Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach ...
Transcript of Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach ...
UNIWERSYTET JAGIELLOŃSKI
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
INSTYTUT PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ
Nr albumu: 1024593
Tomasz Koellner
Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o
prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Komentarz.
Opiekun pracy magisterskiej:
Prof. dr hab. Ryszard Markiewicz
Kraków, maj 2011
Opracowano zgodnie z Ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r.
(1994 (tekst jedn. Dz. U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.)
2
Spis treści
Wstęp (3)
I. Wprowadzenie (6)
II. Kształtowanie regulacji europejskich dotyczących licencji dla instytucji publicznych (7)
III. Zakres podmiotowy licencji ustawowej z art. 28 pr. aut. (11)
IV. Przesłanka nieodpłatnego charakteru udostępniania utworu w ramach licencji z art. 28 pr. aut. (15)
V. Wymóg korzystania z utworów rozpowszechnionych (20)
VI. Udostępnianie utworów na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut. (24)
VII. Wykonywanie zwielokrotnień utworów na podstawie art. 28 pkt 2 pr. aut.
1. Uwagi ogólne (26)
2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji dyrektywy 2001/29/WE w pozostałych państwach członkowskich (30)
3. Cele, dla których instytucje z art. 28 pr. aut. wykonywać mogą kopie utworów (31)
i. Ochrona oraz zachowanie zbiorów (32)
ii. Cel uzupełnienia zbiorów (40)
4. Liczba kopii sporządzanych w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut. (45)
5. Brak wymogu niedostępności utworu w handlu (49)
VIII. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut.
1. Uwagi ogólne (50)
2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE w innych państwach członkowskich (51)
3. Udostępnianie zbiorów (51)
4. Końcówki systemu informatycznego (53)
5. Cele dla których nastąpić może udostępnienie w oparciu o art. 28 pkt 3 pr. aut.
i. Cele poznawcze (63)
ii. Cele badawcze (64)
iii. Kontrola celu korzystania (65)
6. Ilość symultanicznych udostępnień (65)
7. Pojęcie terenu jednostki (67)
8. Wymóg „niepodlegania zasadom zakupu i licencjonowania” z art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE (69)
IX. Zakończenie (72)
X. Bibliografia (75)
3
Wstęp
Celem niniejszej pracy jest analiza treści normatywnej zawartej w art. 28
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 4 lutego 1994 (tekst jedn. Dz. U.
2006, nr 90, poz. 631). Przepis ten statuuje jedną z podstawowych – z punktu widzenia
dostępu społeczeństwa do dóbr kultury – licencji ustawowych, stanowiącą podstawę
normatywną funkcjonowania bibliotek, archiwów oraz szkół, w zakresie, w jakim
działalność tych instytucji wiąże się z wykorzystywaniem chronionych utworów oraz
przedmiotów praw pokrewnych (art. 28 w zw. z art. 100 pr. aut.). Całościowa analiza
działań dozwolonych na gruncie art. 28 pr. aut. nie byłaby oczywiście pełna bez
poddania jej korekcie tzw. trzystopniowego testu (art. 35 pr. aut.). Zgodnie bowiem z
metodą regulacji przyjętą przez polskiego ustawodawcę, żaden z przepisów o
dozwolonym użytku nie stanowi samoistnej podstawy dla rekonstrukcji normy
postępowania. Innymi słowy, nawet, jeżeli dane działanie w pełni mieści się w zakresie
przepisów zawartych w art. 23 – 33[5] pr. aut, może okazać się, że w związku z treścią
art. 35 pr. aut. konieczne będzie uzyskanie zgody podmiotu uprawnionego. Art. 28 pr.
aut. nie stanowi w tym zakresie wyjątku.
Pomimo roli, którą trudno przecenić, regulacja dozwolonego użytku zawarta w
art. 28 pr. aut. nie doczekała się dotąd jakichkolwiek interpretacji w orzecznictwie.
Pogłębionej analizy zakresu omawianej licencji brak również w literaturze przedmiotu.
Choć bowiem pojawiło się kilka artykułów dotyczących licencji dla bibliotek, to wydaje
się, że założeniem żadnego z nich nie było kompleksowe i wyczerpujące opisanie
licencji z art. 28 pr. aut. Brak rozwiniętej doktryny oraz praktyki orzeczniczej czyni art.
4
28 pr. aut. interesującym przedmiotem badawczym. Z drugiej strony powoduje to
nieuniknienie, że stosowanie wskazanych w niniejszej pracy interpretacji wiąże się z
pewnym ryzykiem prawnym.
Wyznaczenie zakresu działań dopuszczalnych w oparciu o tzw. licencję
biblioteczną nie jest zadaniem łatwym, a wypracowanym rozwiązaniom trudno
przypisać walor oczywistości. Wynika to w równym stopniu ze stosunkowo
ogólnikowej redakcji przepisu (korygowanej co więcej w sposób dalece bardziej ogólny
przez art. 35 pr. aut.), jak i zawartych w nim usterek – logicznych, konstrukcyjnych oraz
implementacyjnych.
Problemy w interpretacji art. 28 pr. aut. wynikają w dużej mierze również z
wyzwań współczesności. Charakteryzuje ją dynamiczny rozwój technologii cyfrowego
zapisu i komunikowania na odległość, stwarzający możliwość niespotykanie dotąd
szerokiego dostępu społeczeństwa do dóbr kultury. Rodzi to pytanie, czy regulacja w
obecnym kształcie jest to tych wyzwań adekwatna i pozwala na efektywne
wykorzystywanie możliwości stwarzanych przez nowoczesna technikę.
Uprzedzając dalsze rozważania, należy wskazać, że choć moim zdaniem
odpowiedź na postawione wyżej pytanie powinna być de lege lata twierdząca, niniejsze
opracowanie zawiera także liczne postulaty de lege ferenda. Nowelizacja art. 28 pr. aut.
wydaje się wskazana po pierwsze z uwagi na potrzebę nadania temu przepisowi
bardziej precyzyjnej wymowy, pozwalającej na ograniczenie ryzyka prawnego ,
wiążącego się obecnie z niektórymi sposobami korzystania z przedmiotów praw
wyłącznych przez instytucje publiczne. Po drugie, należy dokonać poszerzenia
katalogu podmiotów uprawnionych do korzystania z przedmiotów praw wyłącznych
na podstawie art. 28 pr. aut., tak, by poza wskazanymi obecnie instytucjami przepis
obejmował również m.in. muzea. Wyłączenie tej instytucji z zakresu regulacji art. 28 pr.
aut. nie znajduje bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia. Po trzecie wreszcie,
nowelizacja jest konieczna w związku z niedostosowaniem polskich rozwiązań
prawnych do wiążących przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów
prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dalej jako
dyrektywa). Zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę unijnego metodą harmonizacji,
dyrektywa ta w ramach regulacji wyjątków od praw wyłącznych wyznaczyła jedynie
5
minimalne granice ochrony praw wyłącznych, pozostawiając ustawodawcom
krajowym daleko posuniętą swobodę w zakresie doboru licencji ustawowych.
Niezależnie od tego, stwierdzić należy, że ustawodawca krajowy, zachowując w
niektórych kwestiach nieuzasadnioną powściągliwość, w innych wykroczył poza
wskazane w akcie granice swobody. Regulacja polska nie pozostawia także wątpliwości
co do jej niezgodności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/115/WE
w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu
autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (stanowi ujednoliconą wersję
dyrektywy nr 92/100 w sprawie najmu i użyczania utworów oraz określonych praw
pokrewnych w zakresie własności intelektualnej).
W związku z zasygnalizowanym wyżej ryzykiem prawnym, wpisanym obecnie w
interpretację art. 28 pr. aut, w ramach pracy przyjęto zasadę, zgodnie z którą w miarę
możliwości wskazywane będą alternatywne interpretacje, cechujące się różnym
natężeniem ryzyka prawnego, przy jednoczesnym wskazaniu interpretacji
preferowanej przez autora.
Analiza art. 28 pr. aut. nie stanowi oczywiście całościowego omówienia
problematyki związanej z działalnością bibliotek i innych instytucji kultury. Z uwagi na
tematykę pracy, należy w tym miejscu jedynie zasygnalizować szczególnie istotną
kwestię tzw. utworów osieroconych, a zatem takich, co do których nie jest w ogóle
możliwe ustalenie podmiotu praw wyłącznych, lub też jest to znacznie utrudnione.
Trafna wydaje się ponadto hipoteza, że działalność bibliotek poza zakresem art. 28 pr.
aut. odbywać się będzie w coraz większej mierze w oparciu o umowy licencyjne
zawierane z podmiotami praw wyłącznych. Najlepiej tendencję tę ilustruje dążenie
instytucji (bibliotek, muzeów, archiwów) do udostępnienia zbiorów (w tym zawartych
w nich utworów chronionych). W dyrektywie przesądzono natomiast (vide motyw 40
preambuły), że licencja ustawowa dla instytucji publicznych nie może obejmować
jakiejkolwiek formy dostarczania treści chronionych za pośrednictwem sieci Internet.
Działanie takie stanowi to natomiast niewątpliwie atrakcyjną perspektywę rozwoju
działalności bibliotek, która z pewnością będzie eksploatowana. Dowodu na poparcie
powyższego twierdzenia dostarcza choćby projekt internetowej biblioteki wirtualnej
„Europeana1”, realizowany w ramach inicjatywy i20102. W jej systemie już obecnie
1 http://www.europeana.eu/portal/index.html
6
znajduje się znaczna liczba przedmiotów chronionych prawami wyłącznymi.
Udostępnianie tych materiałów odbywa się w oparciu o indywidualne, odpłatne
umowy licencyjne. Zagadnienie tzw. licencji bibliotecznej stanowi zatem jedynie
niewielki wycinek szerokiego zagadnienia autorsko prawnych aspektów działalności
bibliotek i innych instytucji ochrony dziedzictwa kulturowego.
I. Wprowadzenie
1. Regulację dozwolonego użytku publicznego w zakresie związanym z zadaniami
realizowanymi przez biblioteki ustawodawca zawarł w art. 28 Ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Przepis ten odnosi się wprost do wszelkich
kategorii utworów w rozumieniu art. 1 pr. aut. oraz odpowiednio do przedmiotów
praw pokrewnych (art. 28 w zw. z art. 100 pr. aut.)
2. Przepis w jego obecnym brzmieniu ustalony został ustawą o zmianie ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych z 1 kwietnia 2004 r. (Dz. U. 2004 Nr 91
poz. 869), uchwaloną przede wszystkim z uwagi na konieczność implementacji do
prawa polskiego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2001/29/WE z 22 maja 2002 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów
prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dalej
także jako „dyrektywa”, „dyrektywa nr 2001/29/WE”).
3. W pierwotnym brzmieniu art. 28 pr. aut. ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych z 1994 r. zamykał się dwóch punktach, które stanowiły podstawę dla
bibliotek, archiwów i szkół do:
Nieodpłatnego udostępniania opublikowanych egzemplarzy utworów w
zakresie ich celów statutowych (pkt 1), oraz
Sporządzania lub zlecania sporządzenia kopii pojedynczych egzemplarzy
utworów opublikowanych w celu uzupełnienia i ochrony własnych zbiorów oraz
ich nieodpłatnego udostępniania (pkt 2).
2 http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/index_en.htm
7
II. Kształtowanie regulacji europejskich dotyczących licencji dla instytucji
publicznych
4. Z uwagi na zakres niniejszego opracowania, podstawowe znaczenie przypisać
należy następującym postanowieniom dyrektywy nr 2001/29/WE, wyznaczającym
granice
Art. 5(2) lit. c3, wyznaczający granice dopuszczalności wprowadzania do prawa
krajowego wyjątków od praw wyłącznych na rzecz instytucji publicznych, takich
jak biblioteki, muzea, instytucje edukacyjne, w zakresie dokonywania
zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych;
Art. 5(3) lit. n4, wyznaczający granice dopuszczalności wprowadzenia nowej
formy udostępniania utworów przez ww. instytucje, polegającej na ich
udostępnianiu wersji cyfrowej, poprzez terminale znajdujące się na ich terenie;
Art. 5(5)5, zgodnie z którym wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i
4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które
nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego
ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów
podmiotów praw autorskich.
5. Poza wskazanymi wyżej przepisami, istotne znaczenie dla wytyczenia zakresu
działań dopuszczalnych na gruncie art. 28 przypisać należy również motywowi 40
preambuły dyrektywy6. Motywy zawarte w preambule wiążą zresztą także
ustawodawcę, zawierając wytyczne co do sposobu implementacji dyrektywy. Choć 3 Art. 5(2) „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2, w następujących przypadkach: (...)
c) w odniesieniu do szczególnych czynności zwielokrotniania dokonywanym przez ogólnodostępne biblioteki, instytucji edukacyjnej lub muzea, lub przez archiwa, które nie są skierowane na osiągnięcie bezpośredniej lub pośredniej korzyści gospodarczej lub handlowej; (...)” 4 Art. 5(3) „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach: (…)
n) korzystania poprzez udostępnienia lub podanie do wiadomości, w celu badań i prywatnych studiów, indywidualnym postronnym osobom z dzieł lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie podlegają zasadom zakupu lub licencji, znajdujących się w zbiorach instytucji określonych w ust. 2 lit. c), przy użyciu wyposażonych terminali w pomieszczeniach wymienionych instytucji; (…)” 5 Art. 5(5) „wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich.” 6 Motyw 40 „Państwa Członkowskie mogą uwzględnić wyjątek lub ograniczenie na rzecz niektórych instytucji non-profit, takich jak ogólnodostępne biblioteki lub inne instytucje o podobnym charakterze, jak również archiwa. Jednakże powinno to być ograniczone do niektórych szczególnych przypadków objętych prawem do zwielokrotniania. Taki wyjątek lub ograniczenie nie powinien pokrywać korzystania w ramach dostarczania przez Internet utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną. Niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać możliwości Państw Członkowskich do odstąpienia od wyłącznego prawa do publicznego użyczania, zgodnie z art. 5 dyrektywy 92/100/EWG. Stosowne jest promowanie specjalnych umów lub licencji, bez wprowadzania nierówności, wspierających takie instytucje i rozpowszechnianie celów, które realizują.”
8
bowiem preambuła nie ma charakteru normatywnego, to stanowi ona wyraz celów
przyświecających dyrektywie. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, organy krajowe (w tym sądy) powinny
interpretować treść dyrektywy, a także przepisy prawa krajowego stanowiące jej
implementację, zgodnie z jej celem7.
6. Należy w tym miejscu dokonać zwięzłego omówienia przepisów dyrektywy oraz ich
kształtowania w procesie uchwalenia dyrektywy nr 2001/29/WE. Rozważania te
stanowią istotny punkt odniesienia dla interpretacji obowiązujących przepisów.
7. Wprowadzenie ograniczeń w zakresie wyłącznego prawa zwielokrotniania
utworów, jak również w zakresie wyłącznego prawa do rozpowszechniania
utworów, miało na gruncie dyrektywy charakter opcjonalny. Ustawodawca
europejski pozostawił zasadniczo dobór licencji ustawowych w rękach
ustawodawcy krajowego. Decyzję tą określa się obrazowo jako „cherry picking".
Opcjonalny charakter na gruncie dyrektywy miały także licencje dla instytucji
publicznych, w tym bibliotek. Konsekwentnie ustawodawcy krajowemu
pozostawiono także szeroką swobodę w zakresie sposobu implementacji
poszczególnych rodzajów licencji określonych w art. 5 dyrektywy8.
8. Ustawodawca europejski zrezygnował z pełnej harmonizacji w zakresie większości
wyjątków, uzasadniając to, po pierwsze, ograniczonym wpływem niektórych
wyjątków na Rynek Wewnętrzny, po drugie – znacznymi różnicami występującymi
w tradycji prawnej Państw Członkowskich9.
9. W praktyce okazało się, że dyrektywa została implementowana przez państwa
członkowskie w sposób bardzo zróżnicowany – zarówno co do doboru pozycji z
katalogu zawartego w art. 5, jak i zakresu poszczególnych wyjątków. Należy
wskazać, że w toku procesu uchwalania dyrektywy pojawiały się głosy za pełniejszą
harmonizacją wyjątków od praw wyłącznych. Za przykład posłużyć może
stanowisko Komisji Środowiska, Zdrowia i Ochrony Konsumentów. Komisja ta w
opinii sformułowanej dla Komisji Prawnej i Praw Obywateli, postulowała, by
7 Por. Wyrok Trybunału z 10 kwietnia 1984 r. (C-14/83) Sabine von Colson i Elisabeth Kamann p. Land
Nordrhein‑Westfalen, 8 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 58 9 Por. motyw (41) Dyrektywy,
9
wprowadzenie wyjątków, m.in. w zakresie prawa do zwielokrotniania, miało
charakter obowiązkowy10. Propozycja ta nie została jednak zaakceptowana przez
Parlament Europejski. Także obecnie pojawiają się liczne oceny, wedle których
przyjęta w dyrektywie metoda harmonizacji (być może należy mówić wręcz o
odstąpieniu od harmonizacji w zakresie licencji ustawowych) nie przyniosła
oczekiwanych skutków, czego konsekwencją jest znaczny stopień niepewności
prawnej11. Uważam, że należy w pełni podzielić pogląd, iż wskazana byłaby głębsza
harmonizacja, pozwalając na pełniejszą realizację strategii Wspólnoty. Chodzi tu
przede wszystkim o strategię „Digital Agenda for Europe”, w ramach której zawarto
m.in. plan budowy ogólnoeuropejskiej sieci bibliotek cyfrowych Europeana,
pozwalającej na dostęp typu one stop shop do wszystkich zbiorów zawartych w
instytucjach kulturalnych Europy12. Obecny brak harmonizacji w zakresie licencji
dla instytucji publicznych zdecydowanie cel ten utrudnia, w szczególności z uwagi
na zróżnicowanie w zakresie dopuszczalności retrodigitalizacji zbiorów, w zakresie,
w jakim podlegają one ochronie prawnoautorskiej.
10. Zauważyć należy, że poza wspomnianymi wyżej rozbieżnościami co do pożądanego
zakresu harmonizacji, w toku procedury pierwszego czytania w ramach komisji
parlamentarnych pojawiły się istotne rozbieżności co do pożądanego kształtu
licencji ustawowej dla instytucji publicznych. W opinii Komisji Środowiska, Zdrowia
i Ochrony Konsumentów proponowano, po pierwsze, by wymóg charakteru non-
profit danej instytucji odnosić jedynie do głównego zakresu realizowanych działań.
Po drugie, uznano, że licencja powinna dotyczyć jedynie instytucji wskazanych
przez organy Państw Członkowskich. Stanowisko zawiera także postulat
ograniczenia prawa do zwielokrotniania w ten sposób, by zezwolić jedynie na
wykonywanie zwielokrotnień dla celów archiwizacji oraz zachowania przedmiotów
praw wyłącznych13.
10 Por. Opinion for the Committee on Legal Affairs and Citizens' Rights on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD)) (Barzanti report), Committee on the Environment, Public Health and Consumer Protection, Draftsman: Mr Phillip Whitehead, Amendment 19 oraz motywy (in fine); 11 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 56 12 Por. i2010: Digital Libraries, European Communities 2006; 13 Idem;
10
11. Inaczej do projektu Komisji Europejskiej odniosła się parlamentarna Komisja ds.
Młodzieży, Kultury, Nauki, Mediów i Sportu. Zaproponowała ona, po pierwsze,
zastąpienie ogólnego wymogu „ogólnej dostępności” (odnoszącego się do
charakteru instytucji) zawartego w propozycji Komisji, przykładowym katalogiem,
zawierającym biblioteki publiczne i naukowe oraz archiwa. W opinii zawarto także
propozycję wprowadzenia otwartego katalogu celów, dla których mogłoby nastąpić
zwielokrotnienie, zawierającego m.in. zwielokrotnienia dokonywane dla celów
zachowania (preservation) i ochrony (conservation).
12. Ostatecznie Parlament w zakresie licencji dla bibliotek wprowadził daleko idące
zmiany do projektu Komisji14. Po pierwsze, poprawką nr 38 postulowano dodanie
do art. 5(2) lit. c wyczerpującego katalogu celów, dla realizacji których utwór może
zostać zwielokrotniony. Katalog zawierał dwa cele: dokumentację oraz zachowanie
(conservation). Po drugie, zasugerowano zastąpienie ogólnego wymogu by
zwielokrotnień dokonywały instytucje ogólnodostępne, otwartym katalogiem
instytucji, wśród których przykładowo wskazano biblioteki, archiwa, instytucje
edukacyjne oraz kulturalne. Należy zauważyć, że zrezygnowano jednocześnie z
przesłanki ogólnodostępnego charakteru instytucji dokonującej zwielokrotnienia w
ramach omawianej licencji ustawowej15.
13. W stanowisku z dnia 27 lipca 2000 r., Rada Unii Europejskiej uznała ograniczenia w
zakresie dokonywanych zwielokrotnień ze względu na cel (dokumentacja i
zachowanie) za zbyt sztywne, twierdząc, że należy dopuścić wykonywanie
zwielokrotnień także w innych celach, jeżeli tylko nie są dokonywane dla
osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści ekonomicznej czy handlowej16. Jednocześnie
Rada, w przeciwieństwie do stanowiska przedstawionego przez Komisję,
opowiedziała się za zamkniętym katalogiem instytucji mogących dokonywać
zwielokrotnień w ramach omawianej licencji ustawowej17. Należy wskazać, w toku
obrad Rady Unii Europejskiej, kumulując wnioski Państw Członkowskich, do
14 Por. Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society; 15 Por. Report on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD)), Amendment nr 38; 16 Por. Common position adopted by the Council with a view to the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society - Draft statement of the Council's reasons, pkt. 25; 17 Idem, pkt. 26;
11
projektu wprowadzono propozycję wyjątku od prawa wyłącznego w zakresie
rozpowszechniania utworu poprzez jego udostępnianie za pośrednictwem
terminali (art. 5 (3) lit. n)18. Zgodnie z propozycją Rady, udostępnianie takie miało
dotyczyć przedmiotów praw wyłącznych znajdujących się w zbiorach
enumeratywnie wymienionych rodzajów instytucji (identycznych jak w przypadku
licencji dotyczącej zwielokrotniania utworów), być zawężone do celu prywatnych
studiów (private study) oraz celów badawczych, a także następować jedynie w
oparciu o terminale fizycznie zlokalizowane w budynkach powyższych instytucji19.
14. W toku obrad Rady Unii Europejskiej, kumulując wnioski Państw Członkowskich,
do projektu wprowadzono także propozycję wyjątku od prawa wyłącznego w
zakresie rozpowszechniania utworu poprzez jego udostępnianie za pośrednictwem
terminali (art. 5(3) lit. n)20. Zgodnie z propozycją Rady, udostępnianie takie miało
dotyczyć przedmiotów praw wyłącznych znajdujących się w kolekcjach
enumeratywnie wymienionych rodzajów instytucji (identycznych jak w przypadku
licencji dotyczącej zwielokrotniania utworów), być zawężone do celu prywatnych
studiów (private study) oraz celów badawczych, a także następować jedynie w
oparciu o terminale fizycznie zlokalizowane w budynkach powyższych instytucji21.
15. Projekt w wersji zmienionej przez Radę przedstawiono Parlamentowi do drugiego
czytania. Parlament nie wprowadził poprawek w zakresie przedstawionych przez
Radę propozycji dotyczących m.in. bibliotek. Poprawki naniesione przez Parlament
zostały wówczas w całości zaakceptowane przez Radę. Tym samym dyrektywa
została przyjęta.
