LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

DANIEL TOSCANO DÍAZ

ÍNDICE

I. Introducción………………………………………………………………………… 3

II. Contenido patrimonial de la propiedad intelectual ...……………………………… 4

III. Extensión social .………………………………………………………………….. 5

IV. El perjuicio a terceros .……………………………………………………………. 5

V. Reflexiones finales …..…………………………….………………………………. 6

VI. Conclusión……………………………………………………………………….... 7

VII. Bibliografía……………………………………………………………………….. 8

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I. Introducción

La tercera jornada del XII Congreso de Justicia Penal de la Universidad de Huelva

“Sexo, droga y rock n’roll” ha tenido como tema central de la mesa redonda celebrada

los delitos contra la propiedad intelectual. En ella han participado la Profesora Doctora

Doña María del Carmen Gómez Rivero, de la Universidad de Sevilla, y el

Excelentísimo Señor Don Jesús Fernández Entralgo, Presidente de la Audiencia

Provincial de Huelva.

Los delitos contra la propiedad intelectual se encuentran en la Sección Primera del

Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, en los artículos 270ss. El

artículo 270 CP, que incluye las conductas típicas delictivas, que en todo caso reciben

penas de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses. En

primer lugar, el artículo 270.1 CP sanciona a quien “con ánimo de lucro y en perjuicio

de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, o comunique públicamente, en todo o en

parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o

ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de

cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos

de propiedad intelectual o de sus cesionarios”. El legislador, ante un evidente horror

vacui, ha tenido a bien describir con deliciosa minuciosidad el elenco de conductas

típicas, a fin de evitar que se queden algunas fuera del tipo penal. En ello, no obstante,

recurre al Derecho penal olvidando el principio de intervención mínima, pues tipifica

como delito lo que pudiera ser la grabación en vídeo de una representación teatral de la

escena de una película protegida por derechos de propiedad intelectual. O, más

descabellado aún, la representación teatral de niños en una escuela o un simple guiñol

cuyo único público es un grupo de niños en edad infantil. En segundo lugar, se sanciona

en el art. 270.2 CP a “quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de

obras, productos o ejecuciones a que se refiere el artículo anterior sin la referida

autorización”, así como a quien los importe a sabiendas de su ilegalidad. Finalmente, el

artículo 270.3 CP castiga la puesta en la circulación o la tenencia de “cualquier medio

específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de

cualquier medio dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de

ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones previstos en

el apartado 1 de este artículo”.

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II. Contenido patrimonial de la propiedad intelectual

En opinión de la Dra. Gómez Rivero, es necesaria la reflexión sobre la comisión

de un delito contra la propiedad intelectual al descargar un archivo, es decir, si es

inevitable o deseable la intervención penal en estas conductas y, a tenor de ésta, hasta

dónde. En concreto, ¿debe ser penada la descarga de un archivo que no se hubiera

adquirido de haberse tenido que pagar un precio por él? ¿Qué ánimo de lucro existe en

la descarga para la utilización personal y gratuita de un archivo por una persona? A esta

cuestión responde D. Jesús Fernández Entralgo, afirmando que existe ánimo de lucro

incluso cuando se evita el pago, aunque se trata de un ánimo de lucro menor en la

mayoría de los casos. Teniendo esto en cuenta, cabe preguntarse sobre la idoneidad de

establecer una condición objetiva de punibilidad, de manera que las conductas cuya

cuantía económica evitada sea de menor entidad a partir de determinada cifra, sean

impunes por no lesionar de manera relevante el bien jurídico protegido. Parece esta

solución la más conveniente al tener en cuenta el principio de fragmentariedad del

Derecho penal. No obstante, el legislador sólo ha querido tener en cuenta la calificación

como falta cuando el beneficio de exceda de 400 euros, sancionando la conducta con

localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses. Nuevamente,

se observa el recurso al Derecho penal no como última ratio o para los atentados más

graves contra el bien jurídico protegido, sino para penal cualquier conducta relacionada

con él, por pequeña que sea. De esta manera, la simple descarga de una canción que

pueda costar un euro, sin pagar el correspondiente precio por el uso, debido a los

derechos de propiedad, provocará que se esté cometiendo falta, con la sanción antes

mencionada. Hasta el último euro de la conducta susceptible de ser tipificada como

delito recibe una sanción penal, no administrativa o civil como aconsejaría un Derecho

penal respetuoso del principio de intervención mínima.

