepción, algo inobjetable, necesario y de validez universal.

Otros, aún no inscritos en los textos constitucionales, pero también fun-damentales, son: el trato entre personas, la convivencia familiar y social, elrespeto a los demás en todos los sentidos; todo lo que en resumen representala vida armónica en común. Son de tan variada índole que resulta imposi-ble analizarlos en su conjunto y, menos aún, en pocas páginas.

* Ponencia impartida el 28 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Licenciado en Psicología Clínica por la Facultad de Psicología de la Universidad Na-

cional Autónoma de México. Director técnico de la Dirección General de Prevención y Tra-tamiento a Menores de la Secretaría de Gobernación.

72 JOSÉ LUIS MUSI NAHMIAS

Nos queda claro un primer mensaje: resulta sumamente difícil conjuntarvalores universales con realidades particulares y casuísticas. Las leyes enMéxico son, con frecuencia, un premio al entendimiento, al saber. Éstas,como tales, alcanzan niveles elevados de rigor científico y social. Noobstante, al aplicarse a los seres humanos reales entre conflictos cotidia-nos, viscisitudes y divergentes concepciones de la vida, de las obligacio-nes, de los hechos contundentes mismos, se va corriendo el riesgo de queeste bello y bien logrado principio legal se vaya convirtiendo en una en-telequia, en un propósito distante, a veces incluso inalcanzable, en un meroejercicio académico y formal.

Quienes trabajamos en el área de la readaptación social sabemos comopocos que las condiciones y formas de pensar o de actuar son distintasentre los internos y en cada zona del país, en cada entidad federativa o encada sector económico-social, ya sea urbano, rural o mixto. México no esuna sociedad homogénea; es una sociedad plural, que nos lleva a la bús-queda mutua de expresiones multiculturales, multisociales. Y sabemosque cada sector, cada zona o grupo, entiende y reclama sus derechos hu-manos, tal y como son entendibles para cada uno. Trabajamos en la ins-trumentación de códigos y leyes que tienden a unificar nuestro sistemapenitenciario, pero no dejamos de ver las circunstancias concretas, rea-les, en que deben aplicarse.

En consecuencia, debemos extraer una primera conclusión: los derechoshumanos no pueden convertirse en expresiones teóricas, sino en instrumen-tos reales, profundamente vivenciales, y para ello debieran concordar conla situación social, política y económica en que se ejercen. Quienes traba-jamos con seres que, por añadidura, atraviesan por situaciones críticas y porcircunstancias de su propia personalidad, sabemos la importancia que tie-ne ver la vida, la conducta, tal como es, y comprender al individuo conprofundidad dentro de su contorno para poder así responderle como auto-ridad comprometida, con valor, sin temor y con profundo afecto.

A menudo se ataca a los directivos de prevención y readaptación so-cial en el tema de la aplicación de los derechos humanos, sin embargo,algunos de quienes así lo hacen ignoran, con frecuencia, las circunstan-cias en que nuestro sistema se desenvuelve. No negamos ni rechazamosresponsabilidades. Hacemos un llamado al entendimiento, a la informa-ción veraz, a los planteamientos funcionales, al análisis de mayor profun-didad, al criterio equilibrado.

DERECHOS HUMANOS Y PENITENCIARISMO 73

Otras de las razones por las cuales vemos con dolor la discrepanciaexistente entre los postulados legales y su ejercicio cotidiano, en lo quese refiere a derechos humanos, radica en que olvidamos que, en este tema,el derecho es sinónimo de accesibilidad, de logro real. Hablar del dere-cho a la salud del ciudadano obliga al Estado a otorgar los medios indis-pensables para tener acceso a ella. Lo mismo sucede cuando hablamos dela educación, de la justicia, del trabajo, etc. Un derecho que no encuen-tra recipiente concreto en dónde plasmarse deja de ser en realidad dere-cho, para convertirse en una simple aspiración ilusoria, en una fantasía.

Estamos hablando, pues, de recursos económicos, materiales, técnicosy, sobre todo, profesionales; de medios que sirven de respuesta a la so-ciedad que reclama y que no entiende cómo una idea válida y necesariano se convierte en sustento espiritual, vivencial y social diario.

Quienes trabajamos en el área de prevención y readaptación socialsufrimos la lacerante dicotomía que mencionábamos al principio, preci-samente porque vemos que nuestros preceptos legales —aquellos queconforman no sólo los derechos humanos, sino también las normas que nosdisciplinan y nos dan marco de referencia, como la ley de normas míni-mas y las de ejecución de sentencias—, no pueden aplicarse como desea-ríamos porque no contamos con los recursos indispensables para lograrnuestras metas comunes.

A pesar de ello y de nuestras propias limitaciones, luchamos, día a día,por superarnos, por mejorar el sistema penitenciario nacional y sus insti-tuciones porque nos anima un criterio rector: estamos convencidos de quees preferible el avance paulatino, progresivo, a menudo lento, pero corres-pondiente a la verdad y a la realidad, por distante que esté de esa figuralegal perfecta, mas inaccesible y, por lo mismo, inútil.

No estamos en contra de los principios, tanto legales como sociales,sino de crear una falsa ilusión, de propiciar anhelos teóricos distantes dela realidad actual, así como discrepancias estériles que motivan, por nues-tra propia imperfección humana, sanciones y recomendaciones injustase inapelables.