III. Zakres podmiotowy licencji ustawowej z art. 28 pr. aut.
16. Jak wskazano już wyżej – w części poświęconej dyrektywie, ustawodawca
europejski, mimo głosów postulujących zawarcie w art. 5(2) lit. c otwartego
katalogu podmiotów mogących korzystać z tej licencji, zdecydował się, za głosem
Rady, na wprowadzenie katalogu o charakterze zamkniętym. Zgodnie z
ostatecznym brzmieniem art. 5(2) lit. c, zwielokrotnienia (przepis zawiera
18 Idem, pkt. 35; 19 Idem, s. 27; 20 Idem, pkt. 35; 21 Idem, s. 27;
12
odesłanie do katalogu podmiotów z art. 5(2) lit c) mogą być dokonywane przez
ogólnodostępne biblioteki, instytucje edukacyjne, muzea lub archiwa. Zdecydowano
się zatem na regulację bardziej w tym względzie restrykcyjną.
17. Praktyka państw członkowskich ukazuje znaczne zróżnicowanie w zakresie
kształtowania katalogu podmiotowego w toku implementacji art. 5(2) lit. c do
systemów prawa krajowego. Niektóre państwa powtórzyły w pełni sformułowanie
zawarte w dyrektywie (por. art. 9(1)d prawa autorskiego Malty, art. 50(3) prawa
autorskiego Słowenii). Inne państwa zdecydowały się na dookreślenie instytucji
uprawnionych na korzystania z utworów na podstawie omawianej licencji,
zawężając tym samym jej zakres (por. art. 75. 2 prawa autorskiego Portugalii).
Kolejną metodą zawężenia zakresu podmiotowego było przekazanie kompetencji
do wskazywania podmiotów uprawnionych (oczywiście jedynie w zakresie
dopuszczonym przez dyrektywę) odpowiednim agencjom rządowym (art. 59(2)
irlandzkiego prawa autorskiego, art. 16 szwedzkiego prawa autorskiego). Polska,
wraz ze Słowacją, Grecją oraz Francją znalazła się w grupie państw, które w
katalogu podmiotów pominęły całkowicie niektóre z kategorii instytucji
wskazanych w dyrektywie (w przypadku Polski – muzea)22. Działanie takie
zasługuje na negatywną ocenę.
18. Ustawodawca krajowy, implementując dyrektywę w 2004 roku, nie zdecydował się
na jakąkolwiek modyfikację katalogu podmiotów uprawnionych do korzystania z
chronionych utworów na podstawie art. 28 pr. aut. Pozostał zatem katalog
pierwotny, znacznie węższy od zaproponowanego w ramach dyrektywy, a
zawierający jedynie biblioteki, archiwa i szkoły.
19. Różnica względem dyrektywy polega, po pierwsze, na posłużeniu się przez
ustawodawcę określeniem „szkoły” w miejsce wskazanego w dyrektywie, znacznie
szerszego określenia „instytucje edukacyjne”, po drugie natomiast – na pominięciu
w ramach katalogu ustawowego muzeów.
20. Dyrektywa nie wprowadziła w zakresie wyjątków zasady pełnej harmonizacji,
pozwalając na znaczne zróżnicowanie katalogu oraz zakresu licencji ustawowych,
włącznie z możliwością pominięcia większości z nich przez ustawodawcę
22 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16;
13
krajowego, sposób implementacji art. 5(2) lit. c dyrektywy w ramach art. 28 pr. aut.
uznać należy w tym aspekcie za poprawny.
21. Pomimo zgodności z dyrektywą, należy w mojej opinii zdecydowanie negatywnie
odnieść się do tak znacznego zawężenia katalogu podmiotowego. Wypada przy tym
zaznaczyć, że kwestia jego zawartości nie była przedmiotem jakichkolwiek
postulatów zgłoszonych w toku prac parlamentarnych nad nowelizacją. Zjawisko
takie nie jest zresztą odosobnione. W literaturze wskazuje się bowiem, że skutkiem
przyjętej w dyrektywie metody harmonizacji była zauważalna tendencja państw do
utrzymywania zastanych rozwiązań krajowych23.
22. Wątpliwości budzi w szczególności pominięcie muzeów, pełniących istotną rolę w
ochronie dziedzictwa narodowego, w tym także tego nowszego, które chronione
jest przez prawo autorskie. Powołać można przykładowo potrzebę dokonywania
zwielokrotnień w celach konserwatorskich, katalogowania zbiorów, etc. Należy
moim zdaniem ocenić, że pominięcie muzeów w katalogu z art. 28 pr. aut. stanowi
przeoczenie ustawodawcy. Może również wynikać z założenia, że w zbiorach
muzealnych nie znajdują się obiekty objęte ochroną prawnoautorską. Założenie to
jest oczywiście błędne. Jako postulat de lege ferenda należy zatem postulować
uzupełnienie katalogu o muzea.
23. Na dezaprobatę zasługuje również zawężenie dopuszczalności dokonywania
zwielokrotnień przez instytucje edukacyjne jedynie do szkół. Za szkoły uznać
należy podmioty określone w ten sposób w ustawie o systemie oświaty z dnia 7
września 1991 (Dz. U. 2004, nr 256, poz. 2572 ze zm.), w ustawie o szkolnictwie
wyższym z dnia 27 lipca 2005 roku (Dz. U. nr 164, poz. 1365 ze zm.)24, a także inne
instytucje, nazwane szkołami przez ustawy szczególne – wskazać można tu
przykładowo Krajową Szkołę Administracji Publicznej, utworzoną ustawą z dnia 15
lipca 1991 roku (Dz. U. 1991, nr 63, poz. 266). Z uwagi na obowiązywanie zasady
zgodnie z którą exceptiones non sunt extendae, niedopuszczalne wydaje się objęcie
na gruncie art. 28 pr. aut. określeniem szkoła także innych instytucji określonych w
23 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 58; 24 S. Stanisławska-Kloc – Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego [w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i technologiczne, Gdańsk 2010, s. 58;
14
ustawie o systemie oświaty, a zatem przedszkoli, placówek oświatowo-
wychowawczych, placówek artystycznych, placówek kształcenia ustawicznego,
młodzieżowych ośrodków wychowawczych, czy domów kultury, a także jednostek
określonych w ustawach odrębnych, które realizują funkcje edukacyjne, lecz nie
zostały określone jako szkoły. Wskazać można tu choćby Polską Akademię Nauk czy
Polski Instytut Spraw Międzynarodowych, prowadzący działalność edukacyjną w
ramach Akademii Dyplomatycznej MSZ. Argumentem przemawiającym przeciwko
objęciem art. 28 pr. aut. także powyższych instytucji jest fakt, że wprowadzenie
wyjątku dla powyższych instytucji miało charakter fakultatywny. Brak tym samym
podstaw dla rozszerzającej wykładni prowspólnotowej, skoro sama dyrektywa nie
wyznaczyła pożądanego zakresu omawianej licencji ustawowej. W przeciwieństwie
do muzeów, ewentualne negatywne konsekwencje wąskiego ujęcia instytucji
edukacyjnej kompensowane mogą być poprzez możliwość organizowania w ramach
powyższych jednostek biblioteki (art. 10 pr. bibl.).
24. Archiwa, o których mowa w art. 28 pr. aut., to jednostki określone w ustawie o
narodowym zasobie archiwalnym z 14 lipca 1983 roku (Dz. U. 2006, nr 97, poz. 673
ze zm.).
25. Z kolei za biblioteki w rozumieniu art. 28 pr. aut. uznawać należy podmioty
spełniające cechy wskazane w ustawie o bibliotekach z dnia 27 czerwca 1997 roku
(Dz. U. 197, nr 85, poz. 539 ze zm.) – dalej jako „pr. bibl.”. Mogą to być zarówno
jednostki samodzielne, jak i komórki wchodzące w skład innych jednostek (art. 10
pr. bibl.), organizowane przez organy administracji publicznej (naczelne i centralne
organy administracji państwowej wojewodów, gminy, związki komunalne) oraz
inne podmioty – osoby fizyczne, prawne, a także jednostki nieposiadające
osobowości prawnej (art. 9 pr. bibl.). Kategorię szczególną stanowi Biblioteka
Narodowa, powołana na mocy art. 16 pr. bibl, stanowiąca centralną bibliotekę
państwa i wyposażona przez tę ustawę w osobowość prawną.
26. Dalszą analizę poprzedzić należy zastrzeżeniem, że niniejsza praca dotyczy przede
wszystkim działalności bibliotek, a jedynie pobocznie porusza zagadnienia
specyficzne dla pozostałych grup podmiotów, zatem archiwów oraz szkół.
15
IV. Przesłanka nieodpłatnego charakteru udostępniania utworu w ramach
licencji z art. 28 pr. aut.
27. Wprowadzenie przez ustawodawcę przesłanki nieodpłatności udostępnienia
przedmiotów praw wyłącznych w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. nastąpiło już w
ramach pierwotnego tekstu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z
1994 r.
28. Przesłanka ta może być rozumiana w dwojaki sposób. Po pierwsze tak, że
nieodpłatny charakter ma udostępnianie utworów czytelnikom. Po drugie, że na
biblioteki nie nałożono obowiązku przekazywania na rzecz autorów
wynagrodzenia z tytułu korzystania z ich utworów25.
29. Jeżeli chodzi o pierwszą z interpretacji, w literaturze uznaje się, że w związku z
omawianą przesłanką niedopuszczalne jest pobieranie przez podmioty uprawnione
wynagrodzenia z tytułu udostępniania zbiorów. Przesłanka ta nie oznacza jednak,
że odbiorca nie może być zobowiązany do uiszczenia jakichkolwiek opłat w
związku z udostępnieniem zbioru. Wskazać należy przede wszystkim szczególne
sytuacje wymienione w art. 14 ust. 2 pr. bibl., zgodnie z którym biblioteki mogą
pobierać opłaty za (i) usługi informacyjne, bibliograficzne, za wypożyczenia
międzybiblioteczne (ii) wypożyczenia materiałów audiowizualnych, (iii) jako
kaucje za wypożyczone materiały biblioteczne, za niezwrócenie w terminie
materiałów bibliotecznych, a także za ich zniszczenie lub niezwrócenie w ogóle.
Ustawodawca zastrzegł jednocześnie w art. 14 ust. 3 pr. bibl., że opłata w
odniesieniu do czynności z pkt (i) oraz (ii) nie może przekraczać kosztów
wykonania usługi. Należy twierdzić, że pobieranie powyższych opłat nie
przełamuje zasady nieodpłatności o której mowa w art. 28 pkt 1 pr. aut. Powyższe
opłaty nie są bowiem w istocie opłatami wymaganymi za tytułu udostępnienia
materiałów bibliotecznych, ale z tytułu dodatkowych usług z tym wypożyczeniem
związanych, a wymagających poniesienia przez bibliotekę kosztów w związku np. z
zakupem tonera, papieru, innych nośników, etc.), bądź też za szkodę wyrządzoną
bibliotece w związku uszczerbkiem zbiorów. Interpretacja taka pozostaje w zgodzie
z motywem 11 dyrektywy w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych
25 Por. S. Stanisławska-Kloc, Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego [w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i technologiczne, Gdańsk 2010, s. 58;
16
praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej
(2006/115/WE). Zgodnie z nim, „w przypadku pobierania przy użyczeniu przez
instytucję dostępną dla publiczności opłaty, której wartość nie przekracza kwoty
niezbędnej dla pokrycia kosztów obsługi instytucji, nie mamy do czynienia z
wykorzystaniem w celach bezpośrednio lub pośrednio gospodarczych lub handlowych
w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.
30. Przyjęcie powyższego poglądu nie stanowi jednak całościowego rozwiązania
problemu. W kontekście przesłanki nieodpłatności należy bowiem podnieść, że
ustawodawca europejski w art. 5(2) lit. c dyrektywy wprowadził wymóg, by
wskazane w przepisie podmioty, a zatem biblioteki, archiwa, muzea oraz instytucje
edukacyjne nie były ukierunkowane na osiągnięcie bezpośredniej lub choćby
pośredniej korzyści majątkowej lub handlowej. W dyrektywie kwestię
niekomercyjnego charakteru wypożyczenia ujęto zatem od strony podmiotowej, a
zatem inaczej niż ustawodawca krajowy, który nieodpłatny charakter powiązał z
czynnością udostępnienia zbiorów, nie zaś z profilem instytucji. Przesłanka zawarta
w dyrektywie odwołuje się nie do działań instytucji, ale do instytucji per se,
wymagając by były to instytucje typu non-profit. Potwierdzeniem tego stanowiska
jest brzmienie motywu nr 40 do dyrektywy, dotyczącego omawianej licencji,
zgodnie z którym państwa członkowskie mogą uwzględnić wyjątek lub ograniczenie
na rzeczy niektórych instytucji non-profit (…)”.
31. Pomimo wcześniejszego w stosunku do dyrektywy wprowadzenia przez
ustawodawcę krajowego przesłanki nieodpłatności udostępniania, można
twierdzić, że w przesłance tej należy w założeniu ustawodawcy krajowego
doszukiwać się właśnie odpowiednika powyższego wymogu płynącego z dyrektywy
informacyjnej. Nie jednak budzi jednak wątpliwości, że znaczenie tych pojęć
pokrywa się jedynie w pewnym zakresie. By zilustrować powyższe twierdzenie,
wskazać można na kilka zależności. Po pierwsze, nawet odpłatny charakter
wypożyczenia nie musi wcale przesądzać o komercyjnym charakterze instytucji
Będzie tak wówczas, gdy opłaty z tytułu udostępniania zbiorów i ogół płynących z
tego dla instytucji korzyści wystarcza jedynie na pokrycie kosztów związanych z jej
funkcjonowaniem. Po drugie, nawet wówczas gdy instytucja nie pobiera opłat z
17
tytułu udostępniania zbiorów, nie można wykluczyć, że jest ona ukierunkowana na
osiągnięcie zysku.
32. Nieodpłatne udostępnianie zbiorów może bowiem występować także obok innych,
komercyjnych elementów oferty biblioteki. W związku z niedopuszczalnością
osiągania korzyści gospodarczej lub handlowej należy wykluczyć m.in. możliwość
prowadzenia przez biblioteki komercyjnej działalności reklamowej (np. poprzez
wynajmowanie powierzchni reklamowych w pomieszczeniach bibliotecznych,
świadczenie komercyjnych usług, np. bibliograficznych, informacyjnych, etc.).
Czerpanie korzyści z tych usług może co najwyżej pokrywać koszty działalności
instytucji.
33. Pojawiać się może wątpliwość, czy w sytuacji gdy biblioteka nie posiada odrębnej
podmiotowości prawnej, a zatem działa w obrębie innej jednostki organizacyjnej,
wymóg charakteru non-profit odnosić należy do samej tylko biblioteki, czy też do
całej tej jednostki. Pomimo pewnych wątpliwości, należy opowiedzieć się za
pierwszym ze wskazanych rozwiązań. W przeciwnym wypadku należałoby
twierdzić, że niedopuszczalne jest korzystanie z licencji określonej w art. 28 pkt 1
pr. aut. przez biblioteki organizowane m.in. przez szkoły i uczelnie niepubliczne.
Taki rezultat wykładni byłby nie do zaakceptowania. Wskazane wyżej wątpliwości
wynikają z tego, że dyrektywie wskazano, iż korzyści uzyskiwane przez instytucje o
których mowa w art. 28 pr. aut. nie mogą mieć również charakteru pośredniego.
Takiego natomiast pośredniego uzyskiwania korzyści można dopatrywać się w
sytuacji, gdy np. biblioteka wchodząca w skład innej jednostki (komercyjnej)
stanowi w istocie element jej oferty rynkowej, (jest tak np. w przypadku
wspomnianych szkół prywatnych), z drugiej strony partycypując w korzyściach
ekonomicznych uzyskiwanych przez tę jednostkę. Jak zasygnalizowałem już wyżej,
jest to moim zdaniem nazbyt daleko posunięta interpretacja i należy się od niej
zdystansować.
34. W związku z tym, że zawarta w art. 28 pkt 1 pr. aut. przesłanka nieodpłatności nie
pokrywa się z przesłanką wskazaną w dyrektywie, co w pewnym zakresie
powoduje obniżenie standardu ochrony przyznanej podmiotowi praw wyłącznych,
rozstrzygnięcie zgodne z dyrektywą oprzeć należy – drogą wykładni
prowspólnotowej – na art. 35 pr. aut., uznając, że udostępnianie przedmiotów praw
18
wyłącznych przez instytucje komercyjne każdorazowo narusza słuszny interes
twórcy.
35. Co więcej, należy zaznaczyć, że dyrektywa odnosi powyższe ograniczenie do
każdego z pól eksploatacji wskazanych w art. 28 pr. aut – zwielokrotniania i
udostępniania (art. 5(2) lit. c) oraz udostępniania za pośrednictwem terminali
(poprzez odesłanie do art. 5(2) lit. c zawarte w art. 5(3) lit. n). Wymóg charakteru
non-profit odnosić należy zatem nie tylko do art. 28 pkt 1 pr. aut., ale także do pkt 2
oraz 3 tego przepisu. Należy tym samym rozciągnąć – w oparciu o art. 35 pr. aut. –
wymóg nieodpłatności w rozumieniu przyjętym w powyższych akapitach także na
dokonywanie zwielokrotnień oraz udostępnianie zbiorów poprzez terminale,
pomimo tego, że ustawodawca przesłankę tę w pkt 2 oraz 3 niesłusznie pominął w
toku implementacji dyrektywy. Jako postulat de lege ferenda wskazać należy
zastąpienie wymogu nieodpłatności udostępniania wskazanym w dyrektywie
kryterium podmiotowym. Kryterium to przyjęto w wielu państwach członkowskich.
Przykładowo, § 52b niemieckiej ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(Urheberrechtsgesetz – dalej: „UrhG”). Zgodnie z nim, „dozwolone jest udostępnianie
opublikowanych prac ze zbiorów publicznie dostępnych bibliotek, muzeów i
archiwów, które nie prowadzą działalności gospodarczej lub nastawionej na zysk
(…)26”. Podobny sposób regulacji omawianej przesłanki przyjęto w ustawodawstwie
holenderskim (art. 16n ustawy holenderskiej) oraz – w zakresie udostępniania – w
art. 37 hiszpańskiej ustawy o własności intelektualnej (Ley de propiedad
intelectual)27.
36. Jak wskazano wyżej, nieodpłatność może być rozpatrywana także jako brak
obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz autorów. Rozwiązanie to może być
kwestionowane, ponieważ jest niezgodne z ustawową konstrukcją dozwolonego
użytku, przyjętą w prawie polskim.
26 § 52b UrhG: „Zulässig ist, veröffentlichte Werke aus dem Bestand öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Museen oder Archive, die keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgen, ausschließlich in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung und für private Studien zugänglich zu machen, soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen. Es dürfen grundsätzlich nicht mehr Exemplare eines Werkes an den eingerichteten elektronischen Leseplätzen gleichzeitig zugänglich gemacht werden, als der Bestand der Einrichtung umfasst. Für die Zugänglichmachung ist eine angemessene Vergütung zu zahlen. Der Anspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden.”; 27 Art.37 ust. 2: “Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de los derechos ni les satisfarán remuneración por los préstamos que realicen.”;
19
37. Utożsamianie przesłanki nieodpłatności zawartej w art. 28 pkt 1 pr. aut. z brakiem
obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podmiotów praw wyłącznych może być
niecelowe w świetle przyjętej przez ustawodawcę krajowego metody regulacji. W
art. 34 pr. aut. przesądzono, że poza wypadkami wskazanymi w ustawie twórcy nie
przysługuje prawo do wynagrodzenia. Przyjęcie takiego znaczenia28 przesłanki
nieodpłatności w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. stanowiłoby częściowo superfluum.
Ujęcie takie budzi również wątpliwości w świetle braku objęcia zakresem
omawianej przesłanki również pkt 2 oraz 3 omawianego przepisu.
38. Podsumowując, należy generalnie należy przyjąć, że wszystkie formy korzystania z
utworów na podstawie art. 28 pr. aut. mają charakter nieodpłatny, czyli nie wiążą
się z pobieraniem opłat od użytkowników ani zapłatą wynagrodzenia na rzecz
podmiotów uprawnionych z tytułu praw autorskich. W aspekcie braku obowiązku
uiszczenia opłaty a rzecz twórcy nie wynika to z art. 28 pr. aut., ale z art. 34 tej
ustawy.
39. Na marginesie powyższych rozważań dotyczących nieodpłatnego charakteru
licencji art. 28 pkt 1 pr. aut. należy zauważyć, że pozbawienie przez ustawodawcę
krajowego twórcy prawa do wynagrodzenia z tytułu korzystania z utworów na
podstawie powyższej postaci dozwolonego pozostaje w sprzeczności z dyrektywą
2006/115/WE. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 lit a tej dyrektywy, „wyłączne prawo
zezwalania lub zakazywania najmu i użyczenia przysługuje (…) twórcy w odniesieniu
do oryginału i egzemplarzy powielonych jego utworu”. Z kolei wedle art. 6, „państwa
członkowskie mogą ustanowić odstępstwa od wyłącznego prawa przewidzianego w
art. 1 w zakresie publicznego użyczenia, o ile przynajmniej twórcy otrzymają
wynagrodzenie za takie użyczenie. Państwa członkowskie mają swobodę przy
ustalaniu wynagrodzenia, biorąc pod uwagę swoje cele promocji i kultury”.
Dyrektywa wprowadza ponadto możliwość zwolnienia określonych kategorii
instytucji z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz twórców (art. 6 ust. 3
dyrektywy). Z przyjętej przez ustawodawcę krajowego konstrukcji (art. 28 w zw. z
art. 34 pr. aut.) wynika, że od opłaty wynagrodzenia z tytułu użyczania utworów
(art. 28 pkt 1 pr. aut) zwolnione są wszelkie instytucje należące do kategorii
28 Wydaje się, że w praktyce nadanie nieodpłatnego charakteru udostępnianiu utworów o którym mowa w art. 28 pkt 1 pr. aut. służyło głównie temu, aby nie nakładać na biblioteki obowiązku odprowadzania tzw. tantiem bibliotecznych;
20
bibliotek, archiwów i szkół. Należy wskazać, że tożsame regulacje, przyjęte przez
inne państwa członkowskie uznane zostały za naruszające przepisy dyrektywy.
Wskazać należy m.in. wyrok ETS z 6 lipca 2006 r. (C-53/05), zapadły na skutek
skargi Komisji Europejskiej z 2 września 2005 r. Trybunał stwierdził, że poprzez
wyłączenie (na podstawie obecnego art. 6 ust. 3 dyrektywy) wszelkich kategorii
instytucji trudniących się publicznym użyczaniem przedmiotów praw wyłącznych
spod obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz twórców, Republika Portugalii
naruszyła płynące z dyrektywy obowiązki. Trybunał uzasadnił29, że art.
upoważnienie ustawodawcy do wyłączenia spod obowiązku zapłaty wynagrodzenia
pewnych kategorii instytucji nie może prowadzić do całkowitej derogacji tego
obowiązku. Analogiczne zarzuty Komisja sformułowała wobec ustawodawstw
Irlandii, Hiszpanii i Włoch30. Należy przy tym wskazać, że o ile ustawodawca
hiszpański sformułował w prawie autorskim wyłączenie od obowiązku uiszczania
opłat na rzecz pewnych kategorii podmiotów (muzeów, archiwów, bibliotek,
centrów dokumentacji, bibliotek)31, to w prawie polskim wprost zignorowano
statuowany w dyrektywie wymóg, ustanawiając ogólnie nieodpłatną licencję na
rzecz podmiotów wskazanych w art. 28 pr. aut. Podobnie uczynił ustawodawca
włoski, co również zostało zakwestionowane przez Komisję.
40. Na tle prezentowanych wyżej obserwacji polskie ustawodawstwo pozostaje w dość
ewidentnej sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zasadne jest zatem
podniesienie w tym miejscu postulatu nowelizacji przepisów poprzez przyznanie
twórcom prawa do wynagrodzenia oraz sformułowanie katalogu instytucji
zwolnionych od obowiązku jego uiszczania.
