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LORENZO CARBONARA

Il principio di partecipazione nel procedimento ambientale

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(pubblicato il 16.10.2012)

20 Feb 2013 Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato

LORENZO CARBONARA

Il principio di partecipazione nel procedimento ambientale SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Partecipazione pubblica e tutela dell’ambiente nel contesto

sovranazionale. – 2.1. L’evoluzione dell’ordinamento internazionale: il rafforzamento dei diritti di informazione e partecipazione dei cittadini nella Dichiarazione di Rio e nella Convenzione di Aarhus. – 2.2. Le direttive comunitarie in materia di informazione e partecipazione dei cittadini. – 3. Il valore del bene ambiente e la partecipazione pubblica nell’ordinamento nazionale. – 3.1 Il principio di primarietà dell’ambiente. – 3.2. La disciplina generale: l’inapplicabilità dell’istituto della partecipazione ai procedimenti di interesse collettivo. – 3.3. La disciplina di settore: il recepimento degli strumenti di informazione e partecipazione ambientale previsti dalle fonti ultrastatali. – 4. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione. Costruire un’autostrada o una linea ferroviaria ad alta velocità, realizzare una centrale nucleare o

un termovalorizzatore comporta inevitabilmente problematiche di accettabilità sociale e ambientale. In particolare, come testimoniato dai fatti di cronaca, sempre più spesso la realizzazione delle

grandi infrastrutture genera la cosiddetta sindrome NIMBY (not in my backyard) secondo cui in presenza di opere, anche se di pubblica utilità, le comunità locali tendono ad opporsi in maniera radicale (in forma più o meno violenta) chiedendo la modifica o il ritiro del progetto.

Oggi infatti la comunità (sia quale singolo individuo, sia soprattutto attraverso associazioni rappresentative) reclama fortemente la possibilità di trovarsi dentro i processi decisionali che la riguardano, senza essere costretta semplicemente a subirli. L’etimologia del termine partecipazione – dai vocaboli latini pars, parte, e capere, prendere – richiama immediatamente ad un coinvolgimento, ad un prendere parte, appunto, ad un progetto o ad una attività di comune interesse. Si constata tuttavia come, sempre più spesso, questo coinvolgimento non riesca a svolgersi in forma pacifica e realmente collaborativa.

Il lavoro, muovendo da questo punto di partenza, intende analizzare il ruolo che l’istituto della partecipazione al procedimento amministrativo può svolgere all’interno dei procedimenti in materia ambientale, al fine di stabilire se essi siano in effetti in grado di assicurare adeguatamente la partecipazione delle comunità interessate e di attenuare così la fisiologica conflittualità associata a quelle decisioni che sono suscettibili di avere importanti ricadute sull’ambiente e sulla salute pubblica. Tali procedimenti, infatti, rappresentano uno dei momenti di maggiore acutezza del confronto tra istanze del mondo economico, esigenze di tutela delle comunità interessate e dell’ecosistema, e ruolo della pubblica amministrazione.

Lo studio, in particolare, si fonda su un’ipotesi – della quale si intende verificare il fondamento – che si concretizza nel rigetto dell’affermazione secondo la quale l’istituto della partecipazione procedimentale sarebbe un ostacolo alla rapidità decisionale. Il problema della decisione amministrativa non è infatti soltanto quello della rapidità, ma anche quello della sua legittimazione, specialmente in presenza di scelte suscettibili di modificare l’ambiente. Solo predisponendo strumenti in grado di permettere l’instaurarsi di un dialogo concreto tra istituzioni e cittadini sembra quindi possibile garantire un solido consenso alle macrodecisioni pubbliche, evitando la mobilitazione e il conflitto locale. Democraticità ed efficienza della decisione pubblica appaiono dunque strettamente interconnesse: si prospetta così un approccio innovativo per la gestione dei rapporti con i territori che, fondato su procedure partecipative avviate tempestivamente e condotte in forma non esclusivamente scritta, si propone di moderare la conflittualità in una prospettiva

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funzionale ad un incremento della qualità delle politiche pubbliche, dell’efficienza dell’azione amministrativa e dell’inclusione delle comunità interessate nei procedimenti che le riguardano.

Nella prima parte del lavoro si vedrà come la seconda metà del XX secolo si caratterizzi per una diffusa preoccupazione ecologica in ambito mondiale – segnalata da alcune conferenze internazionali e dai primi programmi comunitari di azione ambientale – e come all’accresciuta sensibilità nei confronti dell’interesse all’ambiente si sia nel tempo accompagnata una consistente domanda di accesso alle informazioni e di partecipazione procedimentale da parte dei cittadini. A questo riguardo, la normativa ultrastatale ha progressivamente assunto posizione centrale e propulsiva, contribuendo sensibilmente all’ampliamento delle garanzie partecipative nei procedimenti ambientali di fronte ai pubblici poteri (§ 2.).

La seconda parte dello studio è dedicata all’esame delle modalità con le quali l’ordinamento italiano ha recepito tali fonti, che non sembrano tuttavia valorizzare adeguatamente il ruolo della partecipazione pubblica. Ci si soffermerà innanzitutto sul processo di emersione del principio di primarietà del bene ambiente, che è progressivamente andato affermandosi come valore costituzionale assoluto, meritevole del più ampio livello di tutela: non sembra tuttavia che, a tale affermazione, in Italia sia seguita una produzione legislativa tesa all’effettivo potenziamento delle tecniche di partecipazione del pubblico ai procedimenti ambientali (§ 3.1.). In secondo luogo, sarà analizzata la disciplina generale della partecipazione al procedimento, al fine di mostrarne in particolare il limite costituito dalla inapplicabilità ai procedimenti di interesse collettivo (quali la realizzazione di grandi infrastrutture), in cui le esigenze partecipative sono invece massimamente avvertite (§ 3.2.). Si muoverà poi all’esame della disciplina di settore in materia di Valutazione di impatto ambientale-Via, mettendo in luce come l’inchiesta pubblica, un importante strumento partecipativo che all’estero ha trovato larga applicazione, in Italia stenta ad affermarsi: non contemplato a livello generale, è previsto solo dalle discipline di settore ambientali, ma in chiave meramente facoltativa (§ 3.3.). L’analisi comparata delle esperienze straniere (Francia e Regno Unito) fornirà, inoltre, interessanti indicazioni che consentono di individuare alcune delle cause dell’anomalia italiana (§ 4.).

2. Partecipazione pubblica e tutela dell’ambiente nel contesto sovranazionale. La seconda metà del XX secolo, come accennato, si caratterizza per una crescente attenzione

ecologica in ambito mondiale, segnalata dall’entrata in vigore nel 1970 dell’Environmental Policy Act statunitense1, dalla Conferenza delle Nazioni Unite sull’Ambiente Umano tenutasi a Stoccolma nel 19722

1 Su cui è interessante leggere COUNCIL ON ENVIRONMENTAL QUALITY EXECUTIVE - OFFICE OF THE

PRESIDENT, The National Environmental Policy Act: a study of its effectiveness after twenty-five years, January 1997 consultabile su

e dalla Carta dei diritti e doveri economici degli Stati, adottata dall’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) nel 1974, dove si stabilisce che la protezione, conservazione e valorizzazione

http://ceq.hss.doe.gov/nepa/nepa25fn.pdf. Nel documento si evidenzia come la partecipazione alle attività decisorie in campo ambientale contribuisca “to discourage poor proposals, reduce the amount of documentation down the road, and support innovation. NEPA helps managers make better decisions, produce better results, and build trust in surrounding communities” (p. 12).

2 Con la Dichiarazione di principi e il Piano mondiale di azione ambientale, adottati in seno alla Conferenza, “la comunità internazionale afferma per la prima volta con chiarezza la gravità del degrado ambientale e l’esigenza che gli Stati lo affrontino attraverso politiche e normative internazionali, regionali e nazionali tendenti a prevenire le cause principali d’inquinamento delle risorse naturali” (S. MARCHISIO, Il diritto internazionale dell’ambiente, in Diritto ambientale. Profili internazionali europei e comparati, a cura di G. Cordini, P. Fois, S. Marchisio, II ed., Torino, Giappichelli, 2008, p. 6). A seguito della Conferenza di Stoccolma viene inoltre creato il primo organo internazionale a carattere universale con competenze specifiche nel settore ambientale, il Programma delle Nazioni Unite per l’Ambiente (UNEP), istituito dall’Assemblea Generale con la risoluzione 2997 (XXVII) del 15 dicembre 1972 in qualità di organo sussidiario, dotato di forte autonomia e di una propria struttura. Il testo della dichiarazione è consultabile sul sito dell’UNEP, all’indirizzo http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?documentid=97&articleid=15 03. Per una rassegna delle tappe fondamentali del diritto internazionale dell’ambiente si v. G. ROSSI (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, Giappichelli, 2008, pp. 30 ss.

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dell’ambiente costituisce responsabilità comune di tutti gli Stati3. La stessa Comunità Economica Europea, con il primo Programma di azione in materia ambientale del 1973, prende coscienza, nel contesto dell’espansione economica e del miglioramento della qualità della vita, dei problemi legati all’ambiente4

All’accresciuta sensibilità nei confronti dell’interesse all’ambiente si è nel tempo accompagnata una consistente domanda di accesso alle informazioni e di partecipazione procedimentale da parte dei cittadini. Il coinvolgimento dei diversi attori della società, fondamentale per migliorare la qualità delle politiche pubbliche e i processi decisionali, ha pertanto nei decenni successivi costituito un riferimento sempre più presente nel quadro normativo e programmatico internazionale, comunitario e nazionale sullo sviluppo sostenibile.

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Nelle pagine che seguono ci si propone di dare conto della forte spinta che, sul piano ultrastatale, è venuta all’ampliamento delle garanzie partecipative nei procedimenti ambientali di fronte ai pubblici poteri. Successivamente, si indicheranno le modalità con le quali tale spinta ha influenzato l’ordinamento italiano.

2.1. L’evoluzione dell’ordinamento internazionale: il rafforzamento dei diritti di informazione e partecipazione dei cittadini nella Dichiarazione di Rio e nella Convenzione di Aarhus.

Una tappa decisiva per l’affermazione e la diffusione a livello internazionale dei principi di

informazione e partecipazione della società civile alle decisioni che riguardano l’ambiente è rappresentata dalla Dichiarazione assunta a Rio de Janeiro in esito alla Conferenza delle Nazioni Unite su Ambiente e Sviluppo (UNCED), tenutasi dal 3 al 14 giugno 19925

La Dichiarazione di Rio si articola su ventisette “principi”: il Principio Dieci, specificamente dedicato ai temi della informazione e partecipazione procedimentale, afferma che “Il modo migliore di trattare le questioni ambientali è quello di assicurare la partecipazione di tutti i cittadini interessati, ai diversi livelli”. A questo scopo, “ciascun individuo avrà adeguato accesso alle informazioni concernenti l’ambiente in possesso delle pubbliche autorità, comprese le informazioni relative alle sostanze ed attività pericolose nella comunità, ed avrà la possibilità di partecipare ai processi decisionali”. Il Principio afferma il dovere degli Stati di facilitare e incoraggiare la partecipazione del pubblico rendendo ampiamente disponibili le informazioni e ammettendo un effettivo accesso alle procedure amministrative e giudiziarie

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Tali premesse hanno trovato ulteriore e più maturo sviluppo con la Convenzione di Aarhus, dal nome della città danese nella quale è stata aperta alla sottoscrizione in data 25 giugno 1998

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3 General Assembly Resolution 3281 (XXIX) del 12 dicembre 1974, art. 30, Chapter III, significativamente intitolato

“Common Responsibilities Towards the International Community”. Il testo è consultabile on-line su http://www.un-documents.net/a29r3281.htm

. Si

4 Sulla genesi della politica ambientale comunitaria si v. A.L. DE CESARIS, Le politiche comunitarie in materia di ambiente, in S. Cassese (a cura di), Diritto ambientale comunitario, Milano, Giuffrè, 1995, pp. 11 ss., P. FOIS, Il diritto ambientale nell’ordinamento dell’Unione Europea, in Diritto ambientale. Profili internazionali europei e comparati, a cura di G. Cordini, P. Fois, S. Marchisio, II ed., cit., pp. 55 ss.

5 Il cui testo è consultabile sul sito dell’UNEP, all’indirizzo http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?documentid=78&articleid=1163

6 Uno dei documenti fondamentali della Conferenza di Rio, l’Agenda 21, affronta tra gli altri il tema della libertà di accesso e di partecipazione, stabilendo che i Paesi svilupperanno le loro politiche e programmi per “ensuring access by the public to relevant information, facilitating the reception of public views and allowing for effective participation” (Agenda 21, cap. 8, par. 8.4 f). Per una analisi approfondita dei risultati della Conferenza di Rio si v. L. PINESCHI, La Conferenza di Rio de Janeiro su ambiente e sviluppo, in Riv. giur. amb., 1992, fasc. 3, p. 705-712.

7 Tra i primi interventi in dottrina sulla Convenzione si v. J. HARRISON, Legislazione ambientale e libertà di informazione: la Convenzione di Aarhus, in Riv. giur. amb., 2000, fasc. 1, pp. 27-46, R. McCRACKEN, G. JONES, The Aarhus Convention, in Journal of Planning & Environment Law, London, 2003, p. 802 ss., R. MONTANARO, La partecipazione ai procedimenti in materia ambientale, in Il diritto all’ambiente salubre: gli strumenti di tutela. Lo status quo e le prospettive, a cura di P.M. Vipiana, Milano, Giuffrè, 2005, pp. 183 ss., in particolare p. 188-222, ID., L’ambiente e i nuovi istituti della partecipazione, in A. Crosetti, F. Fracchia (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze, Milano, Giuffrè, 2002, pp. 107 ss., in particolare pp. 119-131.

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tratta di un testo molto articolato, frutto della Conferenza internazionale sulla libertà di informazione e sulla partecipazione in materia ambientale, promossa dalla Commissione economica delle Nazioni Unite per l’Europa (UNECE)8

Con tale Convenzione per la prima volta si affronta in termini organici e completi la tematica della partecipazione ai procedimenti in materia ambientale, proponendo un modello di “democrazia ambientale” fondato su tre autonomi “pilastri”, pur tra loro interdipendenti: (i) la libertà di accesso all’informazione ambientale; (ii) il diritto di partecipazione del pubblico ai processi decisionali, (iii) la possibilità di attivare la tutela giurisdizionale per garantire tali diritti

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Sin dal preambolo della Convenzione si afferma che “ogni persona ha il diritto di vivere in un ambiente atto ad assicurare la sua salute e il suo benessere e il dovere di tutelare e migliorare l’ambiente, individualmente o collettivamente, nell’interesse delle generazioni presenti e future”.