Por ello, quisiéramos señalar un último punto: cuando los recursos sonescasos, en especial cuando el país atraviesa por una crisis como la actual,lo que urge y demanda la condición humana es acrecentar la unión, lacoordinación de todos los sectores que llevan a cabo una labor similar. Nosreferimos al ámbito de la prevención y readaptación social y a sus rela-

74 JOSÉ LUIS MUSI NAHMIAS

ciones con las comisiones estatales y Nacional de Derechos Humanos, escon ellas con las que, en verdad, debiésemos hermanar nuestros procedi-mientos, nuestras acciones, en suma, nuestra meta común.

Estamos a favor de dichas comisiones porque sus valores son los nues-tros y los de toda la sociedad. No compartimos, sin embargo, todas susreclamaciones en cuanto no siempre van acompañadas de un conocimien-to veraz y profundo de las situaciones de aquello que señalan. Se vuelveasí perentorio unir los postulados con la realidad y no hacer una denun-cia sin que esté plenamente justificada y sea representativa de una comu-nidad recluida.

No debemos vernos como partes contrarias de un mismo problema, sinocomo elementos que deben, por necesidad humana, conjuntarse. Somosun todo activo y vivencial. Sumemos recursos, políticas, propuestas, acep-temos críticas respetuosas. Quienes enarbolan los derechos humanos tie-nen a su favor la esencia del tema mismo, el postulado en sí. Les faltaenriquecer sus propuestas y reclamos con el aporte que pueden recibir dequienes encaramos las situaciones y deseamos ser escuchados y compren-didos.

Nadie mejor que nosotros está necesitado de aplicar esos derechos yconvertirlos en una realidad cotidiana.

Nadie mejor que nosotros sabe la problemática en que tenemos quedesenvolvernos dentro del sistema de readaptación social para rescatar alindividuo y reintegrarlo a la sociedad, grave y grande responsabilidad quecompartimos.

Nadie mejor que nosotros comprende que es la vida individual lo quecuenta y no la tesis académica, conscientes de la necesidad humana indi-vidual y colectiva de autodeterminación, de ejercicio de la libertad, delibre albedrío.

Y nadie mejor que nosotros siente la urgencia de contar con los recur-sos indispensables para que esos derechos humanos, de los que a menu-do se habla con demasiada superficialidad, se plasmen en nuestro ámbi-to y eleven así el sistema penitenciario nacional; un sistema que encarauna forma de vivir de su población que es específica, única, aparte de lasdemás, con mucha frecuencia marginada, pero que también es humana y,asimismo, tiene sus propios derechos.

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TEORÍA Y PRÁCTICA EN LAS INSTITUCIONESPARA MENORES INFRACTORES*

Elena Azaola G.**

Este texto gira en torno a dos temas: por un lado, trata de algunos pun-tos de vista acerca de los paradigmas que se disputan el dominio del campode la justicia de menores, y por el otro, explica la incidencia que éstostienen sobre la práctica de las instituciones para menores infractores.

En lo que se refiere a la teoría, me parece importante destacar que,durante casi ya diez años, hemos asistido al debate que ha colocado, enun lado, a los defensores del modelo tutelar y, en el otro, a los del garan-tista. Esta polémica ha entrampado la discusión y conducido a callejonessin salida en la medida en que se discute más acerca de las etiquetas ymucho menos en torno a los contenidos y los problemas de fondo.

En lo que se refiere a la práctica, se ha dicho que la Convención sobrelos Derechos del Niño, así como otros instrumentos internacionales en lamateria a los que nuestro país se ha adherido libremente, representan unaespecie de ruptura epistemológica, que delimitan con claridad un antes yun después. Esta ruptura no es, no debe ser, sólo en las leyes ni en los tér-minos que usamos, sino que, fundamentalmente, debería observarse comouna ruptura en las prácticas. Es ahí, sin embargo, donde menos se le aprecia.

Hasta donde conocemos, sigue habiendo una continuidad en la prácti-ca, tanto en instituciones que se rigen por el modelo tutelar como en lasque operan bajo el llamado garantista, lo que deja en claro que éste últi-mo no ha permeado, no se ha traducido, como debería, en el modelo querestituya a los niños su lugar de sujetos plenos de derechos. Los niñossiguen siendo vistos, en buena medida, como sujetos de excepción, como

* Ponencia impartida el 28 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Antropóloga social y psicoanalista, investigadora del Centro de Investigaciones y Es-

tudios Superiores en Antropología Social.

76 ELENA AZAOLA G.

sujetos para los que existe un derecho especial y distinto que los deja fuerade las garantías que rigen para los adultos.

Intentaré explicar por qué considero que el pasaje de un modelo a otrose justifica y por qué estimo que éste aún no se ha completado.

Una de las críticas dirigidas al mal llamado modelo garantista es quepretende devolver a los niños al ámbito penal, del cual el modelo tutelarsuponía haberlos “rescatado”. Conforme lo han explicado los especialis-tas, se trata de que el adolescente que transgrede las normas de la convi-vencia social más amplia responda por sus actos como cuando violabaalguna norma de la convivencia familiar o escolar. Según lo propusoGomes da Costa: “Hacer que responda por su acto es una actitud de ele-vado tenor pedagógico-social siempre que se le asegure el debido proce-so con todas las garantías previstas por la ley, y siempre que él tengaderecho al pleno y formal conocimiento del acto que le esté siendo atri-buido, a la defensa con todos los recursos a ella inherentes y a la presun-ción de inocencia, o sea, a las garantías procesales”.1