V. Wymóg korzystania z utworów rozpowszechnionych
41. Art. 28 pkt 1 pr. aut. (podobnie jak pkt 2 tego przepisu), zawiera wymóg, zgodnie z
którym utwór, jeszcze przed jego udostępnieniem w ramach działalności bibliotek,
szkół i archiwów, powinien uzyskać status utworu rozpowszechnionego. Omawiana
przesłanka dodana została nowelizacją ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku,
zastępując jednocześnie dotychczasowy wymóg, by utwór przed jego
29 Por. punkt 22 uzasadnienia; 30D. Sokołowska, Wynagradzanie twórców z tytułu udostępniania utworów przez biblioteki, PPH 2007, nr 2, s. 39; 31 Idem, s. 40;
21
udostępnieniem został opublikowany. Zmiana ta, będąca efektem poprawek
zgłoszonych w toku procedury ustawodawczej przez Senat32, stanowi istotne
rozszerzenie zakresu licencji ustawowej z art. 28 pr. aut. Należy bowiem zauważyć,
że o ile każdy utwór opublikowany jest utworem rozpowszechnionym, to już nie
każdy utwór rozpowszechniony jest utworem opublikowanym. Rozpowszechnienie
jest zatem pojęciem szerszym, nadrzędnym nad pojęciem publikacji33. Zarówno
opublikowanie utworu, jak i jego rozpowszechnienie, to terminy zdefiniowane
przez ustawodawcę.
42. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 pr. aut. utworem opublikowanym jest utwór, który za
zezwoleniem twórcy został zwielokrotniony i którego egzemplarze zostały
następnie udostępnione publicznie. Nie podejmując w tym miejscu szczegółowej
analizy ustawowej definicji publikacji utworu (w związku z jedynie historycznym
jej znaczeniem na gruncie art. 28 pr. aut.), wskazać można, że w zakresie przesłanki
„publicznego udostępnienia” egzemplarzy przyjmuje się, że chodzi nie tylko o ich o
sprzedaż, ale także wynajem, wypożyczenie34, czy też użyczenie. W literaturze
przedmiotu występuje pogląd, zgodnie z którym, z uwagi na użycie określenia
„egzemplarze” w liczbie mnogiej, zwielokrotnienie powinno nastąpić w więcej niż
jednym egzemplarzu35. Twierdzenie to wydaje się wymagać pewnej korekty, w
szczególności wobec reprezentującej drugą skrajność definicji publikacji zawartej
w Konwencji Berneńskiej, zgodnie z którą opublikowany jest tylko taki utwór,
którego egzemplarze udostępniono w takiej liczbie, która odpowiada racjonalnym
potrzebom odbiorców36. Rozsądne w tym kontekście, a także z uwagi na funkcję
przepisu, wydaje się przyjęcie, że należy w tej mierze badać zwyczaje obowiązujące
na rynku, przede wszystkim minimalną ilość egzemplarzy występujących w
praktyce wydawniczej, obejmującej m.in. małe objętościowo wydania nakładem
własnym autora. Pogląd ten jest jednak dyskusyjny.
43. Definicję rozpowszechnienia (a nie „rozpowszechniania”) utworu rekonstruować
należy w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut. Za rozpowszechnienie należy zatem
32 Druk sejmowy nr 2682; 33 Por. M. Czajkowska-Dąbrowska [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, 2005, wyd. IV., komentarz do art. 6, s. 157; 34 Idem, s. 159; 35 Idem; 36 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 150 i 151;
22
uznać jakąkolwiek formę publicznego udostępnienia utworu za zgodą twórcy (lub
przez samego twórcę). Podstawową różnicą w stosunku wymogu opublikowania, a
w konsekwencji także do poprzednio obowiązującej normy z art. 28 pr. aut., jest
brak wymogu sporządzenia egzemplarzy utworu oraz ich udostępnienia
publiczności. Do rozpowszechnienia utworu dochodzi zatem - obok ich publikacji,
stanowiącej każdorazowo rozpowszechnienie - także wówczas, gdy udostępnienie
nie polega na przeniesieniu władztwa nad egzemplarzem, a przyjmuje inną formę,
np. publicznego odczytu, emisji radiowej lub telewizyjnej, a także – co istotne –
publicznego udostępnienia utworu w taki sposób, by każdy mógł mieć do niego
dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym (art. 50 pkt 3 in fine)37. W związku
z ostatnio wskazanym przypadkiem, za udostępniony uznać należy każdy utwór,
który został wprowadzony przez twórcę lub za jego zgodą do publicznie dostępnej
sieci Internet, np. w postaci e-book’u. Nawiązując z kolei do przesłanki publicznego
charakteru udostępnienia utworu, wskazać należy, że jej znaczenie nie zostało
przesądzone przez ustawodawcę. W literaturze prezentowany jest pogląd, zgodnie
z którym przez udostępnienie publiczne rozumieć należy taką prezentację jego
treści, która stwarza możliwość zapoznania się z nim nieoznaczonej z góry liczbie
osób38. Uważam, że trafniejszym jest jednak twierdzić, że kryterium zawężenia
kręgu osób (w związku z którym to zawężeniem nie dojdzie do rozpowszechnienia z
uwagi na brak publicznego charakteru udostępnienia utworu) jest w pierwszym
rzędzie nie jego liczebność (z góry ustalona), lecz określony ex ante – imiennie bądź
wedle innych kryteriów – charakter. Uznać należy ponadto, że do
rozpowszechnienia nie dochodzi również wówczas, gdy krąg osób nie został
wprawdzie zdefiniowany imiennie, lecz cechuje go ustalony skład osobowy. Ujęcie
takie lepiej oddaje istotę prawa do decydowania o pierwszym udostępnieniu
utworu publiczności, któremu podporządkowany jest wymóg rozpowszechnienia
utworu – zatem kontroli przez autora kiedy, przez kogo i w jakich warunkach ma
dojść do pierwszego udostępnienia utworu publiczności39. Z uwagi na cel
przesłanki, konieczne jest również przyjęcie pewnego kryterium korygującego.
Utworzona w powyższy sposób bądź zastana zbiorowość nie powinna być
37 Idem; 38 Idem, s. 244; 39 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 106;
23
nadmiernie liczebna. Granica wydaje się trudna do zdefiniowania, jednak przyjąć
należy, że tworzy ją stan faktyczny uzasadniający twierdzenie, że pomimo ściśle
określonej grupy adresatów, jest ona tak liczebna, że prezentacja faktycznie ma
charakter powszechny (hipotetyczna sytuacja stworzenia listy adresatów
obejmującej wszystkich mieszkańców gminy, etc.). Tym samym za utwór
rozpowszechniony nie może być uznany taki, który został np. zaprezentowany
podczas prywatnego odczytu dla imiennie określonej grupy osób (np. gości
zaproszonych wedle wcześniej ustalonej listy, etc.), a także utwór zaprezentowany
np. w czasie lekcji, w ramach grupy ćwiczeniowej w szkole wyższej, w ramach
specjalnego pokazu przedpremierowego dla oznaczonych gości (np. dziennikarzy,
członków jury), etc.
44. Wybór kryterium rozpowszechnienia lub publikacji ma niebagatelne znaczenie z
punktu widzenia działalności bibliotek, w szczególności o tych charakterze
naukowym. Na gruncie uprzednio obowiązującego stanu prawnego za utwory
opublikowane nie można było zdecydowanie uznać tych, które zostały jedynie
przekazane bibliotece w formie manuskryptu, czy maszynopisu, nie będąc
wcześniej za zgodą twórcy (lub przez samego twórcę) zwielokrotnione i
wprowadzone do obrotu, a jedynie udostępnione w inny sposób – na przykład
podczas wystawienia lub odczytu. Dotyczy to m.in. niepublikowanych prac
doktorskich przekazywanych bibliotekom w ramach realizacji §7. 2.
Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z 15 stycznia 2004 r. w
sprawie szczegółowego trybu przeprowadzania czynności w przewodach
doktorskim i habilitacyjnym oraz w postępowaniu o nadanie tytułu profesora (Dz.
U. 2005, nr 15, poz. 128). Utwory te nie mogły być zatem przedmiotem
udostępniania przez biblioteki w ramach art. 28 pr. aut., co zasługuje na oczywiście
negatywną ocenę – w szczególności w świetle faktu, że badania prowadzone w
ramach ww. prac prowadzone są częstokroć z zaangażowaniem środków
publicznych. Obecnie przyjmuje się przy tym, że przekazanie pracy bibliotece w
celu jej wyłożenia stanowi jednocześnie zgodę twórcy na jej publiczne
udostępnienie (w związku z czym utwór zyskuje status utworu
rozpowszechnionego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut40). Ponadto w
odniesieniu do utworów, które nie były wcześniej rozpowszechnione należy 40 Idem;
24
przyjąć41, że przekazanie przez twórcę egzemplarza utworu do zbiorów
bibliotecznych zawiera w sobie dorozumiane upoważnienie dla biblioteki do
podjęcia decyzji o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności - art. 16 pkt 4 pr.
aut. Takie same skutki należy wiązać – zarówno na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 3 jak i
art. 16 pkt 4 pr. aut. – z przekazaniem egzemplarza bibliotece przez osobę
uprawnioną do wykonywania autorskich praw osobistych zmarłego twórcy (art. 78
ust. 3 pr. aut).
45. Zastąpienie przesłanki opublikowania przesłanką rozpowszechnienia zasługuje
zatem na pełną aprobatę. Sprzyja szerszemu udostępnieniu publiczności prac
naukowych, co wydaje się uzasadnione, prace te bowiem, choć często
niepublikowane, tworzone są w oparciu o pozyskane środki publiczne. Ponadto
zastąpienie publikacji wymogiem rozpowszechnienia może mieć znaczenie w
kontekście udostępniania cyfrowych wersji utworów, których nośniki materialne
nigdy nie były wprowadzane do obrotu. Otwiera to drogę m.in. do prowadzenia
przez biblioteki i archiwa działalności określanej popularnie jako web-harvesting42.
Polega ona na magazynowaniu (zwielokrotnianiu) zasobów sieciowych,
udostępnionych przez ich autorów publiczności. Stanowi to metodę ochrony
istotnego – i coraz istotniejszego – fragmentu dorobku kulturowego, który powstaje
w ramach sieci Internet oraz zawartych w tej sieci informacji. Rodzimym –
stosunkowo dotąd skromnym – przykładem działalności polegającej na archiwizacji
zasobów sieciowych jest Archiwum Internetu tworzone obecnie przez Narodowe
Archiwum Cyfrowe43. Inny, imponujący swym bogactwem treści, przykład stanowi
amerykańska organizacja Internet Archive44
VI. Udostępnianie utworów na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut.
46. Zakres licencji ustawowej z art. 28 pkt 1 pr. aut. obejmuje udostępnianie
egzemplarzy utworów. W związku z omówioną już wyżej przesłanką nieodpłatności
41 Tak tez J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 151; 42 Por. np. http://www.nationallibrary.fi/publishers/deposit/webharvesting.html; 43 http://www.nac.gov.pl/archiwum_internetu; 44 http://www.archive.org/about/about.php;
25
(która obowiązuje niezależnie od rekonstruowanej w oparciu o art. 35 pr. aut.
wymogu niekomercyjnego charakteru instytucji udostępniających), z szerokiego
katalogu czynności odpowiadających użyczeniu egzemplarzy, jak wprowadzenie do
obrotu, najem czy użyczenie, wykluczyć należy wszelkie czynności
charakteryzujące się odpłatnością. Zasadniczo uznać zatem należy, że poza
zakresem omówionej licencji znajdują się wszelkie stosunki prawne o charakterze
wzajemnym, w rozumieniu art. 487 §2 Kodeksu cywilnego, choć pojęcie
odpłatności i pojęcie wzajemnego charakteru nie mogą być na gruncie prawa
cywilnego utożsamiane.
47. Spośród sposobów opisanych w art. 50 pr. aut., udostępnianie zdaje się odpowiadać
umowie użyczenia, treściowo zgodnej również z art. 6 ust. 1 pkt 8 pr. aut.,
aczkolwiek należy podkreślić, iż w art. 28 pkt 1 pr. aut. ustawodawca tym terminem
się nie posłużył.
48. Praktyka bibliotek wskazuje postaci, jakie przyjmuje omawiane udostępnianie
egzemplarzy utworów. Może to być zatem podstawowy sposób działania bibliotek –
udostępnianie egzemplarzy utworów na miejscu w czytelniach oraz ich
wypożyczanie „na zewnątrz” (do domu). Innym sposobem udostępniania, który
zdaje się mieścić w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. jest stanowiąca swoistą
podkategorię udostępniania utworu „na zewnątrz” praktyka tradycyjnych
wypożyczeń międzybibliotecznych45. W odniesieniu do tych ostatnich, wskazać
należy, że rozwój technologii cyfrowego komunikowania na odległość stwarza
niewątpliwie oczekiwanie, że dotychczasowe – praco oraz kosztochłonne
wypożyczenia tradycyjne – zastąpione zostaną poprzez instytucję wypożyczeń
wirtualnych. Należy ocenić, że jeżeli w ogóle można opowiedzieć się za
dopuszczalnością takiego rozwiązania (możliwość taka omówiona zostanie w
dalszej części pracy), to za podstawę dopuszczalności takiego działania
zdecydowanie nie można uznać art. 28 pkt 1 pr. aut. Twierdzenie takie zachowuje
aktualność nawet wobec poczynienia przez bibliotekę wypożyczającą starań, które
gwarantują, że przedmiot praw wyłącznych nie będzie wykorzystywany podczas
trwania jego wypożyczenia. Wedle bowiem przeważającego i uzasadnionego
stanowiska, za egzemplarz utworu uznaje się jedynie utwór zawarty na nośniku
45 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 129;
26
materialnym, jakim jest m.in. papier, płyta CD/DVD, inny rodzaj pamięci cyfrowej
(pamięć dyskowa), etc. W przypadku udostępniania zasobów w ramach cyfrowych
wypożyczeń bibliotecznych następuje natomiast oderwanie utworu od jego
nośnika. Innymi słowy, nośnik zostaje przy udostępniającym, a utwór – w sposób
swoisty dla cyfrowych metod komunikowania – przepływa do adresata. Nie można
tym samym uznać, że następuje udostępnienie egzemplarza utworu (art. 50 pkt 2
pr. aut). Następuje w tej sytuacji udostępnienie samego utworu – w taki sposób, by
każdy miał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym lub
ewentualnie przesłanie utworu na adres odbiorcy (co mieści się w zakresie art. 50
pkt 3 pr. aut.). Tymczasem art. 28 pkt 1 pr. aut. w sposób bardzo wyraźny wymaga
udostępniania nie samego utworu, ale jego egzemplarzy. Powyższa ocena nie
wyklucza oczywiście udostępniania utworów w wersji cyfrowej poprzez tradycyjną
wysyłkę utworu zapisanego na nośniku danych. Z tym tylko zastrzeżeniem, że
nośnik taki powinien albo (i) stanowić oryginalny egzemplarzy nabyty przez
bibliotekę, albo też (ii) stanowić kopię – tradycyjnego egzemplarza lub egzemplarza
cyfrowego (znajdującego się np. w pamięci dyskowej serwera) – sporządzoną w
ramach licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. Uprzedzając nieco rozważania dotyczące
dopuszczalności zwielokrotniania utworów w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut.,
zasygnalizować należy, że w drugim (ii) przypadku sporządzenie nośnika może
zatem okazać się problematyczne. Powyższa licencja nie przewiduje bowiem
możliwości sporządzenia odrębnych egzemplarzy w celu realizacji wypożyczeń
międzybibliotecznych. Rozwiązanie takie może być kwestionowane, ponieważ w
wypadku wykluczenia możliwości organizowania systemu cyfrowych wypożyczeń
międzybibliotecznych może prowadzić w ogóle do uniemożliwienia
międzybibliotecznego wypożyczenia zasobów posiadanych przez bibliotekę
wyłącznie w wersji cyfrowej.
VII. Wykonywanie zwielokrotnień utworów na podstawie art. 28 pkt 2 pr.
aut.
1. Uwagi ogólne
49. Do zwielokrotniania przedmiotów praw wyłącznych w działalności bibliotek,
ewentualnie również archiwów, dochodzić będzie z pewnością w związku z
27
prowadzonymi przez te podmioty projektów polegających na udostępnianiu
zasobów – w tym zasobów chronionych – w ramach sieci Internet (np. w ramach
wspomnianego projektu Europeana). Wówczas zwielokrotnianie poszczególnych
pozycji w ramach zbiorów oparte zostanie z na umowie licencyjnej.
50. Niezależnie od tego, na gruncie obowiązującego stanu prawnego nie zachodzi
wątpliwość, że podmioty określone w art. 28 pr. aut., a zatem biblioteki, archiwa i
szkoły, mogą sporządzać egzemplarze utworów.
51. Instytucje te nie są obowiązane do samodzielnego wykonywania zwielokrotnień
utworów w ramach licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. i mogą sporządzenie ich
powierzyć osobom trzecim. Z punktu widzenia konstrukcyjnego nie jest do końca
jasne, jaki charakter prawny ma wspomniane uprawnienie. Analizując jego treść,
wydaje się, że odpowiada ono uprawnieniu do udzielania sublicencji (art. 67 ust. 3
pr. aut.), a zatem do upoważniania innej osoby do korzystania z utworu w ramach
uzyskanej licencji. Jest to zatem korzystanie w ramach odrębnego stosunku
licencyjnego, którego granice wyznacza pierwotny licencjobiorca, lecz które nie
mogą wykraczać poza ramy przysługujących mu uprawnień. Należy przy tym
zauważyć, ze udzielenie sublicencji wymaga co do zasady zgody podmiotu
uprawnionego z tytułu praw wyłącznych.
52. Można argumentować, że upoważnienie wskazane w art. 28 pkt 2 pr. aut. stanowi
właśnie postać sublicencji. Sublicencja ta ma charakter umowny, gdyż jej źródłem
jest umowa licencyjna zawarta pomiędzy pierwotnie upoważnionym (biblioteką,
archiwum lub szkołą) – dla porządku określanym tu licencjobiorcą ustawowym – a
osobą trzecią. Z punktu widzenia prawa cywilnego, będzie to zwykle umowa u
dzieło połączona ze stosowną klauzulą licencyjną, kreującą niezależny stosunek
licencyjny46. W stosunku tym biblioteka będzie licencjodawcą, wykonawca
natomiast – licencjobiorcą. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że licencjobiorca działa
każdorazowo na rzecz biblioteki.
53. W stosunku do sublicencji, o której mowa w art. 67 ust. 3 pr. aut. zachodzą trzy
wyraźne różnice. Pierwsza wynika ze źródła uprawnień licencjobiorcy ustawowego.
Jest to, zgodnie z konstrukcją dozwolonego użytku, upoważnienie wynikające dla
46 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010;
28
określonych pomiotów z mocy samego prawa (ex lege), w przeciwieństwie do
stanowiącego regułę źródła uprawnień licencyjnych, jakim jest umowa. Druga
różnica polega na odmiennej podstawie samego upoważnienia do udzielania
sublicencji. W przypadku licencji, mającej swe źródło w umowie, uprawnienie takie
powinno wyraźnie wynikać z umowy. W omawianym natomiast przypadku
uprawnienie to wynika z treści art. 28 pkt 2 pr. aut. Pewnej analogii do typowych
umów licencyjnych doszukiwać się można w tym, że również w przypadku licencji
ustawowych udzielenie sublicencji możliwe jest jedynie wówczas, gdy przepis
ustawy tak stanowi. Analizując przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, wydaje się, że takie upoważnienie zostało przez ustawodawcę zwarte
wyłącznie w omawianym art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy jednak uznać, że
upoważnienie takie zostało implicite przyznane także w zakresie licencji z art. 23
pr. aut., stanowiącej podstawę dla dozwolonego użytku osobistego. Skoro bowiem
w art. 211 ustawodawca zobowiązał podmioty prowadzące działalność gospodarczą
w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób
trzecich do odprowadzania z tego tytułu wynagrodzenia (w wysokości do 1-3%
wpływów) na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub
prawami pokrewnymi, to musiał również przewidzieć dla tych podmiotów
stosowne upoważnienie. Trzecia z kolei różnica w stosunku do typowej sublicencji
wynika z faktu, że licencjobiorca ustawowy został istotnie ograniczony w zakresie
treści udzielanej sublicencji. Nie jest bowiem dopuszczalne udzielenie przez
licencjobiorcę ustawowego podmiotom trzecim upoważnienia do wykonywania
pełni uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 28 pkt 1-3 pr. aut. Zgodnie z
art. 28 pkt 2 pr. aut., musi on bowiem ograniczyć się w tym zakresie do udzielenia
licencji na wykonanie zwielokrotnień. Ostatnia różnica może mieć jednak charakter
pozorny, bowiem także w przypadku umów licencyjnych możliwe jest ograniczenie
zakresu upoważnienia do udzielania sublicencji w stosunku do poszczególnych pól
eksploatacji, którymi dysponuje licencjodawca, a także wprowadzić ograniczenia w
zakresie korzystania z utworu w obrębie jednego pola. Za interpretacja taką
przemawia wykładnia a maiori ad minus art. 67 ust. 3 pr. aut.
54. Dostrzegając powyższe różnice, można przyjąć, że nie istnieją istotne
uwarunkowania konstrukcyjne, które stanowiłyby przeciwwskazanie dla uznania
upoważnienia z art. 28 pkt 2 za upoważnienie do udzielania sublicencji. W układzie
29
takim biblioteka, archiwum lub szkoła pełni funkcję licencjodawcy, podczas gdy
wykonawca jest licencjobiorcą. Konsekwencją jest stosowanie do tego rodzaju
umów, zawieranych przez licencjobiorcę ustawowego z podmiotami trzecimi
przepisów dotyczących sublicencji.
55. Możliwość udzielania sublicencji na wykonywanie zwielokrotnień przedmiotów
praw wyłącznych ma doniosłe znaczenie, w szczególności z punktu widzenia
niewielkich bibliotek (osiedlowych, szkolnych, miejskich, wiejskich, etc.), które nie
dysponują kosztownymi rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na uzyskanie
właściwych parametrów technicznych kopii. Wydaje się przy tym, że w przypadku
tego rodzaju niewielkich podmiotów największą rolę odgrywać może wykonywanie
zwielokrotnień w celu uzupełnienia własnych zbiorów. Można wyróżnić tu kilka
sytuacji faktycznych.
56. Po pierwsze, możliwa jest zatem sytuacja, w której biblioteka zleca wytworzenie
kopii utworu znajdującego się w jej zbiorach podmiotowi zewnętrznemu, celem
zachowania, ochrony lub uzupełnienia własnych zbiorów. Podmiotem takim może
być wyspecjalizowana firma wykonująca kopie (cyfrowe lub analogowe), a nawet
odpowiednio przygotowany punkt kserograficzny. Należy również rozważyć
dopuszczalność sytuacji, w której biblioteka zleca innej bibliotece, dysponującej
wspomnianymi rozwiązaniami technicznymi wykonanie kopii analogowej lub
cyfrowej. Wydaje się, że nie istnieją argumenty przemawiające przeciwko
dopuszczalności tego rozwiązania. W takiej sytuacji biblioteka wykonująca kopię na
zlecenie nie działa na podstawie własnej licencji ustawowej z art. 28 pkt 2 pr. aut.
(bowiem sporządzanie egzemplarzy dla innych podmiotów nie mieści się
zdecydowanie w zakresie celów, dla których wykonuje się zwielokrotnienie), ale na
podstawie omówionego wyżej stosunku sublicencji. Działa zatem w obrębie licencji
ustawowej przysługującej bibliotece, na rzecz której kopia jest sporządzana. Nie ma
– jak się wydaje – również przeszkód, by kopię dla biblioteki wykonali jej
użytkownicy.