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Al fine di poter affermare tale diritto e adempiere a tale obbligo, i cittadini, singolarmente o in forma associata, devono dunque avere ampio accesso alle informazioni ed essere ammessi a partecipare ai processi decisionali: consentendo al pubblico di esprimere le proprie preoccupazioni e permettendo alle pubbliche autorità di tenerne adeguatamente conto, non solo si contribuisce a sensibilizzare il pubblico alle tematiche ambientali ma migliora in generale la qualità delle decisioni e se ne rafforza la loro efficacia10

Risulta, quindi, evidente come l’inclusione della tutela ambientale nell’ambito delle politiche pubbliche contribuisca alla ridefinizione dei rapporti tra i cittadini e le autorità politico-amministrative in senso più democratico, trasparente e partecipativo.

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In questa stretta relazione tra ambiente e democrazia assume una posizione centrale il pilastro informativo, che può considerarsi il necessario presupposto per l’esercizio dei diritti di partecipazione11. L’art. 4, dedicato all’accesso alle informazioni ambientali, risulta emblematico del rafforzamento del tasso di democraticità nella gestione dei pubblici poteri poiché riconosce la legittimazione all’accesso a chiunque, senza che occorra la dimostrazione di uno specifico e rilevante interesse, a differenza di quanto previsto dall’art. 22 della l. 241/1990 12 . Inoltre, la Convenzione amplia considerevolmente la portata della “informazione attiva”, ossia dell’attività informativa e divulgativa che le autorità pubbliche devono assicurare nel normale svolgimento della propria azione, a prescindere da un’apposita richiesta del cittadino. L’accesso non è più configurato solo come un dovere che pone l’amministrazione nella posizione passiva di essere tenuta a mettere a disposizione documenti e informazioni su istanza di parte, ma le impone di farsi parte attiva e predisporre un’attività informativa rivolta al pubblico13

8 Il testo ufficiale in lingua inglese è consultabile on-line sul sito dell’UNECE all’indirizzo

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http://www.unece.org/env/pp/documents/cep43e.pdf (peraltro disponibile anche in lingua francese e russa). Una versione non ufficiale in lingua italiana è consultabile sul sito del Ministero dell’Ambiente all’indirizzo http://www.minambiente.it/export/sites/default/archivio/normativa/convenzione_aarhus_25_06_1998.pdf

9 Il terzo “pilastro” (l’accesso alla giustizia) non verrà tuttavia trattato in questa sede. Per un esame della tutela giurisdizionale in materia ambientale si v. F. FONDERICO, La tutela dell’ambiente, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., Diritto amministrativo speciale, Milano, Giuffrè, 2003, II, p. 2092 ss.

10 La Convenzione, all’art. 2, dà una definizione ampia sia di “autorità pubblica” sia di “pubblico”, comprendendovi non solo le organizzazioni e le associazioni che si occupano di tutela ambientale, ma anche i singoli cittadini. Per la prima volta il contributo di privati e delle organizzazioni non governative nel processo decisionale ottiene il riconoscimento legale.

11 Per un commento agli atti normativi internazionali, comunitari ed italiani in tema di informazione ambientale si v. G. RECCHIA (a cura di), Informazione ambientale e diritto di accesso, Padova, Cedam, 2007, D. BORGONOVO, Informazione ambientale e diritto di accesso, in Codice dell’ambiente, a cura di S. Nespor e A.L. De Cesaris, III ed., Milano, Giuffrè, 2009, p. 1461-1507, F. FONDERICO, Il diritto di accesso all’informazione ambientale, in Giorn. dir. amm., 2006, fasc. 6, pp. 675-685, E. PELOSI, A. VERSOLATO, La partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale, in Riv. giur. amb., 2007, fasc. 6, p. 1001-1015. In precedenza si v. G. GARZIA, Il diritto all’informazione ambientale tra situazioni soggettive e interessi pubblici, Rimini, Maggioli, 1998.

12 L’art. 22, lett. b, della l. 241/1990 infatti definisce interessati “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

13 In proposito si v. gli obblighi divulgativi posti dall’art. 5 della Convenzione. Al riguardo J. HARRISON,

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Si sofferma diffusamente sulla partecipazione a singole decisioni l’art. 6, avente come rubrica “partecipazione del pubblico alle decisioni relative ad attività specifiche”, mentre gli artt. 7 e 8 riguardano rispettivamente la partecipazione del pubblico all’elaborazione di “piani, programmi e politiche in materia ambientale” e di “regolamenti di attuazione e strumenti normativi giuridicamente vincolanti di applicazione generale”. Innovativo è dunque innanzitutto l’ambito oggettivo: la partecipazione non è disposta solo nei confronti di procedimenti rivolti all’adozione di provvedimenti puntuali ma, a differenza di quanto previsto dall’art. 13 l. n. 241/9014

Le “attività specifiche” cui fa riferimento l’art. 6 sono descritte dettagliatamente nell’Allegato I. In sostanza vi figurano tutte le grandi opere: raffinerie di petrolio e gas, impianti di gassificazione e liquefazione, centrali termiche e nucleari, impianti per la produzione e trasformazione dei metalli, impianti chimici variamente classificati, discariche e termovalorizzatori, ferrovie di lunga distanza, porti ed aeroporti di una certa dimensione, autostrade e strade con più di quattro corsie, dighe e, in generale, ogni altra attività per la quale è prevista la partecipazione del pubblico a una procedura di valutazione dell’impatto ambientale a norma della legislazione nazionale.

, è prevista anche nella predisposizione di piani e programmi e in relazione a strumenti normativi.

L’art. 6 stabilisce che il “pubblico interessato” deve essere informato nella fase iniziale del processo decisionale in materia ambientale in modo adeguato, tempestivo ed efficace, mediante pubblici avvisi o individualmente15

Per le varie fasi della procedura di partecipazione del pubblico devono inoltre essere fissati termini ragionevoli, in modo da prevedere un margine di tempo sufficiente per informare il pubblico e consentirgli di prepararsi e di partecipare concretamente al processo decisionale in materia ambientale.

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Particolarmente interessante è il passaggio in cui si richiede che la partecipazione del pubblico avvenga in una fase iniziale, quando tutte le alternative sono ancora praticabili e tale partecipazione può quindi avere un’effettiva influenza.

Quanto alle procedure di partecipazione, esse devono consentire al pubblico di presentare per iscritto o, a seconda dei casi, in occasione di un’udienza o di un’inchiesta pubblica che implichi l’intervento del richiedente, tutte le osservazioni, le informazioni, le analisi o le opinioni che si ritengono pertinenti in merito all’attività proposta.

In ultimo, la Convenzione assicura che al momento dell’adozione della decisione, si tenga adeguatamente conto dei risultati della partecipazione del pubblico.

In definitiva, la Convenzione poggia sull’assunto che una partecipazione effettiva del pubblico ai processi decisionali in materia di ambiente (i.e. una partecipazione informata, tempestiva, in grado di incidere potenzialmente sul risultato) legittima la decisione finale, rendendola condivisibile, o quanto meno più accettabile, dai destinatari stessi. La novità della Convenzione risiede pertanto nell’attribuzione ai cittadini della titolarità di situazioni soggettive – in linea di principio direttamente azionabili – che si inseriscono nei delicati rapporti “verticali” tra cittadini ed autorità pubbliche: per tale via i primi percepiscono la decisione non come derivante dall’autoritativa imposizione delle seconde, ma come soluzione di sintesi tra i diversi soggetti istituzionali e sociali coinvolti, idonea a bilanciare i differenti interessi in gioco proprio perché fondata sul principio di trasparenza, sulla ricerca del consenso e sulla distribuzione del potere decisionale16

Legislazione ambientale e libertà di informazione: la Convenzione di Aarhus, cit., p. 27 ha significativamente distinto tra “fondamenti reattivi” e “fondamenti pro-attivi” dell’attività informativa.

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14 Per cui si v. infra § 3.2. 15 Con l’espressione “pubblico interessato” si intende il pubblico che è coinvolto o che rischia di essere coinvolto

dalle decisioni prese in ambito ambientale oppure che ha un interesse da far valere nei confronti del processo decisionale. Un ulteriore tappa nello sviluppo del ruolo delle organizzazioni non governative è segnata dal secondo periodo della disposizione, dove si stabilisce che qualora esse operino a favore della tutela dell’ambiente e soddisfino le condizioni richieste dal diritto interno, sono considerate come “aventi un interesse” (art. 2, co. 5 della Convenzione).

16 Ai sensi dell’art. 10 della Convenzione, gli Stati contraenti si riuniscono periodicamente per sottoporre a verifica l’attuazione della Convenzione, sulla base di rapporti periodici.

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2.2. Le direttive comunitarie in materia di informazione e partecipazione dei cittadini. Anche a livello comunitario il tema dell’informazione e del coinvolgimento dei cittadini nelle

scelte è andato progressivamente acquisendo un valore sostanziale17

A questo proposito, un riferimento importante è costituito dal Libro bianco sulla governance europea (2001), in cui si tracciano le linee di un sistema di governo che renda più trasparente il processo di elaborazione delle politiche dell’Unione Europea, con l’obiettivo di favorire la partecipazione dei cittadini e delle organizzazioni alla definizione di tali scelte politiche. Infatti, come viene sottolineato nel Libro bianco, “La qualità, la pertinenza e l’efficacia delle politiche dell’Unione dipendono dall’ampia partecipazione che si saprà assicurare lungo tutto il loro percorso, dalla prima elaborazione all’esecuzione. Con una maggiore partecipazione sarà possibile aumentare la fiducia nel risultato finale e nelle istituzioni da cui emanano tali politiche”

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18. Assume inoltre certamente rilievo la recente Carta europea della partecipazione, stilata nell’ambito del progetto Partecipando all’interno del programma europeo Urbact dedicato alla città19

La tendenza delle istituzioni comunitarie all’apertura, alla trasparenza dei processi decisionali e ai meccanismi di coinvolgimento dei cittadini emerge tuttavia con particolare evidenza nel settore delle politiche ambientali.

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La Comunità Europea, ancor prima di approvare la Convenzione di Aarhus con decisione del Consiglio n. 370 del 17 febbraio 2005, aveva infatti già recepito i principi di due dei tre pilastri della Convenzione di Aarhus attraverso la direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale” (che abroga la precedente direttiva 90/313/CEE20) e la direttiva 2003/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “che prevede la partecipazione del pubblico nell’elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale e modifica le direttive del Consiglio 85/337/CEE e 96/61/CE” 21

17 Si v. F. BIGNAMI, Tre generazioni di diritti di partecipazione nei procedimenti amministrativi europei, in S.

Cassese, F. Bignami (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Quaderno n. 1, Rivista trimestrale di diritto pubblico, Milano, Giuffré, 2004, pp. 87-123, che al riguardo individua tre distinte categorie di diritti procedimentali, ognuna delle quali collegata ad una distinta fase della storia comunitaria: il diritto ad essere sentiti quando la Commissione adotta sanzioni o altre misure sfavorevoli per gli interessi dei singoli, emerso negli anni settanta nell’ambito dei procedimenti in materia di concorrenza; l’affermazione, negli anni novanta, del diritto alla trasparenza; infine, nella fase più recente lo sviluppo dei diritti di partecipazione nell’ambito dei procedimenti legislativi e di rulemaking.

. Tali direttive

18 COMMISSIONE EUROPEA, La governance europea, un libro bianco, Bruxelles, 2001, p. 10 consultabile on-line all’indirizzo http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/it/com/2001/com2001_0428it02.pdf

19 Il progetto Partecipando è stato creato in seno al programma europeo Urbact (finalizzato alla promozione dello sviluppo urbano sostenibile in Europa) e ha visto la creazione di una rete urbana di ventidue città europee che in passato avevano preso parte ai programmi europei Urban e Progetti Pilota Urbani. Lo scopo è promuovere lo scambio trasnazionale di esperienze sui temi della progettazione partecipata, delle politiche integrate e della coesione sociale. I lavori della rete hanno riunito insieme politici, tecnici, esperti tematici ed abitanti dei paesi partecipanti e si sono articolati in nove inchieste locali realizzate da esperti tematici (Roma, Parigi, Napoli, Cosenza, Reggio Calabria, Grenoble, Bordeaux, Newcastle, Bruxelles) e dodici seminari tematici svolti in dieci differenti città partner nel corso dei quali sono stati affrontati i diversi aspetti della partecipazione. I risultati delle più significative esperienze di progettazione urbana partecipata nei Paesi dell’UE sono raccolti nel “Manuale europeo per la partecipazione” e nella “Carta della Partecipazione” ad uso delle pubbliche amministrazioni locali, nazionali e internazionali, per diffondere la cultura e le metodologie della partecipazione come strumento indispensabile per il governo del territorio. URBACT-PARTECIPANDO, Manuel européen de la participation Bruxelles, 2006 è consultabile on-line all’indirizzo http://urbact.eu/fileadmin/general_library/Manuel_europeen_de_la_participation.pdf

20 Si tratta della direttiva europea che per la prima volta afferma l’importanza di garantire l’accesso del pubblico a tutte le informazioni in materia di ambiente in possesso degli Stati membri. Anche nel Quinto programma comunitario di azione in materia ambientale (GU C 138 del 17.5.1993, p. 1) viene sottolineata l’importanza dell’accesso agevole alle informazioni ambientali, al punto che, in occasione della sua revisione, questo aspetto viene ribadito come prioritario per il processo di sensibilizzazione del pubblico ai temi ambientali.

21 La Convenzione di Aarhus era stata infatti sottoscritta dalla Comunità Europea e dalla maggioranza dei suoi Stati membri nel giugno 1998. Prima della ratifica da parte della Comunità è stato tuttavia necessario rendere le disposizioni

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riprendono molti passaggi della Convenzione di Aarhus in modo quasi letterale, pur lasciando discreti margini di manovra agli Stati membri per approntare gli strumenti concreti di partecipazione del pubblico.

Successivamente alla ratifica da parte della Comunità, è stato poi approvato il regolamento 1367/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, che contiene norme atte a garantire alle istituzioni e agli organi comunitari l’applicazione delle disposizioni e dei principi della Convenzione di Aarhus.

