Libro ponencias-ii-jornada-científica-asemip-2010

II JORNADA CIENTÍFICA

La convivencia con los hijostras la crisis de pareja

Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

ASEMIPAsociación Española Multidisciplinar

de Investigación sobre Interferencias Parentales

www.asemip.org

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PONENCIAS DE LA II JORNADA CIENTÍFICA DE ASEMIP

LA CONVIVENCIA CON LOS HIJOS TRAS LA CRISIS DE PAREJA

Debates sobre los modelos de custodia y el régimen de estancias y comunicaciones

19 y 20 de noviembre de 2010

Salón de Actos del Rectorado de la Universidad de Córdoba

TÍTULO Ponencias de la II Jornada Científica de ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja.

AUTORES Mercedes Caso Señal Dolors Viñas Maestre Ana Mª Saravia González Mª José Catalán Frías Fernando Santos Urbaneja José Luis Utrera Gutiérrez Mª Ángeles Peña Yáñez

Coordinadores de la Edición Antonio Javier Pérez Martín Carlos Tovar Escudero

Diseño y Maquetación Luis Fernando Bermúdez Cabra

© De los Textos, sus autores.© De la Edición, Asociación Española Multidisciplinar de Investigación sobre InterferenciasParentales (ASEMIP), 2011. Avda. Gral. Primo de Rivera 15, 6º A. 30008-Murcia.

ISBN: 978-84-615-1983-5Depósito Legal: GR 3063-2011

La responsabilidad de las opiniones expresadas en este volumen corresponde exclusivamente a sus autores. ASEMIP no se identifica necesariamente con las mismas.

ÍNDICE

PresentaciónAntonio Javier Pérez Martín ................................................................................................................7

Los distintos modelos de custodia. Un viaje a través del tiempo y del espacio.Mercedes Caso Señal .......................................................................................................................13

La atribución de la custodia. Visión jurídica.Dolors Viñas Maestre .......................................................................................................................33

La modificación de la custodia. Visión jurídica.Ana Mª Saravia González .................................................................................................................57

La modificación de la custodia. Visión psicosocial.Mª José Catalán Frías .....................................................................................................................133

Una interpretación actual del interés del menor. Contribución de la Custodia Compartida. Fernando Santos Urbaneja .............................................................................................................153

Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor custodio.Visión jurídica. José Luis Utrera Gutiérrez ...............................................................................................................161

Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor custodio.Visión psicosocial. Mª Ángeles Peña Yáñez ..................................................................................................................171

Anexos

Programa de la II Jornada Científica ............................................................................................189

Resumen de los participantes ......................................................................................................193

II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 7

Cuando tras la crisis de la pareja se hace preciso liquidar los bienes adquiridos durante la convivencia, encontramos en el Código Civil una completa regulación de los criterios legales para determinar si un bien es común o privativo, descendiendo en algunos casos incluso a lo casuístico. Sin embargo, cuando se trata de adoptar medidas en relación con los hijos menores, esa regulación no es tan precisa y el ordenamiento jurídico solo da unas pautas muy generales.

Si nos detenemos en el artículo 92 del Código Civil que es el precepto aplicable para decidir el modelo de custodia, podemos comprobar que el legislador se cuida de respetar el derecho del menor a ser oído y preceptúa que cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, si bien posteriormente matiza que esta audiencia tendrá lugar cuando tengan suficiente juicio y cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. Además de oír al menor, también exige el legislador que el tribunal recabe del Ministerio Fiscal un Informe, que valore las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres man-tengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Por otro lado, el citado artículo determina los requisitos formales que deben concurrir para que pueda adoptarse la custodia conjunta o compartida, dependiendo de que el procedimiento se trate de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.

En la práctica diaria podemos comprobar cómo en el discurrir normal de un procedimiento de familia en el que se está cuestionando el modelo de custodia y el progenitor que debe asumirla, además de las alegaciones efectuadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, el Juzgador contará con otros elementos de prueba como son el interrogatorio de partes y testigos, y también se admitirá la aportación de documentos. Sin embargo, los sobre-cargados juzgados de familia no pueden destinar a cada procedimiento el tiempo que realmente necesita y vemos que los interrogatorios se practican con una rapidez inusitada, y no digamos ya la devaluada prueba testifical.

¿Con este material probatorio se está en condiciones de decidir qué modelo de custodia es el que mejor se adapta a las necesidades del menor? Evidentemente que no, puesto que si bien la prueba documental puede ser suficiente en muchos casos para decidir la cuantía de la pensión alimenticia o a quien debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, la decisión sobre la custodia exige tener un conocimiento más profundo sobre cómo eran atendidos los hijos antes de que la

PRESENTACIÓNAntonio Javier Pérez Martín1

1 Magistrado-Juez y Presidente del Comité Organizador.

II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 20108

Antonio Javier Pérez Martín

crisis de la pareja llegase al Juzgado. Precisamente por ello, en el último párrafo del artículo 92 del Código Civil se indica que “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Rivero Hernández justifica perfectamente la finalidad y el sentido que tiene el asesoramiento de los psicólogos y trabajadores sociales: “En el art. 92 y en otros del CC, ordena el legislador oír al hijo antes de tomar decisiones que le afecten. Mas en su conversación con el niño, intentando el juez profundizar o sencillamente llegar a conocer lo que realmente desea o necesita, para des-enmascarar influencias psicológicas o afectivas, directas o indirectas, de sus padres o de terceros, casi siempre poderosas, y con frecuencia ancladas en niveles inconscientes o subconscientes del niño, y por tanto más inasequibles en cuanto no racionales, es posible que tropiece con serios problemas y repliegues de su personalidad. Entonces necesitará, parece evidente, de la ayuda de peritos, especialistas, que le ayuden a leer y a penetrar en ese mundo sólo accesible al experto”. Normalmente, no bastará con la exploración judicial para que el juez pueda cerciorarse de cuál pueda ser el interés del menor, sino que se necesitarán más entrevistas con el menor y con los progenitores para comprender la realidad de la situación familiar y de las relaciones paterno-filiales. Obviamente, el juez no dispone del tiempo necesario para efectuar un detenido estudio de todos los detalles que acontecen en la crisis matrimonial, y precisamente por ello tiene que solicitar el asesoramiento de unos especialistas que le informarán de otros aspectos que puedan tener influencia en la decisión a adoptar. Pero es más, y como señala el autor citado anterior-mente, “A nadie se le ocultará, porque es evidente, que si los problemas que pueden presentarse en el tema que nos ocupa no revisten particular dificultad en el orden jurídico puro, aséptico, sí presentan en cambio, muchas y graves dificultades de tipo humano (psicológico, familiar, social...) en las que el juez no es normalmente un especialista y donde sólo conoce lo que su experiencia profesional o su estudio como aficionado le hayan reportado. De ahí la necesidad de asesora-mientos, y de expertos y especialistas en aquellas cuestiones”.

Martín Corral señala que los peritajes psicológicos en los juicios de familia cumplen al menos tres objetivos básicos bien diferenciados:

- Valoración de los conflictos familiares desde una posición no jurídica, desde la comprensión de los vínculos emocionales, comunicaciones y roles familiares, etc., humanizando un proce-dimiento judicial que trata de dirimir sobre relaciones personales íntimas.

- Facilitar las decisiones judiciales con una información profesional, pertinente, clara, etc. (obje-tivo central y señalado por la ley).

- Maximizar los recursos de la familia dividida, ayudando a evitar o disminuir en lo posible los riesgos no deseados para los menores implicados.

Presentación


Por tanto, cuando en un procedimiento matrimonial se cuestiona la atribución de la guarda y custodia o la fijación de un determinado régimen de visitas, la cuestión no puede considerarse exclusivamente como un problema jurídico, sino que es preciso contemplar otros aspectos de la realidad a la que hay que proveer, donde el dato extrajurídico tiene mucho mayor peso y trascendencia. Precisamente por ello, desde ASEMIP entendemos que es imprescindible que las distintas disciplinas que tratan la crisis de la pareja caminen juntas para poner a disposición de quien tiene constitucionalmente la misión de adoptar la decisión definitiva toda la información precisa, ya que únicamente de esta manera podrá tutelarse adecuadamente el interés prioritario de los menores.

Con esta filosofía celebramos en Córdoba, los días 19 y 20 de noviembre de 2010, la II Jor-nada Científica de ASEMIP, bajo el lema “La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja”, en la que bajo un lenguaje común teníamos la pretensión de analizar todas las circunstancias que impiden, tras la crisis de los progenitores, una relación paterno-filial normalizada, ya que los hijos nunca se divorcian de sus padres. La Jornada tuvo lugar en el incomparable marco del Rectorado de la Universidad de Córdoba.

El reparto del tiempo de convivencia es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de los procedimientos matrimoniales y de cese de las uniones de hecho, en la que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados teniendo en cuenta su capacidad de compren-sión, su arraigo al lugar.., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la crisis de sus progenitores. Por otro lado, el interés de los hijos no debe ser medido bajo parámetros de confort material. A nivel de derecho comparado, se da preferencia al aspecto psíquico –en el derecho francés se dice ... “son besoin de paix, de stabilité, de tranquillité ... c’est son equilibre psyquique qu’il faut mettre au premier rang”- o al amplio concepto de bienestar aplicando el “Wellfare principie” anglosajón; mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro proge-nitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que se refiere a cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspira-ciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

Seguimos sin comprender cómo el legislador sigue creando un problema a todas las personas que se separan con la utilización del término custodia, ya que desde hace bastante tiempo, desde muchos sectores, se le viene recomendando que se elimine este término y el juez se limite a repartir entre los progenitores el tiempo de convivencia y las funciones de la patria potestad, evi-tando que uno de los padres salga vencedor del procedimiento por haber obtenido la custodia.

En principio, el ordenamiento jurídico permite que los padres sean los que decidan, sin per-


Antonio Javier Pérez Martín

juicio del posterior control judicial, el reparto de convivencia con los hijos. En efecto, señala el art. 91 del CC que “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sus-tituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos”. Y, por su parte, en el art. 159 del CC que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad”. En el art. 92.5 del CC se indica que “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

Resultan muy ilustrativas las siguientes líneas del libro “La Mediación en el Divorcio”, de John M. Haynes: “Como saben, el juez que está en la causa de su divorcio les ha pedido que vengan a verme, para ver si podemos lograr un entendimiento entre ustedes, y para ustedes, acerca de la relación con sus tres hijos. Como ya saben, los jueces les han pedido que vengan a verme porque tienen una filosofía de base: que ustedes son los que más saben acerca de qué puede ser lo mejor para sus tres hijos. Por supuesto que a los jueces les importan sus hijos, pero no aman a sus hijos. Ustedes aman a sus hijos, y por eso los jueces creen que probablemente ustedes tengan una posibilidad mayor de hacer lo que es mejor para los hijos, que lo que se conseguiría si los jueces les imponen una decisión”.