30
2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji dyrektywy
2001/29/WE w pozostałych państwach członkowskich
57. Jak wielokrotnie zaznaczono już wyżej, dyrektywa 2001/29/WE nie dokonała
jedynie częściowej harmonizacji w zakresie wyjątków od praw wyłącznych.
Odwołanie do samego tekstu dyrektywy nie pozwala zatem na wysuwanie
szczegółowych wniosków co do charakteru ustawodawstw państw członkowskich i
może służyć zasadniczo jedynie wyznaczeniu minimalnego poziomu ochrony w
tych państwach (innymi słowy - maksymalnych odstępstw od monopolu
autorskiego).
58. Praktyka państw członkowskich w zakresie kształtowania licencji na wykonywanie
zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych przez podmioty uprawnione, o
których mowa w art. 5(2) lit. c dyrektywy jest zróżnicowana. Jak wskazano już
wcześniej, przepisy krajowe z reguły zezwalają na wykonywanie kopii w celu
zachowania, archiwizacji i wymiany istniejących kopii. W ramach pierwszego z
wymienionych celów pojawiają się pewne zawężenia – przykładowo w Belgii i
Luxemburgu47. Z uwagi na perspektywę przyjętą w ramach pracy, szczególnie
interesujące wydają się ograniczenia w zakresie wykonywania kopii cyfrowych.
Wskazać należy przede wszystkim art. 47(2) ustawy austriackiej. Zgodnie z nim,
choć kopie analogowe mogą być wykonywane bez szczególnych ograniczeń,
wykonanie kopii cyfrowej nastąpić może jedynie w sytuacji, gdy egzemplarz
macierzysty znajduje się w zbiorach instytucji (jest to częsty wymóg w praktyce
państw członkowskich)48. Innym przykładem restrykcyjnego podejścia jest art. 20
ustawy estońskiej – zgodnie z nim, prawo do wykonywania zwielokrotnień
ogranicza się do pojedynczej kopii utworu, ponadto istnieje zasadniczo wymóg, by
utwór ten zawarty był w zbiorach. Podobne ograniczenie zawarte jest w art. 22 i 23
ustawy greckiej, art. 19 i 23 ustawy łotewskiej. Niezwykle restrykcyjna jest w tym
względzie ustawa włoska, która w art. 68(1) wyraźnie wyklucza możliwość
sporządzania kopii cyfrowych. Czyni to ponadto ustawa litewska, która zezwala
47 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 26; 48 Idem, s. 22;
31
jedynie na wykonywanie kopii reprograficznych (np. kserokopii)49. Co do
ustawodawstw przewidujących możliwość sporządzenia pojedynczej tylko kopii w
ramach realizacji celu zachowania zbiorów, wskazać należy, że ograniczenie to –
jako nadmiernie restrykcyjne – jest powszechnie krytykowane. Nie pozwala
bowiem na właściwą realizację celu zachowania zbiorów, w szczególności w
świetle konieczności dokonywania konwersji formatów (format shiffting)50. W
ramach tego samego raportu postuluje się, by w takim wypadku dalsze
zwielokrotnienia następowały w oparciu o licencje pozyskane od podmiotów praw
wyłącznych, jeśli jest to konieczne dla realizacji celu zachowania. intelektualnej. W
mojej ocenie rekomendacją dalece bardziej celową byłoby rozszerzenie zakresu
licencji ustawowej w ten sposób, by pozwalała na sporządzanie większej ilości
kopii w celu zachowania i ochrony zbiorów.
59. Odchodząc w tym miejscu od problematyki harmonizacji, wskazać należy na sposób
uregulowania omawianego zagadnienia w prawie Stanów Zjednoczonych Ameryki.
Zgodnie z sec. 108 Copyright Act z 1976 r. (znowelizowaną przez Digital Millenium
Copyright Act w 1998 r.) biblioteki i archiwa uprawnione są do wykonania jednej
kopii każdego utworu, za wyjątkiem sytuacji, gdy do zwielokrotnienia dochodzi w
ramach celu zachowania lub zastąpienia zbiorów. Wówczas powyższe instytucje
upoważnione są do wykonania trzech kopii (stanowiło to odbicie zastanej praktyki
sporządzania trzech kopii w postaci mikrofilmowej)51. Na marginesie wskazać
można, że przed wprowadzeniem Digital Millenium Copyright Act dopuszczalne
było jedynie sporządzanie kopii reprograficznej (facsimile form)52. Sec. 108 nie
pozwala zatem na jakąkolwiek formę digitalizacji zbiorów.
3. Cele, dla których instytucje z art. 28 pr. aut. wykonywać mogą kopie
utworów
60. Art. 28 pkt 2 pr. aut. zawiera katalog celów, dla których realizacji instytucje objęte
omawianą licencją upoważnione są do wykonywania kopii przedmiotów praw
49 Idem, s. 23; 50 M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 3; 51 http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf; 52 Section 108 Study Group Report , s. 19;
32
wyłącznych. Wyliczenie z art. 28 pkt 2 pr. aut. ma charakter taksatywny, tym samym
dopuszczalność dokonywania zwielokrotnień zależy od możliwości
przyporządkowania danego działania – w drodze wykładni – do którejś z trzech
kategorii celów: zachowania, ochrony lub uzupełnienia własnych zbiorów.
61. Powtórzyć w tym miejscu należy, że polski ustawodawca, decydując się na
kazuistyczne wyliczenie celów, nie przyjął w omawianym zakresie metody regulacji
odwzorowującej metodę zawartą w dyrektywie 2001/29/WE. Jej art. 5(2) lit. c nie
zawiera bowiem jakiegokolwiek katalogu celów wykonywania zwielokrotnień
przez uprawnione instytucje, mając charakter blankietowy53, korygowany przez
trzystopniowy test z art. 5(5) dyrektywy. Zawężenie tego rodzaju nie jest specyfiką
wyłącznie polskiego ustawodawstwa. Technika taka obrana została przez
większość państw członkowskich. Regułą było zawężenie licencji do celów
zachowania i zastąpienia (preservation and replacement) zbiorów54.
62. Poniżej kolejno omówiony zostanie zakres wskazanych wyżej celów.
Ochrona oraz zachowanie zbiorów
63. Na wstępie stwierdzić należy, że ustalenie relacji pomiędzy celem ochrony i celem
zachowania zbiorów i rozgraniczenie tych celów napotyka pewne trudności
interpretacyjne55. Wyrazy te w języku potocznym mają bowiem zbliżone znaczenie i
mogą być wręcz traktowane jako synonimy. Także sięgając do bogatego
piśmiennictwa zagranicznego poświęconego tematyce bibliotekoznawstwa i
archiwistyki trudno znaleźć łatwe kryterium rozgraniczenia zastosowanych przez
polskiego ustawodawcę pojęć. Przykładowo, w nauce amerykańskiej przeciwstawia
się grupę działań określanych jako preservation, która zdaje się odpowiadać
znaczeniowo obu powyższym sformułowaniom, pojęciu conservation – przy czym
pierwszy termin odnosi się do działań polegających na minimalizacji negatywnego
wpływu chemicznych i fizycznych czynników w celu minimalizowania utraty
informacji oraz wydłużenia żywotności dziedzictwa kulturowego, drugi zaś – do
53 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 376; 54 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16; 55 Por. tez. B. Jewuła, S. Stanisławska-Kloc, Prawo autorskie a działalność bibliotek, Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102 , s. 132 i n.;
33
procesów przywracających wtórnie jego pierwotną postać56. Trudno zatem
doszukiwać się tu płaszczyzny rozróżnienia terminów ochrona i zachowanie. W
braku definicji legalnej tego pojęcia, jak również jego definicji w językach
prawniczym i specjalistycznym, kryterium rozgraniczenia pojęć poszukiwać należy
w języku potocznym57. W „Słowniku języka polskiego PWN” ochrona definiowana
jest jako „zabezpieczenie przed czymś niekorzystnym, złym lub niebezpiecznym”58.
Z kolei zachowanie to tyle co „dochowanie czegoś w niezmienionym stanie mimo
upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności” bądź – co wydaje się mieć większy
sens normatywny – „pozostanie w posiadaniu czegoś”59.
64. Mając na uwadze powyższe sformułowania zawarte w „Słowniku języka polskiego
PWN”, a także generalny zakaz wykładni homonimicznej, można argumentować –
choć nie kategorycznie – że przesłankę ochrony zbiorów należy wiązać z jakością
ich utrzymania, a zatem z postulatem zachowania zbiorów w stanie
niepogorszonym przez wytężoną eksploatację oraz upływ czasu. Z powyższego
wywodzić można konsekwentnie, że dążeniem ustawodawcy nie jest jedynie
zachowanie zawartości informacyjnej zbiorów, ale również utrzymanie w ich
ramach oryginalnych egzemplarzy przedmiotów praw wyłącznych.
65. Z kolei przesłankę zachowania odnosić można nie tyle do jakości, co do
kompletności posiadanych zbiorów. Zachowanie to rozumiane może być jako
przeciwdziałanie uszczupleniu zbiorów polegającym na (i) utracie
(zagubieniu/zniszczeniu) zawartych w tych zbiorach kompletnych pozycji lub ich
fragmentów oraz (ii) utracie samej tylko czytelności poszczególnych pozycji lub ich
fragmentów (bowiem utrata czytelności utożsamiana być może w skutkach z utratą
pozycji). W drugim przypadku szczególnie wyraźnie zarysowuje się związek
pomiędzy ochroną oraz zachowaniem zbiorów – stopniowe bowiem pogorszenie
jakości tych zbiorów prowadzi powoli, acz nieuchronnie, do utraty ich czytelności.
Cel zachowania zbiorów ukierunkowany jest zatem nie tyle na ich należytą
kondycję, ale na ich zachowanie w pełnym – przede wszystkim w sensie
informacyjnym – niepomniejszonym stanie, zatem na zachowanie ciągłości
56 Por. http://www.archivists.org/glossary/term_details.asp?DefinitionKey=78; 57 Por. L. Morawski, Zasady Wykładni Prawa, Toruń 2006, s. 90; 58 http://sjp.pwn.pl/szukaj/ochrona; 59 http://sjp.pwn.pl/szukaj/zachowanie;
34
zbiorów. Celem tego rodzaju działań jest dążenie do uniknięcia zjawiska, które
określa się w literaturze przedmiotu jako „20-wieczną czarną dziurę” („20th
century black-hole”60), a które polega na całkowitym zatraceniu pewnych
elementów dziedzictwa kulturowego. Ponieważ oba powyższe cele te są
funkcjonalnie głęboko powiązane i wzajemnie się warunkują, zasadne wydaje się
ich łączne ujęcie.
66. Zarówno papier, jak i inne media analogowe – taśma magnetyczna, płyty winylowe,
klisza, etc. podlegają negatywnemu wpływowi otoczenia. W kontekście działalności
bibliotek wskazać należy przede wszystkim powszechny problem tzw.
zakwaszonego papieru. Wedle badań przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych,
około 40% zbiorów jest już obecnie tak słaby, że należałoby w ogóle wycofać je z
udostępniania publiczności61. Z kolei badania przeprowadzone przez specjalistów z
Wydziału chemii Uniwersytetu Jagiellońskiego wraz z pracownikami Biblioteki
Jagiellońskiej na zbiorach pochodzących z lat 1938–2001 wskazują, że problem
zakwaszonego papieru dotyka 1,5 miliona książek (około 83% zbiorów)62. Należy
nadmienić, że problem zakwaszonego papieru w mniejszym stopniu dotyczy
pozycji wydanych po 1985 roku, natomiast w największym stopniu dotyka pozycji
wydanych po 1850 roku63. Związane jest to z niezwykle rozpowszechnioną w tym
przedziale czasowym technologią produkcji papieru charakteryzującego się
wysokim współczynnikiem pH. Zagrożone jest tym samym dziedzictwo około 185
lat działalności twórczej człowieka. Proces degradacji papieru na drodze tzw.
hydrolizy kwasowej następuje niezależnie od jego eksploatacji, choć eksploatacja
proces ten zdecydowanie przyspiesza. Poza zakwaszeniem, papier ulega ponadto
degradacji pod wpływem czynników naturalnych, tj. tlenu, ozonu, wilgoci, smogu,
światła oraz ciepła. Poza czynnikami naturalnymi, do erozji zbiorów przyczynia się
także niszczycielska działalność człowieka, która polega przede wszystkim na
ślinieniu rogów kart, niefachowym wykonywaniu kopii, zaginaniu rogów kart,
60 A. Lucas-Schloetter, Digital Libraries and Copyright Issues: Digitization of Contents and the Economic Rights of the Authors [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011; 61 Por. Z. Harnicki, Informacje Biblioteki Głównej Politechniki Warszawskiej, Nr 1, luty 2004; 62 Por. A. Barański, K. Frankowicz, Z. Harnicki, Z. Koziński, T. Łojewski, Acidic books in libraries. How to count them?, Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, R. Kozłowski (red.), Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, Ed. R. Kozłowski, EC 2003; 63 Idem;
35
pisaniu i rysowaniu po kartach, etc64. Proces stopniowego niszczenia, przede
wszystkim wskutek eksploatacji, dotyka także kaset magnetofonowych oraz taśmy
filmowej czy kliszy fotograficznej.
67. Pewne istotne zagrożenia wiążą się również z przechowywaniem utworów w
formacie cyfrowym. Dotychczas stosowane rozwiązania techniczne podatne są
bowiem na awarie (np. pamięć dyskowa serwerów) oraz uszkodzenia mechaniczne
lub chemiczne (np. nośniki typu CD/DVD). Nie można również całkowicie pomijać
zagrożenia wynikającego z przypadkowych działań człowieka – nadpisania lub
usunięcia zbiorów.
68. W związku z powyższym nie budzi zasadniczo wątpliwości potrzeba wykonywania
kopii archiwalnych zbiorów bibliotecznych, zarówno tych, które mają postać
cyfrową (utwory przednio zcyfryzowane oraz born-digital), jak i tradycyjnych,
analogowych.
69. Art. 28 pkt 2 pr. aut. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń co do metody
wykonywania zwielokrotnień. Lege non distinguente, należy zatem twierdzić, że
mogą to być kopie zarówno cyfrowe, jak i analogowe65. Jakiekolwiek ograniczenia w
tym zakresie nie wypływają również z dyrektywy 2001/29/WE. W ramach celu
ochrony oraz zachowania zbiorów, dopuszczalna jest zatem ich digitalizacja.
70. Należy zauważyć, że to właśnie technika cyfrowa w najlepszy sposób realizuje cele
ochrony oraz zachowania zbiorów – pozwala bowiem, po pierwsze, na
wykonywanie nieograniczonej ilości wiernych, nie podlegających zniekształceniom
kopii zbiorów, co jest istotne w świetle faktu, że także nośniki danych cyfrowych
podlegać mogą stopniowemu zużyciu mechanicznemu. Po drugie, w
przeciwieństwie do papieru czy taśmy, stopniowe zużycie nośnika zasadniczo nie
prowadzi do zniekształcenia lub zatarcia zawartej na nim treści. Nośnik cyfrowy
pozwala zatem na nieograniczone w czasie przechowywanie zbiorów w stanie
niepogorszonym, czego nie może zapewnić żaden nośnik analogowy. Ocena taka
została wyrażona przez Komisję Europejską w przywoływanych już Zaleceniach w
sprawie udostępniania w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie ochrony
zasobów cyfrowych z dnia 24 sierpnia 2006 r. W zaleceniach Komisja stwierdziła, 64 J. Wasilewska, Chora książka, http://www.kul.pl/chora-ksiazka-starzenie-sie-papierow,art_10735.html; 65 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 178;
36
że cyfryzacja jest w niektórych przypadkach jedynym sposobem zapewnienia
dostępu do zasobów kultury przyszłym pokoleniom (punkt 6). Tezę tę potwierdziła
powołana w ramach inicjatywy i2010 Grupa Ekspercka ds. europejskich bibliotek
cyfrowych w ramach raportu dotyczącego cyfrowego zachowania (digital
preservation), dzieł osieroconych oraz dzieł out-of-print66. W literaturze
specjalistycznej wskazuje się, że rozwój technologii cyfrowych spowodował, że
pasywne dotąd podejście do celu zachowania i ochrony zbiorów, skoncentrowane
na właściwym ich przechowywaniu, zastąpione zostało podejściem dalece bardziej
aktywnym (cyfryzacja, migracja formatów)67. W związku z tym na marginesie
wskazać można, że w ramach wieloletniego programu rządowego na lata 2000 –
2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów
bibliotecznych i archiwalnych”, nie przewidziano celu cyfryzacji zasobów
bibliotecznych, a zdecydowano się na technikę mikrofilmowania (cel C-1)68.
71. Mając na względzie powyższe wyjaśnienia, należy podzielić pogląd, zgodnie z
którym dopuszczalna jest retrodigitalizacja zbiorów w szerokim zakresie. Oznacza
to w konsekwencji możliwość prowadzenia stopniowej, masowej digitalizacji
całości zbiorów bibliotecznych w oparciu o art. 28 pkt 2 pr. aut.69. Działanie takie w
pełni wpisuje się bowiem w cel ochrony i zachowania zbiorów. Ponieważ przesłanki
te nie zostały zmienione w związku z implementacją dyrektywy 2001/29/WE ,
można uznać, że digitalizacja w omawianym zakresie dopuszczalna była również
przed nowelizacją z 2004 r. Należy ponadto powtórzyć, że możliwość sporządzania
kopii w szerokim zakresie nie przesądza zakresu dopuszczalnego ich
wykorzystania (w ramach art. 28 pkt 1 i 3 pr. aut).
72. W związku z tym, że ustawodawca dookreślił pojęcie zbiorów, wymagając, by były
to zbiory własne instytucji dokonującej zwielokrotnienia, należy wskazać, że na
66 M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 3; 67 S. Korres, E. Kokotsaki, Preservation of Cultural and Scientific Heritage by Means of Digital Libraries [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011, s. 462; 68 Kalendarium i założenia realizacyjne wieloletniego programu rządowego na lata 2000-2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów bibliotecznych i archiwalnych", adacta.archiwa.net/file/kpapier.pdf; 69 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 178, a także S. Stanisławska-Kloc, B. Jewuła – Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.), Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102, s. 136;
37
gruncie prawa polskiego – podobnie zresztą jak w przypadku większości
ustawodawstw zagranicznych – dopuszczalne jest wykonywanie w celu zachowania
jedynie elementów włączonych wcześniej do zbiorów. Niezależnie od tego, jak
wskazano w części poświęconej uzupełnieniu zbiorów, moim zdaniem
dopuszczalne jest sporządzenie kilku kopii (w tym kopii cyfrowej) – celem
zachowania zbiorów – już na etapie uzupełniania zbiorów. Uznać należy wówczas,
że skopiowany utwór znajduje się w zbiorach już od chwili sporządzenia pierwszej
kopii. Nie ma przy tym znaczenia, czy kopia jest wykonywana jest dokładnie z
egzemplarza zawartego w zbiorach – chodzi jedynie o to, by w zbiorach tych
zawarty był taki sam utwór.
73. Wątpliwość powstawać może w sytuacji, gdy biblioteka, archiwum lub szkoła
dysponowała pierwotnie oryginalnym egzemplarzem lub sporządzoną zgodnie z
prawem kopią – lecz pozycja ta została skradziona bądź w inny sposób utracona. W
takim przypadku można argumentować, że wykonanie kopii utworu, np. w ramach
wypożyczenia międzybibliotecznego, nawet jeśli oryginał dostępny jest na rynku
pierwotnym (w normalnych warunkach argumentować należy przeciwko takiemu
rozwiązaniu, o czym niżej), mieści się w zakresie celu zachowania zbiorów; tym
samym jest dopuszczalne na gruncie art. 28 ust. 2 pr. aut. Twierdzenie takie jest
uzasadnione w świetle przyjętej definicji zachowania zbiorów jako „pozostania w
ich posiadaniu”. Niezależnie od powyższego, wydaje się, że postępowanie takie
można również objąć celem uzupełnienia zbiorów (nie stoi temu na przeszkodzie
również art. 35 pr. aut.). W tej sytuacji dochodzi zatem do krzyżowania zakresu
wskazanych powyżej celów, tj. uzupełnienia i zachowania. Dodajmy, że
ustawodawca polski nie wprowadził wymogu, by podlegający zwielokrotnieniu
przedmiot praw wyłącznych znajdował się w zbiorach instytucji dokonującej
zwielokrotnienia.
74. Trzeba także zgodzić się z prezentowanym w piśmiennictwie stanowiskiem, wedle
którego w ramach działań podejmowanych dla zachowania zbiorów mieści się
dokonywanie zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych w celu zapewnienia
zgodności formatu z nowoczesnymi technologiami odczytu. Teza powyższa dotyczy
przede wszystkim egzemplarzy cyfrowych. Należy zauważyć, że samo
utrzymywanie zbiorów w stanie niepogorszonym przez upływ czasu i eksploatację
38
nie będzie właściwie realizować celu zachowania zbiorów w perspektywie
długookresowej (a z całą pewnością taką perspektywę należy przyjmować
analizując działalność takich instytucji, jak biblioteki i archiwa), jeżeli w dłuższym
okresie czasu, na skutek rozwoju technologicznego – skutkującego zanikaniem
technologii dawnych – całkowicie uniemożliwiony lub istotnie utrudniony będzie
ich odczyt. Powyższy problem dostrzeżony został w toku prac „Grupy mędrców z
Sages” (Comité des Sages)70. W opracowanym przez grupę raporcie pod tytułem
„Nowy renesans” zauważono, że „przedmioty cyfrowe są w istocie bardziej zagrożone,
niż to się wydaje. Są funkcjonalne i mają znaczenie jedynie w określonych
środowiskach sprzętu i oprogramowania. Gdy te środowiska ulegają zmianie,
materiały cyfrowe szybko „starzeją się”, stając się bezużyteczne, a z czasem – zostają
utracone [tłum. TK]71”. W związku z powyższym zagrożeniem, Grupa podkreśliła
konieczność zawarcia w regulacjach krajowych upoważnienia dla „instytucji
dziedzictwa kulturowego odpowiedzialnym za ochronę materiałów do tworzenia
kopii przedmiotów praw wyłącznych oraz dokonywanie konwersji plików w celach
archiwalnych72”. Proponowane w niniejszej pracy rozwiązanie realizuje powyższy
postulat.
75. W regulacjach wewnętrznych wielu państw, w tym również państw Unii
Europejskiej, explicite dopuszczono wykonywanie kopii dla celu określanego jako
zastąpienie (ang. replacement). W przypadku niektórych regulacji uznaje się, że
chodzi tu o zastąpienie utraconych lub zniszczonych egzemplarzy (np. art. 31
ustawy Słowackiej, art. 21 ustawy litewskiej, art. 20 ustawy estońskiej). W opozycji
należy wskazać przykład uregulowania zawartego w sec. 108 amerykańskiego
Copyright Act z 1976 r. Przydaje ono pojęciu zastąpienie szersze znaczenie,
odnosząc je również do sytuacji, gdy kopia sporządzona w określonym formacie
staje się zbędna („the existing format in which the work is stored has become
obsolete”). Wskazuje się, że także ten rodzaj zastąpienia mieści się istocie w ramach
celu zachowania zbiorów, skoro techniczna bezużyteczność (technical obsolence)
stanowi jeden z typowych przykładów wymagających interwencji w celu
70 Grupa powołana została w 2010 r. przez wiceprzewodniczącą Komisji Europejskiej, Neelie Kroes oraz Komisarz Androullę Vassiliou, odpowiedzialną za edukację i kulturę; 71 E. Niggeman, J. De Decker, M. Lévy, The New Renaissance - Report of the Comité des Sages, Reflection Group on Bringing Europe’s Cultural Heritage Online, s. 16; 72 Nowy renesans - Sprawozdanie „Comité des Sages” (streszczenie – tylko ono dostępne jest obecnie w języku polskim), s. 3;
39
zachowania faktycznej dostępności zbiorów73. Termin obsolence jest przy tym
interpretowany ściśle – jako stan, w którym urządzenie niezbędne do odtwarzania
danego formatu nie jest już dłużej produkowane lub nie jest w normalnych
warunkach handlowych dostępne na rynku. Rozwiązanie to w jego restrykcyjnym
kształcie poddawane jest krytyce74. Na krytykę zasługuje moim zdaniem również
stawiany przez sec. 108(c) wymóg, by wykonanie konwersji poprzedziło badanie,
czy na rynku nie są dostępne – w odpowiedniej cenie – utwory we właściwym z
punktu widzenia wymiany formacie (wymóg ten dotyczy naturalnie jedynie
utworów opublikowanych)75.