La direttiva 2003/4/CE, proponendosi di ampliare le misure per l’esercizio del diritto di accesso stabilite nella precedente direttiva 90/313/CEE, stabilisce essenzialmente due obiettivi principali: a) garantire il diritto di accesso all’informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche e stabilire i termini e le modalità pratiche per il suo esercizio; b) garantire che l’informazione ambientale sia sistematicamente e progressivamente messa a disposizione del pubblico e diffusa, in modo da ottenere la più ampia possibile sistematica disponibilità e diffusione al pubblico dell’informazione ambientale22

In funzione della massima tutela dei cittadini, il testo comunitario adotta una lettura assai ampia delle nozioni di “informazione sull’ambiente”

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23 e di “autorità pubblica”24

Il testo normativo innanzitutto riconosce, come la precedente direttiva 90/313/CEE, la legittimazione all’accesso a chiunque ne faccia richiesta, senza che il richiedente debba dichiarare il proprio interesse

tenuta a fornire al privato le informazioni stesse.

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A differenza invece della precedente direttiva – che era orientata soprattutto sul profilo passivo dell’informazione, ossia quello del rilascio delle informazioni su apposita richiesta del cittadino – il nuovo testo insiste molto sulla divulgazione “attiva” delle informazioni, proprio come stabilito nella Convenzione di Aarhus.

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Viene stabilito infatti che “Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che le autorità pubbliche strutturino l’informazione ambientale rilevante per le loro funzioni e in loro possesso o detenuta per loro conto ai fini di un’attiva e sistematica diffusione al pubblico, in particolare mediante le tecnologie di telecomunicazione informatica e/o le tecnologie elettroniche, se disponibili”26

La disposizione aggiunge che l’informazione ambientale sia resa progressivamente disponibile in banche dati elettroniche cui il pubblico possa avere facilmente accesso tramite reti di telecomunicazione pubbliche e che, inoltre, essa sia costantemente aggiornata attraverso rapporti periodici

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di diritto comunitario compatibili con quelle della Convenzione. Sul punto si v. B. GEBERS, Proposte avanzate dalla Commissione europea per l’applicazione della Convenzione di Aarhus,in Riv. giur. amb., 2001, fasc. 1, pp. 189-191. Successivamente, per un approccio critico sotto il profilo della concreta attuazione delle disposizioni comunitarie si v. B. LORZ, Verso l’applicazione della Convenzione di Aarhus nell’UE. Disposizioni di attuazione e progressi realizzati, in Riv. giur. amb., 2006, fasc. 6, pp. 1047-1055.

nonché resa “immediatamente e senza indugio” in caso di “minaccia imminente per la

22 Art. 1, direttiva 2003/4/CE. 23 Si ricomprendono così tra le informazioni ambientali aspetti come la salute e la sicurezza umana, le condizioni di

vita dell’uomo, i siti e gli edifici di interesse culturale e, addirittura, l’analisi costi-benefici e altre analisi e metodi economici utilizzati per l’adozione di provvedimenti ambientali (Art. 2, direttiva 2003/4/CE, co. 1).

24 L’idea di fondo è che ogniqualvolta viene esercitato il potere pubblico, gli individui e le loro organizzazioni dovrebbero godere di determinati diritti. È pertanto necessario che le istituzioni e gli organi soggetti alle disposizioni della direttiva siano definiti in modo altrettanto ampio e funzionale. Nel novero delle “autorità pubbliche” rientrano pertanto, oltre all’amministrazione a livello centrale, regionale e locale, anche tutti i soggetti, persone fisiche e/o giuridiche che, secondo il rispettivo diritto nazionale, svolgono funzioni amministrative pubbliche ovvero hanno responsabilità o funzioni pubbliche o che forniscono pubblici servizi connessi all’ambiente sotto il controllo del governo o di chi comunque svolge funzioni amministrative pubbliche (Art. 2, direttiva 2003/4/CE, co. 2).

25 Art. 3, direttiva 2003/4/CE. 26 Art. 7, direttiva 2003/4/CE. 27 L’art. 7, co. 3, direttiva 2003/4/CE attribuisce agli Stati membri il compito di adottare “le misure necessarie

affinché si provveda alla pubblicazione a intervalli regolari, non superiori a quattro anni, di rapporti nazionali e, a seconda dei casi, regionali o locali sullo stato dell’ambiente. Detti rapporti contengono informazioni sulla qualità

8

salute umana o per l’ambiente”. Nella direttiva, come si vede, la tutela dell’ambiente e il rafforzamento democratico delle

istituzioni degli Stati membri attraverso il potenziamento delle tecniche di informazione procedono in parallelo.

Per quanto riguarda i profili della partecipazione del pubblico28

Gli Stati membri stabiliscono le modalità dettagliate di informazione del pubblico (ad esempio mediante affissione entro una certa area o mediante pubblicazione nei giornali locali) e di consultazione del pubblico interessato, per iscritto o tramite indagine pubblica (rectius: inchiesta pubblica)

, la direttiva 2003/35/CE (art. 3, che essenzialmente modifica in molte parti la direttiva 85/337/CEE) impone che al pubblico interessato vengano offerte tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alle procedure decisionali in materia ambientale, avendo a tal fine esso il diritto di esprimere osservazioni e pareri all’autorità competente quando tutte le opzioni sono aperte, prima che venga adottata la decisione sulla domanda di autorizzazione.

29

Le scadenze per le varie fasi devono essere fissate in maniera adeguata, tale da consentire un tempo sufficiente per informare il pubblico nonché per consentire al pubblico interessato di prepararsi e di partecipare efficacemente al processo decisionale in materia ambientale.

.

Come si vede la direttiva, al pari della Convenzione di Aarhus, considera l’effettiva partecipazione del pubblico all’adozione di decisioni uno strumento in grado di accrescere la responsabilità e la trasparenza del processo decisionale nel suo complesso, favorendo la consapevolezza dei cittadini comunitari sui problemi ambientali e la legittimazione delle decisioni adottate.

3. Il valore del bene ambiente e la partecipazione pubblica nell’ordinamento nazionale. Come si è avuto modo di vedere, all’accresciuta sensibilità nei confronti dell’interesse

all’ambiente – inteso come bene la cui integrità va preservata nel rispetto delle generazioni future e della salute pubblica – si è nel tempo accompagnata una consistente domanda di accesso alle informazioni e di partecipazione procedimentale da parte dei cittadini.

Il pubblico infatti avverte la necessità di trovarsi dentro il procedimento ambientale più che in ogni altro procedimento, poiché esso si caratterizza per la particolare complessità dell’attività istruttoria e per gli effetti immediati che le scelte dell’amministrazione producono sull’intera collettività.

A livello internazionale e comunitario è così provenuta una forte spinta al rafforzamento democratico dei processi decisionali, volta a garantire il massimo coinvolgimento della collettività e il più ampio accesso alle informazioni nei processi decisionali relativi a progetti che producono effetti significativi sull’ambiente.

La consapevolezza che strumenti effettivi di partecipazione pubblica – attraverso i quali il pubblico è ammesso a contribuire concretamente con il proprio apporto di elementi tecnico scientifici – rendono possibile sensibilizzare l’autorità decidente ed elevare la qualità del processo decisionale nel suo complesso, ha infatti condotto a prevedere idonee modalità di coinvolgimento dei cittadini nei procedimenti amministrativi direttamente attinenti le opere progettate e le loro

dell’ambiente e sulle pressioni cui è sottoposto”.

28 A proposito si v. approfonditamente S. RUINA, La disciplina comunitaria dei diritti di partecipazione ai procedimenti ambientali, Quaderni della Rivista giuridica dell’ambiente, Quaderno n. 22, Milano, Giuffrè, 2008, in particolare pp. 31 ss.

29 Il testo tradotto in italiano non dà adeguato conto dei termini utilizzati: le espressioni enquête publique o public inquiry, usate nelle versioni ufficiali della direttiva in lingua francese o inglese, hanno infatti una precisa valenza tecnica, tuttavia tradotta genericamente con il termine indagine pubblica, anziché, in modo più corretto, inchiesta pubblica (sul punto si v. infra § 3.3).

9

ricadute sull’ambiente30

La realizzazione di una grande infrastruttura infatti spesso pone serie questioni di compatibilità ambientale ed è suscettibile di produrre effetti immediati sulla collettività interessata; di conseguenza, in questo ambito la necessità di garantire la partecipazione del pubblico è particolarmente avvertita: come si è già visto, la normativa ultrastatale ha quindi compiuto un importante sforzo per l’ampliamento di tali garanzie.

.

In tale direzione si sono mossi anche alcuni ordinamenti statali, che hanno ricercato strumenti innovativi di partecipazione ai procedimenti di autorizzazione delle grandi opere pubbliche: l’esigenza di garantire una sempre maggiore partecipazione pubblica nelle decisioni che comportano effetti rilevanti per l’ambiente ha infatti portato a una continua evoluzione delle procedure partecipative e, a questo riguardo, la Francia e il Regno Unito rappresentano un esempio importante di come l’iniziale recepimento della normativa ultrastatale in materia ambientale abbia offerto lo spunto per il rafforzamento della stessa disciplina generale.

In Italia, alla progressiva affermazione dell’ambiente come valore “primario” e meritevole pertanto della più ampia tutela, non è tuttavia seguita una produzione legislativa tesa all’effettivo potenziamento delle tecniche di partecipazione del pubblico nei procedimenti ambientali, e questo nonostante i vincoli posti in tal senso dall’ordinamento comunitario ed internazionale31

Da una parte la disciplina speciale in materia di ambiente è il frutto di un recepimento piuttosto “prudente” (poiché le inchieste pubbliche sono meramente facoltative); dall’altra la disciplina generale del procedimento, a differenza di quanto avvenuto in altri Paesi, non è stata in grado di assorbire questo importante strumento partecipativo (non essendo ad oggi prevista la possibilità di indire inchieste pubbliche). Questa constatazione desta maggiore perplessità se invece si considera che nel settore dell’informazione al pubblico si è positivamente verificata un’osmosi tra la disciplina ambientale e quella generale.

.

Nelle pagine che seguono si analizzerà dapprima in chiave storica l’emersione dell’interesse all’ambiente nel contesto italiano; successivamente si analizzeranno le opportunità offerte dal nostro ordinamento in tema di partecipazione pubblica ai procedimenti di interesse collettivo; infine si darà conto delle modalità con le quali il nostro Paese ha recepito la normativa ultrastatale in materia di partecipazione ambientale.

3.1. Il principio di primarietà dell’ambiente. Come è stato notato32, nonostante nel nostro ordinamento il termine ambiente compaia per la

prima volta già nel 1940 nella normativa di protezione delle bellezze naturali e del paesaggio33

30 Preambolo della Convenzione di Aarhus sull’accesso all’informazione, sulla partecipazione del pubblico al

processo decisionale e sull’accesso alla giustizia in materia ambientale.

, il concetto di rilevanza giuridica di “tutela” dell’ambiente emerge nel diritto positivo solo trent’anni

31 Sul tema dell’“ingresso” delle fonti ultrastatali in materia di ambiente nell’ordinamento costituzionale italiano si v. di recente D. PORENA, La protezione dell’ambiente tra Costituzione italiana e “Costituzione globale”, Torino, Giappichelli, 2009.

32 P. DELL’ANNO, Modelli organizzativi per la tutela dell’ambiente, (Relazione tenuta a Teramo al 1° Convegno dell’AIDU su “La tutela dell’ambiente”), in Riv. giur. amb., 2005, fasc. 6, p. 957-990, qui p. 958.

33 Regio decreto 3 giugno 1940, n. 1357, art. 9, comma 2, n. 3 (Regolamento per l’applicazione della Legge 29 giugno 1939, n. 1497 sulla Protezione delle bellezze naturali). Quest’ultima legge, cui il regolamento si riferisce, è stata abrogata dal D.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’art. 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352), art. 166 (Norme abrogate), comma 1. Ciononostante, il Regolamento medesimo è stato mantenuto in vigore, per le disposizioni ancora “applicabili”, sia prima dal suddetto D.lgs. 490/1999, art. 161 (Regolamento), comma 2, sia dal successivo D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), art. 158 (Disposizioni regionali di attuazione). Nello specifico, l’art. 158 del D.lgs. 42/2004, attualmente vigente, dispone che: “Fino all’emanazione di apposite disposizioni regionali di attuazione del presente codice restano in vigore, in quanto applicabili, le disposizioni del regolamento approvato con Regio decreto 3 giugno 1940, n. 1357”.

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dopo e comunque nell’ambito dell’organizzazione della pubblica amministrazione e della distribuzione delle competenze tra Stato e regioni34

All’interno del nostro ordinamento non è tuttavia possibile rinvenire una vera e propria definizione giuridica di ambiente

.

35 . La Carta costituzionale, pur contenendo disposizioni concernenti temi strettamente connessi con l’ambiente, quali l’art. 9, relativo alla tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, e l’art. 32, laddove si prevede la tutela del diritto alla salute, non rappresenta alcun riferimento diretto all’ambiente36

Nella dottrina italiana la prima concreta, ed ancora oggi fondamentale, ricostruzione giuridica del concetto di ambiente si deve dunque al pensiero di Giannini dei primi anni settanta

. Nelle diverse legislature sono stati più volte proposti disegni di legge per introdurre nella Costituzione una norma direttamente riferita all’ambiente, ma ciò non è avvenuto fino alla riforma costituzionale del 2001, di cui si parlerà tra poco.

37, secondo cui la disciplina dell’ambiente è costituita da “frammenti” di diverse materie: la tutela del paesaggio; la difesa del suolo, dell’aria, dell’acqua contro le forme di inquinamento; l’assetto del territorio38. Secondo la teoria tripartita di Giannini, risultava fallimentare qualsiasi tentativo volto ad identificare l’esistenza di una materia a sé stante coincidente con l’ambiente, termine che si palesava, dunque, del tutto generico e non connotante, se non da un punto di vista metagiuridico39

La teoria “frammentaria” di Giannini è stata per la prima volta messa in discussione da Postiglione, che, in maniera diametralmente opposta, intendeva dimostrare la correttezza di una concezione giuridica unitaria di ambiente

.

40

34 Art. 6, n. 7 del d.P.R. 14 gennaio 1972, n. 4 in materia di “Trasferimento alle Regioni a statuto ordinario delle

funzioni amministrative statali in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera e dei relativi personali ed uffici”.