La medida que se le imponga, agrega Gomes da Costa, debe ser unareacción punitiva de la sociedad al delito cometido por el adolescente y,al mismo tiempo, debe contribuir a su desarrollo personal y ciudadano.“A medida que el adolescente percibe que no fue víctima de un acto an-tojadizo, sino que tuvo, a través de la igualdad en la relación procesal, lacondición de defenderse, se da cuenta de que la respuesta de la sociedadno es arbitraria. En este momento, él está frente a una dura pero eficazoportunidad de comprender la justicia como un valor concreto en su exis-tencia”.2

Al explicar la naturaleza de la dimensión jurídica de la acción socio-educativa que propone, Gomes da Costa apunta que: “Es de ese enfren-tamiento con la propia realidad, de la evaluación de sus actos y de susconsecuencias sobre el medio social y, en especial, sobre sus víctimas, quenace la conciencia acerca de la propia responsabilidad, sin la cual la es-pecificidad de la acción socio-educativa no se consuma.” Por tanto, que:“El trabajo desarrollado junto al adolescente autor de un acto infractor dela ley penal debe ser parte de una pedagogía orientada a la formación

1 Antonio Gomes da Costa, “Pedagogía y justicia”, en García Méndez y Belof (comps.),Infancia, ley y democracia en América Latina, Bogotá-Buenos Aires, Temis-Depalma, 1998.

2 Ibid., p. 63.

TEORÍA Y PRÁCTICA EN LAS INSTITUCIONES 77

de la persona y del ciudadano y, por ende, a la formación y desarrollo delsentido de responsabilidad del educando consigo mismo y con los otros.”En suma, señala que: “Crear las condiciones para que el adolescente sesienta responsable, no sólo de su pasado, sino de su presente y de su fu-turo, debe ser el objetivo central de la acción socio-educativa que desa-rrollamos junto a él”.3

Una de las críticas más difíciles de rebatir de las que en tiempos recien-tes han dirigido los especialistas en contra del modelo tutelar, es que lasinstituciones orientadas por este modelo no están diseñadas para actuarcomo cortes de justicia sujetas a los principios que rigen los procedimien-tos para adscribir consecuencias legales a los sujetos que violan las leyes,sino que su labor se orienta a controlar-proteger-reprimir a un sector demenores clasificados como abandonados, incorregibles, en estado de pe-ligro o en situación irregular. Es decir, se dirige a sectores de la infanciamarginal o desfavorecida, a los que otorga el mismo trato que a los me-nores que han infringido las leyes penales.

Hoy día es difícil sostener un sistema así bajo el argumento de que seles otorgan medidas de protección más que de sanción, sobre todo cuan-do se ha hecho evidente la distancia existente entre sus propósitos mani-fiestos, las medidas que emplea y sus resultados.

Este modelo comenzó a ser cuestionado en buena parte de los paísesde Latinoamérica durante la década de los años ochenta, pero no fue sinohasta que se aprobó la Convención que quedó en claro su falta de concor-dancia con los principios del debido proceso y de las garantías, ademásde que se reveló como un modelo anticonstitucional, lo que puso en en-tredicho su legitimidad para seguir operando, pues se trataba de un siste-ma autoritario y discriminatorio, empleado para controlar a ciertos sec-tores.4

De ahí que se llamara a volver a la legalidad, a hacer de los niños su-jetos de pleno derecho, no de excepción, a establecer una serie de garan-tías para limitar el poder del Estado en la adjudicación de consecuenciaslegales a los adolescentes que infringen la ley. Entre estas garantías, cabedestacar las de: determinación de una edad mínima y máxima de sujeción

3 Ibid., pp. 65-66.4 Miguel Cillero, Adolescents and the Penal System. Proposals Based on the Convention

of the Rights of the Child, p. 8.

78 ELENA AZAOLA G.

a procedimientos para menores; presunción de inocencia; celeridad delprocedimiento; defensa; proporcionalidad de las sanciones; no obligaciónal careo judicial; contradicción y oralidad del procedimiento; protecciónrespecto de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;trato diferenciado respecto de los adultos; derecho al contacto permanentecon la familia, y privación de la libertad sólo como último recurso.

Con respecto al manejo laxo que hacemos de ciertas categorías y prin-cipios, Cillero ha hecho notar que la única interpretación posible de la tesisde interés superior del niño es la de identificar este interés con sus derechosreconocidos en la Convención, entre ellos, los de: no discriminación; igual-dad; vida en familia; protección contra la violencia; corresponsabilidad dela familia, el Estado y la sociedad, y tutela plena de los derechos y garan-tías de los niños y adolescentes como quedó establecido en la recientereforma al Artículo 4º Constitucional.5

Norbert Lechner, por su parte, ha formulado interesantes observacio-nes sobre el papel que desempeña la criminalidad juvenil en el imagina-rio social y de cómo se la emplea para canalizar temores sociales profun-dos y difusos, dado su carácter de irracional e impredecible. Esto da cuentade la fuerza de la repercusión social de los actos delictivos cometidos poradolescentes que, en muchos casos, se halla fuera de proporción, sobretodo si se la compara con la criminalidad de adultos, la corrupción, eltráfico de drogas u otras formas de violencia. Son temores difusos quehallan su concreción y se objetivizan en la delincuencia juvenil más alláde la validez objetiva.6

Ferrajoli, uno de los teóricos más sólidos y lúcidos del garantismopenal, ha hecho referencia a lo que denomina la “epistemología inquisi-torial” y a sus distintas vertientes de pensamiento (teorías pedagógicas,terapéuticas y pragmáticas), que consideran los actos delictivos comomanifestaciones patológicas y, en este sentido, se oponen al garantismoy al régimen de derecho en tanto que se centran en el individuo más queen sus actos; si bien son teorías, señala, altamente consistentes.7

5 Miguel Cillero, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacio-nal sobre los Derechos del Niño”, en García Méndez y Belof (comps.), op. cit., p. 73.