76. Utrzymywanie archaicznego formatu zapisu jest ponadto nie do pogodzenia z
funkcją pełnioną przez biblioteki oraz archiwa, jaką jest umożliwianie zapoznania
się szerokiemu kręgowi odbiorców z dorobkiem kulturalnym i naukowym (m.in. w
ramach działalności bibliotek, o której mowa art. 28 pkt 1 pr. aut. Wypożyczanie
utworów następować może – i następuje – również na innych niż papier nośnikach,
w tym na nośnikach cyfrowych). Za swoisty punkt odniesienia czynionej
interpretacji należy przyjmować technologie powszechnie dostępne, nie zaś
specjalistyczne bądź niszowe. Przykładem są płyty winylowe: choć technologia ta
nie jest w zaniku, a przeciwnie – przeżywa obecnie swój renesans wśród
koneserów muzyki, to jednak ma dziś charakter niszowy (niezależnie od tego, płyta
winylowa z całą pewnością nie może być uznana za właściwy środek ochrony
zbiorów fonograficznych, w szczególności z uwagi na fakt, że ulega ona szybkiemu
zużyciu pod wpływem eksploatacji). W ramach realizacji celu zachowania zbiorów
możliwe jest zatem jej przekształcenie na inny format powszechnie dostępny, na
przykład audio CD, bądź inną postać cyfrowej kompresji dźwięku. Niezależnie od
powyższego, z uwagi na realizację celu zachowania i ochrony należy dopuścić także
konwersję formatów na takie, które sprzyjają bezstratnemu i bezpiecznemu
przechowywaniu zbiorów. Tego rodzaju przekształcenie nie powinno następować z
jednoczesnym wycofywaniem (eliminacją) egzemplarzy sporządzonych wcześniej –
co nie dotyczy oryginału. Rodzi to oczywiście także ograniczenia natury
73 A. Lucas-Schloetter, Digital Libraries and Copyright Issues: Digitization of Contents and the Economic Rights of the Authors [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011, s. 163; 74 Idem; 75 The Section 108 Study Group Report, 2008, s. 18;
40
eksploatacyjnej. Nie należy bowiem w związku z konwersją formatów dopuścić do
wzrostu całościowej liczby symultanicznie wykorzystywanych egzemplarzy
utworów chronionych. Konkludując, należy twierdzić, że dopuszczalne powinno
być takie przekształcanie zbiorów w taki sposób, by ich format odpowiadał
wiodącej technologii zapisu.
Cel uzupełnienia zbiorów
77. Interpretacja przesłanki celu uzupełnienia zbiorów, a w konsekwencji wyznaczenie
zakresu licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut., może być przedmiotem kontrowersji o
dużym znaczeniu praktycznym. Wobec tego, że przesłanka celu, jakim jest
uzupełnienie zbiorów, nie pełni w przepisie art. 28 pkt 2 pr. aut. roli klauzuli
generalnej, może to skutkować przyjęciem oceny, że przepis w jego obecnym,
nieprecyzyjnym brzmieniu, jest przejawem niezręczności redakcyjnej. Stan
niezupełności zbiorów, jakiemu odpowiada potrzeba ich uzupełnienia, rozumieć
można bowiem dwojako. W szerszym ujęciu, owa niezupełność to nieprzystawanie
zbiorów biblioteki do ogółu istniejących publikacji, zarówno na rynku, jak i poza
nim, W ujęciu węższym określenie to rozumiane być może jako brak elementu
zgromadzonej w ramach zbioru pozycji (np. brak poszczególnych tomów
encyklopedii, brak poszczególnych wydań czasopisma, etc.).
78. Odnosząc się początkowo do drugiej z przedstawionych interpretacji
(reprezentowanej w doktrynie prawa autorskiego) zauważyć należy, że jej przyjęcie
rodzić może daleko idące i niekorzystne – w świetle istoty działalności instytucji
ochrony dziedzictwa kulturowego – konsekwencje praktyczne. Konsekwentne
odwoływanie się do tej konstrukcji prowadzi bowiem do niemożności uzupełnienia
zbiorów o publikacje, które wprawdzie nie stanowią brakujących elementów
pozycji zawartych w zbiorach (w zbiorach dana pozycja w ogóle się nie znajduje),
ale są niedostępne w handlu. Taka interpretacja byłaby trudna do pogodzenia z rolą
bibliotek, które powinny dbać o zachowanie oaz oferować powszechny dostęp także
do publikacji, które z różnych względów niedostępne są w obrocie. Dla realizacji
tego celu konieczne może być w pewnych sytuacjach (zwłaszcza w przypadku
pozycji niedostępnych w obrocie wtórnym, co może się zdarzyć) wykonanie
własnej kopii przez bibliotekę. Kolejny, niezwykle istotny, problem takiej
41
interpretacji wiąże się z tym, że jej przyjęcie całkowicie uniemożliwia realizację
omawianych już wyżej działań typu „web harvesting”. Z założenia bowiem materiały
pozyskiwane w sieci przez powstające archiwa cyfrowe nie stanowią brakującego
elementu poszczególnych pozycji istniejących już w ramach zbiorów. Powyższe
czyni wąską interpretację co do zasady trudną do zaakceptowania.
79. Odwołując się do wykładni celowościowej wydaje się zatem, że uzupełnienie
zbiorów o którym mowa w art. 28 pkt 2 pr. aut. interpretować należy szeroko, mając
na uwadze ogół istniejących publikacji, także tych, które dostępne są na rynku, nie
zaś jedynie brakujące elementy w ramach pozycji zawartych w zbiorach biblioteki.
Uprzedzając zarzuty, które postawić można tak szerokiej wykładni, należy
jednocześnie podkreślić, że nie uprawnia ona bibliotek, archiwów i szkół do
dokonywania kopii utworów, których egzemplarze dostępne są aktualnie w handlu
(w obiegu pierwotnym). Jak już bowiem wcześniej wskazano, przepis art. 28 pkt 2
pr. aut. nie stanowi wystarczającej podstawy do rekonstrukcji normy wyznaczającej
zakres dozwolonego użytku. Zakres ten należy każdorazowo ustalać z
uwzględnieniem klauzuli generalnej zawartej w art. 35 pr. aut.
80. Należy, według mnie, uznać, że dokonywanie zwielokrotnień utworów dostępnych
na rynku pierwotnym, mieszcząc się w przesłankach art. 28 pkt 2 pr. aut.,
stanowiłoby jednocześnie naruszenie słusznych interesów podmiotu praw
wyłącznych. W przeciwieństwie bowiem do sytuacji, gdy utwór zwielokrotniany
jest w celu zachowania bądź ochrony zbiorów, działanie takie nie bazuje na
zakupionym przez bibliotekę oryginalnym egzemplarzu utworu i faktycznie
zmierza do pomnożenia ilości egzemplarzy dostępnych w obrocie bibliotecznym.
Wydaje się, że problem uwidacznia się zwłaszcza w przypadku egzemplarzy
cyfrowych, które wobec faktu, że pozbawione są w dużej mierze wad kopii
analogowej (należy tu wskazać choćby cechy estetyczne wykonanej kopii), mogłyby
narażać podmiot praw wyłącznych na nierówną konkurencję (stanowiąc
rzeczywistą alternatywę dla zakupu publikacji na rynku). Inną zdecydowanie ocenę
odnieść należy do publikacji, których nakład został wyczerpany, zwłaszcza w
sytuacji, gdy ich wznowienie lub dodruk nie jest planowany (tzw. utwory out-of-
print), a tym samym niemożliwe jest zdobycie egzemplarza na rynku pierwotnym.
Należy w takiej sytuacji uznać, że możliwość dokonania kopii nie stanowi dla
42
podmiotu praw wyłącznych jakiejkolwiek rzeczywistej konkurencji, i tym samym
nie godzi w jego uzasadniony interes ekonomiczny. Uwagę powyższa zachowuje
aktualność także w przypadku, gdy wydania oryginalne wprawdzie są dostępne w
handlu, jednak jest to handel wtórny (antykwariaty, aukcje internetowe, etc.). Także
wówczas bowiem omawiane działanie nie stanowi jakiejkolwiek konkurencji dla
podmiotu praw wyłącznych, skoro nie wprowadza on na rynek nowych
egzemplarzy.
81. W pełni dopuszczalne jest zatem uzupełnianie zbioru o pozycje niedostępne w
pierwotnym obiegu handlowym, jeżeli okoliczności wskazują na to, że wznowienia
wydawnicze nie są przewidziane w niedalekiej przyszłości. Uzupełnienie takie
może odbywać się m.in. w oparciu o egzemplarze pozyskane w ramach wypożyczeń
międzybibliotecznych dokonywanych na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut, w tym
egzemplarze cyfrowe. Należy twierdzić, że także biblioteka udostępniająca
egzemplarz innej bibliotece do skopiowania w ramach uzupełnienia zbiorów w
omawianym powyżej przypadku nie narusza klauzuli z art. 35 pr. aut76.
82. Powstaje pytanie, jak postąpić przy ustalaniu niedostępności danej pozycji
wydawniczej w handlu w sytuacji, gdy w ofercie wydawcy nie znajduje się co
prawda wcześniejsze wydanie, ale dostępne są za to wydania nowe. Odpowiedź na
powyższe pytanie nie jest łatwa, jednocześnie z uwagi na swą pojemność, art. 35 pr.
aut. stwarza możliwość przyjęcia rozmaitych interpretacji. W mojej opinii, ustalając
fakt niedostępności danej pozycji w handlu należy mieć na uwadze ogół edycji, w
zakresie, w jakim zapoznanie się z edycją wcześniejszą stanowi substytut
zapoznania się z pozycją dostępną aktualnie w handlu. Przykładowo, za substytutu
raczej trudno byłoby uznawać podręcznik z zakresu obrotu papierami
wartościowymi sprzed kilkunastu lat i najnowsze wydanie tego podręcznika,
uwzględniające bardzo liczne zmiany stanu prawnego, które nastąpiły na
przestrzeni tych lat. Kontrprzykładem może być np. aktualizacja podręcznika do
nauki prawa cywilnego, który – pomimo ciągłej obecności w obrocie od
kilkudziesięciu lat – niewiele w istocie się zmienił.
76 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16;
43
83. Należy powtórzyć, że o realizacji celu uzupełnienia zbiorów mówić można również
wówczas, gdy biblioteka wykonuje zwielokrotnienie utworu, który pierwotnie
posiadała (w formie oryginału lub sporządzonej zgodnie z prawem kopii), a który
został przez nią utracony lub zniszczony (kradzież, inne przypadki utraty).
Zachodzi wówczas krzyżowanie się celu uzupełnienia zbiorów oraz celu
zachowania zbiorów. Uważam, że działanie to lepiej jednak wpasowuje się w
realizację celu zachowania zbiorów. Można bowiem argumentować, że uzupełnienie
odnosi się do takich sytuacji, gdy biblioteka nie posiadała pierwotnie danej pozycji.
Jest to jednak dyskusyjne, a ponadto pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
problemu. Stąd kwestia ta została w tym miejscu jedynie zasygnalizowana.
84. Podsumowując ogół powyższych uwag dotyczących zakresu celów, dla
realizacji których dopuszczalne jest dokonywanie zwielokrotnień
przedmiotów praw wyłącznych w ramach działalności bibliotek, archiwów i
szkół, ocenić należy, że art. 28 pkt 2 pr. aut. pozwala na realizację projektów
masowej digitalizacji, w tym retrodigitalizacji zbiorów. Digitalizacja realizuje
bowiem każdorazowo cel zachowania lub ochrony zbiorów. Moim zdaniem nie
zachodzi tym samym konieczność uzyskiwania licencji na dokonanie cyfryzacji
zbiorów (odrębną kwestią jest oczywiście korzystanie z wykonanych egzemplarzy
cyfrowych). Pomimo, że przepisom brak dostatecznej w tym zakresie jasności,
uznać można, że polska regulacja zasługuje na pozytywną ocenę. Jest tak w
szczególności w świetle jej porównania z ustawodawstwem niektórych państw
członkowskich, które – pozostając w zgodzie z postanowieniami dyrektywy – bądź
to zezwalają jedynie na wykonywanie zwielokrotnień w formie analogowej
(uniemożliwiając tym samym całkowicie przeprowadzanie retrodigitalizacji
zbiorów), bądź umożliwiają dokonywanie zwielokrotnień tylko pewnych kategorii
utworów. Regulacja polska wolna jest od tych ograniczeń.
85. Należy z wykluczyć, by zakresem art. 28 pkt 2 pr. aut. objęte było wykonywanie
przez biblioteki kopii „na żądanie” (np. użytkowników). Uwaga ta dotyczy zarówno
zwielokrotnień utworów dokonywanych na nośnikach analogowych (papier,
taśma), jak i cyfrowych (płyty CD, DVD, nośniki typu „pendrive” oraz podobne).
Działanie takie nie realizuje bowiem żadnego z celów wymienionych przez
ustawodawcę w art. 28 pkt 2 pr. aut. Można jednocześnie twierdzić, że stanowiłoby
44
to naruszenie art. 35 pr. aut. Wykonywanie kopii na zlecenie oznaczałoby bowiem
dla podmiotu praw wyłącznych istotną i nieuzasadnioną z punktu widzenia celów
funkcjonowania bibliotek – oraz samej licencji z art. 28 pr. aut. – konkurencję.
Odnośnie ostatniego twierdzenia, wskazać należy, że na gruncie dyrektywy
2001/29/WE, (zatem z uwzględnieniem art. 5(5) o tożsamej, jak art. 35 pr. aut.
treści) pojawiają się głosy opowiadające się za dopuszczalnością wykonywania
kopii na zlecenie użytkowników77. Dalsze uwagi w tej kwestii wydają się
bezprzedmiotowe w świetle restrykcyjnego brzmienia art. 28 pkt 2 pr. aut.
86. Nadmienić należy, że zwielokrotnień na terenie biblioteki dokonywać może
ulokowany na jej terenie punkt kserograficzny (por. art. 201 pr. aut.). W takiej
sytuacji zwielokrotnienie pozostaje jednak bez związku normatywnego z licencją z
art. 28 pkt 2 pr. aut., znajdując oparcie w art. 23 ustawy, statuującym
dopuszczalność korzystania z przedmiotów praw wyłącznych przez
indywidualnych użytkowników (osoby fizyczne) w ramach użytku osobistego.
Powstać może wątpliwość, czy punkt kserograficzny – wykonujący kopie na
zlecenie użytkowników na podstawie art. 201 pr. aut. – może być organizowany
przez samą bibliotekę, przy koniecznym (vide Nb. 30-35) założeniu, że nie będzie to
działalność nastawiona na zysk. Wydaje się, że nie należy całkowicie wykluczyć
takiej możliwości. Można jednak argumentować, że oferowanie wykonania kopii na
zlecenie użytkownika poprzez punkt kserograficzny, nawet w oparciu o
przysługujące temu użytkownikowi uprawnienia, stanowi wypatrzenie celu licencji
z art. 28 pkt 1 pr. aut. (zwłaszcza wówczas, gdy faktycznie użytkownik może
zamówić wykonanie kopii bezpośrednio w bibliotece, a pozycja zostanie
przekazana do punktu ksero) i tym samym wykracza poza art. 28 pkt 1 w zw. z art.
35 ustawy.
87. Także na podstawie art. 23 pr. aut. dopuszczalne jest wykonywanie kopii przez
samych użytkowników – np. poprzez fotografowanie zbiorów, sporządzanie
odpisów, samodzielnych kserokopii, a także zapis lub wydruk utworów
chronionych w toku korzystania z terminali oferujących dostęp do materiałów w
wersji cyfrowej. Dopuszczalność umożliwienia przez instytucje tego typu działań
omówiony zostanie w części pracy poświęconej art. 28 pkt 3 pr. aut.
77 M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1030;
45
4. Liczba kopii sporządzanych w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut.
88. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego zasadniczo nie zachodzą wątpliwości,
że w ramach działalności bibliotek, archiwów oraz szkół dopuszczalne jest w
ramach art. 28 pkt 2 pr. aut. wykonywanie więcej niż jednego egzemplarza utworu.
Wynika to zarówno z literalnej wykładni przepisu, który posługuje się
sformułowaniem „egzemplarzy”, nie zawierając jednocześnie jakichkolwiek
dookreśleń tego terminu. Posiłkowo powołać można także wykładnię historyczną
art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy zauważyć, że przed nowelizacją z dnia 20 kwietnia 2004
r. przepis ten zawierał wyraźne ograniczenie liczby wykonywanych egzemplarzy,
które zawierało się w sformułowaniu „pojedynczych egzemplarzy utworów”. Uznać
można, że poza niewątpliwie bardziej restrykcyjnym charakterem poprzedniego
unormowania, mogło ono jednocześnie budzić bardzo poważne wątpliwości
interpretacyjne. Na gruncie wykładni literalnej można bowiem takiemu
sformułowaniu przypisywać dwojakie znaczenie. Po pierwsze, twierdzić można, że
zestawienie ujętego w liczbie mnogiej określenia „pojedynczych” z ujętym w liczbie
mnogiej określeniem „egzemplarzy” sugeruje, że dopuszczalne jest sporządzanie
większej niż jeden liczby egzemplarzy tego samego przedmiotu praw wyłącznych,
jeśli tylko będą to egzemplarze nieliczne. Posługując się dyrektywą języka
potocznego, można przyjąć, że określenie „pojedynczych” niesie z sobą w tym
rejestrze takie właśnie znaczenie. Z drugiej strony, twierdzić można również, że
mnogie ujęcie określenia „pojedynczych” rozumieć należy jako możliwość
wykonania po jednym egzemplarzu każdego ze zwielokrotnianych utworów. Mając
świadomość historycznego jedynie znaczenia przepisu w tym brzmieniu, uznać
należy, że wolą ustawodawcy, pomijając całą niezręczność redakcyjną, było
dopuszczenie sporządzenia jednego tylko egzemplarza każdego przedmiotu praw
wyłącznych. Pomimo braku wyraźnego odniesienia się do omawianej kwestii, za
interpretacją taką zdaje się opowiadać także E. Traple78.
89. W wyniku nowelizacji art. 28 pkt 2 pr. aut. usunięto określenie pojedynczych. O ile
zatem na gruncie wykładni literalnej nadal powstawać może pewna wątpliwość, czy
dopuszczalne jest sporządzenie po jednym egzemplarzu każdej pozycji w ramach
zbiorów, czy też ustawa dopuszcza sporządzenie wielu egzemplarzy (ustawa
78 Por. E. Traple [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2005, wyd. IV., komentarz do art. 28;
46
posługuje się określeniem egzemplarzy rozpowszechnionych utworów), to taka
wątpliwość ustępuje świetle wykładni historycznej przepisu. W usunięciu
określenia pojedynczych dopatrywać się bowiem należy zamierzonego działania
ustawodawcy. Ograniczenie takie uznano za nazbyt restrykcyjne. Brak ograniczenia
do sporządzenia pojedynczego egzemplarza każdego przedmiotu praw wyłącznych
należącego do zbiorów nie oznacza jednak wcale, że prawo autorskie nie
przewiduje w tej mierze jakichkolwiek restrykcji. Zakres każdej licencji ustawowej
należy bowiem wyznaczać z uwzględnieniem art. 35 pr. aut., zgodnie z którym
dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu bądź
godzić w słuszne interesy twórcy. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że o ile
utwory nie są zwielokrotniane w wielu egzemplarzach celem łącznego korzystania
z tych egzemplarzy przez bibliotekę (np. poprzez ich jednoczesne wypożyczanie),
trudno raczej twierdzić, by takie działanie mogło w sposób znaczący naruszać
reguły normalnej eksploatacji utworu bądź słuszne interesy twórcy. Przyjmuje się
bowiem, że w zakresie normalnego korzystania z utworu mieszczą się wszelkie
formy korzystania, które nie powodują, że „dzieło nie może być dalej
eksploatowane, albo nie w takich rozmiarach, jakich w zwykłych warunkach
należałoby się spodziewać”79.
90. W odniesieniu do powyższego można by było uznać, że sam fakt posiadania przez
bibliotekę, archiwum lub szkołę wielu egzemplarzy tego samego utworu pozostaje
praktycznie bez znaczenia z punktu widzenia obrotu, w szczególności wobec ska li
rynkowej dystrybucji utworów. Nawiązując do innego rozumienia powyższej
przesłanki, zgodnie z którym sformułowanie „normalność” korzystania rozumieć
należy jako „nienadmierność” (np. wobec potrzeb), standardowość, działalność w
granicach przyjmowanych norm80, ograniczenia wydają się na gruncie tej
przesłanki nieco bardziej uzasadnione. Odnosząc się z kolei do przesłanki
niegodzenia w słuszny interes twórcy, trudno twierdzić, że sam fakt posiadania
licznych egzemplarzy zwielokrotnionego utworu godził w słuszny interes twórcy,
bowiem sporządzone kopie nie stanowią dla niego konkurencji rynkowej poprzez
sam faktu ich sporządzenia. Twierdzenie to można jednak łatwo zakwestionować
79 Idem. Komentarz do art. 35; 80 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 141;
47
argumentując, że interes objawia się w nabyciu przez bibliotekę większej ilości
egzemplarzy. Formy naruszenia interesu autora można doszukiwać się zatem w
hipotetycznej sytuacji, gdy biblioteka realizując nadprzeciętnie wysoki standard
ochrony zbiorów dokonuje licznych zwielokrotnień, zamiast zakupić egzemplarze
od autora bądź wydawcy. Uznać należy w każdym wypadku, że strata ma dla twórcy
charakter marginalny, co nie pozostaje bez znaczenia dla wyważenia kolidujących
dóbr.
91. W związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, które rodzi art. 35 pr. aut.,
bezpieczną interpretacją jest uznanie dopuszczalności sporządzania takiej ilości
egzemplarzy, jaka we właściwy sposób realizuje cel publiczny, dla którego
zwielokrotnienie jest dopuszczone na gruncie art. 28 pkt 2 pr. aut. i dla którego jest
wykonywane. Wynika to z uznania, że ocena kryterium „niesłuszności” naruszenia
interesów powinna być dokonywana poprzez wyważenie dwóch czynników: zatem,
z jednej strony, szkody, jaką działanie wyrządza twórcy (ta jest – jak wskazano
wyżej – ograniczona), z drugiej zaś – realizacji celu, dla którego licencja została
ustanowiona81. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa płynąca z takiej
interpretacji powinna zostać odrębnie określona w stosunku do poszczególnych
celów, dla których dokonywane może być zwielokrotnienie: z jednej zatem strony
ich zachowania i ochrony zbiorów z drugiej zaś ich uzupełnienia. Nastąpi to poniżej.