. Questo Autore riconosceva nell’ambiente non una pluralità di interessi, ma “un interesse pubblico fondamentale della collettività nazionale” e, sulla base della previsione aperta dell’art. 2 della Costituzione, teorizzava l’esistenza di un vero e proprio diritto fondamentale della persona relativo all’ambiente, diritto che avrebbe un contenuto

35 Si noti come nel menzionato D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) si parli unicamente di “beni paesaggistici”, laddove nella precedente disciplina (D.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali”) si faccia invece diretto riferimento all’ambiente. Con ogni probabilità, la scelta del legislatore è dettata dalla difficoltà di definire, dal punto di vista giuridico, il concetto di ambiente, con la conseguenza che l’eliminazione di tale termine deve essere apparsa la soluzione più idonea in risposta alle esigenze di certezza del diritto.

36 Per una dettagliata analisi delle norme costituzionali che, anche in maniera indiretta, investono il tema dell’ambiente si v. A. POSTIGLIONE, Il diritto all’ambiente, Napoli, Jovene, 1982, p. 39 ss.

37 M.S. GIANNINI, Ambiente: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, pp. 15 ss. (da cui ha preso le mosse l’intero dibattito dottrinario sul punto). L’illustre A., nel disconoscere una nozione giuridica in senso unitario di ambiente, sostiene che il dato ambientale viene preso in considerazione dall’ordinamento essenzialmente nell’accezione culturale, sanitaria ed urbanistica o delle trasformazioni territoriali. In precedenza si v. anche ID. Difesa dell’ambiente e del patrimonio naturale e culturale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, fasc. 3, pp. 1122-1134.

38 A lungo, infatti, si è sostenuta l’impossibilità di dare alla tutela dell’ambiente un’autonomia concettuale rispetto al paesaggio, alla salute, all’urbanistica. Sul punto, riformulando le teorie fino a quel momento maggioritarie, G. MORBIDELLI, Il regime amministrativo speciale dell’ambiente, in Scritti in onore di Alberto Predieri, vol. II, Milano, Giuffrè, 1996, p. 1121 ss. che individua almeno quattro componenti dell’entità ambiente: l’assetto del territorio, la ricchezza delle risorse naturali, il paesaggio nel suo valore estetico e culturale, la salubrità delle condizioni di vita. Ed è in fondo proprio quest’ultima espressione di “ambiente” ad essere predominante negli anni novanta.

39 Si v. F. FRACCHIA, Sulla configurazione giuridica unitaria dell’ambiente: art. 2 Cost. e doveri di solidarietà ambientale, in Dir. econ, 2002, fasc. 2, pp. 215 ss.

40 A. POSTIGLIONE, Ambiente: suo significato giuridico unitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1985, fasc. 1, p. 32-60. Del resto, va tenuto a mente che Giannini “ha elaborato la sua teoria prima che nel nostro ordinamento comparissero istituti di tutela ambientale a carattere generale quali la valutazione di impatto ambientale, la responsabilità per danno ambientale, l’azione giurisdizionale amministrativa ex art. 18, comma 5, della legge 349/1986” (così C. VIVANI, Il danno ambientale. Profili di diritto pubblico, Padova, Cedam, 2000, p. 16).

11

autonomo e più ampio rispetto ai singoli interessi (di natura culturale, sanitaria o urbanistica) di volta in volta protetti dall’ordinamento41

Nel silenzio del legislatore (che nella Legge 349/1986 istitutiva del Ministero dell’Ambiente ben avrebbe potuto fornire una definizione chiarificatrice del concetto giuridico di ambiente, in senso unitario o frazionato) il problema è stato affrontato principalmente dall’elaborazione giurisprudenziale costituzionale

.

42

In due importantissime sentenze la Corte, pur aderendo ad una concezione fondamentalmente unitaria dell’ambiente “comprensiva di tutte le risorse naturali e culturali”

.

43, si sforzava di creare i presupposti per una saldatura delle due opposte concezioni osservando che l’ambiente rappresenta un “bene immateriale unitario, sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità”44

Nonostante la chiara ricostruzione della Corte costituzionale, il nostro ordinamento si è caratterizzato per molto tempo per i forti contrasti su tale tema, principalmente a causa della mancanza all’interno della nostra Carta Costituzionale – lo si è già notato – di una norma che parlasse esplicitamente di ambiente

. La Corte, in sostanza, afferma che la circostanza che il bene ambiente, di rilevanza “primaria” ed “assoluta” possa essere fruito e tutelato dalla collettività sotto più profili distinti, non esclude affatto la legittimazione di una sua considerazione giuridica in senso unitario.

45

In tale contesto è intervenuta la novella del 2001, che ha finalmente introdotto un esplicito riferimento all’ambiente nella Costituzione italiana con l’art. 117, secondo comma, lettera s)

.

46. Tale norma attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, sottoponendo, nel contempo, al regime della legislazione concorrente le materie della tutela della salute e del governo del territorio. In tal senso il legislatore non solo ha per la prima volta, sia pure in un precetto di natura organizzativa, introdotto il termine ambiente in una norma della Costituzione italiana, ma, allo stesso tempo, sembra chiarire che tale formula “non consiste in una mera sintesi verbale che rimanda ad altri istituti in qualche modo collegati (salute, paesaggio, territorio, ecc.), bensì rappresenta una materia a sé stante, con una propria autonomia giuridica e concettuale”47

Successivamente alla riforma della Carta Costituzionale, l’attività “creatrice” del Giudice costituzionale si è in realtà affinata ulteriormente, delineando l’ambiente non come autonoma

.

41 Secondo la ricostruzione di S. CASSESE, La tutela dell’ambiente: funzioni e organizzazione. (Relazione al

seminario “Diritto e ambiente”, Roma, 5 novembre 1988), in Riv. giur. amb., 1989, fasc. 4, pp. 759-760 la disciplina dell’ambiente si è sviluppata attraverso tre fasi: una prima fase, fino al 1960, caratterizzata dall’episodicità (rilevano cioè solo alcuni aspetti di esso: ad es. le bellezze paesistiche, l’urbanistica e l’igiene dei suoli); una seconda fase contrassegnata dal passaggio ad una considerazione globale dell’ambiente (in cui l’ambiente viene quindi assunto dalla normativa nella sua totalità); una terza fase in cui si assiste al passaggio da una disciplina nazionale ad una disciplina fondamentalmente comunitaria.

42 Per un’analisi dell’intervento del Giudice delle leggi si v. A. RALLO, Funzione di tutela ambientale e procedimento amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2000, pp. 28 ss.

43 Corte Cost. 28 maggio 1987, n. 210, punto 4.3, in diritto. 44 Corte Cost., 30 dicembre 1987, n. 641, punto 2.2, in diritto. 45 Sulla considerazione della materia ambientale nelle Costituzioni dei diversi ordinamenti si rinvia a G. CORDINI,

Profili di diritto ambientale comparato, in Diritto ambientale. Profili internazionali europei e comparati, a cura di G. Cordini, P. Fois, S. Marchisio, II ed., cit., pp. 99-127, S. GRASSI, Costituzioni e tutela dell’ambiente, in S. Scamuzzi (a cura di), Costituzioni, razionalità, ambiente, Torino, Bollati Boringhieri, 1994, pp. 389-430, L. MEZZETTI, La Costituzione dell’ambiente nel diritto comparato: modelli normativi, organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, in L. Mezzetti (a cura di), I diritti della natura. Paradigmi di giuridificazione dell’ambiente nel diritto pubblico comparato, Padova, Cedam, 1997, pp. 1 ss., D. AMIRANTE (a cura di), Diritto ambientale e Costituzione. Esperienze europee, Milano, F. Angeli, 2000.

46 In dottrina si v. G. ROSSI (a cura di), Diritto dell’ambiente, cit., pp. 44 ss. 47 Così M. CALABRÒ, Potere amministrativo e partecipazione procedimentale. Il caso ambiente, Napoli,

Editoriale scientifica, 2004, p. 182.

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materia, ma come “valore costituzionalmente protetto” a carattere trasversale 48. L’ambiente si distingue infatti dalle “materie in senso stretto” per configurarsi come “valore” idoneo ad investire e ad intrecciarsi inestricabilmente con interessi e competenze di natura diversa (dal governo del territorio alla salute, dai trasporti all’energia, etc.), la cui tutela può essere indifferentemente affidata sia allo Stato che alle regioni49

In Italia, dunque, l’ambiente è progressivamente andato affermandosi come valore costituzionale primario ed assoluto, meritevole del più ampio livello di tutela

.

50

: nonostante i vincoli che si è visto provenire dall’ordinamento comunitario ed internazionale, non sembra tuttavia che, a tale affermazione, in Italia sia seguita una produzione legislativa tesa all’effettivo potenziamento delle tecniche di partecipazione del pubblico ai procedimenti ambientali.

3.2. La disciplina generale: l’inapplicabilità dell’istituto della partecipazione ai procedimenti di interesse collettivo.

La ricostruzione dell’istituto in questione non può non dar conto, seppur brevemente, dei

caratteri del principio di partecipazione al procedimento amministrativo prima dell’emanazione delle Legge 7 agosto 1990, n. 24151

Come è noto, infatti, tale disposizione normativa attribuiva alle parti interessate la facoltà di

. In chiave storica, pertanto, è opportuno prendere le mosse dall’analisi della disposizione contenuta nel co. I dell’art. 3 dell’All. E della legge 20 marzo 1865 n. 2248, legge abolitrice del contenzioso amministrativo.

48 La tutela ambientale dunque, più che una vera e propria materia, potrebbe configurare una clausola generale,

applicabile a diverse materie. È stato sottolineato, al riguardo, come, oltre l’ambiente, anche altre materie contemplate dall’art. 117 Cost. possiedono un analogo carattere di trasversalità, quale, ad esempio, la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. Sul punto si v. A. FERRARA, La “materia ambiente” nel testo di riforma del Titolo V, in AA.VV., Problemi del federalismo, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 185-194, in particolare p. 191 ss.

49 In particolare, con le sentenze n. 407 e 536 del 2002, n. 222 del 2003, la Corte cost. ha escluso che la tutela dell’ambiente sia una “materia” in senso tecnico, essendo invece l’ambiente da considerarsi come un “valore” costituzionalmente protetto. Come tale, non esclude la titolarità in capo alle Regioni di competenze legislative su materie (governo del territorio, tutela della salute, ecc.) per le quali quel valore costituzionale assume rilievo e consente allo Stato di dettare, in funzione di esso, “standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale” anche incidenti sulle competenze legislative regionali ex art. 117 della Costituzione, senza tuttavia che ne resti esclusa la competenza regionale alla cura di interessi “funzionalmente collegati” con quelli propriamente ambientali. Sul tema delle prerogative di Stato e regioni nella materia ambientale si v. A. D’ATENA, La Consulta parla…e la riforma del titolo V entra in vigore, in Giur. cost., 2002, fasc. 3, pp. 2027-2034, M. CECCHETTI, Legislazione statale e legislazione regionale per la tutela dell’ambiente: niente di nuovo dopo la riforma costituzionale del Titolo V, in Le Regioni, 2003, fasc. 1, pp. 318-337, G. D’ALFONSO, La tutela dell’ambiente quale “valore costituzionale primario” prima e dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in F. Lucarelli (a cura di), Ambiente, territorio e beni culturali nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2006, pp. 3-69. Di recente si v. G. VESPERINI, Il riparto delle funzioni in materia ambientale: un’introduzione, in Giorn. dir. amm., 2007, fasc. 5, pp. 551-555 e, per una attenta disamina della giurisprudenza costituzionale in materia, D. PORENA, L’ambiente come “materia” nella recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in www.federalismi.it, 2, 2009.

50 Fra le molte, dapprima Corte cost. n. 151 del 1986, n. 641 del 1987 e poi n. 182 e n. 183 del 2006, n. 367 del 2007. In dottrina si v. P. MANTINI, Per una nozione costituzionalmente rilevante di ambiente, in Riv. giur. amb., 2006, fasc. 2, pp. 207-226, P. MADDALENA, L’ambiente: prolegomeni per una sua tutela giuridica (relazione al convegno “concetto e tutela dell’ambiente”, Napoli, 21 aprile 2007), in Riv. giur. amb., 2008, fasc. 3-4, pp. 523-533, M. CECCHETTI, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 6 ss.

51 Per cui si v. G. BARONE, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1969, M. NIGRO, Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, pp. 225-236, ID., Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, pp. 252-278, ID., Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (A proposito di un recente disegno di legge), in Dir. proc. amm., 1989, pp. 5-24, G. SCIULLO, Il fastidio della partecipazione, in Riv. giur. urb., 1989, p. 463 ss., G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova, Cedam, 1975, pp. 779 ss., S. CASSESE, Il privato e il procedimento amministrativo. Una analisi della legislazione e della giurisprudenza, in Arch. Giur., n. 1-2, 1970, p. 25 ss.

13

presentare osservazioni e deduzioni all’autorità amministrativa durante la fase procedimentale; in particolare essa disponeva che “gli affari non compresi nell’articolo precedente [ovvero, i diritti civili o politici] saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati”.

Tuttavia, almeno inizialmente, la stessa riferibilità della norma al procedimento di primo grado fu da più parti messa in discussione, poiché l’opinione dominante in dottrina fu quella che l’art. 3 si riferisse, sia al I che al II comma, alla procedura del ricorso gerarchico. Tale orientamento iniziale fu però superato, consolidandosi definitivamente grazie ai contributi di successivi autori che si occuparono della questione. Per essi, l’intento del legislatore, in conformità alla dottrina liberale che aveva ispirato l’emanazione della legge n. 2248/1865, era stato quello di introdurre “un sistema di formazione degli atti amministrativi che consentisse di utilizzare, anche prima dell’emanazione dell’atto, quegli utili elementi di collaborazione che il cittadino può portarvi per assicurarne la legittimità e l’opportunità”52

Ciononostante, sembra doversi escludere la possibilità di individuare, in epoca anteriore all’emanazione della L. n. 241/90, un principio generale di partecipazione dei cittadini al procedimento amministrativo all’interno del nostro ordinamento giuridico. Da una parte infatti va considerato il costante contrario orientamento della giurisprudenza amministrativa, che compatta riteneva il citato art. 3 una disposizione di carattere sostanzialmente programmatico

.

53; dall’altra, tale istituto è stato, per moltissimi anni, considerato non la regola, bensì l’eccezione, riconosciuto unicamente nelle poche discipline speciali che espressamente lo contemplavano, introducendo ex novo il principio del contraddittorio in quella determinata materia54

Tuttavia, l’evoluzione del rapporto tra Stato e società nel nostro ordinamento.