6 En Desarrollo humano en Chile, Santiago de Chile, Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo, 1998.

7 Luigi Ferrajoli, “Prefacio”, en García Méndez y Belof (comps.), op. cit.


Así como anteriormente se intentó que la eficacia y legitimidad de lasmedidas estuvieran fincadas en su carácter educativo y correctivo o en lahabilidad de prever y detener ciertas clases de comportamientos, la legi-timidad y el valor de las medidas que se adopten en el modelo basado enla Convención deben sostenerse en la efectividad para promover un sen-tido de dignidad personal, responsabilidad e integración social. Esta úl-tima entendida como el ejercicio de sus derechos y obligaciones y basadaen la adherencia a los valores predominantes en la sociedad democrática:respeto a la dignidad humana, a los derechos de otros y a los medios le-gítimos para expresar las diferencias. En este marco, se considera que elconcepto de responsabilidad es más eficiente que el de readaptación parapromover un régimen de garantías.8

Lo anterior se refiere a las teorías o marcos conceptuales que se debatenpara orientar el curso de la reacción del Estado a las conductas infractorasde los menores, en lo que se refiere a la dimensión de la práctica, consideroque la distancia, con respecto a un régimen de derecho respetuoso de ladignidad humana, es todavía más grande.

Aquí me parece que vale la pena traer a colación que la necesidad dereconocimiento por parte de sus congéneres viene siendo una necesidadhumana elemental, de acuerdo con Todorov, quien recorre una larga ca-dena de pensamiento en este sentido. Ello, porque a menudo me ha he-cho pensar la falta de reconocimiento con la que suelen ser tratados losniños infractores. Dice Todorov, siguiendo a Rousseau: “La sociabilidadno es un accidente ni una contingencia; es la definición misma de la con-dición humana. El hombre accede a la existencia con una insuficienciacongénita, se halla marcado por la incompletud, de ahí que cada uno denosotros tenga necesidad de los otros, necesidad de ser considerado,de ser reconocido por los otros”.9

Para Adam Smith, nuestro acceso a la humanidad consiste en la mira-da que nos dirigimos unos a otros, lo que desempeña un papel central paraexplicar las motivaciones de las acciones humanas. ¿Cuál es la meta quese persigue en la vida?, se pregunta Adam Smith, y, ¿en qué consiste estamejora de nuestra condición a la cual todos aspiramos? Que nos obser-ven, responde, que se ocupen de nosotros, que nos presten atención con

8 Cfr. Cillero, “El interés superior…”, loc. cit.9 Tzvetan Todorov, La vida en común, Madrid, Taurus, 1995.

80 ELENA AZAOLA G.

simpatía, satisfacción y aprobación; ésas son, dice, todas las ventajas a lasque podemos aspirar. Que nos tomen en consideración es la esperanza másamable y a la vez el deseo más ardiente de la naturaleza humana. Nadiepuede permanecer indiferente al atractivo del reconocimiento público.

Así, y mientras que Rousseau habla de consideración y Adam Smithde atención, Hegel habla de reconocimiento. Para Hegel, lo humano co-mienza donde el deseo biológico de la conservación de la vida se someteal deseo humano del reconocimiento. La necesidad de reconocimiento,apunta, es el hecho humano constitutivo. Lo humano está fundado en lointerhumano.

Victor Hugo, por su parte, lo puso en estos términos: “Los animalesviven, el hombre existe.” La frontera que, entonces, separa al vivir delexistir es la que distingue al hombre de los animales. La existencia pue-de morir antes de que la vida se apague.

Todorov concluye: “Tal vez el hombre vive en primer lugar en su pro-pio cuerpo, pero sólo comienza a existir por la mirada del otro; sin exis-tencia la vida se apaga.” Y añade: “La confianza en uno mismo es tanindispensable para nuestra vida moral como la respiración para nuestraactividad física; pero la confianza en uno mismo es esencialmente unaimagen positiva que los otros tienen de mí y que yo he interiorizado.” Así,señala que: “Todavía más doloroso que la soledad física resulta el viviren medio de los otros sin recibir de ellos ningún signo. El sí mismo so-cial del hombre no es otra cosa que el reconocimiento que éste obtiene desus semejantes. Nosotros no sólo somos animales gregarios, sino que tam-bién tenemos una inclinación innata a ser observados, y a ser observadoscon aprobación por los otros seres de nuestra especie.”

De este modo existe toda una cadena de pensamientos que refiere elpapel de la mirada de los otros como constitutivo para el ser humano:el niño quiere ser visto y no sólo ver, se ha dicho.

Para Sartre: “Mi vínculo esencial con el otro-sujeto debe poder refe-rirse a mi posibilidad permanente de ser visto por el otro. El niño lo sabe:me miran, por lo tanto existo. En un primer momento es la mirada delpadre o la madre la que introduce al niño a la existencia; posteriormente,es la de los otros que lo rodean los que confirman su existencia.”