A falta de acuerdo entre los progenitores, tras valorar todas las pruebas practicadas, el Juez tendrá que decidir cómo y cuándo van a convivir los hijos menores con cada uno de los pro-genitores. Y, en este sentido, hay que tener presente la STS de 1 de octubre de 2010, que ha señalado el camino a seguir en los conflictos sobre la atribución de la custodia: “La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio funda-mental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas, debiendo evitarse deci-siones arbitrarias”. En el caso analizado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia dejó sin efecto la custodia compartida establecida por el Juzgado, principalmente, en base a que “Es criterio de esta Sala, salvo supuestos puntuales que pudieran aconsejarla, la no concesión a los padres, en situaciones de separación o divorcio, de la guarda y custodia compartida de los hijos...”. Por tanto, deben quedar atrás las opiniones personales que los jueces, tribunales y otros profesionales puedan tener en torno a un determinado modelo de custodia, debiendo analizarse en cada caso qué es lo mejor para el menor.

La II Jornada de ASEMIP contó con la intervención de la Ilma. Sra. D.ª Mercedes Caso Señal, Magistrada y Profesora de la Escuela Judicial, con una amplía trayectoria en juzgados de Familia, que impartió la ponencia “Los distintos modelos de custodia”, analizando las distintas opciones posibles.

Presentación


“La atribución de la custodia” fue el tema que abordaron, desde la visión jurídica, la Ilma. Sra. D.ª Dolors Viñas Maestre, Magistrada de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Especializada en Familia) y, desde la visión psicosocial, la Dra. Francisca Fariña, Catedrática de Psicología Jurídica del Menor en la Universidad de Vigo.

La medida que se adopte en relación con el reparto del tiempo de convivencia no es inamovi-ble, ya que está en función de las circunstancia que vayan aconteciendo, tanto en los hijos como en los progenitores y por ello, otra sesión de trabajo la dedicamos a la “La modificación de la custodia”. En esta ocasión, el análisis jurídico corrió a cargo de la Ilma. Sra. D.ª Ana María Saravia González, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba (Familia), y el análisis psicosocial lo expuso D.ª M.ª José Catalán Frías, Psicóloga Forense de la Audiencia Provincial de Murcia y Decana del Colegio Oficial de Psicólogos de Murcia. Fueron objeto de debate el fracaso de la custodia monoparental versus compartida; la decisión del menor en el cambio de custodia; el cambio de custodia por traslado de domicilio del progenitor custodio; las nuevas parejas de los progenitores y el cambio de custodia; el fracaso escolar y la repercusión en la modificación de la custodia.

El Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba, Ilmo. Sr. D. Fernando Santos Urbaneja, disertó en otra de las ponencias sobre “Una interpretación actual del interés del menor”, que llevó a todos los asistentes a reflexionar sobre qué es lo más conveniente para el menor.

La última jornada de trabajo analizó la “Problemática del régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio”, interviniendo el Ilmo. Sr. D. José Luis Utrera Gutiérrez, Magis-trado del Juzgado de 1.ª Instancia nº 5 de Málaga (Familia) y D.ª M.ª Ángeles Peña Yánez, Psicóloga del Equipo Técnico del Juzgado de Familia nº 5 de Málaga (Familia), quienes, desde hace tiempo, intentan racionalizar los conflictos de familia que se tramitan ante el Juzgado en el que desempe-ñan su trabajo y que se ha visto reconocido por el premio Calidad de la Justicia otorgado por el Consejo General del Poder Judicial. Ambos trataron los incumplimientos del régimen de visitas tanto por el progenitor custodio como por el no custodio; la negativa del hijo a la realización de la visita; los procedimientos penales y el régimen de visitas; programas para evitar la conflictivi-dad familiar; y la problemática de los Puntos de Encuentro Familiar.

La II Jornada Científica de ASEMIP fue clausurada por el Excmo. Sr. D. Álvaro Cuesta Martínez, Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, mediante una conferencia en la que expuso los principales trabajos realizados y proyectos debatidos en esta Comisión, con relación al desarrollo del Derecho de Familia en España.

La ciudad de Córdoba puso todo lo mejor que tiene a disposición de todos los asistentes que participaron en esta Jornada Científica.


LOS DISTINTOS MODELOS DE CUSTODIA

Un viaje a través del tiempo y del espacioMercedes Caso Señal1

ÍNDICE

1) Antecedentes legales de la guarda y custodia de los hijos en el ordenamiento español

a) Evolución histórica b) El concepto de guarda y custodia hoy c) Titularidad de la patria potestad d) La guarda y custodia

2) La ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, aprobada por las Cortes de Aragón el 21 de mayo de 2010

3) El libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y familia, aprobado por la ley 25/2010, de 29 de julio

4) El origen de la guarda y custodia compartida en los EE.UU. y su tratamiento en los países de nuestro entorno

a) EE.UU. b) Francia c) Inglaterra y Gales d) Italia e) Alemania

1 Magistrada de Familia y Profesora de la Escuela Judicial.

Mercedes Caso Señal


Para poder analizar la situación en la que se encuentra la legislación española en mate-ria de guarda resulta imprescindible realizar un triple análisis: en primer lugar, mirar hacia atrás y ver cuál ha sido la evolución de esta figura en nuestro Estado; en segundo lugar, contemplar la realidad actual de nuestras reglas teniendo en cuenta tanto la legislación estatal como las recién publicadas legislaciones autonómicas -aragonesa y catalana-; y, en tercer lugar, exa-minar cuál es la situación de nuestro entorno más inmediato para poder calibrar si nuestra evaluación sigue las pautas generales o, por el contrario, se aparta del camino que han seguido otros Estados de similar tradición jurí-dica.

Por ello, se propone en esta breve comu-nicación realizar un breve viaje a través del tiempo y del espacio, sin excesivas pretensio-nes, para poder entender mejor qué les esta-mos ofreciendo a los niños y niñas que viven y crecen en nuestro entorno.

1) Antecedentes legales de la guarda y custodia de los hijos en el ordenamiento español

a) Evolución histórica

La determinación del progenitor más idó-neo para asumir el cuidado de los hijos meno-res ha sufrido una larga evolución.

Partiendo de la omnipresente patria potes-tad residenciada exclusivamente en el padre, al plantearse supuestos de separación o nulidad, siguiendo el Derecho romano justinianeo, que fue el derecho común de los países continen-tales hasta que se realizaron las codificaciones

modernas, la atribución de la guarda de los hijos se realizaba a favor del cónyuge inocente, no tanto como sanción a la culpa del otro sino más bien porque se presumía que el cónyuge inocente era más apto para dirigir la educa-ción de los hijos que el cónyuge culpable de la violación de las obligaciones derivadas del matrimonio.

En las Partidas -la partida 4, Título 19, Ley 3- se establecía que “eltro que non fue en culpa los debe criar y aver en guarda”.

En la Ley de matrimonio civil de 1870, para el caso de la separación matrimonial, estable-cía que el hijo debía quedar o ser puesto bajo la potestad del cónyuge inocente; y si ambos eran culpables, bajo la autoridad del tutor o curador que se nombraría al efecto. Sin embargo, la madre conservaba en todo caso el cuidado de los hijos menores de tres años, salvo decisión judicial en contra.

Para el caso de la nulidad, señalaba que los hijos varones mayores de tres años quedarían al cuidado del padre, y las hijas, al de la madre, habiendo habido buena fe por parte de ambos progenitores. Si la había tan solo de uno de ellos, los hijos de ambos sexos quedarían bajo su poder y cuidado. Sin embargo, quedarían en todo caso, bajo el cuidado de la madre, los menores de tres años. Todo ello, siempre que los padres, de común acuerdo, no determina-sen otra cosa.

Con la Ley de divorcio de 1932 comienza a vislumbrarse una desvinculación entre lactan-cia y atribución de guarda de los hijos de corta edad, centrándose la motivación de la norma más bien en factores de índole social y psico-

Los distintos modelos de custodia


dado de sus hijos. Esta norma introduce en el art. 158.2 la posibilidad de adoptar medidas judiciales que tengan por objeto evitar per-turbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y en el art. 1903 que regula la responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos suje-tos a guarda.

Esta norma generó un importante debate constitucional a la luz del art. 14 de la Cons-titución Española que consagra la igualdad jurídica entre hombre y mujer. Los defenso-res de su constitucionalidad se basaban, entre otros argumentos, en el principio sexto de la Declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 que establece que, salvo circunstancias excepcionales, no debe sepa-rarse el niño de corta edad de su madre.

Posteriormente, la Ley 30/1981, de 7 de julio, sobre Modificación de la regulación del Matrimonio y Determinación del Proce-dimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separación y Divorcio rompió con dicho esquema y abandonó criterios culpabilísticos en la atribución de la guarda. La custodia debe atribuirse al progenitor más idóneo sin tener en cuenta, de forma genérica, la causa de la separación. Pero mantiene un criterio impera-tivo con carácter general a falta de acuerdo en contrario: la guarda de los hijos menores de 7 años quedaba bajo la madre salvo supuestos excepcionales.

Esta discriminación legal del padre respecto de la madre fue corregida por la Ley 11/1990 de, 15 de octubre, de modificación del CC en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo que dio nueva redacción a

lógica, de acuerdo a los cuales se entendía que la labor e influencia materna en el desarrollo emocional y físico del hijo, hasta determinada edad, no podía ser suplida, en caso alguno por el padre. De manera que la atribución del cui-dado de los hijos era a favor de la madre hasta los cinco años.

Conforme a la Ley de 24 de abril de 1958 se mantenía el criterio de quedar o ser pues-tos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente. Si ambos fuesen culpables, el Juez discrecionalmente podría proveer de un tutor a los hijos. No obstante, si al juz-garse sobre la separación no se hubiese dis-puesto otra cosa, la madre tendrá derecho a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de siete años. Una vez superada esa edad, y para el caso de que los dos fueran de buena fe, los hijos mayores de siete años quedaban al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre. Aparece ya el término “custodia” al modificarse el art. 67 del CC, que regulaba las medidas provisionalísimas que podía instar la mujer.

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de Modi-ficación del CC en materia de Filiación, Patria potestad y Régimen Económico del Matri-monio, reguló estos criterios de atribución y ejercicio de la patria potestad. Introdujo como novedad que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad correspondería ambos padres pero mantuvo la atribución directa del cui-dado a la madre de los hijos menores de siete años, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. Con esta norma, el legislador había recogido los criterios de una realidad social, que reconocía a la madre una mayor idoneidad en la esfera personal del cui-



los artículos que contenían dicha discrimina-ción, no recogiendo otro criterio de atribu-ción que la recomendación de no separar a los hermanos y, por supuesto, al criterio del interés del menor.

Como hemos visto, el legislador ha utilizado los términos “guarda”, “cuidado”, “potestad de guarda” pero no ha utilizado la expresión “guarda y custodia”. Ambos términos se utili-zaban muy escasamente y de forma separada. Pero la doctrina fue consolidando el término. Ya en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 1/2000 cuando se introduce lite-ralmente el término “guarda y custodia” en los arts. 748.4, 769.3 y 770.6 siempre para refe-rirse al procedimiento a través del cual deter-minar los efectos sobre los hijos menores de la ruptura de la pareja de hecho.