55

52 M. NIGRO, Sulle decisioni amministrative, in Foro amm., 1950, IV, p. 24 ss. D’altra parte, come è stato poi

efficacemente chiarito, il primo co. dell’art. 3 non era affatto riferito né riferibile al ricorso gerarchico, oggetto del solo secondo co., e ciò innanzitutto in base ad una interpretazione letterale del testo normativo: sul punto si v. S. CASSESE, Il privato e il procedimento amministrativo. Una analisi della legislazione e della giurisprudenza, in Arch. Giur., n. 1-2, 1970, p. 98.

ha fatto sì che sin dalla fine degli anni Settanta la dottrina più attenta iniziasse a compiere pressioni sul legislatore per l’emanazione di una legge finalmente introduttiva del principio di partecipazione degli interessati al

53 Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 9 dicembre 1964, n. 1382, in Foro amm. 1964, I, 1397; Cons. St., Sez. VI, 14 luglio 1981, n. 422, in Cons. St. 1981, I, 872; T.A.R. Friuli, 6 maggio 1981, n. 116, in T.A.R. 1981, I, 2193; T.A.R. Campania, 21 marzo 1984, n. 208, in T.A.R. 1984, I, 1825.

54 Tra le leggi principali si ricordano il D.L. 21 ottobre 1937, n. 2180 sulle espropriazioni per la costruzione di alberghi, il T.U. 11 dicembre 1933, n. 1775 sulle acque e gli impianti elettrici, la L. 29 giugno 1939, n. 1497 sulla protezione delle bellezze naturali, il R.D. 30 marzo 1942, n. 327 (Codice della navigazione), la legge urbanistica del 17 agosto 1942, n. 1150 e la legge-ponte 6 agosto 1967, n. 765 in materia di piani regolatori.

55 Sul tema si rinvia necessariamente a A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Studi in memoria di V. Bachelet, I, Milano 1987, p. 550 ss.; V. OTTAVIANO, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in Scritti in onore di M. S. Giannini, vol. II, Milano 1988, p. 369 ss.; F. BENVENUTI, Il nuovo cittadino, tra libertà garantita e libertà attiva, Padova, 1994; E. CASETTA, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm., 1/1993, p. 1 ss.; S. CASSESE, Il cittadino e l’amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 1015 ss. Quest’ultimo A. individua tre distinte fasi che caratterizzano l’evoluzione del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione e delle relative conseguenze per l’intero assetto ordinamentale: durante la prima fase, iniziata nei primi anni del XIX secolo, “i diritti dei cittadini si fermavano sulla soglia della politica, così come la democrazia era democrazia politica, non amministrativa. [ ...] Le amministrazioni pubbliche non avevano ancora avuto lo sviluppo che avranno nel secolo successivo e si presentavano ancora come apparati limitati, operanti in alcuni settori essenziali (ordine pubblico, anche economico, rapporti esteri, difesa) sotto stretto controllo governativo [ ...] Con il XX secolo inizia una fase nuova: le amministrazioni pubbliche aumentano di numero e di importanza e si stabiliscono rapporti diretti con i privati. [ ... ] Corrispettivamente, le amministrazioni pubbliche vengono considerate come entità superiori, che possono agire come autorità e, quindi, con atti unilaterali e imperativi a danno dei cittadini [ ...] Dunque, da una fase nella quale non vi erano rapporti cittadini-pubbliche amministrazioni, ma solo rapporti cittadini-Stato, si passa ad una seconda fase nella quale si stabiliscono rapporti non occasionali o episodici, diretti, tra pubbliche amministrazioni e privati. Ma tali rapporti sono di sudditanza [ ...] Nell’ultimo quarto di secolo si registra un cambiamento radicale: le amministrazioni pubbliche riconoscono i privati come cittadini, posti sullo stesso livello delle amministrazioni e dotati di diritti [ ...] gli uffici pubblici non possono più essere presentati come la longa manus del governo; agiscono in prima persona”.

14

procedimento amministrativo. Nel 1979, Giannini, presentando il suo “Rapporto sui principali problemi sull’amministrazione

dello Stato” 56

Negli anni successivi, le istanze volte a porre le basi per l’affermazione di un’amministrazione più trasparente e vicina ai cittadini, nonché alle sempre più sentite esigenze, da parte dei privati, di partecipazione all’attività della pubblica amministrazione divenivano sempre più pressanti: è a queste istanze che il legislatore del 1990 ha cercato quindi di dare una concreta risposta.

rilevava, tra 1’altro, la necessità di garantire la libertà dei cittadini “di essere informati circa i fatti dei poteri pubblici” e asseriva, altresì, che occorreva procedere alla “modernizzazione delle leggi regolative dell’azione amministrativa”. Poneva in luce, così, quegli autoritarismi che avevano fino ad allora profondamente caratterizzato la posizione di supremazia della P.A., al fine di avviare lo sviluppo di una nuova amministrazione, caratterizzata da un’azione imparziale e da un procedimento in cui venisse garantito il confronto e la rappresentanza di tutti gli interessi di volta in volta coinvolti.

Come è noto, l’intero Capo III della Legge 7 agosto 1990, n. 241 è dedicato alla disciplina dell’istituto della partecipazione dei privati al procedimento amministrativo57. Lo scopo di tale fondamentale normativa58, frutto del lavoro effettuato dalla Commissione governativa presieduta da Nigro, era quello di realizzare la democratizzazione del procedimento amministrativo rendendolo, da serie interna di atti finalizzati all’emanazione di un provvedimento, “luogo di confluenza e comparazione di tutti gli interessi pubblici e degli interessi cosiddetti privati” al fine dell’adozione della soluzione più idonea ed adeguata59

56 M.S. GIANNINI, Rapporto sui principali problemi dell’amministrazione dello Stato (trasmesso alle Camere il 16

novembre 1979), in Riv. trim. dir. pubbl., 1982, n. 3, p. 722 ss.

.

57 M. NIGRO, Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, p. 231 sottolinea come proprio il procedimento “è la forma organizzativa ideale per l’emersione degli interessi «partecipanti» perché idoneo a dare elasticità alle strutture e ad assicurarne la più ampia apertura, mantenendo nello stesso tempo quella stabilità dei lineamenti organizzativi e quella distinzione dei ruoli che sono essenziali da una parte alla certezza e alla imparzialità dell’organizzazione, dall’altra alla esistenza stessa e alla fecondità della partecipazione”.

58 Sul tema la bibliografia è troppo ampia per essere qui ricordata esaustivamente. Si vedano, tra gli altri, M. D’ALBERTI, La “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, pp. 1-34, M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 2002, ID., Partecipazione al procedimento amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, 5° vol., Milano, Giuffrè, 2006, ad vocem, A. SANDULLI, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, Giuffrè, 2003, II, pp. 1035 ss., A. CROSETTI e F. FRACCHIA (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione, cit.; A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1996, ID., I profili funzionali del procedimento, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, Jovene, 2006, p. 159 ss., U. ALLEGRETTI, Procedura, procedimento, processo. Un’ottica di democrazia partecipativa, in Dir. amm., 2007, pp. 779-804, A. MASSERA (a cura di), Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, Napoli, Jovene, 2007, G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1998, S. COGNETTI, “Quantità” e “qualità” della partecipazione: tutela procedimentale e legittimazione processuale, Milano, Giuffrè, 2000, R. CARANTA, L. FERRARIS, S. RODRIQUEZ, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, II ed., 2005. Per un approfondito confronto con il modello tedesco, inglese, spagnolo e francese si rinvia all’opera di M.A. SANDULLI (a cura di), Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione: modelli europei a confronto, Milano, Giuffrè, 2000.

59 Così M. NIGRO, Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge), in Dir. proc. amm., 1989, p. 17. L’A. prosegue affermando di voler proporre un’idea di procedimento come “entità dinamica, flessibile, di natura organizzativa, soprattutto, come un’entità aperta, cioè non vincolata, né quanto all’istruttoria, né quanto alla conclusione, da modelli rigidi, ma suscettibile di assumere tutte le forme che la realtà concreta della vicenda suggerisce e impone” (p. 23). Forse ancor più esemplificativa della nuova concezione in chiave funzionale è la ricostruzione di Giannini secondo cui il procedimento “è il modo di svolgersi dell’attività (potestà) discrezionale, o la forma della funzione amministrativa”. “Il decidente, e anche le altre parti del procedimento in un procedimento complesso si muovono in una rete di interessi pubblici, collettivi, diffusi e privati. Quanto più la rete degli interessi è complessa, tanto più il legislatore dovrebbe avere cura di congegnare le fasi del procedimento in modo da permettere una valutazione consapevole degli interessi compresenti: il procedimento amministrativo, sotto l’aspetto funzionale, è uno strumento per disciplinare la “compresenza degli interessi” (M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, III ed., Milano, Giuffrè, 1993, vol. II, rispettivamente alle pp. 155-156 ed a p. 160).

15

Con la normativa in questione, il legislatore per la prima volta inserisce esplicitamente un principio di ordine generale di partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo: infatti, l’art. 29 specifica in modo inequivoco che i principi contenuti nella legge n. 241/90 rappresentano principi generali dell’ordinamento60

La legge n. 241/90 si presenta tuttavia inadeguata, non solo per l’importante limite all’oralità, ma in quanto la disciplina è relativa ai soli procedimenti volti all’adozione di atti individuali, in ordine ai quali la partecipazione è riservata a coloro che hanno un interesse specifico. Sono espressamente esclusi, infatti, i procedimenti di interesse collettivo

. Il principio di partecipazione delineato in tale legge è però un principio non solo generale, ma nel contempo minimo: esso, pertanto, è di immediata applicazione in tutti i procedimenti amministrativi, fatta salva la possibilità, da parte di leggi di settore, di prevedere forme ancora più rafforzate di intervento del privato.

61

Per ciò che riguarda il primo aspetto, è opportuno rilevare come il legislatore abbia operato una chiara scelta circa le modalità di esecuzione dell’intervento del privato nel procedimento, non prevedendo alcun tipo di partecipazione informale basata sull’audizione orale – che pure era contemplata nello schema Nigro

.

62

La partecipazione del privato nella fase istruttoria è dunque considerata, nel nostro ordinamento, una vicenda non solo soggetta a rigorose regole formali, ma oltretutto essenzialmente “cartacea”, non essendo previsto altro modo di intervenire se non attraverso il deposito di memorie scritte

– bensì optando per una partecipazione esclusivamente scritta. È pur vero che il mancato riconoscimento di un diritto all’audizione orale non equivale ad un divieto di adottare tale modalità, ma è altrettanto vero che, sulla base dell’esperienza, sono piuttosto rare le occasioni nelle quali il responsabile del singolo procedimento abbia spontaneamente provveduto (in maniera ovviamente irrituale, perché non espressamente prevista dalla legge) a convocare l’interessato per un colloquio orale.

63. Al di fuori del settore delle Amministrazioni indipendenti64

Quest’ordine di idee, com’è noto, succede alla concezione formale del procedimento formulata da A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1940, il quale, invece, individuava nel procedimento unicamente una serie ordinata e consequenziale di atti formalmente collegati volti all’emanazione del provvedimento finale. La genesi della ricostruzione funzionale del procedimento ed i suoi rapporti con la concezione formale sono esaminati da A. SANDULLI, Il procedimento, cit., pp. 1035 ss.

, di particolari procedimenti contenziosi (si

60 Sulla interpretazione della legge n. 241/90 come legge di principi immediatamente applicabili a tutti i procedimenti amministrativi vedi, in giurisprudenza: Corte Cost. 24 febbraio 1995, n. 57, in Foro It. 1995, I, 2407; Cons. St., Sez. IV, 25 settembre 1998, n. 569, in Cons. Stato 1998, I, 1281, laddove, in particolare, si chiarisce che “La partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo prevista dagli artt. 7 e ss. l. 7 agosto 1990 n. 241 costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui ogni posizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso”.

61 Esclude dunque che sul piano della disciplina statale generale la partecipazione pubblica a procedimenti di interesse collettivo abbia valenza di principio generale assoluto A. SANDULLI, Il procedimento, cit., p. 1074 ss. e 1148 ss.

62 lnvero, lo schema originario del progetto di legge Nigro sulla riforma del procedimento amministrativo prevedeva, all’art. 1, che “L’attività amministrativa deve svolgersi in modo sollecito, semplice ed economico. Essa si ispira al principio della libertà delle forme”. Veniva in pratica posto, come principio generale, il criterio dell’informalità, della massima elasticità, che avrebbe dovuto permettere un continuo adeguarsi delle forme alle esigenze dei singoli procedimenti, in funzione dell’efficienza. Tale previsione, però, a seguito del lavoro di revisione effettuato dagli uffici della Presidenza del Consiglio, è scomparsa dal testo del disegno di legge.

63 Tale scelta del legislatore è aspramente criticata da quella parte della dottrina che pone in rilievo i limiti di rigidezza e inefficacia cui essa va inevitabilmente incontro. Sul punto si v. G. CORSO, F. TERESI, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti. Commento alla legge 7 agosto 1990, n. 241, Rimini, Maggioli, 1991, p. 98 ss.; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 1999, p. 479 ss.; M.P. CHITI, L’effettività della tutela avverso la pubblica amministrazione nel procedimento e nell’amministrazione giustiziale, in Scritti in onore di Pietro Virga, I, Milano, Giuffrè, 1994, p. 560 ss.

64 La partecipazione degli interessati è particolarmente rilevante per le autorità indipendenti: sia per la peculiarità delle loro funzioni, che tendono a svolgersi in forme contenziose, richiedendo garanzie di difesa e contraddittorio; sia perché per esse la partecipazione può avere una funzione ulteriore, come fonte di legittimazione, in assenza della legittimazione democratica, che per le altre amministrazioni deriva dall’inserimento nel circuito della responsabilità politica (così L. TORCHIA (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, Bologna, Il Mulino, 2009, p. 261). Ad es. l’art. 2, co. 24, lett a) della legge 14 novembre 1995, n. 481 sulle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità,

16

pensi al procedimento tributario disciplinato dal d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) nonché di alcuni specifici procedimenti in materia ambientale (in merito ai quali si v. infra § 3.3), il nostro ordinamento si mostra ancora restio ad accogliere modelli di partecipazione informale65

Per quanto riguarda il secondo degli aspetti prima richiamato, l’art. 13 della l. n. 241/90 prevede una significativa eccezione alla regola generale dell’applicazione a tutti i tipi di procedimenti dell’istituto della partecipazione. In tale articolo si stabilisce che “Le disposizioni contenute nel presente capo [ovvero il capo III] non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”

.