En resumen, lo que Todorov postula es que la existencia humana no estáamenazada por el aislamiento, pues éste es imposible; está amenazada porciertas formas de comunicación, empobrecedoras y alienantes, y por las


representaciones individualistas de esta existencia que nos hacen vivircomo una tragedia lo que es la condición humana misma: nuestraincompletud originaria y la necesidad que tenemos de los otros.

Los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el conteni-do esencial, la sustancia del sistema democrático. Son, por un lado, unlímite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad y, por el otro,una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema político y laconvivencia social.

La Convención no es meramente una reafirmación de los derechos delniño como persona humana, sino una especificación de estos derechospara las particulares circunstancias de vida de la infancia y la adolescen-cia. Constituyen un conjunto de derechos, por ello una garantía frente ala acción del Estado, y representan un deber de los poderes públicos deconcurrir a la satisfacción de los mismos, por ello una prestación que con-templa.10

La Convención opera como un ordenador de las relaciones entre el niño,el Estado y la familia estructurado a partir del reconocimiento de derechosy deberes recíprocos.

Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niñosno fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad y quedaron ex-puestos a diversas formas de abuso público, debido a la indiferencia delos órganos del Estado hacia la infancia. Sólo con el proceso iniciado conla Convención, en la que los intereses de los niños se convierten en ge-nuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite yorientación tanto de la actuación de los padres como del Estado.

Los principios son derechos que permiten ejercer otros derechos y re-solver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En este sentido,con respecto al principio de interés superior del niño, nada más lejos quecreer que éste debe meramente “inspirar” las decisiones de las autorida-des. No, el principio de interés superior del niño lo que dispone es unalimitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacialas autoridades.11

Aplicar el principio de legalidad supone compartir la premisa de quelos actos que ameritan penas no las merecen porque se consideren inmo-

10 Cillero, “El interés superior…”, loc. cit., pp. 73-74.11 Ibid.

82 ELENA AZAOLA G.

rales, insanos o dañinos socialmente, sino porque son actos expresamen-te contemplados en las leyes y cuya respuesta debe ceñirse a los procedi-mientos establecidos.

Para terminar, quisiera insistir en que, desde mi punto de vista, no bastacon cambiar la ley, también es preciso someter a discusión las viejas prác-ticas y sus resultados. Resulta necesario que las instituciones, igual queen otros campos, se abran a la evaluación desinteresada y profesional,que rindan cuentas, actúen de manera transparente y se sometan a la crí-tica, a la discusión, al debate de las ideas. Y que también dejen un espaciopara que los niños puedan participar y sean escuchados.

Recuérdese que, de acuerdo con la Convención, el niño tiene derechoa formarse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado.

Para que las instituciones de menores puedan satisfacer y dar cumpli-miento a los derechos de los niños, se requiere, desde luego, que cuentencon los recursos necesarios. Ello obliga a las autoridades responsables deasignar estos recursos pero también a que, siendo escasos, se distribuyande manera que se coloque en un primer plano el interés superior del niño.Es habitual que en el manejo de los recursos, por ejemplo, se privilegieel orden y la seguridad (puestos de control, rejas, aduanas) antes que elbienestar de los niños (baños, cocina, acondicionamiento de espacioseducativos, etcétera).

Es tiempo de que nos pongamos a analizar, en aquellas entidades queconsideran regirse bajo un modelo garantista: ¿Qué ha cambiado en rea-lidad? ¿Es satisfactorio este cambio? ¿Es suficiente? ¿Amerita que vol-vamos la mirada hacia atrás? ¿El viejo modelo ofrecía mejores respuestas?

Desde mi punto de vista, no tenemos razón para mirar atrás con nos-talgia: el modelo tutelar se agotó; en cambio, algunas de las leyes que hoytenemos son apenas un esbozo que no puede considerarse plenamenterepresentativo del garantismo.

La presente exposición no ha querido ser sino una invitación para que,más allá de las etiquetas y de las preferencias de cada quien, nos ponga-mos a trabajar en la tarea sustantiva que nos unifica, que nos convoca atodos, para que, partiendo de un análisis serio, sereno y sin complacen-cias, tracemos el camino que permita acortar las distancias entre la reali-dad y los principios que gozan del grado más alto de consenso universaly que establecen nuevas bases para regular la relación entre los niños yel Estado, los niños y los adultos.

[83]

LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENASEN PRISIÓN*

Óscar Rodríguez Álvarez**

ANTECEDENTES DE LA PRISIÓN EN MÉXICO

Entre los pueblos prehispánicos, la cárcel tuvo muy poco uso; los azte-cas la utilizaron para encerrar a quienes lesionaban a terceros o interve-nían en casos de riña; otros pueblos sólo empleaban las cárceles para es-perar el día de la sentencia.

Penas tan severas como descuartizamiento, esclavitud, degüello,ahorcadura, muerte por garrote, estrangulación, muerte en hoguera, lapi-dación, cortadura parcial de labios y otras igualmente bárbaras eran co-múnmente aplicadas tratándose de delitos vinculados con la guerra, lasrelaciones sexuales, la embriaguez, el robo y otros que ahora considera-mos delitos menores.

Años después, con la llegada de los españoles, persistieron penasinfamantes como los azotes, los tormentos y la muerte en sus diferentesmodalidades.

El México independiente plasmó en el Código Penal de 1871 diversosaspectos relacionados con la privación de la libertad, tales como: arres-to, reclusión, prisión ordinaria, confinamiento, reclusión simple, destie-rro del lugar de residencia, prisión extraordinaria, reclusión preventiva yotros.