Es ya la reforma de la Ley 15/2005 por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio cuando la expresión “guarda y cus-todia” parece consolidarse pese a utilizar el legislador una técnica poco depurada y precisa al combinar los términos “guarda”, “guarda y custodia”, “guarda conjunta”, “cuidado de los hijos” o “progenitor que no tenga consigo a los hijos”.

De forma que antes de seguir adelante hemos de detenernos y responder: “¿qué es la guarda y custodia en el derecho español?

b) El concepto de guarda y custodia hoy

Aunque cada vez más vamos a utilizar el término “responsabilidad parental”, lo cierto

es que el Código Civil sigue utilizando en su articulado el término “patria potestad”.

Para entender su contenido hemos de par-tir de lo dispuesto en los apartados 2º y 3º del art. 39 de la Constitución Española en los que se establece, en primer lugar, el deber de los padres de prestar a los hijos y las hijas una completa asistencia en todos los ámbitos, sin distinción de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, y ello durante su minoría de edad y después en los casos en que legalmente proceda.

El CC regula la patria potestad en su Título VII (“De las relaciones paterno-filiales”) y, aunque no da una definición, su significado se obtiene de diversos preceptos (arts. 154, 156, 162, entre otros), pudiendo definirse como el conjunto de derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico concede a los progenitores a fin de poder realizar las funciones de cuidado, atención y educación de los hijos e hijas.

Sus notas características son:

- Se trata de un conjunto indisoluble de derechos-deberes.

- Se deriva de la filiación, biológica o adop-tiva.

- Se ejerce siempre en beneficio de los hijos e hijas menores de edad o incapacitados.

- Se ejerce de forma conjunta por los pro-genitores.

Con carácter general, el art. 154 viene a regu-lar el contenido de esta figura, estableciendo dos grandes categorías de actuación:

a) Aquellas funciones con un contenido de



atención personal y que se desarrollan, fun-damentalmente, en la esfera familiar, como son el deber de “velar” por los hijos, tener-los en su compañía, alimentarles, procurar-les una educación integral, y

b) Aquellas funciones con un contenido patri-monial y que se desarrollan fuera de la esfera familiar entre las que se encuentran la representación de los y las menores y la administración de sus bienes.

La jurisprudencia ha ido destacando la idea de “función con un contenido social que debe ser realizada siempre en interés de los menores”. Por tanto, al contemplar esta figura hemos de tener en cuenta que la parte más sobresaliente es la parte de “deber” frente a la parte del “derecho”, y que entre los intereses en juego siempre ha de prevalecer el interés del menor sobre el interés del progenitor.

Para poder llegar al concepto de guarda y custodia es preciso distinguir la titularidad y el ejercicio de la patria potestad porque aquí es donde vamos a encontrar importantes dife-rencias con las legislaciones de otros Estados.

c) Titularidad de la patria potestad

Hasta el año 1981 la titularidad de la patria potestad correspondía solo al padre y la reforma introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, puso fin a esta discriminación y, por tanto, modificó el art. 156 en su redacción actual: “la patria potestad se ejercerá conjun-tamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro...”.

La regla general es por tanto la titularidad conjunta de ambos progenitores lo que sig-nifica que deberán actuar de forma consen-suada; esta regla se exceptúa en los supuestos siguientes:

1) Cuando uno de los progenitores haya sido condenado a través de sentencia penal firme a causa de las relaciones a que obe-dezca la generación (art. 111.1 CC).

2) Cuando la filiación se haya determinado por sentencia firme contra la oposición de uno de los progenitores (art. 111.2 CC).

3) Cuando uno de los progenitores haya sido privado de su potestad sobre los hijos o hijas por sentencia fundada en el incum-plimiento de los deberes inherentes a la misma (art. 170 CC) o dictada en causa criminal o matrimonial.

La Jurisprudencia determina la interpreta-ción restrictiva de esta última causa que sólo debe acordarse cuando los titulares de la patria potestad hacen una dejación de la misma o la ejercen de un modo gravoso y perjudicial para los menores. La idea que prevalece no es tanto la de sanción al progenitor incumplidor como la aplicación de una medida de protección del niño o niña.

Si la titularidad es conjunta, el ejercicio de la patria potestad también corresponderá a ambos progenitores. Esta situación es senci-lla cuando ambos progenitores siguen convi-viendo juntos y aunque el legislador prevé qué hacer en caso de desacuerdo, lo cierto es que es escasísima la casuística de controversias referidas a progenitores no separados.



Aunque no medie una separación el CC prevé el ejercicio por uno de los progenito-res en el art. 156.4 del CC y en concreto: “En defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.

El problema se presenta cuando los proge-nitores viven separados pues el art. 156.5 ha abierto algunas dudas al decir: “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejer-cerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las fun-ciones”.

Aunque pueda parecer que en casos de ruptura de la convivencia, la patria potestad se ejerce sólo por el conviviente, lo cierto es que la interpretación más generalizada es que esta previsión legal sólo se corresponde a los supuestos en los que no se ha formalizado judicialmente la ruptura. En los procedimien-tos de separación, nulidad o divorcio y en los de regulación de las relaciones paternofiliales de la pareja de hecho, la regla general será mantener el ejercicio compartido de la patria potestad.

Si surgen desacuerdos:

- Si es un desacuerdo puntual sobre un asunto concreto, el juez tras oír a los pro-genitores y en su caso al hijo/a, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progeni-tores (art. 156.2 CC).

- Si el desacuerdo alcanza a varios temas

o tiene lugar de forma reiterada el juez puede adoptar uno de estas tres solucio-nes, que se adoptarán por un plazo no superior a dos años:

* Atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenito-res.

* Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenito-res para tomar la decisión en supuestos conflictivos.

* Distribución de funciones entre ambos titulares para que cada uno tome las decisiones en el área que le ha sido atribuida.

Ya tenemos, por tanto, que la pareja que rompe su convivencia, sigue siendo cada uno de ellos titulares de la patria potestad que deben ejercer también de forma conjunta.

d) La guarda y custodia

Las funciones que encierra la paria potestad son el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procu-rarles una formación integral, representarles y administrar sus bienes (art. 154 CC). En el plano de la responsabilidad civil, los padres son los responsables de los hechos cometidos por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Tras el cese de la convivencia, todas estas funciones siguen inalterables, menos una: tenerles en su compañía. Al residir los proge-nitores en dos domicilios distintos, es evidente que no pueden cumplir simultáneamente esta función. Por ello, esta función tras la separa-ción, el divorcio o la ruptura de hecho, clá-



sicamente se ha desdoblado en dos nuevas funciones: la custodia o guarda (o tenencia) y el régimen de comunicaciones, estancias y visitas. Por tanto estos dos términos -guarda y custodia y régimen de visitas- no son más que dos conceptos temporales de la función “tenerlos en su compañía”. Guarda y custo-dia son dos palabras empleadas bajo relación de sinonimia y ambas se refieren al cuidado personal de los hijos. Algún autor ha señalado que “custodia” supone algo más que guarda, que significa guarda cuidadosa y diligente, por lo que, al ir juntas, indican que el cuidado de los hijos está reforzado.

Así, la expresión “guarda y custodia” se cir-cunscribiría exclusivamente a la función ejer-cida por uno o ambos progenitores, reserván-dose el empleo de “guarda” para los casos en que es desarrollada por un tercero, sea tutor, guardador de hecho o entidad pública. Para otros, el agregado de la palabra “custodia” se debe más bien a la pretensión de distinguir esta institución de otras que le son afines, como la tutela y la curatela a las que a veces se las rela-ciona con la guarda.

En la medida, por tanto, que los tribunales no limiten también el ejercicio de la potestad, la guarda no atribuye más derechos sobre el niño o niña que los que ostenta el otro proge-nitor durante el régimen de visitas. El proge-nitor que convive habitualmente con los hijos e hijas sometidos a la potestad viene obligado a realizar una serie de funciones que podría-mos denominar domésticas, derivadas del quehacer diario, tales como la alimentación, seguimiento y ayuda en los estudios, revisio-nes médicas, atenciones en caso de enferme-dad común, establecimiento de normas de

higiene, imposición de normas de disciplina... Es el tiempo que permanece uno y otro con el niño lo que marca la diferencia y en la medida que ese tiempo sea notablemente distinto, el peso de las decisiones cotidianas que confor-man el cuidado y la educación del menor, será también mayor. Pero esta situación deriva más del hecho que del derecho.

Las decisiones determinantes en la vida del menor y que se vinculan a la titularidad de la patria potestad, deben ser tomadas por ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, será el juez el que atribuya la facultad de decidir. Nos estamos refiriendo a:

- Decisiones relativas a la salud (tratamien-tos médicos, intervenciones quirúrgi-cas...).

- Decisiones relativas a la educación (elec-ción de colegio, traslado de colegio..).

- Decisiones relativas a la elección del lugar de residencia que comporten un aleja-miento de su entorno habitual.

- Decisiones relativas a la administración de sus bienes.

Si nos centramos en la guarda, podemos decir que en el derecho español común coexis-ten cuatro modelos distintos:

1) Guarda exclusiva ejercida sólo por uno de los progenitores gozando el otro de un régi-men de estancias y comunicaciones. Dentro de esta modalidad podríamos diferenciar los supuestos en los que los progenitores man-tienen la titularidad y el ejercicio común de la patria potestad, frente a aquellos supuestos en los que uno de ellos no ejerce la patria potes-tad o no ejerce alguna de sus funciones. Si un



progenitor es privado de la patria potestad, el otro asume todas las funciones y por tanto no es preciso diferenciar los derechos y deberes que va a ejercer. Sin embargo, sí es necesario recordar que la privación de la patria potes-tad no exime al progenitor privado de ella del deber de prestar alimentos al hijo.

2) Guarda distribuida de los hijos. Es el supuesto poco habitual y claramente limitado en el CC en el que cada progenitor asume la custodia de alguno de los hijos. En tales supuestos es importante establecer regímenes de estancias entre los hijos que garanticen no sólo la rela-ción paterno y materno-filial, sino también la fraternal.

3) Guarda atribuida a un tercero. Previsto específicamente en el art. 103 del CC y que tiene un carácter excepcional para aquellos supuestos en los que ninguno de los progeni-tores puede asumir el cuidado del menor. La resolución matrimonial no constituye la tutela y se limita a otorgar funciones tutelares. Sin embargo, en la práctica, suelen dar lugar, a ins-tancia judicial, a la asunción de la tutela admi-nistrativa y posterior acogimiento familiar.

4) Guarda conjunta o compartida o sucesiva. Dentro de ella podríamos diferenciar:

a) Guarda compartida simultánea. Sigue la convivencia de todo el núcleo familiar bajo el mismo techo. Son supuestos en general en los que no se ha procedido a dividir la vivienda.

b) Guarda compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio por parte de los menores. Son los padres los que entran y

salen del único domicilio. Sólo puede tener alguna ventaja en familias muy numero-sas pero que es difícil de mantener en el tiempo por razones de pura logística y de carácter emocional.

c) Guarda compartida a tiempo parcial con cambio de domicilio. Los hijos permanecen parte del tiempo con uno u otro progeni-tor.