La causa de esta sobreprotección se encuentra, en palabras de D. Jesús Fernández,

en el mismo concepto de piratería, que se basa en el daño contra la propiedad

intelectual. La definición de ésta última, por otro lado, tiene un contenido patrimonial

más relevante que el cultural o moral proclamado en el art. 20.1.b) de la Constitución

Española de 1978. Aunque contiene éste, el Profesor Muñoz Conde también recalca el

contenido patrimonial de la propiedad intelectual a la hora de ser protegida como bien

jurídico en el artículo 270 CP. Dicha concepción se basa en el art 2 del Decreto

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Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

de Propiedad Intelectual, que destaca así mismo el carácter “personal y patrimonial” de

la propiedad intelectual, cuyo fin es garantizar al autor “la plena disposición y el

derecho exclusivo a la explotación de la obra” sin más limitación que la ley. Sin

embargo, en la práctica no es el autor quien suele disfrutar las regalías de estos derechos

de propiedad, sino las sociedades editoras, empresas dedicadas a comerciar los

productos y obras protegidos en el art. 270.1. Son éstas, por otro lado, quienes reclaman

más fervientemente la intervención penal en este sentido, obteniendo respuesta del

legislador, criticada por otro lado por la sociedad en general, claro indicador de la

existencia de un Derecho penal represivo. Más aún es destacable esta oposición en

momentos en los que parece que la sociedad, arengada por líderes mediáticos, políticos

y sociales, pide una y otra vez el aumento de las penas como un Prozac para aliviar sus

penosa inseguridad en las calles. Si la sociedad tiende a pedir mayor represión, y en este

caso el tipo penal es repudiado por la misma por ser extraordinariamente represivo,

¿cuán excesiva será la intervención penal contra estas conductas?

III. Extensión social

Otro asunto relacionado con el anteriormente mencionado es la existencia de un

uso social o costumbre, muy extendido, que consiste en la creencia de que la descarga

de archivos sin pagar derecho de propiedad es completamente lícito y legítimo. Ello

provoca que, como expone el Sr. Fernández Entralgo, la ciudadanía recurra a los

tribunales en cada caso particular para evitar la pena, cayendo el órgano jurisdiccional

en inaplicación fraudulenta de la ley ante la petición del imputado. La inclusión de la

impunidad en el tipo penal descrito en el art. 270 CP corresponde al legislador, no al

órgano judicial que juzga cada caso particular. Además, según D. Jesús, es inútil

pretender perseguir una práctica socialmente extendida mediante la represión particular

en cada uno de los casos, que suele tener una cuantía mínima o de escasa entidad. Por el

contrario, dicha práctica social debería ser abordada por completo, y a poder ser

mediante prácticas alejadas del Derecho penal.

IV. El perjuicio a terceros

El artículo 270 CP precisa la necesidad de existencia de perjuicio a terceros para

la aplicación de la pena por la comisión de una conducta tipificada en dicho precepto

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legal como delito. En palabras de la Profesora Dra. Gómez Rivero, este perjuicio a

terceros en previsto como una mera potencialidad hipotética no necesaria en la práctica,

es decir, basta con que con la realización de la conducta haya podido derivarse un

perjuicio a un tercero, sin que realmente se haya producido éste. Ello, según Gómez

Rivero, recae en una dudosa constitucionalidad. El artículo 270.3 CP, en concreto, trata

un delito de peligro abstracto que sanciona un acto preparatorio para la comisión del

delito previsto en el art. 270.1 como un delito en sí.