En el siglo XX, el Código Penal de 1931 abolió la pena de muerte. Esteúltimo ordenamiento, en su artículo 24, establece una lista de penas ymedidas de seguridad, a la cabeza de las cuales se encuentra la prisión.

* Ponencia presentada el 28 de septiembre del 2000 en la CNDH, Ciudad de México.** Licenciado en Derecho. Director General de la Tercera Visitaduría en la Comisión

Nacional de los Derechos Humanos.

84 ÓSCAR RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA PENITENCIARIO MEXICANO

El marco jurídico del actual sistema penitenciario mexicano se encuen-tra conformado, entre otros instrumentos, por: la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos y las de las diferentes entidadesfederativas; los diversos códigos penales y los de procedimientos pena-les; la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Socialde Sentenciados; las diferentes leyes de ejecución de sentencias; los re-glamentos internos de los penales, centros de readaptación social, cárce-les regionales, distritales y municipales, y los convenios y tratados inter-nacionales de los que México forma parte.

PROBLEMÁTICA DEL INDÍGENA

DESDE SU DETENCIÓN

A pesar del enorme cúmulo de leyes que regulan e inciden en el funcio-namiento del actual sistema penitenciario mexicano y de la incuestiona-ble evolución del país en materia de administración de justicia, aún nosencontramos lejos de alcanzar las condiciones de pleno respeto a los de-rechos humanos en el ámbito penitenciario, especialmente de los indí-genas.

Las personas indígenas están en desventaja respecto a otros núcleoshumanos en razón de la situación de sometimiento a la cual, como gru-po, han estado expuestas, además de que muchas de ellas no hablan cas-tellano y desconocen las leyes mexicanas.

Este desconocimiento ha dado motivos para que elementos policialesque actúan con “gran efectividad”, pero con poca ética, solapados por sussuperiores jerárquicos, cometan todo tipo de violaciones a derechos hu-manos y a la propia ley, como en el caso de: las detenciones de campesi-nos, muchos de ellos de origen indígena, sin orden de aprehensión; elallanamiento de sus moradas sin contar con la orden de cateo correspon-diente; los golpes y malos tratos innecesarios durante la detención y des-pués de ésta; las retenciones arbitrarias por no presentar inmediatamenteal detenido ante el Ministerio Público o juez correspondiente; las confe-siones “arrancadas”; las omisiones dolosas del personal médico al no darfe de las lesiones, etcétera.

LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS EN PRISIÓN 85

Además, cabe señalar que los miembros detenidos de los diferentesgrupos étnicos de nuestro país requieren de una atención especial a fin degarantizar el respeto a sus derechos fundamentales.

Por ello, y por su calidad de seres humanos, los indígenas merecen untrato digno de parte de todos, además de que deben recibir el apoyo es-pecial de los funcionarios y el personal de los centros penitenciarios y delInstituto Nacional Indigenista, pues siempre resulta conveniente que lasautoridades informen a esta institución sobre la situación jurídica de losindígenas desde su ingreso.

Asimismo, las particularidades culturales de los pueblos indígenas de-terminan formas concretas de tradiciones y costumbres que se expresan enhábitos alimenticios y prácticas cotidianas que pueden ser diferentes a losdel resto de la población; esas expresiones culturales deben ser respetadasy tomadas en cuenta en el momento de determinar la ubicación y demáscondiciones de reclusión de los internos provenientes de pueblos indígenas.

DERECHOS DE LOS INDÍGENAS INTERNOS

Además de tener los mismos derechos de que disfruta toda poblaciónpenitenciaria, el miembro de un grupo indígena requiere de un trato es-pecial, en razón de que, por sus condiciones particulares, se encuentranen una situación de mayor vulnerabilidad, por lo que tiene derecho a:

• No ser objeto de discriminación con motivo de sus creencias, cos-tumbres y origen étnico, así como a recibir un trato digno de partede los demás internos, de sus visitantes, de las autoridades y delpersonal del centro.

• Contar con un traductor siempre que lo requiera.• Que se respeten su idioma, creencias y costumbres, y se tomen en

cuenta para determinar las condiciones de su vida en reclusión.• Ser asesorado y apoyado por el Instituto Nacional Indigenista; por

ello, su ingreso al centro y cualquier cambio en su situación jurídi-ca deberán informarse al mismo.

• Ser ubicado en un establecimiento en el que, de preferencia, puedaconvivir con personas originarias de un grupo afín al suyo o cerca-no al lugar donde habita su familia.


• Recibir educación y participar en las actividades laborales de acuerdocon sus habilidades e intereses.

Ahora bien, ya en la práctica, nos encontramos con lo siguiente:La Constitución obliga a las autoridades penitenciarias a mantener a las

mujeres en lugares separados de los destinados a los hombres y, de igualmanera, a los procesados de los sentenciados; además, las leyes estatalesy reglamentos interiores de los centros de reclusión especifican que laclasificación de los internos debe obedecer a características jurídicas,psicológicas, socioeconómicas, criminológicas, de salud, etc.; situaciónque aún no se cumple en varios centros de reclusión, como ha constatadoy, en su oportunidad, recomendado la Comisión Nacional de los DerechosHumanos.

En cuanto al principio que considera la educación como elemento bá-sico para el desarrollo del individuo y que debe formar parte de todo tra-tamiento penitenciario, es necesario señalar que desde hace varios añosesta Comisión Nacional ha promovido de diversas formas, ante las auto-ridades responsables, que se lleve educación a quienes se encuentran pri-vados de su libertad, abarcando desde la alfabetización hasta la educaciónde nivel medio. Es así que durante las visitas de supervisión ocasional-mente hemos encontrado internos que aprendieron a hablar español du-rante su vida en prisión y han tomado cursos de alfabetización.