Sólo una matización sobre el contenido del derecho de custodia. El Reglamento 2201/2003 del Consejo de Europa, de 27 de noviembre, -de aplicación preferente a las leyes sustantivas de los países europeos-, en el art. 2.9, define responsabilidad parental como aquellos derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en rela-ción con la persona o los bienes de un menor de edad. El término incluye en particular los derechos de custodia y visitas. Define como titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor. Al mencionar los derechos de custodia, especifica que entre otros incluye los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia. Al referirse al derecho de visita, en particular, se refiere al derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado; indica que el derecho de custodia otorga la facultad de decidir sobre el lugar de residencia.

Ello es importante porque, tal como hemos dicho, en la legislación y en la jurisprudencia



española esta decisión siempre se ha hecho recaer en ambos progenitores. Por ello es esencial que al dictarse una resolución judicial exista pronunciamiento específico sobre esta cuestión para evitar errores de derecho y evi-tables sustracciones de niños y niñas por sus padres. Si un Tribunal extranjero debe reco-nocer y ejecutar una sentencia española, sólo partirá de la necesidad de decidir conjunta-mente el lugar de residencia de un menor, si la sentencia específicamente se lo dice pues aun-que ya hemos expuesto lo que regula el CC, en ningún artículo en concreto se habla de quién debe asumir la decisión del cambio de residencia del menor. Por ello, aunque el Juez extranjero deba interpretar el derecho espa-ñol, si en la sentencia no consta claramente esta diferencia, interpretará la custodia en los términos del Reglamento.

2) La Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, aprobada por las Cortes de Aragón, el 21 de mayo de 2010

Como ya ha sucedido en otras materias -uniones estables de pareja, mediación- el legislador autonómico, en ejercicio de su com-petencia para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral o especial y del derecho procesal derivado de las particulari-dades del derecho sustantivo, reconocidas en los arts. 149.1.8ª y 6ª de la Constitución Espa-ñola y los distintos Estatutos de Autonomía, le ha tomado la delantera al legislador español y ha avanzado en las reformas que vienen recla-mándose en distintos ámbitos de derecho de familia y que inciden en la custodia de los hijos

menores de edad y los efectos derivados de esta determinación (uso de la vivienda y pen-sión alimenticia).

El legislador autonómico dice en su Exposi-ción de Motivos responder a una importante demanda social y su finalidad se centra en pro-mover, en los casos de ruptura de la conviven-cia de los padres con hijos a cargo:

a) Que los hijos y los padres mantengan rela-ciones continuadas.

b) Que los padres se relacionen con sus hijos en el ejercicio de su autoridad familiar desde la óptica del principio de igualdad entre los progenitores y desde el principio de parti-cipación responsable y compartida.

La principal novedad de la norma radica en configurar la custodia compartida frente a la custodia individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia y en ausencia de pacto de relaciones familiares, nueva nomenclatura para el convenio regula-dor.

El art. 6.2 dice literalmente: El Juez adop-tará de forma preferente la custodia compar-tida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo además a los siguientes factores:

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar.



c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de doce años, con especial consi-deración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de los padres.

f ) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Especialmente importante es la referencia contenida en el art. 6.5 respecto de que “la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la cus-todia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor”.

Mejora también la redacción del CC en relación a la existencia de violencia al decir en el art. 6.6: “No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando está incurso en un proceso penal iniciado por atentar con-tra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas y se haya dictado resolución judicial moti-vada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco proce-derá cuando el Juez advierta, de las alegacio-nes de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.

Pero donde efectivamente más trascenden-

cia tiene la reforma es en las consecuencias de la custodia compartida sobre:

1) El uso de la vivienda

a) En caso de custodia compartida:

- Al progenitor que por razones objeti-vas tenga más dificultad de acceso a una vivienda.

- En su defecto, el Juez decide su destino en función del mejor interés para las relacio-nes familiares.

b) En caso de custodia individual

- Al progenitor que tenga la custodia de los hijos.

- Salvo que el mejor interés para las rela-ciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.

- La atribución del uso a uno de los proge-nitores debe tener una limitación tempo-ral que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias con-cretas de cada familia.

- Cuando el uso derive de la propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.

2) Los gastos de asistencia de los hijos. No introduce grandes modificaciones. Destaca el deber de contribución proporcional a los recursos económicos de los padres y de las necesidades y recursos de los hijos. El Juez lo fija teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fija un pago periódico entre los mismos. Así mismo, en relación a los gas-tos extraordinarios, establece el principio de



aportación proporcional; y en relación a los no necesarios, concreta su asunción según lo pactado y, en defecto de acuerdo, por el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Además el legislador aragonés prevé un doble sistema de revisión de las custodias indi-viduales:

- Cuando se refiere a la modificación de las medidas judiciales por causas o circuns-tancias relevantes, destaca que cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida (art. 5.5).

- Cuando prevé, en su DT2ª, que la solici-tud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medi-das judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la entrada en vigor de la presente Ley.

Otras novedades de la Ley aragonesa son:

1) El Pacto de Relaciones Familiares que los padres pueden otorgar y que tiene como con-tenido mínimo la concreción de:

a) El régimen de convivencia o de visitas de los hijos.

b) El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y per-sonas allegadas. Se prevé la necesidad de su audiencia previa en sede judicial.

c) El destino de la vivienda familiar y el ajuar familiar.

d) La participación de cada progenitor en los gastos ordinarios de los hijos, incluidos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos propios, forma de pago, criterios de actualización y, en su caso, garantías de pago. También se fijará la pre-visión de los gastos extraordinarios y apor-tación de cada progenitor.

e) La liquidación, cuando proceda del régimen económico matrimonial.

f ) La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá determinarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la duración de la misma.

Concreta que los efectos del pacto o de su modificación se inician tras la aprobación del Juez, tras oír al Ministerio Fiscal y regula un procedimiento idéntico al previsto en el art. 777 de la LEC para su aprobación.

2) La Mediación Familiar, que puede ser pro-puesta por el Juez y quien así mismo podrá acordar la asistencia a una sesión informativa. De la redacción puede deducirse que el Juez puede obligar a asistir a esta sesión aunque no se prevé la consecuencia en caso de ina-sistencia. En su Disposición Final 2ª insta al Gobierno de Aragón a que, en los 3 meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley, remita al Parlamento Aragonés un proyecto de Ley de Mediación Familiar.

3) El Plan de Relaciones Familiares, aunque no lo desarrolla, por analogía con el “plan de



parentalidad” es una propuesta que cada pro-genitor debe acompañar a su demanda y/o reconvención en el que se haga constar el sis-tema de convivencia del menor o, en su caso, de visitas con el otro.

4) La posibilidad de interesar medidas pro-visionales por los hijos a cargo mayores de catorce años.

5) Prevé una vacatio legis de tres meses a par-tir de su publicación en el BOA.

3) El libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y familia, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio

La regulación de la custodia compartida es diferente a la establecida por el legislador ara-gonés pues, apartándose de las líneas iniciales del anteproyecto, ya no postula la custodia compartida como sistema preferente aunque parte de una serie de principios generales al regular la “responsabilidad parental”:

a) Que la nulidad, separación o divorcio no alteran las responsabilidades de los progenito-res en relación a sus hijos que, por tanto, man-tienen su carácter compartido y en la medida de lo posible se ejercerá conjuntamente.

b) Que cada progenitor ha de presentar su plan de parentalidad, en el que deberán cons-tar:

- El lugar donde vivirán los hijos y las reglas para determinar qué progenitor ejerce la guarda en cada momento.

- Las tareas que cada progenitor debe asu-

mir en relación a las actividades cotidianas de los hijos.

- La manera en la que se deben realizar los cambios de guarda y cómo se han de repartir los costes que generan.

- El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los períodos en los que un progenitor no los tenga consigo.

- El régimen de estancias de los hijos durante las vacaciones y fechas señaladas.

- Tipo de educación y actividades extraes-colares.

- La forma de cumplir el deber de compar-tir toda la información sobre educación, salud y bienestar de los hijos.

- La manera de tomar las decisiones relati-vas al cambio de domicilio y otras cuestio-nes.

Si no hay acuerdo, el Juez decide la manera de ejercer la guarda teniendo en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y las siguientes circunstancias a ponderar conjunta-mente:

a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y con las demás perso-nas que conviven en los respectivos hogares;

b) la actitud de cada progenitor para cooperar con el otro y garantizar las relaciones de los hijos con ambos;

c) la aptitud de los progenitores para garanti-zar su bienestar;

d) el tiempo dedicado a los hijos y las tareas desarrolladas antes de la ruptura;

e) la opinión expresada de los hijos,



f ) los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de ini-ciarse el procedimiento;

g) la situación de los domicilios, los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

Respecto de la violencia, el proyecto esta-blece que no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado sen-tencia firme por actos de violencia familiar o machista cuando los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. Tampoco se puede atribuir cuando existan indicios fun-damentados de actos de violencia familiar o machista cuando los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, en los casos en los que no haya acuerdo, los criterios serán los siguien-tes:

1) Atribución, preferentemente, al progenitor que ostente la guarda, mientras dure ésta.

2) Puede atribuirse al cónyuge más necesitado en los casos de:

- Guarda compartida o distribuida. - Cuando no hay hijos o éstos son mayores

de edad. - Cuando, aun obteniendo el uso en aten-

ción a la guarda de los hijos, es previsible que su necesidad se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad.

- Excepcionalmente, si el cónyuge que ostenta la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de habitación y la de sus hijos.

En los casos anteriores (2), la atribución tendrá carácter temporal, susceptible de pró-rroga también temporal.

4) El origen de la guarda y custodia compartida en los EE.UU. y su tratamiento en los países de nuestro entorno

Las dificultades se presentan al tratar de diferenciar ejercicio de la patria potestad y una en concreto de sus funciones, la conviven-cia con el hijo. En la mayoría de los países que han consagrado la custodia compartida no es necesario acudir a la distinción pues el ejerci-cio conjunto de la patria potestad comprende de antemano la coparticipación en el cuidado personal del hijo. De esta forma, el único pro-nunciamiento que cabe efectuar de manera separada es la decisión relativa a la organiza-ción de la residencia del hijo y no a la custo-dia propiamente dicha, la cual se entiende que subsiste en manos de ambos progenitores, a menos que se decida lo contrario en confor-midad al interés superior del menor.

La guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva, encuentra sus orígenes remotos en las primeras reformas legales que comenzaron a otorgar a la mujer un cierto grado de participación en la patria potestad, iniciándose así un lento y largo proceso dirigido a situar a ambas figuras parentales en un plano de igualdad en todas las esferas relacionadas con el cuidado y crianza de los hijos. De este modo, podríamos señalar que esta institución comienza a gestarse en el Derecho anglosajón en el año 1925, fecha en la que se promulga en Inglaterra The guardianship of Infants Act, primer texto legal que reconoce a la madre



los mismos derechos sobre los hijos que históricamente había ejercido el progenitor varón a través de una potestad suprema, exclusiva y excluyente. Este instrumento consagró, además, que en los casos de guarda y custodia, los Tribunales debían velar por el bienestar de los menores como consideración suprema.

a) EE.UU.