92. W odniesieniu do pierwszej grupy celów, uznać należy, że liczba sporządzonych
egzemplarzy powinna pozwalać na racjonalnie bezpieczne i długookresowe
(wieczyste) przechowywanie utworu w stanie niepogorszonym istotnie przez ich
eksploatację w ramach działalności bibliotecznej (zakwaszenie, rozdarcia, awarie
systemów dyskowych, etc.). Zabezpieczenie i ochrona zbiorów polega bowiem
zwykle na ich przechowywaniu w odpowiednio przygotowywanych magazynach.
Uwaga powyższa dotyczy z natury rzeczy zwielokrotnień dokonywanych przez
instytucje w formie analogowej (kserokopie, wydruki). Należy zauważyć, że
znaczenie ilości wykonanych zwielokrotnień może mieć szczególne znaczenie w
przypadku digitalizacji utworów, a zatem ich przechowywaniu w formie cyfrowej.
W kontekście celu zachowania i ochrony, z uwagi na specyfikę tego rodzaju
egzemplarzy (podatność nośników na uszkodzenia, przypadkowe usunięcie, etc.),
81 Idem, s. 139;
48
dla właściwego zabezpieczenia tak utworzonych zbiorów cyfrowych celowe wydaje
się utworzenie kilku kopii egzemplarza – np. jednej w repozytorium głównym i
nawet kilku w repozytoriach zapasowych. Działanie tego rodzaju trudno określić
mianem nadmiernej zapobiegliwości i wydaje się być dopuszczalne. Jednocześnie
warto powtórzyć, że za dopuszczalne uznać należy także wytworzenie egzemplarzy
w ramach konwersji formatów, jednak powinno się to wiązać ze stopniowym
wycofywaniem kopii, w celu których zastąpienia dokonano konwersji (poza
oryginałem).
93. Natomiast wątpliwości może budzić dopuszczalność uznania realizacji celu
zachowania poprzez sporządzenie więcej niż jednego egzemplarza i następnie
udostępnianie tych egzemplarzy (celem rozłożenia zużycia na więcej niż jeden
egzemplarz). Na pewno nie mogłoby się to odbywać poprzez udostępnianie
symultaniczne, bowiem prowadziło by wtedy to do zwiększenia ilości egzemplarzy
w obrocie bibliotecznym. W każdym razie uznać należy, że problem związku
pomiędzy celem wykonania utworów a sposobem ich dalszej eksploatacji rozważać
należy z perspektywy przepisów dotyczących eksploatacji. W tym przypadku
będzie to art. 28 pkt 1 pr. aut. Choć nie zawiera on ograniczenia, zgodnie z którym
udostępniany może być jedynie oryginał bądź kopia, z jednoczesnym wyłączeniem
udostępniania oryginału, to ograniczenie takie należy wywodzić z art. 35 pr. aut.
94. Odnosząc się z kolei celu uzupełnienia zbiorów, należy zauważyć, że choć cel ten
realizowany jest dostatecznie poprzez wytworzenie pojedynczego egzemplarza, to
tak restrykcyjne podejście nie jest zasadne wobec dopuszczalności późniejszego
dokonania zwielokrotnień w ramach ochrony i zachowania zbiorów. Można bowiem
argumentować, że o ile identyczny z punktu widzenia prawnego skutek (tj.
powstanie większej ilości zwielokrotnień) może zostać przez podmiot wytworzony
w ramach innego, zgodnego z prawem działania, to nie można tym samym
twierdzić, by dochodziło do naruszenia słusznych interesów twórcy bądź
normalnego korzystania z utworu. Znaczenie praktyczne powyższego stwierdzenia
uwidacznia się wówczas, gdy zastosowana technika zwielokrotnienia pozwala na
uzyskanie lepszych rezultatów w ramach zwielokrotnienia oryginału (nie
należącego w tym przypadku do zbiorów), aniżeli w ramach powielenia jego kopii.
49
Nie ma zatem jakiejkolwiek wagi w sytuacji sporządzenia pierwotnie kopii
cyfrowej.
5. Brak wymogu niedostępności utworu w handlu
95. Do historycznych już przesłanek należy zaliczyć wymóg niedostępności
egzemplarzy utworu w handlu (wyczerpania nakładu). Eliminacja powyższej
przesłanki nowelizacją ustawy z 20 kwietnia 2004 r. w znacznym stopniu rozszerza
zakres licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. Przedmiotem zwielokrotnienia mogą być
obecnie – obok utworów których nakład został wyczerpany – także utwory
dostępne aktualnie w sprzedaży. Z uwagi na swój historyczny już charakter
przesłanka ta nie wymaga szerszego omówienia. Podkreślić wyraźnie należy, że
wymóg niedostępności w handlu, w odniesieniu do dozwolonego użytku
polegającego na zwielokrotnianiu utworów, nie został wprowadzony w dyrektywie
2001/29/WE. Niezależnie od tego, pojawiają się twierdzenia, wedle których w
niektórych sytuacjach dokonywanie zwielokrotnień utworów w celu ochrony i
zachowania zbiorów uzasadnione jest jedynie w sytuacji handlowej niedostępności
przedmiotów praw wyłącznych w jakimkolwiek formacie, za wyjątkiem programów
zachowania realizowanych przez biblioteki narodowe82. Wynika to z przyjętych
założeń z zakresu polityki własności intelektualnej. Moim zdaniem twierdzenie
takie jest zbyt restrykcyjne i stanowi wyraz niewłaściwego wyważenia interesów z
jednej strony podmiotów praw wyłącznych, z drugiej – instytucji dziedzictwa
kulturowego. Pewne ograniczenia, wynikające z uwzględnienia zasad
komercyjnego udostępniania utworów na rynku, zostały wprowadzone przez
ustawodawcę krajowego, ale jedynie w przypadku dozwolonego użytku
polegającego na udostępnianiu utworów w wewnętrznych sieciach komputerowych
(art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE, którego implementację do prawa
polskiego ma stanowić art. 28 pkt 3 pr. aut.). Charakter tych ograniczeń jest
dyskusyjny i omówiony zostanie w dalszej części pracy.
82 Por. M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 4;
50
VIII. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut.
1. Uwagi ogólne
96. Licencja z art. 28 pkt 3 pr. aut. została wprowadzona przez polskiego ustawodawcę
również w ramach implementacji dyrektywy 2001/29/WE. Można stwierdzić, że
uzupełnienie katalogu dopuszczalnych form korzystania z utworów w ramach art.
28 pr. aut. o tę właśnie licencję miało charakter wiodący w ramach nowelizacji tego
przepisu, bowiem jako jedyna zmiana znalazło wyraz już na etapie projektu Rady
Ministrów83. W projekcie zaproponowano następujące brzmienie pkt 3: „(…)
udostępniać zbiory dla celów badawczych lub poznawczych za pośrednictwem
końcówek systemu informatycznego (terminali) znajdujących się na terenie tych
jednostek [bibliotek, archiwów, szkół- przyp.], jednak nie, choćby pośrednio, w
celach gospodarczych”. Swój ostateczny kształt przepis osiągnął w wyniku
poprawek wniesionych do projektu po pierwszym czytaniu, polegających na
zastąpieniu sformułowania „jednak nie, choćby pośrednio, w celach gospodarczych”
przesłanką „nieodpłatności” 84, zawartą już wcześniej w art. 28 pr. aut.
97. Zestawiając przepis art. 28 pkt 3 pr. aut. z art. 5(3) lit c. dyrektywy 2001/29/WE
należy uznać, że implementacja dokonana przez ustawodawcę krajowego była
stosunkowo mało precyzyjna. Może to być między innymi wynikiem uderzająco
nieprawidłowego tłumaczenia dyrektywy na język polski. Wskazać trzeba po
pierwsze, że w ramach nowelizacji z 2004 roku pominięto, po pierwsze,
przesłankę, zgodnie z którą terminal ma być terminalem „dedykowanym”.
Przesłanka ta wysłowiona została wyraźnie w angielskim tekście dyrektywy. W
tłumaczeniu ujęto ją poprzez określenie, że chodzi o terminale wyposażone. W
określeniu wyposażone zastosowanym w stosunku do terminali trudno dopatrywać
się sensu normatywnego. Być może stąd wynika pominięcie tej przesłanki przez
polskiego ustawodawcę. Defektami tłumaczenie nie sposób uzasadniać natomiast
innej wady implementowanego przepisu, a mianowicie zastąpienia zawartego w
dyrektywie (zarówno w wersji polskiej, jak i angielskiej) sformułowania „w celu
(…) prywatnych studiów” (ang. for the purpose of (…) private study”)
83 Druk sejmowy nr 2465; 84 Druk sejmowy nr 2572-A;
51
sformułowaniem „w celach poznawczych”. Pomimo takiego sformułowania
przepisu, uznać należy, że obydwie wady mogą – a nawet powinny – być
korygowane w drodze wykładni prodyrekywalnej. Powyższe przesłanki zostaną
omówione w dalszym toku wywodu.
2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji art. 5(3) lit. n
dyrektywy 2001/29/WE w innych państwach członkowskich
98. W literaturze prawnoporównawczej wskazuje się, że większość państw
członkowskich, która zdecydowała się implementować art. 5(3) lit. n dyrektywy
(jak wskazano wyżej, było to opcjonalne), uczyniła to poprzez jego literalną
transpozycję. Było tak w przypadku Belgii, Cypru, Węgier, Włoch, Litwy,
Luksemburga, Malty, Holandii, Portugalii oraz Słowacji85. Kilka z państw
członkowskich w ogóle nie zdecydowało się na wprowadzenie wyjątku. Należy do
nich m.in. Słowenia, Szwecja, Wielka Brytania, Francja, Grecja, Łotwa, Cypr, Czechy
i Austria86.
3. Udostępnianie zbiorów
99. Zawartemu w omawianym przepisie określeniu „udostępniać” zasadniczo nadać
należy inny sens, aniżeli omówionemu wyżej udostępnianiu przedmiotów praw
wyłącznych w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. O ile bowiem w przypadku licencji z pkt
1 istotą udostępnienia jest przekazanie podmiotowi zainteresowanemu władztwa
nad materialnym nośnikiem (egzemplarzem) utworu, to w przypadku pkt 3 zakres
licencji obejmuje umożliwienie korzystania z utworu bez pośrednictwa tego
nośnika. Określenie udostępniać zawarte w pkt 3, pomimo posłużenia się
pojedynczym zwrotem, ma o tyle szerszy zakres, że obejmuje potencjalnie kilka pól
eksploatacji. Tak zresztą kwestię oznaczenia pól eksploatacji ujęto w dyrektywie ,
wskazując, że dozwolone jest zarówno udostępnianie, jak i podawanie do
wiadomości (ang. odpowiednio making availible oraz communication to the public).
85 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 45; 86 Idem, s. 46;
52
Zależnie od charakterystyki wykorzystywanego przez instytucję systemu
teleinformatycznego, pole eksploatacji na którym może odbywać się korzystanie z
przedmiotów praw wyłącznych na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. określić można
albo jako publiczne wyświetlanie, publiczne odtwarzanie, albo jako publiczne
udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w
miejscu i czasie przez siebie wybranym. Wydaje się, że eksploatacja następować
będzie przede wszystkim na polu udostępnienia utworu w taki sposób, by każdy
miał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. W praktyce stosuje
się bowiem obsługiwane przez użytkownika końcowego systemy wyszukiwawcze,
umożliwiające dostęp do wybranych pozycji w ramach zbiorów. To zatem sam
użytkownik inicjuje uruchomienie danego zasobu, a instytucja uprawniona na
podstawie licencji jedynie stwarza mu taką możliwość, w sposób zorganizowany
umieszczając zbiory na swoich serwerach87. Zupełnie wyjątkowo udostępnianie w
ramach art. 28 pkt 3 pr. aut. może przybrać formę wyświetlenia lub odtworzenia.
Będzie tak wówczas, gdy system zaprojektowany będzie w ten sposób, że
uruchomienie zasobu nastąpi np. na żądanie użytkownika zgłoszone pracownikowi
biblioteki. Choć jest to rozwiązanie prawnie w pełni dopuszczalne, to jednak
wydaje się być raczej nieprzydatne88.
100. Uznać należy, w zgodzie z piśmiennictwem zagranicznym, że w ramach
udostępniania o którym mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut., zawiera się jedynie taka
forma korzystania z przedmiotu praw wyłącznych, która co prawda obejmuje tzw.
sukcesywną publiczność89, jednak jednocześnie z przedmiotem praw pokrewnych w
ramach terminalu zapoznawać powinna się jedna tylko osoba. Wykluczone jest tym
samym organizowanie na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. publicznych pokazów
przedmiotów praw wyłącznych90. Terminale powinny być zatem np. wyposażone w
słuchawki, jeśli mają umożliwiać odtwarzanie dźwięku objętego prawami
87 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 117; 88 Por. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1057; 89 Por. Wyrok ETS C-306/05 z dnia 7 grudnia 2006 r. w sprawie Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) przeciwko Raphael Hoteles SA; 90 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;
53
wyłącznymi91. Zasadne jest również rozważenie instalacji stosownych przegród,
oddzielających terminale.
4. Końcówki systemu informatycznego
101. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. może odbywać się
jedynie za pośrednictwem końcówek systemu informatycznego (terminali). Pojęcia
powyższe, stanowiące wolą ustawodawcy równoważniki, nie posiadają definicji
legalnej. Są to pojęcia o charakterze specjalistycznym, kierując się zatem regułami
prawidłowej wykładni, ich znaczenie powinno się określać w oparciu o definicje
funkcjonujące w języku stosowanym w dziedzinie informatyki. Należy przede
wszystkim zauważyć, że ze względu na postęp technologiczny, bardziej adekwatne
wydaje się posługiwanie pojęciem końcówek systemu informatycznego. Za terminal
uznaje się bowiem – zgodnie z historycznym rodowodem – urządzenie złożone
jedynie z urządzenia (monitora) wyjściowego (np. ekran, dalekopis) oraz
urządzenia wejściowego (np. standardowa klawiatura), które pozbawione jest
oprogramowania, a także zdolności magazynowania oraz przetwarzania danych
oraz komunikowania między terminalami. Urządzenia takie połączone były z
jednostką centralną. W ujęciu historycznym, stosowanie terminali uwarunkowane
było w zasadzie wyłącznie wysokimi kosztami technologii krzemowych, pozwalając
na podłączenie do jednej jednostki centralnej wielu stanowisk roboczych. W
związku z postępem technologicznym, pociągającym za sobą drastyczny spadek cen
jednostek centralnych, wykorzystywanie tak rozumianych terminali zatraciło w
zasadzie sens. Identyczną funkcję spełniają obecnie komputery osobiste połączone
w sieci. Niezależnie od powyższego, także współczesne systemy wykorzystują tzw.
usługi terminalowe, których istota jest podobna do istoty działania dawnych
odpowiedników. Ich działanie polega na przeniesieniu obciążenia obliczeniowego
na serwer i jest uzasadnione np. wówczas, gdy dane działanie wymaga znacznej
mocy obliczeniowej, przekraczającej możliwości komputera osobistego. Usługi te
wykorzystywane są także wówczas, gdy potrzeba wynika ze specyfiki
91 Por. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1057;
54
realizowanego zadania (np. system CITRIX, stosowany powszechnie w branży
outsourcingu).
102. Można argumentować, że ustawodawca europejski posłużył się określeniem
terminal w celu ograniczenia funkcjonalności urządzeń poprzez które udostępniane
będą zasoby bibliotek. W związku z powyższym, należy opowiedzieć się za
funkcjonalnym, szerszym ujęciem użytego w art. 28 pkt 3 pr. aut. określenia
terminal. Terminalem jest zatem każde urządzenie (także o szerszym zakresie
możliwości), które poprzez nałożenie ograniczeń funkcjonalnych realizuje i istocie
funkcje terminala. W praktyce będzie to zwykle zwykle standardowy system
komputerowy. Ponadto korzystanie z zasobów nie musi odbywać się w oparciu o
usługę terminalową, a powinno jedynie odzwierciedlać ograniczenia związane ze
specyfiką jej funkcjonowania.
103. Jak wskazano już wyżej, ustawodawca krajowy implementując dyrektywę
2001/29/WE pominął zawarty w niej obligatoryjny wymóg, by urządzenie,
poprzez które upoważnione instytucje udostępniają zbiory miało charakter
urządzenia dedykowanego (dedicated terminal)92. Nie chodzi oczywiście o to, by
urządzenie zostało zaprojektowane dla realizacji licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut.
Należy raczej twierdzić, że chodzi o to by urządzenie zostało przygotowane w ten
sposób, by służyć mogło użytkownikowi końcowemu wyłącznie wykorzystywaniu
zbiorów. Nie jest tym samym dopuszczalne umożliwienie użytkownikom
wykonywania na terminalu innych czynności, jak np. korzystanie z Internetu,
klienta pocztowego, edycja tekstów, etc. Nie powinno być tym bardziej możliwe
kopiowanie tekstów w celu następnego ich wklejenia do edytora tekstu. Zaznaczyć
należy, że fakt pominięcia powyższego wymogu przez ustawodawcę krajowego nie
stanowi podstawy dla przyjęcia, że w Polsce wymóg ten nie obowiązuje. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje
się, że w zakresie norm wprowadzonych do prawa krajowego celem implementacji
prawa europejskiego na organach krajowych stosujących prawo spoczywa
obowiązek uznania, że ustawodawca zmierzał do osiągnięcia celu zbieżnego z
celem dyrektywy. Również z orzecznictwa wynika, że granicą wykładni
prodyrekywalnej jest wykładnia contra legem, a celem uzyskania rozwiązania
92 M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1056;
55
zgodnego z intencją dyrektywy należy uwzględnić całość prawa krajowego (whole
body of rules of national law)93. Niezależnie od indywidualnej oceny tego kierunku
interpretacji prawa krajowego (w świetle utrwalonych w nim reguł wykładni
prawa), interpretacja dokonana przez ETS jest wiążąca. W świetle powyższego,
twierdzić należy, że obowiązek należy rekonstruować w oparciu o art. 35 pr. aut.
104. Jak wskazano już wcześniej, przyjęcie zaproponowanego wyżej ujęcia terminala
nie przekreśla co do zasady dopuszczalności wykonywania przez użytkownika, w
zakresie dozwolonego użytku osobistego (art. 23 pr. aut), zwielokrotnień utworów
na nośniku cyfrowym lub analogowym. Nie stoi to bowiem w sprzeczności z
funkcjami terminala, który może być wyposażone w urządzenia do dokonywania
zapisu na nośnikach zewnętrznych. Niezależnie od powyższego należy zastrzec, że
oceny konkretnych możliwości eksploatacyjnych, stworzonych przez bibliotekę
dokonywać należy z uwzględnieniem art. 35 pr. aut., który prowadzi do istotnego
zawężenia (choć nie całkowitej eliminacji) dopuszczalności udostępniania zasobów
w sposób umożliwiający dokonywanie ich zwielokrotnień.
105. Zwielokrotnianie polegać może w tym przypadku na wykonywaniu wydruków
oraz na zapisie utworów lub ich fragmentów na nośnikach cyfrowych. Wydaje się,
że z uwagi na zróżnicowane cechy tych nośników, należy zróżnicować również
zakres, w jaki dopuszczalne jest umożliwienie zapisu na nich przedmiotów praw
wyłącznych udostępnianych na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. Podkreślić należy,
że formułowane ograniczenia nie dotyczą zakresu dozwolonego użytku osobistego
(art. 23 pr. aut), a licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut. i wynikają z analizy na gruncie art.
35 pr. aut. W przypadku wydruków zauważyć można, że w istocie pełnią one
funkcję zbliżoną do funkcji kserokopii. Na marginesie należy w tym miejscu
wskazać przykład Finlandii, która implementując przepis wprowadziła w art. 16b
swej ustawy sformułowany explicite wymóg, by system uniemożliwiał dalsze
kopiowanie zbiorów przez użytkowników94.
93 Wyrok ETS w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Bernhard Pfeiffer i in. przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV; 94 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 46;
56
106. Niezależnie od tego, że utrwaloną praktyką jest obecnie wykonywanie
kserokopii całych pozycji wydawniczych, należy twierdzić, że możliwość
dokonywania wydruków w ramach udostępnienia terminala powinna w przypadku
utworów chronionych ograniczyć się do pewnego jedynie fragmentu tych utworów.
Także i w tym przypadku przyjęcie ścisłych kryteriów ilościowych nie wydaje się
możliwe. Celowe wydaje się wprowadzenie ograniczeń ilościowych, pozwalających
na skopiowanie jedynie określonej, niewielkiej części publikacji. Zdając sobie
sprawę z całkowicie arbitralnego, a przez to kontrowersyjnego, charakteru
propozycji – a także podkreślając jej przykładowy charakter, wskazać można
następującą metodę ograniczenia: 3%, lecz nie mniej niż 3 strony i nie więcej niż 10
stron utworu podczas pojedynczej sesji – lecz nie więcej niż 30 stron tygodniowo
dla każdego użytkownika).
107. Uważam, że z uwagi w szczególności na nieporównywalnie większą, aniżeli przy
wykonywaniu kserokopii czy wydrukach, skalę potencjalnego reprodukowania
cyfrowych wersji utworów, możliwość zapisu cyfrowych wersji zbiorów na
nośnikach zewnętrznych (USB, etc.) powinna zostać bardzo istotnie ograniczona, o
ile w ogóle należy ją dopuścić.
108. Dookreślając pojęcie końcówek systemu informatycznego (terminali),
ustawodawca zastrzegł w ramach wyjątku z art. 28 pkt 3 pr. aut, że końcówki te
powinny one być położone na terenie tych jednostek. Na gruncie sformułowania
przepisu zachodzić może wątpliwość co do pożądanego punktu odniesienia zaimka
wskazującego „tych”. Ma to natomiast niezwykle istotne znaczenie praktyczne.
Brzmienie przepisu pozwala argumentować, że właściwym punktem jest cała klasa
podmiotów określonych w art. 28 pr. aut., zatem biblioteki, archiwa i szkoły. Inną
dopuszczalną interpretacją jest związanie omawianej partykuły z konkretnym
podmiotem, który dokonuje udostępnienia w ramach art. 28 pkt 3 pr. aut.
Konsekwencją byłby wymóg tożsamości podmiotu udostępniającego
użytkownikowi zbiory oraz terminal.
109. Celowe jest opowiedzenie się za pierwszym z przytoczonych rozwiązań.
Interpretacja taka zgodna jest z brzmieniem dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 5(3)
lit. n, w ramach której dla określenia instytucji, w których znajdują się
pomieszczenia z terminalami użyto sformułowania „wymienionych”, odsyłając tym
57
samym do kategorii wskazanych w art. 5(2) lit. c. Zauważmy, że gdyby intencją
ustawodawcy europejskiego było zawężenie licencji w ten sposób, że konieczna
byłaby tożsamość podmiotu udostępniającego zbiory i terminal, użyłby
celniejszego określenia, wskazującego na ten wymóg. Określenie „wymienionych”
wskazuje natomiast, że chodzi o ujęcie zbiorcze, odnoszące się nie do konkretnych
podmiotów, ale do ich całych kategorii.
110. W świetle powyższych obserwacji można argumentować, że dopuszczalne jest
udostępnianie przez biblioteki, archiwa i szkoły przedmiotów praw wyłącznych
znajdujących się w ich zbiorach za pośrednictwem jakiegokolwiek terminala .
Terminal ten nie musi zatem być ulokowany na terenie jednostki udostępniającej. Z
pewnymi ograniczeniami, o których mowa dalej, może znajdować się także na
terenie każdej innej jednostki, o której mowa w art. 28 pr. aut.
111. W opisanej powyżej sytuacji podmiotem dokonującym udostępnienia nie będzie
koniecznie instytucja, na której terenie znajduje się terminal. Może nim być także
instytucja, na której serwerze znajdują się udostępniane przez ten terminal zbiory
(zatem miejsce położenia serwera). Oczywiście może również dochodzić do
pokrycia instytucji udostępniającej terminal i zbiory.