66

Salta quindi immediatamente agli occhi la contraddizione in cui incorre il legislatore nel momento in cui, dopo aver introdotto la presenza degli interessi diffusi nel procedimento amministrativo con l’art. 9, esclude la partecipazione proprio nei procedimenti di massa (tra cui sicuramente rientrano quelli suscettibili di avere ricadute sull’ambiente) nei quali si manifestano precipuamente gli interessi diffusi e nei quali la possibilità di contribuire dovrebbe essere a maggior ragione assicurata

.

67 . Infatti, in relazione ai procedimenti destinati a concludersi con uno dei provvedimenti elencati, e a differenza di quanto avviene in altri Paesi68

prevede che i regolamenti da esse emanati debbano definire procedure “idonee a garantire agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, in forma scritta e orale, e la verbalizzazione”. Le leggi sulla formazione di alcuni provvedimenti da parte dell’Autorità della Concorrenza e del Mercato e dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, contengono disposizioni analoghe. Sul tema, si v. G. NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., cit., Diritto amministrativo speciale, III, 2189 ss., P. LAZZARA, Partecipazione e contraddittorio nella procedure istruttorie davanti all’Autorità per l’energia, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 361 ss. In una prospettiva più ampia si v. G. VESPERINI, G. NAPOLITANO (a cura di), Le autorità indipendenti: norma, procedimento e giudice, Viterbo, Università degli studi della Tuscia, Istituto giuridico, 1998, AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, Giappichelli, 1999, passim, S. CASSESE, Negoziazione e trasparenza nel procedimento davanti alle Autorità indipendenti, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, cit., p. 37 ss, M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, Il Mulino, 2005, p. 149 ss., F. MERUSI e M. PASSARO, Autorità indipendenti, in Enc. dir., agg. VI, Milano, Giuffrè, 2005, p. 143 ss., S. SCREPANTI, La partecipazione ai procedimenti regolatori delle Autorità indipendenti (nota a C. St., sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972), in Giorn. dir. amm., 2007, p. 377, L. TORCHIA (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, Il Mulino, 2010, pp. 131-142.

, i soggetti eventualmente interessati sono impossibilitati dal presentare osservazioni o proposte ai sensi della disciplina della partecipazione.

65 D’altronde, come fa notare L. CASINI, L’inchiesta pubblica. Analisi comparata, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, p. 72, “ciò conferma che le modifiche alla l. n. 241/1990 introdotte con la l. n. 15/2005 avrebbero ben potuto comprendere anche l’aggiornamento, sul piano normativo, delle garanzie partecipative nel procedimento”. D’altra parte, su questo versante, la riforma del 2005 non sembra coerente soprattutto con riferimento all’art. 21-octies, ove si è prevista una implicita probatio diabolica a carico del cittadino escluso dal procedimento che lo riguarda (parla di “mortificazione” in particolare F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, Giuffrè, 2005, p. 1515). La norma in esame stabilisce infatti che “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, sostanzialmente individuando la violazione dell’obbligo di comunicazione, e quindi di una delle fondamentali regole di partecipazione, alla stregua di una irregolarità nelle forme. Sul punto si v. E. STRADELLA, La tutela contro i vizi di forma e nel procedimento, alla luce della nuova disciplina del procedimento amministrativo: spunti di riflessione, in Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, a cura di A. Massera, cit, pp. 467 ss. Sulle modifiche alla l. n. 241/1990 introdotte dalla l. n. 15/2005, si v. La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, cit., 2006.

66 Per gli atti amministrativi di portata generale si v. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., vol. II, p. 804, e più ampiamente, G. DELLA CANANEA, Gli atti amministrativi generali, Padova, Cedam, 2000, pp. 55 ss.

67 L. TORCHIA (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, cit., p. 260. 68 S. CASSESE, Per una nuova disciplina dei diritti dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, in

Giorn. dir. amm., 2007, p. 5 fa infatti notare come “le procedure di partecipazione alla formazione di atti amministrativi generali, quelle formalizzate – formal on the record rule-making – e quelle semplificate – notice and comment –, costituiscono uno dei punti di forza della legge americana sul procedimento”.

17

In realtà, il disegno di legge generale sul procedimento amministrativo elaborato dalla Commissione Nigro nel 1984, come noto, prevedeva una disposizione analoga ma, nel contempo, rendeva soggetti alla effettuazione di una istruttoria pubblica la maggior parte degli stessi procedimenti (quali i procedimenti di pianificazione urbanistica, i piani paesistici e gli atti programmatori volti alla localizzazione di centrali energetiche) 69 . In occasione quindi di quei procedimenti la cui complessità rischia di non permettere all’amministrazione di ricostruire, da sola, un adeguato quadro della realtà sulla quale va ad incidere, essa era, in pratica, obbligata ad indire una riunione informale alla quale non solo erano legittimate ad intervenire tutte le organizzazioni sociali e di categoria interessate, ma potevano inoltre essere inviate proposte ed osservazioni anche da soggetti portatori di interessi di mero fatto70

Nel testo definitivo approvato dal Parlamento, però, senza che dai lavori preparatori possano desumersene le ragioni, scompare del tutto l’istituto dell’istruttoria pubblica, mentre, di contro, viene confermato il disposto del menzionato art. 13 senza alcuna previsione di forme alternative di partecipazione per i procedimenti di massa: non a caso, in dottrina si è parlato di tale disposizione come norma “frutto di un equivoco”

.

71

È per questo che è stata prospettata l’ipotesi che con 1’art. 13 non si sia in alcun modo voluto escludere in assoluto l’intervento dei privati nei procedimenti amministrativi destinati a concludersi con atti generali o programmatori, bensì si sia opportunamente considerato che si sarebbe rivelata maggiormente efficace l’individuazione di forme differenti di partecipazione, differenti rispetto a quelle generalmente previste dalla l. n. 241/90, modellate sulle peculiarità di tali procedimenti

.

72

69 Lo schema di d.d.l. (pubblicato, assieme al parere espresso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato in data

17 febbraio 1987 e reperibile in Il Consiglio di Stato, 1987, II, pp, 525 ss. e in Foro italiano, 1988, III, pp. 22 ss.) stabiliva, infatti, all’art. 7 che: “1. L’adozione di strumenti urbanistici, di piani commerciali e di piani paesisitici, la localizzazione di centrali energetiche e l’esecuzione di opere pubbliche, che incidano in modo rilevante sull’economia e sull’assetto del territorio e che rientrino nelle categorie individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, devono essere precedute da istruttoria pubblica. L’istruttoria è facoltativa nel caso di altri procedimenti di particolare interesse partecipativo. 2. A tal fine l’ufficio procedente, previo pubblico avviso, indice apposite riunioni per l’esame dell’iniziativa. 3. Alle riunioni possono partecipare, oltre i promotori dell’iniziativa, le pubbliche amministrazioni e le organizzazioni sociali e di categoria interessate. Tutti coloro che vi abbiano interesse, anche di fatto, possono far pervenire proposte e osservazioni scritte. 4. Ogni amministrazione interessata adotta e rende pubbliche norme di disciplina delle modalità di svolgimento e della verbalizzazione delle conclusioni delle riunioni di cui al secondo comma. In mancanza di tali norme le riunioni si svolgono secondo criteri stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri da emanare entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge. Il Presidente del Consiglio dei ministri può, altresì, con atto di indirizzo e coordinamento, emanare in materia direttive vincolanti per tutte le amministrazioni pubbliche”.

.

70 Non a caso, l’istituto dell’istruttoria pubblica è oggi previsto dall’art. 17 dello statuto della Regione Emilia-Romagna 31 marzo 2005, n. 13 proprio con riguardo a quei procedimenti riguardanti la formazione di atti normativi o amministrativi di carattere generale (si v. infra in questo §, nota 76).

71 L’espressione è di V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 1999, p. 428. D’altra parte lo stesso M. NIGRO, Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (A proposito di un recente disegno di legge), cit., p. 9 considerò l’eliminazione, dalla legge generale sul procedimento, della norma sull’istruttoria pubblica “grave e priva di valide ragioni” in quanto “dall’istruttoria pubblica, l’Amministrazione può trarre il massimo di conoscenze per la elaborazione dei suoi provvedimenti, mentre la partecipazione può così spiegarsi in modo diffuso e penetrante. Si ha qui anzi uno dei punti più sensibili di collegamento fra attività diretta alla conoscenza dei fatti ed alla emersione, nel procedimento, dei soggetti interessati alla conoscenza di essi e quindi coinvolti nei procedimenti”. Inoltre l’illustre A., riconsiderando la posizione espressa durante i lavori della commissione, critica la scelta ora contenuta nell’art. 13, mostrando con ciò il proprio favore per l’affermazione del principio generale di partecipazione. Sul punto si v. anche S. CASSESE, Per una nuova disciplina dei diritti dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, in Giorn. dir. amm., 2007, p. 5 ss. che segnala, tra le lacune della legge n. 241/1990, proprio l’assenza di qualsiasi riferimento alla democrazia deliberativa.

72 In tal senso V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 429. In ogni caso, può oggi considerarsi superata la questione relativa all’ammissibilità stessa di una legge sulla partecipazione pubblica a procedimenti di interesse collettivo. Al riguardo, si veda C. cost, 6 dicembre 2004, n. 379, nella quale viene significativamente respinta l’argomentazione secondo la quale simili procedure applicate all’attività normativa (ma

18

Il vero problema è, piuttosto, da rinvenire nella circostanza che, nella gran parte dei casi, le leggi di settore non hanno ancora previsto tali peculiari forme di partecipazione ovvero non hanno approntato sufficienti garanzie per la loro concreta applicazione, con la pregiudizievole conseguenza che molti procedimenti risultano privi di un’adeguata disciplina di intervento del privato73

In definitiva, dunque, la legge n. 241 del 1990 non solo non prevede modalità informali di partecipazione attraverso cui facilitare un efficace confronto tra privato e p.a.

.

74

Anche in sede regionale mancano, d’altra parte, norme di portata generale sull’inchiesta pubblica. Alcune leggi regionali tuttavia innovano rispetto alla disciplina contenuta nella l. n. 241/1990 poiché offrono agli interessati l’importante opportunità di una partecipazione orale

(ad oggi non esistono disposizioni generali in materia di inchiesta pubblica: l’istituto è infatti previsto solo nella normativa di settore, come semplice facoltà dell’amministrazione procedente, per tutte le categorie di opere e progetti sottoposti a Valutazione di impatto ambientale (v. infra § 3.3.), ma esclude anche ogni forma di partecipazione proprio nell’ambito dei processi amministrativi di interesse collettivo (quali la realizzazione di grandi infrastrutture, suscettibili di avere un forte impatto sull’ambiente), in cui le esigenze partecipative sono invece massimamente avvertite.

75

.

3.3. La disciplina di settore: il recepimento degli strumenti di informazione e partecipazione ambientale previsti dalle fonti ultrastatali.

Sul piano ultrastatale, come si è visto76, l’accresciuta importanza delle tematiche ambientali si è

accompagnata ad un potenziamento delle tecniche di informazione e partecipazione del pubblico nei procedimenti amministrativi, nella convinzione che il rafforzamento democratico di questi ultimi possa contribuire a migliorare la qualità dei processi decisionali in materia di ambiente. Solo in un sistema caratterizzato da una libera e veloce circolazione delle informazioni circa lo stato delle problematiche ambientali e da un’apertura ai contributi del pubblico risulta infatti possibile perseguire un’efficace protezione dell’ecosistema77

analogo discorso vale per quella amministrativa) violerebbero, tra l’altro, il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

.

73 Una situazione differente caratterizza, ad esempio, l’ordinamento inglese laddove, pur prevedendosi la non applicabilità dei principi di partecipazione ai procedimenti di tipo generale, si è nel contempo provveduto ad emanare singole leggi di settore nelle quali sono regolamentate le specifiche modalità in base alle quali - anche in tali ambiti - il privato viene ascoltato e partecipa all’attività della p.a. (per l’esperienza inglese si v. infra Cap. II).

74 Per la dottrina che ha criticato duramente tale scelta del legislatore si v. supra § 2.1, nota 114, oltre a M. D’ALBERTI, La “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, cit., p. 1 ss., in particolare p. 7 ss., S. CIMINI, Partecipazione procedimentale: limiti di effettività della forma scritta e prospettive dell’oralità, in Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, cit. pp. 25-54, dove non mancano cenni sulla partecipazione orale in altri ordinamenti.

75 Le regioni Sardegna (l.r. 40/1990, art. 18) ed Emilia-Romagna (l.r. 20/2000, art. 36 sexies) prevedono innanzitutto ipotesi di istruttoria pubblica. Una procedura di inchiesta pubblica è invece espressamente prevista dall’art. 11 della legge della Regione Abruzzo 3 marzo 1999, n. 11, dedicata in realtà all’attuazione del d.lgs. n. 112/1998. D’altra parte la partecipazione pubblica assume notevole rilievo anche in alcuni recenti statuti: si v. gli statuti delle Regioni Abruzzo 28 dicembre 2006 (art. 12), Toscana 11 febbraio 2005 (artt. 72 e 73) e, soprattutto, Emilia-Romagna 31 marzo 2005, n. 13.

76 Si v. supra § 2. 77 È stato peraltro notato come “Per nessun altro bene o valore, come per l’ambiente, la previa acquisizione e la

circolazione adeguata delle informazioni e delle conoscenze, anche tecniche, è indispensabile per una corretta definizione degli oggetti e delle modalità della tutela” (S. GRASSI, Considerazioni introduttive su libertà di informazione e tutela dell’ambiente, in Nuove dimensioni nei diritti di libertà (Scritti in onore di Paolo Barile), Padova, Cedam, 1990, p. 309). La disciplina comunitaria infatti sembra individuare nella possibilità da parte di chiunque di accedere alle informazioni non tanto uno strumento di tipo garantistico, bensì un mezzo essenzialmente volto alla realizzazione di una più efficiente tutela ambientale. A conferma di ciò, nella stessa direttiva 90/313/CEE veniva specificato, in ordine agli obiettivi prefissati, che “l’accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche contribuirà a migliorare la protezione dell’ambiente”. Emerge quindi chiaramente come “il principale scopo della funzione di accesso individuata dalla direttiva comunitaria sia in realtà quello di garantire, attraverso

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In Italia la libertà di accesso alle informazioni in materia di ambiente era già disciplinata all’interno del d.lgs. n. 39 del 1997, che attuava (invero tardivamente78) la direttiva 90/313/CEE. Il decreto è stato successivamente sostituito dal d.lgs. n. 195 del 2005 che, recependo integralmente la direttiva 2003/4/CE (adottata, a sua volta, in attuazione del pilastro informativo della Convenzione di Aarhus) amplia la sfera di applicazione della precedente normativa e costituisce oggi l’importante riferimento normativo italiano in materia di accesso del pubblico all’informazione ambientale79

Sotto il profilo partecipativo, non sembra invece che tutte le disposizioni della Convenzione trovino ancora concreta attuazione nel nostro ordinamento, nonostante le norme convenzionali debbano ritenersi vigenti per il nostro paese (l’Italia ha ratificato la Convenzione di Aarhus con legge 16 marzo 2001, n. 108)

.