Este país cuenta con un ordenamiento jurí-dico de peculiares características y que ha sido significado como uno de los más avanzados en esta materia. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el modelo estadounidense es distinto al modelo europeo. La joint custody forma parte de un sistema jurídico en el que debe destacarse una importantísima privati-zación de las cuestiones relacionadas con la familia, frente a la singular intervención estatal de la normativa europea.

En el desarrollo histórico jurídico de la figura de la guarda de los menores es posible distinguir tres doctrinas desarrolladas en los EEUU y que pasarían en gran parte a Europa:

1) La teoría de los años tiernos (tender years o maternal preference).

2) La custodia compartida (joint custody).

3) El dador de cuidados básicos (primacy care-taker presumption o primary caregiver).

1) La teoría de los años tiernos (tender years o maternal preference).

Surge en Inglaterra hacia 1880 y se aplica

con rigor hasta la década de los setenta en EEUU. Descansa sobre la presunción de que la madre estaba mejor calificada para cuidar a sus hijos durante la primera infancia. Aun-que inicialmente se refería a los niños de corta edad, fue extendiéndose hasta alcanzar una preferencia materna en todo caso no condi-cionada a la edad de los menores y donde el padre sólo obtenía la custodia si acreditaba cumplidamente la incapacidad materna.

Este planteamiento se empieza a cuestio-nar sobre la década de los sesenta y setenta, discutiéndose si esa preferencia materna se corresponde con el interés del niño. Empieza, por tanto, lo que ha sido denominado como “gender wars doctrine” o “doctrina de la lucha de sexos”, donde el centro radica en ponde-rar las diferencias esenciales entre hombres y mujeres en relación con el papel respecto de los hijos.

En algunos estados de los EEUU se inclu-yen menciones específicas de rechazo a la discriminación. Así, por ejemplo, en Nevada, Arkansas, Florida, Mississipi, Maine, Lousiana, Wiscosin, Alaska, Montana y Missouri, esta-blecen específicamente “No se otorgará pre-ferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que sea el padre o a madre del niño.

2) La custodia compartida (joint custody).

California lideró el abandono de la prefe-rencia materna instaurando un estándar neu-tral de género. Concretamente, la Ley de 17 de agosto de 1972 elimina la regla conforme a la cual la custodia debía ser entregada a la madre si el hijo era de corta edad.



La instauración de la custodia compartida en los EE.UU. tiene algunos rasgos distintos respecto de las opciones europeas:

- En la gran mayoría de las legislaciones de EE.UU., el establecimiento de dicha figura en la estructura familiar ha sido proyec-tado mediante la aplicación de una pre-sunción simplemente legal y no como una mera orientación que el juez debe valorar prioritariamente.

- La terminología es también distinta, dado que la joint custody comprende dos con-ceptos:

* La custodia legal conjunta (joint legal custody), de acuerdo con la cual los padres comparten el derecho de deci-sión sobre las cuestiones de impor-tancia que afecten al hijo, existiendo un amplio régimen de convivencia que varía en cada Estado.

* La custodia física conjunta (joint physical custody) y que se caracteriza porque el hijo reside con ambos padres, convi-viendo durante lapsos más o menos igua-les en la vivienda de cada uno de ellos.

3) El dador de cuidados básicos (primacy care-taker presumption o primary caregiver).

Esta doctrina surgió a finales de los ochenta del siglo pasado y pretendió crear criterios alternativos para resolver los problemas derivados de la indeterminación y vaguedad del concepto del favor filii y para poner freno a la proliferación de la joint custody.

Esta teoría tiene como fundamento la pre-servación de las relaciones del hijo con el pro-

genitor que ha ejercido la crianza y el cuidado primario de éste durante el matrimonio.

Tiene su origen en la sentencia Garska v. MacCoy de la Corte Suprema de Apelaciones de West Virginia en la que estableció una lista de criterios a los cuales el Juez debía atender para determinar qué progenitor era el cui-dador primario: hacer y planear las comidas, bañar, preparar y vestir; efectuar las compras, limpiar y cuidar las ropas, cuidado médico, interacciones sociales después de la escuela; acostarlos, atenderlos en medio de la noche, disciplina, buenos modales, adiestramiento para ir al baño; educación religiosa, cultural, enseñar aptitudes elementales como leer, escribir, sumar.....

Las ventajas de este sistema eran las siguien-tes: parte de una neutralidad de género; se garantiza la estabilidad de los niños, particu-larmente de los más pequeños; se funda en los lazos creados con ese cuidador primario; la prueba de los compartimientos del pasado es una prueba sobre hechos pasados y no sobre hipótesis de futuro; al basarse en realidades ya ocurridas es más sencillo llegar a acuerdos partiendo del conocimiento previo de la reali-dad por las dos partes.

Sin embargo, también presenta incon-venientes: al tratar de mantener la situación pasada no tiene en cuenta que la ruptura de la convivencia genera una situación nueva en la que ya no se puede reproducir de forma idén-tica el pasado. Así mismo, no permite a quie-nes no han sido cuidadores primarios, asumir parte de esos roles por lo que se provoca un perjuicio al menor al verse privado del acceso normalizado a unos de los progenitores. Ade-



más, dicho criterio no garantiza que la custo-dia sea atribuida al progenitor más idóneo; prioriza más la “cantidad” de cuidado que la “cualidad” del cuidado.

Lo cierto es que la aplicación práctica de esta doctrina tuvo una vida muy corta. La Corte Suprema de Minnesota la adoptó en 1985 y, en el año 1989, el legislador prohibió que se aplicara solo un factor al determinar la custodia de los hijos.

b) Francia

De acuerdo con el art. 373.2 del Código Civil (modificado por Ley 2002-305, de 4 de marzo de 2002) la separación de los padres no repercute en las reglas de atribución del ejer-cicio de la patria potestad (denominada auto-rité parentale), la cual comprende los aspectos personales y patrimoniales relacionados con los hijos y que, de conformidad con los princi-pios generales se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, salvo que el interés del hijo exija que el juez confíe dicho ejercicio a uno solo de los padres.

La garde conjointe es una creación jurispru-dencial, pero no se recoge expresamente en la legislación que se limita a mantener el ejercicio conjunto de la autoridad parental y a la alter-nancia de la residencia con uno u otro pro-genitor. La Ley 2002-305, de 4 de marzo de 2002, autoriza el sistema de residence alterné -residencia alterna para el menor cuyos padres no conviven-.

Como en el derecho español, el sistema de residencia tiene dos condicionamientos claros: la protección de los intereses de los

hijos y la garantía del mantenimiento de los vínculos con cada uno de sus progenitores. Se prioriza el acuerdo de las partes que sólo no será homologado por el Juez si el convenio no preserva el interés de los menores o si el juez constata que el consentimiento no se ha otor-gado libremente.

En los supuestos en los que no existe acuerdo entre los progenitores, el art. 373.2.9 del CC concede al tribunal de familia facultades para establecer, si lo considera conveniente para el interés de los menores, un sistema de residence alternée:

a) Si uno de los progenitores lo solicita

b) Cuando los dos progenitores no se mues-tren de acuerdo con el sistema de residen-cia

El Juez puede fijar este sistema de residence alternée con carácter provisional y por un tiempo determinado. Una vez finalizado el plazo propuesto, el Juez debe decidir, de forma definitiva, qué sistema adopta, si el de residencia alterna en el domicilio de cada uno de los progenitores o la residencia en el domicilio de uno solo de ellos.

También prevé la posibilidad de acudir a una medida de mediación a fin de buscar el consenso entre las partes y facilitar los acuer-dos.

El texto francés ha impuesto una serie de cautelas para que el Tribunal, en los supuestos contenciosos, pueda adoptar el sistema de “résidence alternée” que deberá tener en cuenta las siguientes circunstancias:



1) La práctica seguida anteriormente por los progenitores o los acuerdos que hubiesen firmado con anterioridad.

2) Los sentimientos expresados por el menor.

3) La aptitud de cada uno de ellos para asu-mir los deberes y respetar los derechos del otro.

4) El resultado de los informes periciales, si se hubiesen realizado, teniendo en cuenta particularmente la edad del menor.

5) Los datos de los informes sociales o contra-informes que se hubieran llevado a cabo.

c) Inglaterra y Gales

La regulación de la responsabilidad paren-tal en Inglaterra y Gales se encuentra reco-gida básicamente en la Children Act 1989 que se completa con la Adoption and Children Acta 2002.

La responsabilidad parental -parental res-ponsability- se define como un conjunto de derechos, deberes, poderes, responsabilida-des y autoridad que cada progenitor -parent- ostenta por Ley en relación al menor y sus propiedades.

En la regulación actual tampoco existe ya el concepto de custodia pues ha sido absor-bido por el de responsabilidad parental, que es mucho más amplio y rico que aquél.

En este sentido y en el contexto de una separación o divorcio y sin perjuicio de la

libertad que tienen las partes para establecer acuerdos, el Juzgado, a la hora de estructurar las obligaciones y deberes de los progenitores, adopta una serie de decisiones -“order”-. En todo caso, y cualquiera que sea su contenido, el Juez debe tomar en cuenta especialmente:

1) Sus necesidades físicas, emocionales y edu-cativas.

2) Los efectos que el cambio de circunstancias pueda tener sobre el menor.

3) La edad, el sexo, antecedentes y cualquier otra característica del menor que el juzgado entienda relevante.

4) Cualquier daño que haya sufrido o pueda sufrir el menor.

5) La capacidad de cada uno de los progeni-tores y cualquier otra persona que tenga encomendada la satisfacción de las necesi-dades del menor

En cualquier caso, el juez, en el momento de adoptar una decisión judicial, deberá valo-rar, bajo el prisma del interés del menor, si es preferible acordar una medida, o bien abste-nerse de hacerlo.

El juez puede acordar:

a) Contact order o régimen de visitas.

b) Residence order. Determina con quién va a residir el menor. Una orden de residencia puede ser establecida a favor de dos o más personas aunque no convivan entre sí ni con el menor. Así, por ejemplo, puede pedirla



una persona con la que el menor haya con-vivido durante un período al menos de tres años. Si es así, la “order” deberá especificar los periodos de tiempo durante los cuales el menor habitará en las diferentes residen-cias. En la Ley no se establecen métodos ni medios para supervisar esta residencia compartida, o share residence. Aunque está específicamente previsto, no es el sistema más frecuente, siendo el más habitual la fijación de un amplio régimen de visitas y comunicaciones que permita una implica-ción directa de ambos progenitores en la educación y cuidado de los hijos.

c) Prohibited steps order. Este tipo de resolu-ción establece una prohibición para tomar decisiones sin consentimiento expreso del Juzgado en aquellos temas que se recogen en la misma decisión y que, en principio, serían materias que podrían resolver los titulares de la responsabilidad parental.

d) Specific issue order. Se trata de una resolu-ción que el Juzgado adopta para proporcio-nar instrucciones dirigidas a resolver una cuestión específica que ha surgido respecto de cualquier aspecto relativo a la responsa-bilidad parental de un menor.

d) Italia

En el derecho civil italiano no existe una definición legal pero la doctrina y la jurispru-dencia admiten pacíficamente que la respon-sabilidad parental -potestà genitorale- com-prende la totalidad de derechos y obligaciones que deben ser ejercitados exclusivamente en beneficio de los menores.