112. W zgodzie zaproponowaną powyżej interpretacją pozostaje okoliczność, że w
art. 28 pkt 3 pr. aut. ustawodawca pominął określenie „własnych”, które w ramach
ustępu poprzedzającego dookreśla, jakie zbiory mogą objęte działaniem
uprawnionych podmiotów. Wydaje się, że z przedstawioną różnicą należy –
zgodnie z wykładnią uznającą racjonalność ustawodawcy – wiązać zróżnicowany
sens normatywny. Brak zawarcia w pkt 3 omawianej partykuły wskazywać może,
że wolą ustawodawcy jest, by udostępniane były nie tylko zbiory własnych
instytucji, ale wszelkie zbiory bibliotek, archiwów oraz szkół, a zatem całych klas
instytucji określonych w art. 28 pr. aut. Twierdzenie, że chodzi nie tylko o zbiory
własne, ale o ogół zbiorów wydaje się ponadto uzasadnione z tej przyczyny, że w
przeciwnym wypadku za niedopuszczalne należałoby uznać udostępnianie w
ramach art. 28 pkt 3 pr. aut. jakichkolwiek przedmiotów praw wyłącznych, także
tych uzyskanych w ramach standardowych wypożyczeń międzybibliotecznych, co
jednak wydaje się niecelowe. Należy bowiem zauważyć, że licencja zawarta w pkt 3,
choć strukturalnie różni się od licencji z pkt 1 (na gruncie której nie budzi
58
wątpliwości dopuszczalność wypożyczania także przedmiotów należących do
cudzych zbiorów) brakiem przeniesienia władztwa nad materialnym nośnikiem,
nie niesie z sobą dalszych różnic, które przemawiałyby przeciwko dopuszczalności
udostępnienia w ramach pkt 3 przedmiotów praw wyłącznych uzyskanych w
ramach standardowego wypożyczenia międzybibliotecznego (np. na nośniku CD,
DVD, etc.). Z drugiej strony, należy uznać, że nawet wprowadzenie powyższego
wymogu nie godzi w żadnej mierze w twierdzenie o możliwości udostępniania
przedmiotów praw wyłącznych poprzez terminale innych podmiotów o których
mowa w art. 28 pr. aut. Jak bowiem wskazano, w takim układzie czynność
udostępniania wiązać należy nie z działalnością podmiotu udostępniającego
terminal, ale z działalnością instytucji udostępniającej zbiory. Ta z konieczności
udostępnia własne zbiory. Ograniczenie to powodowałoby ewentualnie jedynie
wykluczenie z udostępniania materiałów wprowadzonych do systemu w ramach
wypożyczenia międzybibliotecznego. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że
powyższe obserwacje mają charakter czysto hipotetyczny, bowiem w art. 28 pkt 3
pr. aut. omawiana przesłanka została przez ustawodawcę pominięta.
113. Poza określeniem znaczenia pojęcia „terminal”, dla wyznaczenia zakresu licencji
z art. 28 pkt 3 pr. aut. konieczne jest określenie znaczenia pojęcia system
informatyczny. Ustawa nie zawiera definicji. Jego desygnat ujmować można jako
zespół współpracujących z sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania,
zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie
danych za pośrednictwem właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia
końcowego (w kategorii tej mieści się m.in. omówiony wyżej terminal). Definicja
powyższa jest wynikiem zawężenia, rekonstrukcji definicji systemu
teleinformatycznego zawartej w art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. 2002, Nr 144, poz. 1204 ze zm.). W zaproponowanym ujęciu
system informatyczny tym różni się od systemu teleinformatycznego, że w ramach
tego ostatniego dane przesyłane są poprzez sieci telekomunikacyjne.
114. Należy przy tym zauważyć, że składnikami systemu teleinformatycznego są z
reguły odrębne systemy informatyczne. Fakt ich połączenia siecią
teleinformatyczną nie prowadzi zatem do utraty ich samoistnego znaczenia jako
lokalnych sieci informatycznych. Można zatem twierdzić, że wymóg by omówione
59
wyżej terminale były końcówkami systemu informatycznego jest spełniony również
wówczas, gdy system ten połączony jest z innym systemem lub systemami w
ramach sieci teleinformatycznej i korzysta za jej pośrednictwem z zasobów innego
systemu.
115. Zaproponowana powyżej interpretacja wyjątku z art. 28 pkt 3 pr. aut .,
opowiadająca się za dopuszczalnością korzystania ze zbiorów należących do
zasobów biblioteki, archiwum lub szkoły poprzez dedykowany terminal znajdujący
się w budynku innego podmiotu należącego do powyższych kategorii budzić może
istotne wątpliwości w świetle brzmienia motywu nr 40 dyrektywy. Zgodnie z jego
brzmieniem, „Taki wyjątek lub ograniczenie [w odniesieniu do zwielokrotniania –
przypis TK] nie powinien pokrywać korzystania w ramach dostarczenia przez
Internet utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną.” Należy na marginesie
dodać, że wersja angielska posługuje się w miejsce określenia „Internet”
sformułowaniem „on-line”. Ponieważ to drugie określenie odnosi się w
powszechnym rozumieniu do Internetu, z rozróżnieniem tym nie należy wiązać
znaczących konsekwencji.
116. W świetle wskazanego powyżej postanowienia twierdzić można, że na
podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. nie jest dopuszczalne korzystanie z zasobów
należących do zbiorów innej biblioteki, archiwum lub szkoły, jeżeli wiąże się to z
pośrednictwem sieci Internet. Interpretację taką spotkać można w piśmiennictwie
– według S. Bechtolda95, art. 5(3) lit. n nie obejmuje korzystania on-line ze zbiorów
jednej biblioteki w budynkach innej biblioteki. Autor ten nie uzasadnia jednak
swego poglądu. W świetle brzmienia dyrektywy, a także w świetle art. 28 pkt 3 pr.
aut. wydaje się on nieuzasadniony.
117. Dokonując rozstrzygnięcia powyższego problemu, trzeba zwrócić uwagę na
celowościową podstawę omawianego ograniczenia. Należy argumentować, że
celem motywu 40 dyrektywy 2001/29/WE jest wyłączenie możliwości
udostępniania przez podmioty uprawnione zasobów ostatecznym ich
użytkownikom w formie publicznego dostępu on-line. Chodzi zatem o stworzenie
takiej sytuacji, w której utwory dostępne będą jedynie na terenie uprawnionych
95 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;
60
instytucji. Jest to zgodne z założeniami m.in. takich projektów, jak Europeana,
której ideą jest oparcie udostępniania przez Internet przedmiotów praw
wyłącznych na umowach licencyjnych. Niedopuszczalny na gruncie omawianej
licencji ustawowej jest zatem taki sposób udostępniania zasobów, by dostęp do
nich, choćby ograniczony był poprzez zastosowanie indywidualnych haseł
dostępu96, możliwy był w ramach otwartej sieci publicznej, takiej jak Internet.
Należy na marginesie zaznaczyć, że takie właśnie rozumienie Internetu, jako sieci o
immanentnie publicznym charakterze, przyjęła Komisja w Zaleceniu w sprawie
digitalizacji i udostępnienia w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie
ochrony zasobów cyfrowych97.
118. Zakresem normy wynikającej z motywu 40 nie należy obejmować według mnie
sytuacji, w których dane przesyłane są w obrębie sieci o charakterze
niepublicznym. Dotyczy to również takich przypadków, gdy sieć ta ma charakter
wirtualny (ang. VPN – Virtual Private Network) i korzysta z publicznej
infrastruktury komunikacyjnej (np. Internet). Jak się wydaje, brak bowiem
dostatecznych powodów dla rozróżnienia sytuacji w której transfer danych
następuje po niezależnym łączu od funkcjonalnie identycznej metody
wykorzystania istniejącej infrastruktury sieciowej w sposób odzwierciedlający
warunki niezależnego, fizycznego łącza.
119. Należy zauważyć, że pomiędzy sytuacją gdy użytkownik może uzyskać dostęp
do zasobu z dowolnego wybranego przez siebie komputera, a sytuacją gdy jest to
możliwe jedynie w szczególnych warunkach, za pośrednictwem dedykowanego
terminala znajdującego się na terenie uprawnionej jednostki, występuje daleko
idąca różnica jakościowa.
120. Pod względem funkcjonalnym, przyjęcie dopuszczalności udostępniania
zasobów znajdujących się w zbiorach cyfrowych innych podmiotów uprawnionych
na podstawie art. 28 pr. aut. ma charakter w istocie zbliżony się do instytucji
powszechnych w praktyce bibliotecznej wypożyczeń międzybibliotecznych. Jak
wskazano już wyżej, wypożyczenia te realizowane są na podstawie art. 28 pkt 1 pr.
aut., poprzez fizyczne przesłanie pomiędzy uprawnionymi instytucjami
96 Por. S. Stanisławska-Kloc, B. Jewuła – Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.), Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102, s. 138; 97 2006/585/WE;
61
egzemplarza przedmiotu praw wyłącznych (w formie cyfrowej lub analogowej), a
następnie czasowe udostępnienie ich użytkownikom biblioteki, również na
podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut. Sporządzanie kopii na nośniku cyfrowym a
następnie jej przesyłanie, jest procesem względnie kosztownym, przede wszystkim
zaś długotrwałym. Ponadto – jak już wyżej wspomniano – zasadnicze wątpliwości
budzić może dopuszczalność sporządzenia dodatkowej kopii przeznaczonej do
wysyłki, co może w praktyce okazać się niezbędne w sytuacji, gdy biblioteka nie
dysponuje pierwotnie odpowiednim nośnikiem masowym (płyta CD lub DVD),
ponieważ zbiory – z przyczyn praktycznych – przechowuje wyłącznie na dyskach
twardych. Działanie takie nie mieści się ramach celów, w których dopuszczalne jest
dokonywanie zwielokrotnień na podstawie art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy podnieść
dodatkowo, że o ile w przypadku utworu poddanego cyfryzacji przedmiotem
wypożyczenia mógłby być jego pierwotny, materialny egzemplarz, to w przypadku
utworów typu „born digital”, a zatem takich które do zbiorów weszły już
pierwotnie w formie cyfrowej, byłoby to niemożliwe i faktycznie uniemożliwiałoby
wypożyczenie. Istotnego argumentu na rzecz przedstawionego powyżej stanowiska
doszukiwać się można także w zawartym w art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE
wymogu, by terminale znajdywały się na terenie objętych licencją ustawową
instytucji. Wyklucza to bowiem udostępnianie zasobów przez ogólnodostępną sieć
Internet98. Z powyższego kryterium wywodzić można dążenie ustawodawcy
europejskiego do zupełnej realizacji dyrektywy płynącej z motywu nr 40. Żaden
inny przepis dyrektywy nie odnosi się bowiem wprost do kwestii udostępniania
przedmiotów praw wyłącznych w sieci Internet. Z drugiej strony, zamierzeniem
ustawodawcy mogło być wywodzenie dalszych ograniczeń z art. 5(5) dyrektywy, co
niejako odpowiada założeniu konstrukcyjnemu przepisów tego aktu dotyczących
wyjątków od praw wyłącznych.
121. Sądzę, że wyłączenie dopuszczalności organizowania jednolitego dostępu do
cyfrowych zbiorów bibliotecznych poprzez dedykowane terminale znajdujące się
na terenie bibliotek, szkół i archiwów stanowiłoby sztuczne i nieproporcjonalne,
zatem niesłuszne, ograniczenie wykorzystania owoców postępu technologicznego.
Należy zauważyć, że ograniczenia wynikające z rozproszonej struktury systemu
98 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;
62
bibliotecznego (w tym konieczność dokonywania standardowych wypożyczeń
międzybibliotecznych) jest raczej wynikiem okoliczności natury faktycznej
(dystans), aniżeli słusznościowej. Trzeba przy tym mieć na uwadze fakt, że
biblioteki publiczne stanowią z punktu widzenia instytucjonalnego jednolitą sieć
organizacyjną (pomimo odrębności prawno-administracyjnej), skierowaną do
tożsamego, szerokiego kręgu adresatów. W ramach założenia o instytucjonalnej
jedności systemu bibliotek publicznych formułować należy postulat równego
dostępu społeczeństwa do ich zasobów. Przyjęta w niniejszej pracy szeroka
interpretacja art. 28 pkt 3 pr. aut. zmierza do realizacji tego postulatu.
122. Interpretacja opowiadająca się za dopuszczalnością międzybibliotecznego
udostępniania zbiorów nie byłaby pełna bez sformułowania pewnych istotnych
zastrzeżeń, znajdujących swe ugruntowanie w art. 35 pr. aut.
123. Po pierwsze, można twierdzić, że na podstawie art. 28 pkt 3 pr. udostępnienia
międzybiblioteczne dopuszczalne są jedynie pomiędzy podmiotami o charakterze
publicznym lub naukowym. Nie jest tym samym możliwe organizowanie systemów
zdalnego udostępniania pomiędzy bibliotekami o charakterze wewnętrznym, np.
tymi, które organizowane są przez zakłady pracy, etc. Cel takiego działania oraz
interes, który to działanie wspiera, nie stanowiłby bowiem w tym przypadku
dostatecznej przeciwwagi dla interesu twórcy.
124. W związku z tym, że art. 28 pkt 3 pr. aut. nie był dotąd poddany analizie
orzeczniczej, wskazać należy na pewne wątpliwości wiążące się z przyjętą powyżej
interpretacją. Wszystkie one dotyczą możliwości pogodzenia proponowanego
rozwiązania, prowadzącego do umożliwienia realizacji przez instytucje ochrony
dziedzictwa kulturowego cyfrowych wypożyczeń międzybibliotecznych, z
klauzulami generalnymi zawartymi w art. 35 pr. aut. Można argumentować, że
nawet system, w którym dostęp w bibliotece macierzystej blokowany jest na czas
trwania wypożyczenia, prowadzić może do naruszenia słusznych interesów
podmiotu praw wyłącznych, bowiem elektroniczne wypożyczenia
międzybiblioteczne wpływać będą na wzmożenie intensywności korzystania z
utworu. Przykładowo, jeżeli skorzystanie z danej pozycji w bibliotece tradycyjnej
następuje średnio raz w miesiącu, to w sytuacji gdy dostęp do niej będą mieli
użytkownicy również innych bibliotek, znacznie tę częstotliwość zwiększy. Z
63
pewnością ryzyko prawne przyjęcia powyższej interpretacji będzie mniejsze w
przypadku utworów niedostępnych w handlu. Wówczas bowiem w ogóle nie
można mówić o tym, że oferta biblioteki konkuruje z ofertą autora, skoro nie jest
on obecny na rynku. W świetle powyższego wyraźnie zaobserwować można, że
ryzyko ma charakter wieloczynnikowy i jest stopniowalne. Innym mechanizmem,
który można zaproponować, jest przykładowo wprowadzenie okresowych pul
wypożyczeń, które ograniczać będą eksploatację utworu w ramach elektronicznych
wypożyczeń międzybibliotecznych do przykładowo 10 wypożyczeń miesięcznie.
Zdając sobie sprawę z tego, że wszelkie ograniczenia wynikające z prawa
autorskiego stanowią w istocie sztuczne bariery, w tym przypadku zapobiegliwość
jest moim zdaniem zbyt daleko posunięta.
125. Omawiana wyżej kwestia nie była dotąd przedmiotem zainteresowania
krajowej doktryny prawa autorskiego. Debata nad dopuszczalnością powyższego
rozwiązania toczy się na Węgrzech. Zdaniem części komentatorów, dopuszczenie
takiej możliwości w prawie krajowym może wykraczać poza upoważnienie
sformułowane w art. 5(3) lit. b, art. 5(2) lit. a i c dyrektywy99.
5. Cele dla których nastąpić może udostępnienie w oparciu o art. 28 pkt 3 pr.
aut.
Cele poznawcze
126. Ustawodawca w ramach implementacji art. 5 (3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE
wskazał w sposób wyczerpujący cele dla których powinno odbywać się
udostępnianie zbiorów poprzez końcówki systemu informatycznego znajdujące się
na terenie uprawnionych jednostek. Udostępnianie dopuszczalne jest zatem dla
celów badawczych lub poznawczych. Należy wyrazić ocenę, że katalog zawarty w
art. 28 pkt 3 pr. aut. sformułowany jest w sposób niefortunny. Wątpliwości budzi w
szczególności określenie „dla celów (…) poznawczych”. W Słowniku języka
99 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 27 in principio;
64
polskiego wydawnictwa PWN, poznanie definiowane jest jako „zdobywanie wiedzy
o czymś”100. Definicja ta wydaje się być zgodna z funkcją pełnioną przez omawiane
pojęcie w języku potocznym. Z semantycznego ujęcia określenia poznanie wynika,
że jest ono raczej środkiem osiągania zróżnicowanych celów – badawczych,
ekonomicznych, etc., aniżeli celem samym w sobie. Ponieważ rolą zawartego w art.
28 pkt 3 pr. aut. katalogu celów jest zawężenie zakresu dopuszczalnego
udostępniania utworów, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem o zakresie w
zasadzie nieograniczonym, bo odwołującym się do uniwersalnych mechanizmów
ludzkiego rozumowania, wydaje się nieprawidłowe, nadając katalogowi w zasadzie
otwarty charakter. W związku z tym, że art. 28 pkt 3 pr. aut. jest wynikiem
implementacji dyrektywy 2001/29/WE, konieczne jest w tym wypadku odwołanie
się do wykładni prodyrektywalnej przepisu, prowadzącej do zawężenia jego
znaczenie. W art. 5(3) lit. n dyrektywy w miejsce „celu poznawczego” posłużono się
pojęciem „prywatnych studiów” (ang. private studies). Z ujęcia takiego wynika, że cel
wskazany w art. 28 pkt 3 pr. aut. rozumieć należy jako „samokształcenie”. Tym
samym z zakresu dopuszczalnego udostępniania wyłączone jak wydaje się byłoby
m.in. korzystanie dla celów zawodowych, służbowych, etc.
Cele badawcze
127. Z kolei „badanie” definiowane jest w Słowniku języka polskiego PWN jako
„praca zmierzająca do poznania czegoś za pomocą analizy naukowej”. Należy
twierdzić, że zamierzeniem ustawodawcy europejskiego, a w konsekwencji
również krajowego, było zawężenie omawianej licencji do korzystania ze zbiorów
w celu badań wyłącznie o charakterze naukowym. Przyjęcie, że w przepisie chodzi
o badania prowadziłoby w braku bliższego określenia ich charakteru - zgodnie z
obserwacjami przedstawionymi powyżej – do uznania, że licencja ma w zakresie
celów charakter w istocie blankietowy, skoro badania są sposobem poznania, który
może być stosowany dla osiągnięcia każdego celu – zawodowego, służbowego, etc.
100 http://sjp.pwn.pl/szukaj/poznanie;
65
Kontrola celu korzystania
128. Odrębną kwestią jest zagadnienie egzekwowania przez podmioty biblioteki,
archiwa oraz szkoły, by korzystanie odbywało się jedynie da celów wymienionych
w przepisie. Należy wykluczyć, by instytucje te były obowiązane do każdorazowej
weryfikacji celu korzystania z utworu. Formułowanie tak daleko idącego wymogu
rodziłoby bowiem nadmierne problemy praktyczne. W ramach jednostek
specjalistycznych można by postulować, by dostęp do terminali oferowały jedynie
określonym grupom użytkowników, np. pracownikom naukowym, doktorantom,
uczniom szkół, etc. Wydaje się, że metoda taka nie jest możliwa do pogodzenia z
publicznym charakterem systemu bibliotek, które z założenia dostępne są dla
ogółu publiczności. Dostatecznym poziomem zapobiegliwości jest wskazanie przez
podmiot udostępniający, bądź też przez podmiot na którego terenie znajduje się
terminal, celów dla realizacji których zbiory mogą być w omawiany sposób
udostępniane. Informacje takie mogą zostać zawarte np. w regulaminie, choć
wskazane jest umieszczenie ich w bezpośredniej bliskości terminali.
Rekomendować można także wprowadzenie mechanizmu, który uzależniałby
rozpoczęcie sesji od wcześniejszej akceptacji regulaminu przez użytkownika
końcowego. Innym mechanizmem jest podpisanie przez użytkownika stosownego
oświadczenia (deklaracji), że będzie wykorzystywać utwory tylko dla celów
prowadzenia badań lub własnych (prywatnych studiów)101 przy okazji składania
wniosku o wydanie karty bibliotecznej.
6. Ilość symultanicznych udostępnień
129. Należy przyjąć, że system realizujący omawiana formę wypożyczeń powinien
gwarantować, że nie dojdzie w jego ramach do faktycznego pomnożenia ilości
egzemplarzy. Tym samym każdy zasób, choć potencjalnie może być symultanicznie
wykorzystywany przez właściwie nieograniczoną grupę osób, powinien być na czas
wypożyczenia dezaktywowany w systemie biblioteki macierzystej. Oznacza to, że
101 Por. Holyoak, Torremans, Intellectual Property Law, P. Torremans, wyd. 5 Oxford 2008, s. 268, w którym stwierdzono, że bibliotekarz polega na tej deklaracji, jeżeli oświadczenie jest nieprawdziwe, użytkownik ponosi odpowiedzialność z tytułu naruszenia prawa autorskiego. Zasadniczo pogląd ten podzielają też L. Bently, B. Sherman, Intellectual Property Law, wyd. 3, Oxford 2009 , s. 221;
66
nie będzie on mógł być wykorzystywany zarówno przez użytkowników biblioteki
macierzystej, jak i wypożyczany innym bibliotekom.
130. Sporządzenie pojedynczej kopii cyfrowej przez bibliotekę pozwala na
nieograniczoną ilość symultanicznych udostępnień utworów poprzez terminale, o
których mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut. Prawdopodobieństwo wystąpienia tego
rodzaju symultanicznych udostępnień wzrasta w świetle przyjęcia proponowanej
w niniejszym opracowaniu koncepcji realizacji w oparciu o art. 28 pkt. 3 pr. aut.
elektronicznych wypożyczeń międzybibliotecznych. Jednocześnie kopia cyfrowa,
podobnie jak kopie analogowe, może być wykorzystywana obok analogowego
oryginału.
131. Należy opowiedzieć się za interpretacją, zgodnie z którą na podstawie art. 28
pkt 3 pr. aut. nie można równocześnie udostępniać większej liczby egzemplarzy,
aniżeli zawierają zbiory danej jednostki. Ilość jednoczesnych udostępnień
egzemplarza cyfrowego powinna z punktu widzenia art. 35 pr. aut. odpowiadać
ilości zakupionych przez bibliotekę egzemplarzy. Należy przy tym w rachunku
uwzględnić zarówno trwające wypożyczenia lokalne (tożsamość podmiotu
udostępniającego zbiory i terminal) oraz zdalne (brak takiej tożsamości). Jest to
interpretacja zgodna z praktyką ustawodawczą przyjętą w niektórych państwach
członkowskich. Przykładowo wskazać należy, że art. 52b UrhG explicite wysławia
normę, zgodnie z którą liczba egzemplarzy udostępnionych równolegle poprzez
terminle nie może przekraczać ilości kopii w zbiorach instytucji102.
132. Powstaje pytanie, czy ocena ta zachowuje aktualność w sytuacji, gdy przedmioty
praw wyłącznych nie są dostępne w handlu (tzw. utwory out-of-print). Wydaje się,
że korzystanie z utworów tego rodzaju należy na gruncie art. 35 pr. aut. poddawać
bardziej liberalnym ocenom, bowiem ich eksploatacja nie stanowi doraźnej
konkurencji z działaniami podmiotów praw wyłącznych. Jednocześnie należy
jednak zważyć, że wytężona eksploatacja utworu może uczynić przyszłe jego
wydanie nieopłacalnym. Sformułowanie dyrektywy właściwego zachowania w tym
względzie nastręcza trudności. Wychodząc z założenia, że w ramach licencji z art.