V. Reflexiones finales

Fuera de la intervención penal quedan, expone la Profesora Gómez Rivero, las

páginas P2P, que se limitan a posibilitar que los usuarios de las mismas intercambien

archivos, sin reproducir ellas mismas dichos contenidos fraudulentos. Por otra parte, es

de especial consideración el ánimo de lucro en las páginas que obtienen sus beneficios

de la publicidad que colocan en las mismas, cuyos ingresos aumentan en función de los

usuarios que entren en la página y no de los que hagan click en los contenidos

susceptibles de ser considerados objeto de delito. La cuestión radica en la existencia o

no de nexo de unión entre los beneficios generados por la publicidad y la descarga a

través de los enlaces ofrecidos, que en opinión del Sr. Fernández sí existe como

demuestra el hecho de que los ingresos van en función del número de personas que

visitan la página web y éste, a su vez, se encuentra en relación con los contenidos

ofrecidos a través de los enlaces de descarga, de manera que la mayoría de las visitas se

producen con el objetivo de descargar evitando el pago de derechos de propiedad

intelectual. Al ánimo de lucro menor del usuario se añade el ánimo de lucro del

propietario, que obtiene beneficios indirectamente de las descargas fraudulentas de los

usuarios de la página web.

Añadida a la pena contenida en el artículo 270 CP, el art 272.2 faculta al juez o

tribunal a ordenar la publicación de la sentencia condenatoria, a costa del infractor, en

un periódico oficial, además de la responsabilidad civil derivada, que se rige por la Ley

de Propiedad Intelectual en cuanto al cese de la actividad ilícita y la indemnización por

daños y perjuicios.

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Finalmente, sobre la materia recaen innumerables reflexiones, como la que realiza

la Dra. Gómez Rivero al preguntarse hasta dónde debe llegar el Derecho penal en esta

materia y qué ha cambiado desde la reproducción en casettes, aparte de la mayor

extensión de la conducta en la sociedad, para que el Derecho penal intervenga tan

ferozmente contra quienes descargan contenidos evitando los derechos de propiedad.

VI. Conclusión

Personalmente, los derechos de propiedad y la privación de la cultura a aquellos

sectores de la sociedad que, por su capacidad económica, no pueden acceder

“lícitamente” a los contenidos protegidos por derecho de propiedad, me recuerdan a la

lejana Edad Media, donde los libros y su cultura eran propiedad y de acceso sólo para la

minoría pudiente y culta. Considero que, en vez de dar pasos hacia el progreso, que nos

permita avanzar protegiendo los derechos de creación de obras literarias, científicas o

culturales, estamos retrocediendo hacia la privación de la cultura a aquellos sectores no

pudientes económicamente, retrocediendo negando el derecho a la cultura a quienes no

pueden reportar beneficios a las grandes empresas que manejan los derechos de

propiedad sobre innumerables obras, con la connivencia de las sociedades de autores,

como la SGAE española. Además, en vez de mejorar el aspecto económico en este

sentido, como se desprende como objetivo el contenido patrimonial de la protección

penal de los derechos de propiedad intelectual, se fomenta la economía sumergida con

las descargas fraudulentas y fuera del mercado de los contenidos en Internet a través de

las páginas que ofrecen enlaces.

Una mejor regulación de los derechos de propiedad intelectual, tolerante con el

acceso a la cultura de las clases menos pudientes, y por supuesto alejada por completo

de la intervención tan desmesurada del Derecho Penal en la materia, redundaría en una

mejor concepción de la sociedad no sólo de las sociedades de autores, sino del beneficio

económico de la existencia de los derechos de propiedad, como expone el profesor

Hernando de Soto.

Finalmente, se deriva del conocimiento de la situación actual la necesidad de

reaccionar en consecuencia para ofrecer una solución satisfactoria que compagine

derechos de autores e internautas sin recurrir al Derecho penal.

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VII. Bibliografía

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant

Lo Blanch, 2010. 1094 p. ISBN: 978-84-9876-931-9

CRESPO, Eduardo (coord.) y YAGÜE, Cristina (coord.). Curso Derecho Penal.

Parte General. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2010. 657 p. ISBN: 978-84-

96283-98-5

DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Finanzas y desarrollo, 2001. Vol.

38, nº 1.

España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Boletín

Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995.

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