El régimen de “affidamento” -custodia se ha modificado con ocasión de la reforma operada a través de la Ley 54/2006, de 8 de febrero. Así, encontramos antes de la reforma:

a) Affidamento congiunto, contemplada en el art. 6 de la Ley de Divorcio. No puede iden-tificarse con una custodia compartida en el sentido de alternancia de la vida del menor con tiempos más o menos igualitarios con ambos progenitores, sino que se identifica con la responsabilidad parental conjunta, en la que ambos padres pueden y deben intervenir de forma paritaria en la educación de los hijos, corresponsabilizándose en su crianza en un amplio sentido, es decir, supone el correlativo de la patria potestad del derecho español.

b) Affidamento alternato o custodia alterna regulada en el art. 6 de la Ley de Divorcio. Este tipo de affidamento sí exige la alternan-cia de los periodos, más o menos largos, de convivencia con uno y otro progenitor, bien variando el menor de domicilio, bien cam-biando los progenitores.

Y tras la reforma:

c) Affidamento condiviso. Es la gran novedad introducida con la nueva regulación del art. 155 del CC y consiste en que el juez, al regular los efectos de la separación de los cónyuges, debe valorar prioritariamente la posibilidad de establecer un “affidamento condiviso” que per-mita a ambos progenitores tener una inter-vención activa en la evolución y desarrollo de los hijos. Lo podríamos traducir como cuidado compartido y se basa en la idea de coparti-cipación de los progenitores en los deberes de cuidado y crianza del hijo. No se trata de



una “guarda repartida” entre los padres, pues éstos ejercitan juntos su rol a “manos unidas”, según entiende la doctrina.

El legislador italiano ha descartado una pre-sunción al estilo del derecho estadounidense, optando por una valoración prioritaria del cui-dado compartido de los hijos.

d) Affidamento esclusivo. Es decir, atribución de custodia en exclusiva a un solo progenitor sal-vando, en la medida de lo posible, el derecho a mantener una relación equilibrada y conti-nuada con el otro.

La mencionada reforma ha establecido que el cuidado compartido constituye una valora-ción prioritaria en el momento de determinar judicialmente el modo en que se ejercerá el cuidado de los hijos, de forma que la patria potestad y la custodia unilateral constituyen la excepción en el derecho de Familia. Por otra parte, el legislador deja al arbitrio del juez y de las partes la regulación de la “colocación” del hijo, de forma que puede designarse un pro-genitor principal, o bien, una alternancia más o menos estricta de la residencia.

e) Alemania

El art. 1626 del BGB establece que los padres tienen la obligación y el derecho de cui-dar al hijo menor de edad. A ello se denomina “cuidado paterno” (equivalente a la patria potestad), el cual comprende el cuidado de la persona del hijo (cuidado personal) y el de su patrimonio (administración patrimonial). El BGB no prevé expresamente la posibilidad de establecer la custodia compartida de los hijos tras la ruptura, pero el cuidado paterno per-

manece incólume en manos de ambos padres, no obstante la ruptura. Las decisiones relativas a la vida del hijo pertenecen a ambos progeni-tores de forma que lo que debe acordarse son los asuntos relativos a la residencia del menor. Como vemos, la distinción entre “custodia física y custodia material” también encuentra cabida, como en el derecho estadounidense y francés.

El ordenamiento jurídico alemán práctica-mente ha eliminado la obligación de estable-cer reglas sobre la custodia de los hijos en los casos de disolución del matrimonio. Así, se observa una inversión de las reglas que exis-ten en el derecho de custodia español, pues lo que se solicita no es el cuidado compartido por de los hijos sino la custodia unilateral, en cuanto ésta constituye la regla excepcional. El párrafo 1671 del BGB establece que en caso de crisis matrimonial de los padres, si éstos viven separados de forma definitiva y ejercen, no obstante, conjuntamente dicho cuidado, cada uno de ellos podrá solicitar que el Tribu-nal familiar le ceda el cuidado paterno o una parte del mismo a título unilateral. Deberá estimarse dicha solicitud siempre que se cum-plan dos requisitos: que el otro padre o madre lo consienta, salvo que el hijo haya cumplido 14 años y se oponga a dicha cesión, lo que constituye un clarísimo reconocimiento de la voluntad del hijo en materia de cuidado perso-nal. Y, en segundo lugar, que dicha cesión sea lo mejor para el bienestar del hijo.

Es en los casos de progenitores no casados donde se realiza una regulación distinta, así en dicho caso y tras la separación de hecho, el cui-dado del hijo corresponde a la madre pero el padre puede pedir que se le ceda todo o parte



de ese cuidado, debiendo estimarse cuando el Juez aprecie que esta cesión sea lo más favo-rable para el hijo. A diferencia del supuesto de padres matrimoniales, aquí el hijo mayor de 14 años no tiene peso en la decisión, cuestión cla-ramente incongruente.

La doctrina diferencia tres modelos de cui-dado personal del hijo:

a) El modelo de la residencia, en el que el hijo vive básicamente con uno de sus padres, quien constituye su principal centro de referencia. Al otro padre o madre le corresponde, en tanto, el derecho a mantener contacto directo y regular y el derecho a participar en la adop-ción de las decisiones más relevantes relativas al menor. Es la llamada custodia conjunta con residencia principal (Domizilmodell).

b) El modelo del péndulo, en el que el hijo pasa a vivir periódicamente con uno u otro progenitor. Las cuestiones de mayor impor-tancia se acuerdan conjuntamente por ambos padres, o bien por aquél con el cual el menor se encuentra en ese momento. Es la llamada custodia conjunta con convivencia alternada (Wechselmodell).

c) El modelo del nido, en el que los hijos viven siempre en el mismo lugar, siendo los proge-nitores quienes suceden en la residencia. Es la llamada custodia conjunta con convivencia alternada en la misma casa por los padres (Nestmodell).

En la práctica, los tribunales de primera y segunda instancia han considerado que la modalidad que debe favorecerse es la de la custodia compartida.

Examinado, por tanto, el panorama legisla-tivo de nuestro entorno, podemos ver un tri-ple posicionamiento:

1) Presunción legal de que la custodia compar-tida o conjunta es la más adecuada, es decir, orientación legal dirigida a los jueces en el sentido de tener que preferir, salvo prueba en contrario, la custodia compartida.

2) Reconocimiento de esta figura sin presun-ción ni indicación.

3) No mención legislativa que no comporta prohibición.


LA ATRIBUCIÓN DE LA CUSTODIAVisión jurídicaDolors Viñas Maestre1

ÍNDICE

1 Magistrada de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, especializada en Familia.

1) Introducción

a) Aclaración del concepto y contenido de Custodia

b) Concepto de Custodia Compartida

2) Prejuicios y Motivación

a) Prejuicios b) Motivación

3) Criterios

a) Código Civil y Tribunal Supremo b) Ley de Igualdad en las Relaciones Fami-

liares de Aragón c) Ley del Libro segundo del Codi Civil de

Cataluña

4) Vinculación psicológica

5) Cuidador primario. Organización familiar previa

6) Audiencia de los menores

7) La relación entre los padres. Capacidad de comunicación y de preservar las rela-ciones con el otro progenitor

8) Continuidad. Organización post-ruptura

9) La edad de los hijos

10) Infraestructura

11) No separación de los hermanos

12) Necesidad de seguimiento del modelo de custodia

13) Psicopatología y custodia

14) Conclusión

Dolors Viñas Maestre


1) Introducción

a) Aclaración del concepto y contenido de Custodia

En muchos procedimientos se pone de manifiesto que la insistencia en solicitar la atri-bución de la custodia exclusiva o compartida obedece a una concepción errónea del conte-nido de la custodia y de las facultades o dere-chos que su atribución confiere al progenitor.

Se mantiene la idea errónea de que el pro-genitor que obtiene la atribución de la guarda y custodia tiene el poder sobre el menor y la facultad de decidir sobre todas las cuestiones referentes a la vida del mismo, incluso aquellas decisiones trascendentales que pueden con-dicionar su vida, como la elección del centro escolar y del domicilio.

Se ha insistido en los últimos años en que la guarda y custodia no otorga al progenitor a quien se le atribuye mayores facultades que las que se derivan de la guarda y que correspon-den, igualmente, al progenitor no custodio en los periodos que tiene a su hijo, en virtud del régimen de comunicación o permanencias que se haya establecido.

En este sentido, cabe recoger una de las conclusiones alcanzadas en el IV Encuentro entre Magistrados y Jueces de Familia y Aso-ciaciones de Abogados de Familia, celebradas en Valencia, en octubre de 2009, ya acordadas en encuentros anteriores: “El término custo-dia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un esta-

tus jurídico privilegiado frente al otro. A cada progenitor corresponde la custodia del menor y el ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los periodos de tiempo en que tiene al hijo consigo”.

La atribución de la custodia a favor de uno de los progenitores y el reconocimiento al otro de un derecho de comunicación no implica que el progenitor custodio ejerza de forma exclusiva la potestad y, en consecuen-cia, adopte todas las decisiones respecto del menor, sino que, salvo que se diga lo con-trario, las funciones que integran la potestad corresponden a ambos progenitores.

Se viene señalando que se requiere acuerdo de ambos padres respecto de aquellos actos que tengan trascendencia en la vida del menor. Por ejemplo, la decisión sobre el domicilio; el cambio de domicilio del menor que lo aparte de su entorno habitual; la decisión sobre el tipo de enseñanza; la realización de gastos extraordinarios que no sean necesarios o urgentes; las decisiones sobre actos religiosos, entendidos como decisiones que influyen en su formación; la asistencia médica o sanitaria, salvo casos de urgencia (Pérez Salazar Resano, Margarita. El ejercicio conjunto de la patria potestad. Familia y Sucesiones. Sepin nº 85).

No es necesario acuerdo y podría enten-derse que la decisión puede ser adoptada por uno de los progenitores, en los supuestos de urgente necesidad o conforme al uso social y las circunstancias. Se refieren, por tanto, a los actos rutinarios, diarios y no trascendentes, que en el día a día de la vida con un menor nos suceden. Por ejemplo, la decisión de que el menor participe en alguna salida del cen-

La atribución de la custodia. Visión jurídica


y custodia compartida”, pero no se les da con-tenido a dichos conceptos, ni la terminología utilizada resulta adecuada para aclarar el con-cepto.

La Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, dispone en su artículo 6, bajo la rúbrica “Guarda y cus-todia de los hijos”, que: “1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. 2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente”.