28 pr. aut. nie należy zasadniczo zwiększać ilości aktywnie wykorzystywanych
egzemplarzy, można przyjmować, że ilość równoczesnych udostępnień powinna
102 A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009, s.130;
67
odpowiadać ilości egzemplarzy posiadanych i udostępnianych przez bibliotekę w
formie analogowej lub utworów born digital (w tym drugim przypadku chodzi o
egzemplarze pozyskane na rynku, w drodze darowizny, etc., a nie poprzez
dokonanie zwielokrotnienia). Interpretacją bardziej liberalną, choć obarczoną
przez to większym ryzykiem prawnym, jest przyjęcie, że ilość równoczesnych
udostępnień utworów out-of-print może nieznacznie wykraczać poza ilość
egzemplarzy posiadanych w oryginale przez instytucję.
133. Niezależnie od powyższego, pojawia się wątpliwość, czy w sytuacji, gdy
biblioteka udostępnia przedmioty praw wyłącznych w wersji cyfrowej za
pośrednictwem terminali, to powinna ona jednocześnie wycofać z udostępniania
egzemplarze analogowe, dostępne są na półkach lub w archiwach. Należy uznać, że
stanowi to wymóg zbyt daleko idący, rodząc trudne do przezwyciężenia problemy
techniczne (tj. konieczność zdjęcia pozycji z półki i bieżącego monitorowania
aktualnych udostępnień). Za rozsądną wykładnię art. 28 w zw. z art. 35 pr. aut.
należy uznać taką, która dozwala na udostępnianie utworów w formie analogowej
w dotychczasowym zakresie, niezależnie od faktu ich udostępnienia w formie
cyfrowej. Jest to jednak dyskusyjne.
7. Pojęcie terenu jednostki
134. Ustawodawca zawęził zakres art. 28 pkt 3 pr. aut. poprzez wskazanie, że
terminale, poprzez które udostępniane są przedmioty praw wyłącznych powinny
znajdować się na terenie jednostek. Jak wskazano już wyżej, może pojawiać się
wątpliwość co do punktu odniesienia zaimka „tych”. Można twierdzić, że zaimek ten
wskazuje nie na konkretne instytucje udostępniające, ale na ich klasy, wskazane w
art. 28 pr. aut., zatem ogół bibliotek, archiwów oraz szkół.
135. Poddając ocenie zakres omawianej licencji, analizie poddać należy dodatkowo
elementy powyższej przesłanki, zatem pojęcia jednostki oraz terenu.
136. Odnosząc się do pojęcia jednostki, należy wszystkim wskazać, że zgodnie z art.
10 pr. bibl., „biblioteka może stanowić samodzielną jednostkę organizacyjną albo
wchodzić w skład innej jednostki.”
68
137. Na tle powyższych definicji wyłania się pewien brak synchronizacji. Z jednej
bowiem strony zgodnie z prawem autorskim korzystanie może odbywać się na
terenie jednostek, z drugiej zaś, zgodnie prawem o bibliotekach, biblioteka stanowić
może jedynie część jednostki. Nie sposób oczywiście przyjąć interpretacji, zgodnie z
którą licencją z art. 28 pkt 3 pr. aut. objęte są jedynie biblioteki stanowiące
samodzielną jednostkę organizacyjną, wyposażoną w podmiotowość prawną. W
konsekwencji twierdzić należy, że określenie jednostki użyte w art. 28 pkt 3 pr. aut.
ma zakres szerszy niż określenie użyte w art. 10 pr. bibl. i obejmuje także elementy
jednostek o funkcji ściśle bibliotecznej, pozbawione odrębnej w stosunku do tych
jednostek podmiotowości prawnej w ujęciu prawa cywilnego oraz
administracyjnego. Chodzi tu przede wszystkim o biblioteki działające w ramach
takich jednostek jak szkoły wyższe, jednostki naukowe, oświatowe, samorządowe.
Uznać zatem należy, że w ujęciu podmiotowym zakres sytuacji faktycznych
objętych licencją z art. 28 pkt 3 pr. aut. jest szeroki i obejmuje biblioteki
posiadające odrębną podmiotowość prawną oraz biblioteki nie posiadające
odrębnej podmiotowości prawnej, a jedynie wydzielone organizacyjnie w
wewnętrznej strukturze jednostki w ramach której funkcjonują.
138. Powyższe ujęcie determinuje jednocześnie rozumienie drugiego ze wskazanych
wyżej elementów, zatem terenu. Jeżeli bowiem biblioteki funkcjonować mogą w
ramach innych jednostek i są wówczas pozbawione podmiotowości
cywilnoprawnej, to nie mogą być podmiotem praw rzeczowych: własności lub
użytkowania, a także wierzytelności, w tym przede wszystkim wynikających z
umowy najmu. Powyższe skłania do twierdzenia, że teren jednostki traktować
należy funkcjonalnie, jako obszar wyznaczony, zgodnie z regulacjami o charakterze
wewnętrznym, bądź choćby faktycznie, dla działalności biblioteki. W konsekwencji
terminal, o którym mowa powyżej, znajdować się może – w ujęciu
cywilnoprawnym – na terenie jednostki nie mieszczącej się w katalogu zawartym w
art. 28 pr. aut., o ile tylko działa w pomieszczeniach specjalnie przeznaczonych na
działalność biblioteczną. Wykluczyć jednak należy dopuszczalność umieszczenia
urządzenia w pomieszczeniach o mieszanym zastosowaniu. W takiej sytuacji
odrębność organizacyjna biblioteki nie jest bowiem wyraźnie zarysowana.
69
139. Wskazać należy w tym miejscu, że dyrektywa 2001/29/WE, stanowiąca źródło
niniejszego przepisu, omawiany element określa jako pomieszczenia (premises).
Niemniej należy twierdzić, że terminy te posiadają tożsame znaczenie.
8. Wymóg „niepodlegania zasadom zakupu i licencjonowania” z art. 5(3) lit.
n dyrektywy 2001/29/WE
140. Należy zauważyć, iż w dyrektywie dokonano istotnego z punktu widzenia
podmiotów uprawnionych ograniczenia omawianej formy licencji. W ramach art.
5(3) lit. n dyrektywy zawarto bowiem warunek, by przedmioty praw wyłącznych
udostępniane na podstawie tej formy dozwolonego użytku „nie podlegały zasadom
zakupu lub licencji” (tak stanowi polska wersja językowa dyrektywy). Zwrot
którym posłużono w się w polskim tłumaczeniu stanowi niewątpliwie ujęcie
językowo niezgrabne. Sformułowanie „podlegać zasadom zakupu” nie występuje
bowiem w języku polskim. Jest to skutkiem automatycznego i – jak się zdaje –
pozbawionego refleksji przekładu dyrektywy z języka angielskiego na język polski.
Problemy ze zrozumieniem treści normatywnej art. 5(3) lit. n w polskiej wersji
tekstu dyrektywy wydają się częściowo ustępować w świetle tekstu angielskiego , w
którym posłużono się sformułowaniem „not subject to purchase or licensing terms”,
francuskiego: "qui ne sont pas soumis { des conditions en matière d'achat ou de
licence"; chociaż już nie do końca hiszpańskiego : "que no son objeto de
condiciones de adquisición o de licencia", czy niemieckiego niemieckiego : "für die
keine Regelungen über Verkauf und Lizenzen gelten". Stąd też zauważyć można
pewne zróznicowanie w zakresie sposobu (i co za tym idzie rezulatu)
implementacji dyrektywy.
141. Zdanie, zgodnie z którym utwory „nie podlegają zasadom zakupu lub
licencjonowania” („are not subject to purchase or licensing terms”) może być co do
zasady interpretowany na kilka sposobów.
142. Można po pierwsze twierdzić, że ustwaodawcy wspólnotowemu chodziło o
wyłączenie z zakresu licencji, o której mowa w art. 5(3) lit. n dyrektywy
przdmioitów praw wyłącznych, które znajdują sie w handlu. Innymi słowy – są
dostępne na rynku (można nabyć zawierajace je nośniki), albo też można uzyskać
liecencję na ich wykorzystywanie. Interpretacja ta wiedzie do istotnego zawężenia
70
zakresu licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut. Z drugiej strony, należy zauważyć, że
prowadzi ona do konieczności postawienia dalszych pytań, na które trundo znaleźć
jednoznaczną odpowiedź. Przede wszystkim, pojawia się wątpliwość, jaka chwila
byłaby adekwatna dla oceny niedostępności przedmiotów praw wyłącznych w
handlu. Czy będzie to chwila wprowadzania tego przedmiotu do katalogu utworów
udostępnianych? Raczej trunda do zaakceptowania wydaje się tu być interpretacja
nakładająca na powyższe instytucje obowiązek prowadzenia bieżących badań
dostępności rynkowej udostępnianych przedmiotów praw wyłacznych. Należałoby
przyjąć, w takiej sytuacji, że fakt „podlegania zasadom zakupu” odnosi się tylko do
obecności przedmiotów praw wyłącznych na rynku pierwotnym. Tylko wówczas
bowiem działanie instytucji mogłoby naruszać ujęty w kategoriach ekonomicznych
słusznym interes twórcy, stanowiąc konkurencję dla jego oferty (pod uwagę nie
należy brać istniejących planów wydawniczych, a jedynie faktyczną obecność
produktu na rynku).
143. Inną możliwą interpretacją jest uznanie, że chodzi o regulacje umowne zawarte
pomiędzy biblioteką a uprawnionym (wydawcą). Jest to interpretacja szeroko
reprezentowana w literaturze niemieckiej na gruncie implementacji dokonanej w
ramach § 52b UrhG103 . Chodzi tu o umowy na podstawie których wydawca
licencjonuje utwory (pod pojęciem regulacji umownych należy rozumieć
dwustronne regulacje, w tym wynikajaće także z ogólnych warunków,
regulaminów, które mają zastosowanie do tych umów). W interpretacji tej nie
chodzi natomiast o jednostronne oświadczenia umieszczane przez wydawców na
egzemplarzach utworów. Interpretacja ta budzi istotne wątpliwości natury
kontraktowej. Należy bowem zauważyć, że zależnie od źródła, z którego biblioteka
nabędzie egzemplarze przedmiotów praw wyłacznych, różne też mogą być
postanowienia umowy o ich nabycie. O ile zatem przy nabyciu egzemplarzy wprost
od wydawcy klauzula taka może być z łatwością zastrzeżona, wywołując skutek
między stronami stosunku prawnego (zatem między biblioteką i wydawcą), o tyle
więcej komplikacji powstaje w sytuacji nabycia danego utworu w obiegu wtórnym.
Brak tu bowiem możliwości odwołania się przez wydawcę do warunków
pierwotnego wprowadzenia do obrotu, skoro klauzule umów łączących wydawcę z
103 O. Jani [w:] Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, wyd. 3, C. H. Beck, Monachium 2009, s.
781- 782;
71
pierwszym nabywcą wiążą jedynie inter partes. Pewnym rozwiązaniem może być
zobowiążanie dystrybutora, że w klauzulach z nabywcami egzemplarzy
przedmiotów praw wyłacznych (bibliotekami, archiwami, etc.) – znajdą się
odpowiednie postanowienia umowne. Innym – faktycznie stoswoanym –
rozwiązaniem jest również twierdzenie, że wyłączenie nastąpić może nie tylko w
umowie nabycia egzemplarzy, ale także poprzez późniejsze porozumienie.
Wskasuje się, że tego rodzaju umowy zaczęły być z powodzeniem negocjowane
pomiędzy Niemieckim Stowaryszyeniem Bibliotek oraz Stowarzyszeniem
Wydawców Niemieckich104. Funkcją takich porozumień jest to, by w celu
udostępniania przedmiotów praw wyłącznych poprzez terminale – nabyte zostały
od wydawców specjalne ich egzemplarze.
144. Ostatnią interpretacją jest przyjęcie, że chodzi o jednostronne oświadczenia
podmiotów praw wyłącznych, zawarte przykładowo na stonach redakcyjnych
poszczególnych egzemplarzy utworów. Należy przy tym zaznaczyć, że nie chodzi tu
o oświadczenie woli w sensie nadanym temu pojęciu przez prawo cywilne, ale o
inną czynność, z którą prawo wiąże skutki prawne. Rozwiązanie to zdaje się rodzić
najmniej problemów natury konstrukcyjnej. Uważam jednak, że prowadzi ono do
nadmiernego uprzywilejowania wydawców. W takim ujęciu bowiem w wyłacznej
gestii wydawców pozostanie zawarcie na egzemplarzeach przedmiotów praw
wyłącznych stosownych klauzul.
145. Pierwsza z interpretacji wydaje się nie znajdować celowościowego
uzasadnienia, prowadząc w dodatku do wypaczenie sensu regulacji. Oceniając z
kolei interpretację trzecią, twierdzić należy, że prowadzi ona do nadmiernego
uprzywilejowania wydawców kosztem instytucji dziedzictwa kulturowego. Należy
zatem moim zdaniem opowiedzieć się za interpretacją drugą.
146. W polskiej ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych ograniczenie
zawarte w art. 5(3) lit. n in fine dyrektywy nie zostało w ogóle wysłowione. Nie
przesądza to o tym, że Wobec braku wypowiedzi ustawodawcy krajowego , podjąć
należy próbę prodyrekywalnej wykładni licencji statuowanej w art. 28 pkt 3 pr. aut.
104 A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009, s.130 in fine;
72
Wykładni takiej należy – w świetle przytoczonego już wyżej orzeczenia ETS
dokonywać w oparciu o ogół uregulowań krajowego (whole body of rules) 105.
147. Ponieważ sam art. 28 pkt 3 pr. aut. nie pozwala na wykładnię zawężającą zakres
licencji do udostępniania przedmiotów praw wyłącznych, w stosunku do których
nie nastąpiło wyłączenie umowne, to taką normę należałoby wyprowadzać z art. 35
pr. aut. Niezależnie od tego, tak daleka interpretacja art. 35 pr. aut. budzi
uzasadnione wątpliwości. Pojawia się bowiem pytanie, czy zawarcie stosownej
klauzuli na stronie tytułowej może prowadzić do odmiennej oceny korzystania
utworów w świetle przesłanek statuowanych w tym przepisie, tj. normalnego
charakteru takiej eksploatacji oraz niegodzenia w słuszne interesy twórcy.
Przesłanki te mają bowiem naturę obiektywną i poddanie ich subiektywnemu
osądowi wydawcy musi budzić istotne wątpliwości. Moim zdaniem brak obecnie
możliwości rekonstrukcji tego wymogu w oparciu o prawo polskie. Za właściwe
rozwiązanie należy tym samym uzupełnienie przepisu art. 28 pr. aut. o omawianą
przesłankę.
IX. Zakończenie
148. Podsumowując przedstawione powyżej rozważania, należy w tym miejscu
wskazać podstawowe konkluzje pracy.
149. Po pierwsze, uznać należy, że prawo polskie zezwala podmiotom takim jak
biblioteki, archiwa i szkoły na prowadzenie pełnej retrodigitalizacji ich zbiorów.
Należy bowiem twierdzić, że działanie to mieści się w ramach celów zachowania
oraz ochrony.
150. Także z uwagi na powyższe cele, za dopuszczalne uznać należy dokonywanie
przez biblioteki, archiwa i szkoły zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych w
celu zmiany ich formatu na taki, który w najpełniejszy sposób odpowiada
potrzebom długookresowego przechowywania zbiorów w stanie niepogorszonym
przez upływ czasu, a także pozwala na odtwarzanie tych zbiorów w oparciu o
współczesne technologie odczytu.
105 Wyrok ETS w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Bernhard Pfeiffer i in. Przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV;
73
151. Zdaniem autora niniejszej pracy, na gruncie art. 28 pkt 3 pr. aut. dopuścić
należy realizację przez wskazane w art. 28 pr. aut instytucje o charakterze
publicznym elektronicznych wypożyczeń międzybibliotecznych. Choć przyjęcie
takiej interpretacji wiąże się z pewną dozą ryzyka prawnego (z uwagi na brak
wypowiedzi doktryny oraz orzecznictwa), uważam, że rozwiązanie takie, mieszcząc
się w pełni w zakresie art. 28 pkt 3 pr. aut., nie narusza jednocześnie art. 35 pr. aut.,
ani też postanowień dyrektywy 2001/29/WE. Stanowisko to wymaga niewątpliwie
bieżącej obserwacji tendencji w pozostałych państwach członkowskich.
152. Art. 28 pr. aut. budzi istotne wątpliwości interpretacyjne, co – jak wskazano w
licznych ustępach niniejszej pracy – stanowi o konieczności odwołania się do art.
35 pr. aut., jako normy o funkcji uzupełniającej (gdy przepis ten nie zawiera
ograniczeń obligatoryjnych, których źródłem jest dyrektywa), lub korygującej.
Należy ocenić, że intensywność stosowania art. 35 pr. aut., spowodowana
nadmierną lakonicznością art. 28 pr. aut., skutkuje znacznym, niepożądanym,
natężeniem niepewności prawnej. Natężenie to jest nadmierne zwłaszcza w świetle
obiektywnego i w istocie represyjnego charakteru odpowiedzialności z tytułu
naruszenia majątkowych praw autorskich. Konieczność tak szerokiego czerpania z
instytucji testu trzystopniowego (three-step test) nie jest ponadto swoista dla
kontynentalnego systemu prawa autorskiego, będąc bliższą anglosaskiej doktrynie
fair use. Stanowi to niewątpliwie element szerszej dyskusji o znaczeniu normy
statuowanej w dyrektywie (a której pierwowzorem jest art. 9 ust. Konwencji
Berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych). Zagadnienie to wykracza
jednak poza granice niniejszej pracy.
153. Istotne wątpliwości związane ze stosowaniem przepisu mogą zostać
rozstrzygnięte w orzecznictwie sądów, choć do chwili obecnej – pomimo upływu
wielu lat funkcjonowania – orzecznictwa brak. Niezależnie od tego, za lepsze
rozwiązanie, o charakterze prewencyjnym, nie zaś – jak w przypadku interwencji
sądu – represyjnym, niewątpliwie uznać należy interwencję ustawodawcy,
polegającą na doprecyzowaniu zakresu licencji z art. 28 pr. aut. W tym miejscu
przypomnieć należy, że na konieczność stosowania art. 35 pr. aut. wskazywano
przy omawianiu następujących problemów:
74
Rozciągnięcie wymogu nieodpłatności korzystania z utworu na wykonywanie
zwielokrotnień utworów oraz udostępnianie ich przez terminale (Nb. 35);
Wyłączenie możliwości udostępniania utworów na podstawie art. 28 pkt 1
przez instytucje o charakterze komercyjnym (Nb. 34);
Wyłączenie możliwości wykonywania kopii na zlecenie (Nb. 85);
Wprowadzenie ograniczeń w zakresie ilości sporządzanych egzemplarzy (Nb.
91);
Wprowadzenie ograniczeń w zakresie ilości egzemplarzy udostępnianych
symultanicznie (Nb.93);
Wprowadzenie przesłanki dedykowanego charakteru terminala, o którym
mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut (Nb. 103);
Wprowadzenie ograniczeń w zakresie elektronicznych wypożyczeń
międzybibliotecznych (Nb. 122-125);
154. Poza wskazaną wyżej koniecznością ograniczenia niepewności prawnej,
nowelizacja art. 28 pr. aut. niezbędna jest ponadto z tej przyczyny, że nawet
odwołując się do korygującej i uzupełniającej funkcji art. 35 pr. aut., nie sposób w
pełni wyeliminować niezgodności tego przepisu z dyrektywą 2001/29/WE. Chodzi
tu przede wszystkim o problem zawartej w dyrektywie przesłanki „niepodlegania
zasadom zakupu lub licencjonowania” (Nb. 147).
155. Należy podzielić stanowisko, że przyjęty przez ustawodawcę europejskiego
model zbliżania ustawodawstw państw członkowskich okazał się zbyt
powściągliwy. Widać to nie tylko na przykładzie znacznych różnic w zakresie
implementacji art. 5(2) lit. c, 5(3) lit. n w poszczególnych państwach
członkowskich. Wydaje się, że z punktu widzenia jednolitego rynku – którego
budowie służy harmonizacja – wyjątki te mają ograniczone znaczenie.
Ustawodawca europejski przesądził bowiem, że udostępnianie przedmiotów praw
wyłącznych przez sieć Internet odbywać się będzie w oparciu o odpłatne licencje
pozyskane od podmiotów uprawnionych. W świetle tego, zakres art. 28 pr. aut.
stanowi jedynie niewielki wycinek problemu budowy oraz udostępniania zbiorów
75
cyfrowych. Różnicom tym można by przypisać dużo większe znaczenie wówczas,
gdyby postulowaną w niniejszej pracy instytucję elektronicznych wypożyczeń
bibliotecznych rozciągnąć także na publiczne biblioteki innych państw
członkowskich. Uważam, że możliwości takiej nie można a limine odrzucić, choć
niewątpliwie jest to teza bardzo kontrowersyjna.
X. Bibliografia:
1. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of
Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual
Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010;
2. Opinion for the Committee on Legal Affairs and Citizens' Rights on the proposal
for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain
aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628
- C4-0079/98 - 97/0359(COD)) (Barzanti report), Committee on the
Environment, Public Health and Consumer Protection, Draftsman: Mr Phillip
Whitehead;
3. i2010: Digital Libraries brochure, European Communities 2006;
4. Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization
of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society;
5. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer
Polska, wyd. II, Warszawa 2010;
6. Report on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the
harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the
Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD));
7. Common position adopted by the Council with a view to the adoption of a
Directive of the European Parliament and of the Council on the harmonisation of
certain aspects of copyright and related rights in the Information Society - Draft
statement of the Council's reasons;
76
8. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright
Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and
Economics Research Paper Series, 2006;
9. S. Stanisławska-Kloc – Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów
fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego
[w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i
technologiczne, Gdańsk 2010;
10. J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple,
Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, wyd. IV, 2005;
11. B. Jewuła, S. Stanisławska-Kloc, Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja
dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.). PIPWI UJ, z. 100, 2007;
12. L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N.
Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation
and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation
of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007;
13. M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-
Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation,
Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007;
14. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright
Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and
Economics Research Paper Series, 2006;
15. . L. Morawski, Zasady Wykładni Prawa, Toruń 2006;
16. I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal
and Organizational Issues, 2011;
17. Z. Harnicki, Informacje Biblioteki Głównej Politechniki Warszawskiej, Nr 1, luty 2004;
18. A. Barański, K. Frankowicz, Z. Harnicki, Z. Koziński, T. Łojewski, Acidic books in libraries.
How to count them?, Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-
18.05.2002 – Conference Proceedings, R. Kozłowski (red.), Cultural Heritage Research: a
Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, Ed. R.
Kozłowski, EC 2003;
77
19. J. Wasilewska, Chora książka, http://www.kul.pl/chora-ksiazka-starzenie-sie-
papierow,art_10735.html;
20. Kalendarium i założenia realizacyjne wieloletniego programu rządowego na lata 2000-
2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów
bibliotecznych i archiwalnych", adacta.archiwa.net/file/kpapier.pdf;
21. E. Niggeman, J. De Decker, M. Lévy, The New Renaissance - Report of the Comité des
Sages, Reflection Group on Bringing Europe’s Cultural Heritage Online;
22. The Section 108 Study Group Report, 2008;
23. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University
Press, 2010;
24. T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law
International, 2006;
25. A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009;
26. O. Jani (w:) Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, wyd. 3, C.
H. Beck, Monachium 2009;
27. D. Sokołowska, Wynagradzanie twórców z tytułu udostępniania utworów przez
biblioteki, PPH 2007, nr 2, s. 39.