No obstante, el derecho que tiene todo individuo a recibir educación,consagrado en el Artículo 3º Constitucional, aún se encuentra fuera delalcance de algunos reclusos por causa de autoridades carentes de voca-ción y de interés para motivar al interno de origen indígena hacia unasuperación personal que le permita aprovechar otras oportunidades paravivir honestamente al salir de prisión.

Por lo que respecta al trabajo, elemento que desempeña un papel rele-vante dentro del proceso de readaptación, en el caso de los indígenas re-presenta, junto con la educación, un eslabón importante para “enganchar-se” a otro tren de vida.

La realidad es que lo señalado por el artículo 18 de la Carta Magna encuanto al aspecto laboral, así como por los propios reglamentos de losdiversos reclusorios del país, sigue siendo un objetivo casi inalcanzable,ya que son pocos los centros en los que los internos fabrican productos convalor agregado, y muchos los establecimientos donde la actividad labo-


ral se limita a la limpieza de los mismos o a la elaboración de artesaníasque rara vez encuentran un canal apropiado para su comercialización.

En lo referente al personal penitenciario, éste constituye el elementoque debe dar coherencia a todos los demás, es decir, permitir que se lle-ve a cabo la clasificación criminológica, promover la educación en susdiferentes niveles, facilitar el acceso a las oportunidades laborales y fo-mentar que se den otras actividades (culturales, artísticas, deportivas,religiosas, sociales, familiares, etc.) en beneficio de los reclusos indíge-nas y de quienes forman parte de alguno de los otros grupos vulnerables.

Podemos afirmar que la readaptación de los internos depende, en granmedida, de la coordinación que exista entre el personal penitenciario (ad-ministradores, médicos, abogados, trabajadores sociales, psicólogos, cus-todios, etc.), el cumplimiento de sus respectivas tareas y, muy especial-mente, sus relaciones con los reclusos.

Por mi parte, estoy convencido de que para lograr los propósitos de lareadaptación social y evitar que sean violentados los derechos más ele-mentales de todo interno, y en especial de los indígenas en reclusión, serequiere que el sistema penitenciario cuente con personal capacitado,honesto y con vocación.

BENEFICIOS DE LEY

Como ya mencionamos, quien cumple una pena de prisión tiene el dere-cho constitucional de que se le brinden oportunidades de educación, tra-bajo y capacitación a fin de facilitar su reincorporación a la vida en libertad.

Para determinar el aprovechamiento de tales oportunidades, el ConsejoTécnico Interdisciplinario del centro penitenciario debe realizar estudiostécnicos semestrales a cada recluso, contabilizar los días laborados y enlos que participó en actividades educativas, así como registrar su conducta.De los resultados de estas valoraciones el interno puede obtener un bene-ficio de libertad anticipada, el cual representa parte complementaria deltratamiento, cuyas opciones son: la preliberación, la remisión parcial dela pena y la libertad preparatoria.

El tratamiento preliberacional tiene por objeto facilitar la reincorpora-ción social del recluso y comprende alguna de las siguientes modalida-des: información y orientación especial; discusión con el interno y sus


familiares acerca de los aspectos personales y prácticos de su vida en li-bertad; métodos colectivos; concesión de mayor libertad dentro del esta-blecimiento; traslado a una institución abierta, y permisos de salida de finde semana o diaria con reclusión nocturna o de salida en días hábiles conreclusión de fin de semana.

La remisión parcial de la pena consiste en que por cada dos días que elinterno trabaje se le disminuye un día de prisión.

La libertad preparatoria se concede a quien haya cumplido las tresquintas partes (60%) de su condena si cometió un delito intencional o lamitad de ella (50%) si el delito fue culposo.

Tratándose de reclusos por delitos del fuero común, los beneficios delibertad anticipada les son concedidos por la Dirección General de Pre-vención y Readaptación Social de la entidad en la que se encuentren in-ternos. En el caso de los sentenciados por delitos del orden federal reclui-dos en cualquiera de las entidades federativas, estos beneficios sonotorgados por la Dirección General de Prevención y Readaptación Socialde la Secretaría de Gobernación.

Las leyes y reglamentos respectivos señalan los requisitos y excluyentespara tener acceso a tales beneficios. Al respecto, cabe señalar que el ar-tículo 16 de la Ley que establece las Normas Mínimas sobre ReadaptaciónSocial de Sentenciados especifica, entre otros excluyentes, que: “no sedará la remisión parcial de la pena a los sentenciados por los delitos con-tra la salud en materia de estupefacientes o psicotrópicos previstos por lasfracciones I a IV del artículo 197 del Código Penal Federal, salvo que setrate de individuos en los que concurra evidente atraso cultural, aislamien-to social y extrema necesidad económica”, supuestos con los que resul-tan beneficiados los indígenas sentenciados por este tipo de delitos.

Además de estos beneficios, los indígenas cuentan con diversos apo-yos, como los otorgados por el Instituto Nacional Indigenista, por mediode su Dirección de Procuración de Justicia, y la Fiscalía Especial de Asun-tos Indígenas, dependiente de la Procuraduría General de la República, enel nivel federal.