En la exposición de motivos de la Ley se señala que la custodia compartida no implica necesariamente una alternancia de la residen-cia de los hijos con sus progenitores en perio-dos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la cus-todia compartida.

En la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Codi Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en adelante, CCC, el art. 233.4 prevé la adopción por parte de

tro o excursión vinculada a la actividad lectiva y que debe ser firmada por los padres para autorizarla; decisiones puntuales sobre el comedor escolar; la delegación a un tercero para que recoja al menor en el centro escolar; las revisiones médicas ordinarias o asistencias puntuales por enfermedad y tratamiento para la misma; la participación en actividades de ocio durante el tiempo que tienen consigo al menor, salvo que se trate de actividades de riesgo y supuestos de urgencia.

b) Concepto de Custodia Compartida

Lo primero que cabe destacar es la ausen-cia de definición de custodia compartida en el texto legal (Ley 15/2005, de 8 de julio). Se hace referencia en la Exposición de Motivos a la idea de autoorganización familiar y autono-mía de la voluntad pero, no obstante ello, se contempla la custodia compartida con cierta cautela. Se ha definido por algún autor como “aquella modalidad de ejercicio de la respon-sabilidad parental en la que ambos progeni-tores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equita-tiva comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro” (Ortuño Muñoz, Pascual. El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimo-nial. Edt. Thomson. p 60 y ss).

Los términos que se utilizan en el Código Civil son los de “ejercicio compartido de la guarda y custodia”, “guarda conjunta” y “guarda



la autoridad judicial de las medidas definiti-vas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233.8 dispone que “estas responsabilidades mantienen el carácter compar-tido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente”. El artículo 233.10 dispone que “la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carác-ter conjunto de las responsabilidades parentales ... Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo”.

Hay un concepto genérico que comprende el conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a sus hijos que siempre, salvo que se acuerde la suspensión o privación de los mismos, es conjunto. Y otro específico, comprendido en el anterior, que hace refe-rencia a la convivencia y a los deberes que se derivan de la misma (deber de guarda, cui-dado, vigilancia ...). Cuando se decide sobre la custodia, lo que se está decidiendo es con qué progenitor vivirá el niño de forma mayoritaria y, desde esta perspectiva, debería hablarse de custodia alterna.

2) Prejuicios y Motivación

a) Prejuicios

Cabe apuntar aquí la necesidad de eliminar, al máximo posible, los prejuicios personales de todos los operadores que intervienen en el proceso de ruptura de unos padres, respecto de la conveniencia o inconveniencia de una custodia compartida (jueces, abogados, psicó-logos, trabajadores sociales). En estos temas tan próximos a nuestra vida cotidiana, resulta a veces inevitable extrapolar experiencias pro-

pias o próximas y adoptar posturas generaliza-doras que impiden o entorpecen una decisión adecuada.

Como señala Javier Pereda, la concreción del “interés del menor”, ¿se corresponde más con el mundo de la interpretación de las leyes, los principios y los valores o con los proce-sos psicológicos, los anclajes y los criterios, es decir, con los prejuicios que, de hecho, utiliza cada particular juez? (CGPJ. La posición del juez en la protección de los menores. Valores, criterios y prejuicios).

No cabe exigir que nuestra mente se ponga en blanco, ajena a cualquier condicionamiento o idea previa sobre los hechos que se dirimen en un procedimiento judicial. Ello resulta, sin más, imposible pues es inherente a la natu-raleza humana. Se trata de tener una actitud abierta a recibir información sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, sin exigir que pasen por el filtro de nuestra propia con-cepción o, lo que es lo mismo, durante el pro-ceso debemos ser neutrales, recibir y conocer los hechos que después serán valorados.

En ocasiones, es la ley la que limita o con-diciona la decisión sobre lo que constituye objeto de debate. ¿Podemos hablar de prejui-cios legales?

El artículo 92.5 del CC establece que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolu-ción, adoptará las cautelas procedentes para el



eficaz cumplimiento del régimen de guarda esta-blecido”. El propio legislador parte de la idea de que la custodia compartida requiere algún tipo de seguimiento o de cautela que no se exige si el convenio regulador recoge un acuerdo de guarda exclusiva.

Pongamos, por ejemplo, un caso de dos menores de 12 y 8 años, respectivamente, cuyos padres se separan y viven en domicilios relativamente próximos. Se aporta un informe pericial en el que se afirma la capacidad paren-tal de ambos progenitores, la ausencia de patologías y la vinculación afectiva de los niños con ambas figuras parentales. El juez debe ase-gurarse de la conveniencia de acordar una cus-todia compartida que ha sido solicitada por el padre y a la que se ha opuesto la madre, mien-tras trata de imaginarse los avatares del día a día de estos niños. Puede preguntar, si no lo han hecho ya los abogados de los respectivos litigantes:

• Si los continuos cambios de domiciliopueden generar desestabilización en los niños. Esta pregunta puede obedecer a la necesidad de dejar constancia de las con-secuencias emocionales que puede pro-vocar el cambio de domicilio porque así haya sido invocado; o puede obedecer al conocimiento personal por parte del juez de algún caso de un familiar o vecino en el que ha resultado especialmente nega-tivo o perturbador el cambio de domici-lios que conlleva la custodia compartida; o, simplemente, al prejuicio consistente en que los cambios de domicilio generan desestabilidad emocional.

• Sielperitoharealizadopruebasobjetivas

para descartar posibles patologías o ras-gos de personalidad que desaconsejen la custodia compartida. Ello no parece obe-decer a idea preconcebida alguna.

• Sielpadretienehabilidadesparacuidaralos menores o si hay vínculo afectivo. Si no lo pregunta respecto de la madre, se está partiendo de una idea preconcebida con-sistente en que las madres, salvo excepcio-nes, constituyen los referentes cuidadores más adecuados. Estamos en presencia del llamado “prejuicio maternal”.

• Siconsideraquelospadrespuedenalcan-zar un nivel de comunicación adecuado. La pregunta puede obedecer a la necesi-dad de garantizar la viabilidad de la cus-todia o al prejuicio bastante extendido de considerar que, si no hay acuerdo sobre la custodia compartida, será imposible la comunicación entre ambos progenitores.

Todos los criterios, que después analizare-mos como elementos a valorar para resolver lo que resulte más adecuado al interés del menor, pueden ser valorados en el proceso bajo un prisma objetivo o pasados por el filtro de una idea o concepción previa sobre lo que tenemos que resolver.

Igualmente, pueden detectarse prejuicios en los informes periciales cuando se parte en los mismos de una postura doctrinal inamovi-ble o de una determinada concepción psicoló-gica de la paternidad y de la maternidad.

Cabe citar a este respecto la reciente sen-tencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2010, que señala que el criterio del interés



del menor es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas.

b) Motivación

Hay que diferenciar claramente el “interés del menor” de la denominada “lucha por la custodia” y determinar cuál es la motivación en la petición de la custodia o en la oposición a que se conceda al otro progenitor. La custo-dia compartida ha despertado odios y pasio-nes, quizá porque ha sido planteada desde una perspectiva de género y no desde la perspec-tiva de las necesidades de los hijos menores.

No siempre que se pide la custodia se está pensando en las necesidades reales del niño. Ello ocurre cuando un padre se posiciona en una actitud reivindicativa de sus derechos con un interés, en ocasiones, de forma incons-ciente, que resulta ajeno a las necesidades de los menores. Se lucha por un título, el de la custodia compartida, para obtener un recono-cimiento social -amigos, familiares, asociacio-nes-. En ocasiones, el interés es de contenido económico, pues se tiene el convencimiento de que, una vez conseguida la custodia com-partida, quedará exento de abonar alimentos y podrá obtener una ventaja en el pronuncia-miento relativo al uso del domicilio. Conviene deslindar la concurrencia de estos intereses cuando no confluyen con el verdadero interés -el del menor- que ha de conducirnos a una custodia compartida. En ocasiones, los infor-mes periciales nos indican la existencia de pro-yectos idílicos no confrontados, con ausencia de conciencia de lo que representa una custo-dia compartida.

También ocurre cuando hay una negativa por parte de la madre a la custodia compar-tida, provocada por un sentimiento de pérdida o de descalificación de sus capacidades como madre. Y también pueden concurrir intereses de contenido económico en la petición de una guarda exclusiva, sobre todo por lo que hace referencia al domicilio.

Quizá habría que iniciar una campaña de desmitificación de la custodia compartida, que como categoría ha tenido y tiene partidarios y detractores, y colocarla en el lugar que le corresponde.

3) Criterios

a) Código Civil y Tribunal Supremo

El Código Civil no establece los criterios que deben ser tomados en consideración para resolver sobre esta medida. El artículo 92.8 CC establece que “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco (acuerdo), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministe-rio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Sí que se establece un criterio de exclu-sión al señalar en el apartado 7 del artículo 92 que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integri-dad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el



Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indi-cios fundados de violencia doméstica.”

El artículo 92 del Código Civil se limita a señalar como criterios orientadores:

• Queseprioriceelinterésdelmenor.

• Queseoigaalmenormayordedoceañoso que tenga suficiente juicio.

• Que se valoren las alegaciones de laspartes y la relación que tienen los padres entre sí y con los hijos.

• Que pueda solicitarse el dictamen deespecialistas para valorar la idoneidad del régimen de guarda.

En el IV Encuentro celebrado en Valencia, en 2009, se aprobó por mayoría una conclu-sión que recogía determinados criterios. Con-cretamente, se acordaba que “Constituyen presupuestos objetivos que favorecen el esta-blecimiento de un régimen de custodia con-junta o compartida los siguientes:

a) Capacidad de comunicación de los progeni-tores, con nivel de conflicto entre los mismos tolerable.

b) Existencia de estilos educativos homogéneos.

c) Concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al proceso, que eviden-cie una coparticipación de los progenitores en la crianza y cuidado de los menores, y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de éstos con cada uno de aquéllos.

d) Proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio rota-torio de los hijos en el de cada uno de proge-nitores.

La Sentencia TS de 8 de octubre de 2009, ante la ausencia de criterios legales para acor-dar este tipo de custodia, señala como tales “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenito-res de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones perso-nales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respecti-vos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

La STS de 10 de marzo de 2010 reproduce los criterios pero no resuelve sobre el fondo, por cuanto anula la sentencia por defectos de forma.

La STS de 11 de marzo de 2010, después de reproducir los criterios señalados en las dos resoluciones anteriores, señala que “No pue-den admitirse como criterios para la resolu-ción del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, al que denomina “deslocalización” de los niños, cuando ésta es una de las consecuen-



cias de este tipo de guarda; y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en “un premio o un castigo” al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados, que deter-minan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor. Esta sen-tencia acuerda la custodia compartida de dos hijos, cuya madre marchó del domicilio pero ha seguido acudiendo diariamente al mismo para realizar determinadas labores de cuidado de los menores.

La STS de 9 de octubre de 2010 reitera literalmente los criterios. Esta última senten-cia recoge importantes precisiones respecto a los criterios y a la ausencia de prejuicios al señalar que “la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en inte-rés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas”. Confirma la sentencia de primera instancia que había acordado la custodia compartida y revoca la de la AP, que la había denegado por conside-rarla excepcional.

b) Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares de Aragón

La Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de Aragón establece la custodia compartida como preferente.