80

Come si è visto.

81, la Convenzione prevede la partecipazione del pubblico all’elaborazione di “piani, programmi e politiche in materia ambientale” e di “regolamenti di attuazione e strumenti normativi giuridicamente vincolanti di applicazione generale”: a questo riguardo il nostro ordinamento non prevede nella disciplina generale sul procedimento misure di partecipazione ai procedimenti di interesse collettivo82; nel settore della tutela ambientale, tuttavia, si è lentamente dotato di tali strumenti (la Vas), non prevedendo tuttavia speciali e più “robuste” forme di partecipazione rispetto alla disciplina generale sulla partecipazione83

Per quanto riguarda la partecipazione nei procedimenti rivolti all’adozione di provvedimenti puntuali, il più rilevante campo di applicazione dell’art. 6 della Convenzione di Aarhus (relativo appunto alla partecipazione del pubblico alle decisioni relative ad attività specifiche) è rappresentato dalle previsioni settoriali in materia di Valutazione di impatto ambientale – Via,

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l’esercizio di questo diritto, la migliore realizzazione della tutela ambientale stessa, confermando così come l’apertura all’accesso in questa materia sia strettamente connessa con la tutela dell’interesse pubblico sottostante e non possa, da questo, ritenersi in alcun modo sganciata, in favore della tutela di un interesse personale: quest’ultimo infatti – se pure si configura – rimane tuttavia sullo sfondo e non interviene ai fini della legittimazione all’accesso” (A. RALLO, Funzione di tutela ambientale e procedimento amministrativo, cit., p. 137 ss.).

78 Il termine per il recepimento della direttiva era stabilito al 31 dicembre 1992 e l’Italia rimase l’ultimo paese a non aver dato attuazione alla direttiva, come fu segnalato in un parere motivato della Commissione Europea del 1994, che denunciava il mancato recepimento. Il diritto di accesso all’informazione in materia ambientale nell’ordinamento giuridico italiano era quindi regolato dal combinato disposto dell’art. 14 co. 3, l. 349/1986 e dell’art. 22, l. 241/1990. Sul punto si v. M. MONTINI, Il diritto di accesso all’informazione in materia ambientale: la mancata attuazione della direttiva CEE 90/313, in Riv. giur. amb., 1997, fasc. 2, pp. 325-347. Sul decreto legislativo 39/1997 si v. B. DELFINO, Il diritto di accesso alle informazioni ambientali secondo il d.lgs. 24 febbraio 1997 n. 39. Confronto con la l. 7 agosto 1990 n. 241,in, Cons. Stato, 1999, fasc. 1, pp. 135-156.

79 Dal momento che il d.lgs. n. 195 del 2005 recepisce integralmente la direttiva 2003/4/CE, per questi aspetti si rinvia supra al § 2.2 e a G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, cit. pp. 85 ss. Per l’analisi delle differenze tra l’accesso “ambientale” e l’accesso “ordinario” ai documenti amministrativi si v. P. CORTESE, L’accesso agli atti in materia ambientale: peculiarità del d.lgs. 195/2005 e differenze con le previsioni della legge n. 15/2005, in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2006, fasc. 4, pp. 519-541, R.M. MERLO DE FORNASARI, Elementi innovativi della disciplina speciale del diritto all’informazione ambientale rispetto al regime ordinario dell’accesso, in Nuova rass. leg. dottrina giur., 2009, fasc. 15, pp. 1683-1687.

80 La l. 108/2001 non contiene una normativa specifica di recepimento, ma il tenore dell’art. 2 (“Piena ed intera esecuzione è data alla Convenzione […] a decorrere dalla data della sua entrata in vigore…”) fa ritenere che i principi e le disposizioni della Convenzione debbano essere immediatamente applicati dalle nostre autorità pubbliche, senza necessità di ulteriori norme di recepimento, quantomeno per le parti che non richiedano necessariamente disposizioni attuative. Ciononostante nella pratica l’attuazione è, come si vedrà infra, piuttosto inadeguata.

81 Si v. supra § 2.1. 82 L’art. 13 della l. n. 241/90, infatti, come visto nel § 3.2., prevede una significativa eccezione alla regola generale

dell’applicazione a tutti i tipi di procedimenti dell’istituto della partecipazione. 83 Un primo passo verso la concreta attuazione delle previsioni presenti nella Convenzione di Aarhus può essere

individuato nell’art. 144 del D.lgs 22 gennaio 2004, n. 42 Codice dei beni culturali e del paesaggio. Tale norma dispone che deve essere assicurata la partecipazione dei soggetti interessati e delle associazioni portatrici di interessi diffusi, individuate ai sensi delle vigenti disposizioni in materia di ambiente e danno ambientale, anche in relazione ai procedimenti di approvazione dei piani paesaggistici i quali, rientrando tra i provvedimenti a carattere generale, non sarebbero ex se soggetti al regime di partecipazione di cui alla L. n. 241/90.

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regolata a livello nazionale e regionale. All’assenza di una normativa generale in materia di partecipazione ai procedimenti ambientali è dunque necessario, in tutti gli altri casi, fare riferimento alle regole generali della l. 241/1990, con conseguente perdita della specificità della partecipazione ambientale costantemente sottolineata nelle fonti ultrastatali.

L’atto legislativo più importante in tema di Via è il D.lgs. n. 152/2006, c.d. “Codice dell’ambiente”. A norma di tale decreto, il proponente deve dare notizia del progetto da sottoporre a Via a mezzo stampa e sul sito web dell’autorità competente. Nel caso di progetti di competenza statale, la pubblicazione va eseguita su un quotidiano a diffusione nazionale e su un quotidiano a diffusione regionale per ciascuna Regione direttamente interessata. Nel caso di progetti per i quali la competenza allo svolgimento della valutazione ambientale spetta alle regioni, si provvede con la pubblicazione sul bollettino ufficiale regionale e su un quotidiano a diffusione regionale o provinciale. L’avviso deve contenere una breve descrizione del progetto e dei suoi possibili principali impatti ambientali, l’indicazione delle sedi ove possono essere consultati gli atti ed i termini entro i quali è possibile inviare commenti. A questo riguardo, chiunque può presentare osservazioni in forma scritta entro sessanta giorni da quando la documentazione è resa disponibile.

Il Codice dell’ambiente, accanto al modello tradizionale dell’osservazione scritta sopra esposto, stabilisce tuttavia che l’autorità competente alla valutazione di impatto ambientale “può disporre che la consultazione avvenga mediante lo svolgimento di un’inchiesta pubblica per l’esame dello studio di impatto ambientale, dei pareri forniti dalle pubbliche amministrazioni e delle osservazioni dei cittadini, senza che ciò comporti interruzioni o sospensioni dei termini per l’istruttoria” 84

Qualora non abbia luogo l’inchiesta (la cui attivazione, essendo rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, è meramente eventuale), il committente o proponente, può, anche su propria richiesta, essere chiamato dall’autorità competente, prima della conclusione della procedura, ad un “sintetico contraddittorio” con i soggetti che hanno presentato pareri o osservazioni. Il verbale del contraddittorio è acquisito e valutato ai fini del giudizio di compatibilità ambientale.

. L’inchiesta si conclude con una relazione sui lavori svolti ed un giudizio sui risultati emersi, che sono acquisiti e valutati ai fini del provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale (art. 24, comma 6). Nel caso di impianti per la produzione di energia elettrica sono tuttavia organizzate apposite inchieste pubbliche.

La disciplina del Codice dell’ambiente, pertanto, pur rappresentando sotto questo profilo un deciso passo in avanti rispetto alle previsioni contenute nel Codice dei contratti (D.lgs. 163/2006)85

Accanto al modello generale, permane nel nostro ordinamento la procedura “Via speciale”, disciplinata dal D.lgs. n. 163/2006 e riguardante le grandi opere e le infrastrutture di interesse strategico. In tale procedura, che si applica ai progetti identificati dal Cipe come “strategici” o di “interesse nazionale”, le fasi di partecipazione risultano fortemente compresse rispetto al modello ordinario: i termini per la presentazione delle osservazioni sono ridotti a soli trenta giorni, ed è persino precluso il ricorso a forme partecipative più sofisticate come l’inchiesta pubblica, di cui nella disciplina ordinaria di Via viene perlomeno prevista l’eventualità.

, mostra comunque quanto il legislatore italiano sia prudente nel definire un adeguato modello partecipativo: come si è visto, infatti, la procedura ordinaria resta quella tradizionale dell’osservazione scritta mentre l’attivazione di forme partecipative più innovative come l’inchiesta e il contraddittorio è meramente eventuale. In fondo pertanto non stupisce che, a quanto risulta, la sua applicazione non sembra sia mai avvenuta.

84 Art. 24, co. 6 del Testo unico ambiente. Prima delle modifiche apportate con il decreto correttivo 16 gennaio

2008, n. 4, il previgente art. 29, co. 2 stabiliva invece che l’inchiesta sospendeva il termine previsto per la conclusione del procedimento e si concludeva entro il sessantesimo giorno da quello nel quale essa era stata indetta, qualunque fosse lo stadio nel quale si trovano le operazioni previste.

85 Infatti il Codice dei contratti, in via generale, si limita a riconoscere le ordinarie garanzie partecipative, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241. Inoltre nel capo relativo alla Via per le infrastrutture strategiche, come si dirà subito, il Codice dei contratti esclude la possibilità dell’attivazione di un’inchiesta pubblica, dettando quindi una disciplina speciale addirittura più restrittiva di quanto ordinariamente si prevede per le altre tipologie di opere.

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Disposizioni relative all’inchiesta pubblica si rinvengono, talvolta con un maggiore grado di dettaglio rispetto alle scarne disposizioni dell’art. 24 del d.lgs. 152/2006, anche nella normativa regionale in materia ambientale e, più specificamente, di Via86. A confronto con le previsioni nazionali sulla Via, la legislazione regionale in tema di partecipazione pubblica si presenta in forma decisamente più articolata (sono infatti previste istruttorie pubbliche, inchieste pubbliche, consultazioni e udienze conoscitive, presentazioni pubbliche del progetto) e dettagliata (nella maggior parte dei casi si specificano il soggetto responsabile e i criteri per la sua nomina, il luogo e le modalità concrete di svolgimento della procedura, il valore da attribuire alle risultanze istruttorie). Anche il legislatore regionale, al pari di quello statale, stenta tuttavia a definire un adeguato modello partecipativo: l’attivazione delle forme partecipative più innovative come l’inchiesta pubblica – che si caratterizza per la terzietà del responsabile della procedura rispetto all’amministrazione decidente – è infatti decisamente rara, atteso il suo carattere facoltativo87

. La procedura ordinaria resta quindi quella tradizionale dell’osservazione scritta, cui a volte seguono limitate forme di contraddittorio tra gli interessati ed il proponente.

4. Considerazioni conclusive. La disciplina italiana – generale e di settore – in materia di partecipazione, a causa dell’assenza

di un approccio ordinato e sistematico al tema della coinvolgimento dei cittadini alle decisioni amministrative, si presenta fortemente inadeguata. Soltanto alcune regioni si sono dotate di normative più avanzate, la cui applicazione, tuttavia, è ancora in fase sperimentale.

La disciplina generale contenuta nella l. 241 del 1990 non prevede alcun tipo di partecipazione informale basata sull’audizione orale (che pure era contemplata nello schema Nigro) e non offre altro modo di intervenire se non attraverso il deposito di memorie scritte: la partecipazione del privato nella fase istruttoria è dunque da considerarsi una vicenda non solo soggetta a rigorose regole formali, ma essenzialmente “cartacea”, come tale non in grado facilitare un efficace confronto tra privato e amministrazione decidente.

Tale disciplina è inoltre relativa ai soli procedimenti volti all’adozione di atti individuali, in ordine ai quali la partecipazione è riservata a coloro che hanno un interesse specifico. Sulla base dell’art. 13 della l. 241 del 1990 sono espressamente esclusi, infatti, i procedimenti amministrativi di interesse collettivo. In relazione ai procedimenti destinati a concludersi con l’adozione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, dunque, i soggetti eventualmente interessati sono impossibilitati dal presentare osservazioni o proposte ai sensi della disciplina generale sulla partecipazione. La scelta del legislatore desta particolare perplessità se si considera che le esigenze partecipative sono massimamente avvertite proprio nel corso di quei procedimenti, quali la realizzazione di grandi opere, che si caratterizzano per il forte impatto sull’ambiente, e dunque per l’idoneità a spiegare i propri effetti sull’intera collettività. Non stupisce dunque che il disegno di legge generale sul procedimento amministrativo elaborato dalla Commissione Nigro nel 1984, pur contenendo una disposizione analoga, rendeva soggetti all’effettuazione di una istruttoria pubblica la maggior parte degli stessi procedimenti (quali i procedimenti di pianificazione urbanistica, i piani paesistici e gli atti programmatori volti alla localizzazione di centrali energetiche).

Alla luce di queste considerazioni la legge n. 241 del 1990, che pur ha costituito “una delle più importanti innovazioni nella storia della disciplina legislativa dell’amministrazione”, si presenta

86 Ci si riferisce alla l. rg. Toscana n. 10/2010, art. 53; l.rg. Basilicata n. 47/1998, art. 10; l.rg. Piemonte n. 40/1998, art. 14, c. 3; l.rg. Friuli-Venezia Giulia n. 43/1990, art. 15. Per una analisi della Via in ambito regionale si v. S. CIVITARESE MATTEUCCI, Valutazione di impatto ambientale e ordinamenti regionali, in Le Regioni, 1997 fasc. 6, pp. 1119-1134, P. LOMBARDI e A. SORIA, Valutazione d’impatto ambientale e legislazione regionale, in La valutazione di impatto ambientale, a cura di R. Ferrara, cit., p. 281 ss.

87 L’unico modello partecipativo orale a carattere obbligatorio è rappresentato dall’istruttoria pubblica sarda, che tuttavia si caratterizza per essere condotta dal responsabile del procedimento, invece che – come accade per le inchieste pubbliche – da un organo terzo e imparziale rispetto all’amministrazione decidente.