En el ámbito estatal también se realizan esfuerzos en pro de los indí-genas internos; un ejemplo de ello es el caso de Oaxaca, donde cientos deindígenas recluidos por delitos menores han obtenido su libertad este año,con el apoyo de la Procuraduría de la Defensa del Indígena y de la Fun-dación Telmex Reintegra, la cual, mediante su programa de asistencia


social, liquida las fianzas de los reclusos que ya cumplieron 75% de sucondena y que por falta de dinero no habían podido obtener su libertad.Según datos de la Procuraduría de la Defensa del Indígena, con este pro-grama de liberación se ha beneficiado a un total de 2,500 personas cuyasfianzas no eran mayores de 10,000 pesos.

Otra acción que podrían considerar los Estados de la República conprocesos penales en rezago, es la que se está llevando a cabo en San LuisPotosí, donde representantes de la Procuraduría General de Justicia,Defensoría Social y Magistrados del Supremo Tribunal de Justicia, se hanpropuesto establecer una mesa especial para revisar los procesos queinvolucren a indígenas de las etnias nahua, pame y tének, y encontrar lasolución adecuada conforme a la ley.

ESTADÍSTICAS PENITENCIARIAS

Se estima que existen aproximadamente 4,000 indígenas en los diferentescentros de reclusión del país; de los cuales casi 85% lo está por delitos contrala salud, en sus modalidades de siembra, cultivo y tráfico de enervantes.

Por otra parte, desde hace varios años, cientos de indígenas que estu-vieron en prisión han alcanzado su liberación preparatoria y bajo reser-vas de ley debido a la intervención de la Comisión Nacional de los Dere-chos Humanos.

Los argumentos que este organismo nacional ha manejado para con-seguir la liberación de los indígenas involucrados por el narcotráfico sebasan en dos ejes básicos: la ignorancia de los detenidos y sus necesida-des de supervivencia, toda vez que se trata de gente que, en la mayoría delos casos, se encuentra en pobreza extrema.

Actualmente, la CNDH opera mecanismos con dependencias e institu-ciones diversas que le permiten un mejor entendimiento y una respuestamás ágil, todo ello a favor del indígena recluido.

CONCLUSIONES

En general, uno de los escenarios más conflictivos, en los que se generamayor violencia y, por tanto, en los que la protección de los derechos


humanos ha requerido de mayor fuerza, empeño y dedicación, ha sido, sinlugar a dudas, el ámbito penitenciario.

Esto se debe a que la cárcel se ha convertido en un espacio de olvido,abandono y desesperanza, donde el interno deja de tener interés para lacomunidad y, muchas veces, hasta para sí mismo, pues se piensa que unrecluso es una persona negativa que con su conducta ha lesionado un bienjurídico tutelado y ha causado un daño en la sociedad, y que, por lo tan-to, debe ser castigado sin consideración alguna.

Si además de lo anterior, el interno ha sido separado de una comuni-dad indígena, donde las reglas, tradiciones, valores y costumbres suelentener diferencias respecto al resto de la población, el estado de vulnera-bilidad alcanza dimensiones mayores.

No obstante esta desafortunada realidad, sabemos que aquellas perso-nas de origen indígena privadas de su libertad no pierden por esa solacircunstancia toda posibilidad de defensa y trato digno, ni tampoco todaoportunidad de readaptación.

Con el propósito de apoyar a los indígenas, en las últimas décadas sehan modificado las leyes, incluso la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, se han creado o transformado instituciones públicas,ha surgido una nueva reglamentación y las reformas continúan, pero losproblemas de los indígenas recluidos persisten.

Si la normatividad ya está dada, sólo faltaría el esfuerzo y cambio deactitud de quienes participan, directa o indirectamente, en el sistema pe-nitenciario: jueces, defensores, funcionarios de los reclusorios, custodios,técnicos, personal administrativo y todos aquellos servidores públicosinteresados en apoyar el desarrollo de los grupos étnicos e involucradosen la impartición de justicia y readaptación de quien ha errado.

Finalmente, deseo citar un ejemplo de lo que puede hacerse cuando existevoluntad de los funcionarios públicos: la CNDH, la Secretaría de Goberna-ción, la Procuraduría General de la República, el Instituto Federal deDefensoría Pública y el Instituto Nacional Indigenista celebraron un conve-nio de colaboración con el objeto de coordinar acciones y destinar los recur-sos económicos, materiales y humanos que resulten necesarios para promo-ver un trato justo y digno a todas las personas, en especial a las que poseanuna identidad indígena, con estricto respeto a sus derechos humanos, quese encuentren involucradas por cualquier motivo en un asunto del ordenpenal federal, desde la averiguación previa hasta la ejecución de penas.


Así, con la participación de todos los involucrados, con un interés au-téntico en apoyar a quien más lo necesita, realizando un esfuerzo coordi-nado, es como se pueden lograr los resultados positivos que todos desea-mos, y en este caso, el trabajo interinstitucional, motivo del conveniomencionado, ha empezado a rendir frutos.

Prevención de la Violencia, Atención a GruposVulnerables y los Derechos Humanos. Los dere-chos de las personas detenidas. Fascículo 7, editadopor la Comisión Nacional de los Derechos Huma-nos, se terminó de imprimir en mayo de 2003 en lostalleres de IMPRESO, S. A. DE C. V., Niños Héroesnúm. 102, col. Niños Héroes de Chapultepec, C. P.03440, México, D. F. El cuidado de la edición estuvoa cargo de la Dirección de Publicaciones de esta Co-misión Nacional. El tiraje consta de 3,000 ejemplares.

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