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ormai oggi come “una legge carente, debole, superata” 88

Anche la disciplina di settore in materia ambientale risulta particolarmente lacunosa quando si tratta di assicurare il coinvolgimento delle comunità locali interessate dalla costruzione di una grande infrastruttura e, questo, nonostante i vincoli posti dall’ordinamento internazionale e comunitario.

.

La convenzione di Aarhus e le direttive comunitarie in materia di informazione e partecipazione ambientale (2003/4/CE e 2003/35/CE), pongono infatti a carico degli Stati contraenti (o degli Stati membri, nel caso delle direttive comunitarie) obblighi stringenti volti all’ampliamento delle garanzie partecipative sia nei procedimenti ambientali volti all’adozione di piani o programmi sia in quelli volti all’adozione di provvedimenti specifici. Le fonti ultrastatali, in particolare, pongono l’accento sulla tempestività e l’effettività della partecipazione: a questo proposito, la procedura partecipativa, che può svolgersi mediante apposite inchieste pubbliche, deve essere attivata in un momento in cui tutte le alternative sono praticabili e deve poter concretamente influenzare la decisione finale (v. §§ 2.1, 2.2).

La disciplina ambientale italiana non sembra tuttavia essere adeguatamente orientata all’effettivo potenziamento delle tecniche di partecipazione del pubblico.

Le scarne disposizioni in materia di Valutazione ambientale strategica-Vas e di Valutazione di impatto ambientale-Via rimangono ancorate a tecniche di partecipazione formali e per questo superate: così, il pubblico interessato è semplicemente ammesso a presentare le proprie osservazioni in forma scritta entro sessanta giorni dall’avviso della pubblicazione della documentazione rilevante. La sola disciplina Via prevede la mera possibilità che l’autorità competente disponga la consultazione mediante un’inchiesta pubblica: tuttavia questa procedura – particolarmente interessante perché condotta da un organo terzo rispetto all’amministrazione decidente – avendo carattere facoltativo, non viene quasi mai attivata.

Anche la legislazione regionale in materia di Via, seppur più articolata e dettagliata, stenta a definire un adeguato modello partecipativo: l’attivazione delle forme più innovative di partecipazione come l’inchiesta pubblica, atteso il carattere facoltativo, è decisamente rara.

Nella procedura “Via speciale” per le infrastrutture di interesse strategico le opportunità di partecipazione pubblica risultano poi ulteriormente compresse rispetto al modello ordinario: i termini per la presentazione delle osservazioni sono ridotti a soli trenta giorni, ed è persino precluso il ricorso a forme partecipative più sofisticate come l’inchiesta pubblica, di cui nella disciplina ordinaria di Via viene perlomeno prevista l’eventualità.

La disciplina di Via si presenta quindi inadeguata e non conforme al dettato della Convenzione di Aarhus e delle direttive comunitarie: l’ascolto dei cittadini (salvi i rarissimi casi in cui, nell’ambito della sola procedura ordinaria, viene disposta l’attivazione di un’inchiesta pubblica) è legato al tradizionale meccanismo della forma scritta, che non permette un dibattito effettivo tra gli attori interessati; la procedura di consultazione, dalla forte caratterizzazione tecnico scientifica, si esaurisce poi entro un termine contenuto (sessanta giorni, o trenta nel caso della procedura speciale), non prevede il contraddittorio e si fonda su una base di informazioni limitata (uno studio d’impatto ambientale fornito dal proponente). Inoltre, i decreti di compatibilità ambientale raramente richiamano le considerazioni puntuali dell’organo di valutazione in merito alle osservazioni del pubblico e si limitano a generici riferimenti alle controdeduzioni del soggetto proponente il progetto, non consentendo in tal modo al cittadino una congrua verifica della procedura (come invece espressamente richiesto dalla Convenzione di Aarhus all’art. 6, comma 8, dove si impone che al momento di prendere la decisione, i risultati della procedura di partecipazione del pubblico siano adeguatamente presi in considerazione). D’altra parte, nel caso delle opere strategiche, lo spirito della Convenzione è tradito dal fatto stesso che la procedura interviene in una fase in cui l’opportunità di realizzare l’intervento è già stata dichiarata a seguito

88 S. CASSESE, Per una nuova disciplina dei diritti dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 6, che, dopo aver segnalato l’esclusione della partecipazione di privati ai procedimenti che si concludono con atti amministrativi generali, evidenzia le ulteriori lacune della disciplina.

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del complesso procedimento che ha condotto alla sua inclusione nel programma delle infrastrutture strategiche, rendendo di fatto impraticabile l’“opzione zero”.

A dimostrazione della criticità del quadro normativo, basti considerare che il primo aggiornamento del “Rapporto nazionale sull’attuazione della Convenzione di Aarhus”, predisposto dal Ministero dell’Ambiente, Tutela del Territorio e del Mare nel dicembre del 2007, affermava che “Non sono stati rilevati specifici ostacoli; tuttavia deve essere fatto notare che le modalità correnti per la consultazione pubblica nella procedura Via, consistenti in osservazioni inviate dal pubblico per iscritto, non permettono un dibattito effettivo tra gli attori interessati”89

Tale considerazione critica scompare però dalla bozza del secondo aggiornamento, predisposta nel novembre del 2010

.

90

Il legislatore dunque mostra, in particolar modo nella disciplina speciale per le infrastrutture strategiche (dove le opportunità di partecipazione del pubblico sono ancor più ristrette), di essersi preoccupato principalmente della semplificazione e della rapidità decisionale, tralasciando tuttavia di considerare che la vera legittimazione di un’opera, specie se capace di modificare l’ambiente o di mettere a repentaglio la salute pubblica, discende dalla effettiva partecipazione di tutte le parti coinvolte dalla sua realizzazione.

: ciò senza che tuttavia possano desumersene le ragioni, dal momento che il quadro normativo è rimasto sostanzialmente immutato.

L’assenza di adeguate forme di “ascolto” delle esigenze delle comunità dei territori interessati è infatti suscettibile di acuire il fisiologico conflitto innescato dalla costruzione di grandi opere infrastrutturali: i cittadini infatti sviluppano un forte senso di sfiducia nelle istituzioni, che spesso si risolve in organizzati movimenti di protesta, in grado di bloccare i cantieri.

I fenomeni di opposizione alla realizzazione delle opere nel proprio territorio (sindrome NIMBY – not in my backyard) o addirittura in qualsiasi luogo (sindrome BANANA – build absolutely nothing anywhere near anything) sono da tempo diffusi in tutto il mondo. In Italia tuttavia la loro gestione appare sorprendentemente complessa e l’attenuamento della conflittualità particolarmente difficile a causa delle criticità della normativa sulla partecipazione che si sono evidenziate.

Il legislatore italiano ha, d’altronde, mostrato in più occasioni di subire l’illusione di poter “aggirare” tali problematiche “comprando” il consenso delle popolazioni attraverso l’assegnazione di ingenti misure compensative economiche. Lo strumento compensativo non è tuttavia in grado, se non accompagnato a soluzioni innovative e realmente partecipate, di risolvere il problema dell’opposizione delle comunità locali. Anzi, l’esperienza dimostra che talora esso può risultare addirittura dannoso ai fini del raggiungimento di un accordo: questo vale soprattutto nel caso di impianti che presentano potenziali rischi per la salute e per l’ecosistema, per i quali le comunità non intendono negoziare.

Di fronte all’ampliamento delle forme di partecipazione e di consultazione previsto in sede comunitaria e internazionale, dunque, non pare che, se non la lettera, quantomeno l’ispirazione profonda della Convenzione di Aarhus sia stata effettivamente recepita nella normativa italiana sulla partecipazione del pubblico alle decisioni amministrative.

L’accesso “conoscitivo” è stato infatti garantito con strumenti assai più adeguati di quelli previsti per l’accesso “partecipativo” e il D.lgs. n. 152/2006, come visto, non ha contribuito a correggere questo “disallineamento”: non ha valorizzato forme di partecipazione e consultazione strutturate come l’inchiesta pubblica e ha mantenuto separate le due discipline (che invece a livello internazionale sono trattate congiuntamente)91

89 Il testo del primo rapporto è consultabile on-line all’indirizzo

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http://www.minambiente.it/export/sites/default/archivio/allegati/vari/primo_aggiornamento_rapporto_aarhus.pdf 90 La bozza è stata aperta alla consultazione del pubblico fino 17 dicembre 2010, attraverso pubblicazione sul sito

web del Ministero e l’invio alle associazioni di protezione ambientale riconosciute, che hanno avuto la possibilità di fornire commenti e integrazioni. Il testo è consultabile on-line all’indirizzo http://www.minambiente.it/export/sites/default/archivio/allegati/vari/rna_convenzione_aarhus_bozza_26_11_2010.pdf

91 Così L. CASINI, Il cittadino e la cura dell’interesse pubblico ambientale: l’esempio italiano, in La tutela ambientale venti anni dopo l’istituzione del Ministero dell’ambiente, seminario organizzato dalla Fondazione Luigi Einaudi per studi di politica ed economia, Roma, 12 febbraio 2007, p. 9.

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Non stupisce dunque che in Italia, a causa delle difficoltà nello strutturare idonee forme di partecipazione pubblica alla formazione di decisione collettive, la gestione dei naturali conflitti con le comunità interessate si presenti di particolare complessità, rappresentando così una delle cause del ritardo infrastrutturale italiano rispetto ai principali partner europei.

In altri Paesi, come la Francia92 e il Regno Unito93

In tali Paesi sono presenti procedure partecipative che si caratterizzano per informalità, per tempestività e per essere gestite da apposite autorità amministrative indipendenti. Nel contesto italiano, invece, le modalità attuali di partecipazione ai processi decisionali rappresentano un punto di debolezza dell’assetto dei rapporti tra cittadino e Pubblica amministrazione.

, la predisposizione di apposite procedure volte all’effettivo coinvolgimento del pubblico, introdotte allo specifico scopo di anticipare il confronto con le comunità locali e favorire così il tempestivo appianamento dei contrasti, ha infatti contribuito ad attenuare la conflittualità fisiologicamente associata alle grandi decisioni pubbliche suscettibili di avere forte impatto sull’ambiente e sulla salute pubblica (si pensi alla realizzazione di centrali nucleari).

Segnali di novità si rilevano nella legge della Regione Toscana n. 69/2007, fortemente ispirata alla procedura di débat public prevista nell’esperienza d’oltralpe e in occasione della realizzazione della “Gronda di Genova”, che ha visto una prima e positiva sperimentazione di tale modello. Da un lato tuttavia la legge toscana prevede che l’attivazione del dibattito sia rimessa alla valutazione discrezionale dell’Autorità – mentre in Francia essa è obbligatoria – e non ne prevede con sufficiente precisione le modalità operative; dall’altro il dibattito genovese, avviato al di fuori di una legislazione regionale di riferimento, ha evidenziato alcuni limiti (attivazione tardiva; commissione nominata dalla stessa amministrazione decidente).

Queste considerazioni dovrebbero, quindi, condurre il legislatore italiano ad affrontare organicamente il problema del consenso collettivo alle macrodecisioni pubbliche con la consapevolezza che esso richiede un intervento sotto due diversi profili: il primo è organizzativo, il secondo procedimentale.

Sotto il profilo organizzativo, viene in rilievo l’istituzione di un’apposita Autorità indipendente, cui affidare il ruolo di arbitro terzo rispetto all’amministrazione decidente, a garanzia dell’effettività della partecipazione pubblica.

Sotto il profilo procedimentale, sembra qui utile evidenziare che la “costruzione” del consenso pubblico è agevolata non solo dall’adozione di strumenti partecipativi informali e aperti all’oralità, ma anche dalla loro attivazione sin dalle primissime fasi della procedura (nel Regno Unito ciò avviene addirittura in una fase precedente alla presentazione della domanda di autorizzazione alla realizzazione di un’opera). Infatti, una partecipazione tardiva già per questo si dimostra non effettiva, poiché i cittadini hanno la sensazione di non poter realmente offrire il proprio contributo all’amministrazione decidente.

92 Nell’esperienza francese, sin dal XIX secolo, la partecipazione in materia di opere pubbliche viene garantita

dall’istituto dell’inchiesta pubblica (enquête publique), sub-procedimento dalla finalità istruttoria e partecipativa condotto da un organo terzo rispetto all’amministrazione decidente. Nonostante l’ampia diffusione dell’istituto, la natura prevalentemente documentale della procedura e la sua tardività rispetto al momento in cui si formano i contenuti della decisione (l’enquête è attivata quando già esiste un progetto preliminare) hanno, nel tempo, portato ad introdurre una speciale procedura partecipativa obbligatoria per le opere strategiche: il “dibattito pubblico”. Rispetto all’inchiesta questo strumento si caratterizza per un maggior tasso di oralità, per la fase preliminare del procedimento in cui esso ha luogo e per essere gestito da un’apposita Autorità amministrativa indipendente (la Commission nationale du débat public).

93 Nel Regno Unito l’inchiesta pubblica (public inquiry) ha trovato per lunghissimo tempo ampia diffusione nel corso dei procedimenti per la localizzazione di opere pubbliche e per la pianificazione urbanistica, con finalità e caratteristiche simili a quelle francesi. Da queste esse tuttavia si differenziavano per la natura simil-processuale (si pensi che si svolgevano all’interno di aule organizzate come quella di un tribunale). Il Planning Act del 2008 ha tuttavia previsto, con riferimento a cinque grandi categorie di infrastrutture (energetiche, di trasporto, idriche, fognarie e di smaltimento dei rifiuti, con precise soglie di accesso di carattere dimensionale), una speciale procedura affidata ad un’apposita Autorità amministrativa indipendente (la Infrastructure Planning Commission).

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Allo stato attuale, tuttavia, sembra che manchi ancora nel legislatore un disegno innovatore chiaro e coerente, volto a strutturare adeguate forme di consultazione e partecipazione alla formazione di decisione collettive. La disciplina speciale per la localizzazione di impianti per la produzione di energia nucleare (d.lgs. 31/2010) – successivamente travolta dall’esito referendario del giugno 2011 –, ne è solo l’esempio più recente: anche in un settore nel quale, in considerazione del potenziale danno per l’ambiente e per la salute pubblica, le esigenze di partecipazione vengono massimamente avvertite dalla popolazione, il decreto sostanzialmente ignora tali aspetti, facendo ancora una volta grande affidamento sul ruolo delle compensazioni economiche. * Articolo sottoposto a procedura di referaggio