Cabe destacar de su exposición de motivos, las siguientes consideraciones:

• Configuralacustodiacompartidafrenteala individual como norma preferente.

• Sepretendefavorecerelmejorinterésdelos hijos y promover la igualdad entre los progenitores.

• Se fundamentaen la conjugacióndedosderechos básicos: el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y conti-nuada con ambos padres y el derecho-de-ber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.

• Como ventajas señala el mantenimientode los lazos de afectividad, una relación continuada con ambos padres, una mejor aceptación de la nueva situación fami-liar por parte de los hijos, la implicación de ambos padres en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y la reducción de la litigiosidad entre los padres.

• Sepresentacomounsistemaprogresistaque fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avan-zada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y que obe-dece a un cambio de las relaciones fami-liares producidas por la inserción de las mujeres en el mercado laboral y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar.



Como criterios de atribución se establecen, en el artículo 6, los siguientes:

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayo-res de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f ) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Así mismo, y en una redacción idéntica a la del artículo 92.7 del CC, se excluye la custo-dia compartida en los supuestos de violencia. Únicamente se exige que haya una resolución motivada de imputación.

c) Ley del Libro segundo del Codi Civil de Cataluña

Por último, el CCC, libro II, en la Exposición de Motivos, con referencia al régimen estable-cido sobre las responsabilidades parentales después de la ruptura, señala que la copa-rentalidad y el mantenimiento de las respon-sabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y debe-res entre los progenitores elimina las dinámi-

cas de ganadores y perdedores y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educa-tivos y económicos. Se indica, así mismo, que no se olvida de que las relaciones familiares en nuestra sociedad mantienen aún un alto grado de machismo. También se ha tenido en cuenta que el papel de la madre es cualitativa-mente más necesario para los menores que el del padre cuando las dinámicas familiares han sido construidas sobre modelos tradicionales, tanto en la idiosincrasia de Cataluña como en la realidad de otras culturas que se han incor-porado a la sociedad catalana. Por este motivo, se destacan como criterios para determinar la guarda individual la vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la dedica-ción a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura.

El artículo 233.11 establece los siguientes criterios a tener en cuenta para valorar la cus-todia compartida:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relacio-nes con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garanti-zar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores



había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f ) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de ini-ciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los proge-nitores y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

También se recoge un criterio que excluye la guarda compartida al señalar que “no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al proge-nitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.”

4) Vinculación psicológica

El Código Civil establece, como uno de los parámetros a valorar, la relación de los padres con los hijos. La Ley de Aragón habla del arraigo familiar y el Código Civil de Cata-luña establece, como uno de los criterios, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

¿Cómo puede el Juez valorar la relación

afectiva que existe entre los progenitores y los menores? Es necesario para ello, en la gran mayoría de los casos, un dictamen pericial. Puede derivarse de la exploración judicial del menor, pero entiendo que el Juez carece de conocimientos especiales para llegar a alguna conclusión definitiva desde una simple explo-ración.

La mayor parte de las sentencias que se fundan en la vinculación afectiva entre padres e hijos para otorgar o denegar la custodia com-partida se basa en el contenido de dictámenes periciales y, en la mayor parte de los supues-tos, constituye un criterio que se pondera o valora con otros, no constituyendo por regla general un criterio prioritario, aunque en algu-nas ocasiones haya determinado la decisión.

Así, la sentencia de la AP Barcelona, Sec-ción 18, de 27 de julio de 2009, valora de forma positiva la vinculación existente entre padre e hijos y determina como adecuada la medida adoptada por el Juzgado de Primera Instancia de custodia compartida, pero el cambio de domicilio de la madre a una pobla-ción, cuya distancia impide la viabilidad de la custodia compartida, determina que se atri-buya la custodia del hijo mayor al padre, valo-rando el arraigo social, y la de la hija menor a la madre, al existir una mayor vinculación afec-tiva con esta última, “una mayor necesidad de presencia, compañía y cuidado por parte de la madre”. En este supuesto, se separa a los hermanos dando prioridad al criterio de la vin-culación.

Otra sentencia de la misma Sala, de 31 de enero de 2008, mantiene la custodia compar-tida en base a varios criterios que valora con-



juntamente la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, la capacidad parental de ambos, la vinculación afectiva y la estrecha relación que la menor mantiene con ambas figuras parentales, así como los horarios labo-rales que permiten a ambos progenitores asumir el cuidado de la hija. La existencia de discrepancias, (se indica en el informe psicoso-cial, como un aspecto susceptible de mejora), no se plantea como un obstáculo insalvable y las diferencias existentes en los estilos educa-tivos son calificadas de complementarias, por lo que tampoco constituyen un obstáculo al mantenimiento de la custodia compartida.

La sentencia de la AP Madrid, Sección 22, de 16 de enero de 2009, atribuye la custodia compartida en base a la vinculación afectiva, la capacidad de comunicación, estilos educativos similares y proximidad de domicilios.

La sentencia de la AP Madrid, de 30 de junio de 2010, Sección 22, da prioridad al sistema de guarda exclusiva instaurada por acuerdo de ambos cónyuges en sede de Medidas Provi-sionales, pese a señalar la buena vinculación afectiva entre la menor y ambas figuras paren-tales. En el mismo sentido, otra sentencia de la misma Sección, de 25 de junio de 2010. Tam-bién se subordina el criterio de la vinculación afectiva al criterio de la continuidad en la sen-tencia de la misma Sala, de fecha 5 de enero de 2010. En la sentencia de 11 de septiembre de 2008 se subordina el criterio de la vincu-lación afectiva al criterio de la capacidad de comunicación o ausencia de conflictividad.

La sentencia de la AP de Guipúzcoa, de 29 de mayo de 2009, pese a señalar que de los informes periciales se desprende la vin-

culación afectiva con ambos progenitores, se da preferencia al resultado de otras pruebas de las que se deriva una mayor vinculación o atención, cuidado o dedicación de la madre hacia los menores y concluye con la atribución de la guarda a la madre.

Concluyendo, de un examen de varias sen-tencias dictadas por las Audiencias Provincia-les, a las que también se hará referencia a lo largo de toda la exposición, puede afirmarse que el criterio psicológico no resulta ni priori-tario ni determinante y normalmente se supe-dita a otros criterios o parámetros. Si bien, es utilizado para adoptar o denegar la guarda compartida junto con otros criterios.

5) Cuidador primario. Organización familiar previa

El Tribunal Supremo ha señalado, como uno de los criterios a valorar, la práctica ante-rior de los progenitores en sus relaciones con el menor.

El Código Civil de Cataluña señala, como uno de los criterios, el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la aten-ción de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. Y se hace especial referencia a este criterio, como ya se ha comentado anterior-mente, en la Exposición de Motivos, al señalar que “no se olvida que las relaciones familiares en nuestra sociedad mantienen aún un alto grado de machismo. También se ha tenido en cuenta que el papel de la madre es cualitativa-mente más necesario para los menores que el del padre cuando las dinámicas familiares han sido construidas sobre modelos tradicionales,



tanto en la idiosincrasia de Cataluña como en la realidad de otras culturas que se han incor-porado a la sociedad catalana. Por este motivo, se destacan como criterios para determinar la guarda individual la vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la dedica-ción a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura.

Se trata de determinar la organización de la familia anterior a la ruptura, en relación al cuidado de los hijos menores.

Como señala Margarita Garriga Gorina en el artículo “El criterio de la continuidad frente a la guarda conjunta” (Revista Indret, julio de 2008), en la mayor parte de las familias espa-ñolas es la mujer la que dedica más horas al cuidado de la casa y de los hijos. Según estu-dios estadísticos, el porcentaje de mujeres que tienen un trabajo remunerado es inferior al de los hombres. Es, sin embargo, mayor el por-centaje de las mujeres que trabajan a tiempo parcial y, de dicho porcentaje, una tercera parte lo hace para poder atender a los hijos. La mayoría de excedencias para cuidado de hijo son solicitadas por mujeres. La distribu-ción de roles dentro de la mayoría de familias sigue marcada por el género. Ello nos plantea la siguiente cuestión: si después de la ruptura establecemos un modelo de convivencia que va a exigir una reestructuración de los roles y las funciones, ¿ello generará inestabilidad?

La tesis o criterio del cuidador primario conduce a atribuir la custodia a uno u otro progenitor en la medida de su dedicación histórica a las tareas de cuidado de los hijos antes de la ruptura. El criterio, también deno-minado approximation standard, fue acogido

por el American Law Institute en los Principles of the Law of Family Dissolution, como fórmula a adoptar por el juez a falta de acuerdo entre los progenitores.

Según Margarita Garriga Gorina, en su citado artículo, se han apuntado las siguientes ventajas de este criterio:

a) El criterio refleja de forma fiable las pre-ferencias más probables y mejor probadas de cada progenitor.

b) Reproduce el reparto de roles anterior al divorcio.

c) Procura estabilidad en la vida de los hijos pues visualiza las relaciones posteriores al divorcio como continuación de la familia intacta.

d) Es previsible el resultado de su aplicación a cada caso.

e) Reduce la intromisión del Estado en asuntos de familia pues devuelve a los propios padres la decisión sobre el reparto de papeles, con base en la suposición de que la organización que funcionaba antes del divorcio respondía a las preferencias genuinas de los progenitores.

Y como inconvenientes, se señalan los siguien-tes:

a) Se aplican los mismos criterios a situaciones diferentes. Impide que pueda replantearse la orga-nización familiar por uno de los progenitores.

b) Tiene en cuenta el elemento cuantitativo, no el cualitativo.



La sentencia de la AP Girona, de 6 de abril de 2010, basa la atribución de la custodia a la madre en este criterio, señalando que la orga-nización familiar se regía por un modelo tra-dicional y destacando la conveniencia de que “los menores sufran en lo menos posible las consecuencias de la separación de sus padres y el mantenimiento de una regularidad y conti-nuidad en su quehacer diario”.

Otras sentencias que han tenido en cuenta este criterio son las de la AP Barcelona, Sec-ción 18, de 18 de marzo de 2008 y de 11 de marzo de 2010. Esta última descarta la custo-dia compartida por este motivo, pese a con-currir los demás indicadores favorables para otorgarla.

La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿podemos o debemos atender a este crite-rio de forma prioritaria? Los tribunales tienen tendencia a acordar medidas que impliquen un menor cambio o alteración en la vida de los menores, lo que puede obstaculizar, acer-tadamente o no, una reestructuración dife-rente de la organización familiar y, en conse-cuencia, impedir otras formas de convivencia que quizá pudieran resultar más beneficiosas para los mismos. La legislación catalana, en su exposición de motivos, sí parece destacar este criterio como prioritario junto con el de la vin-culación. Sin embargo, no traslada esta idea a su articulado.

6) Audiencia de los menores

El Código Civil hace referencia a la audien-cia de los hijos menores. El Tribunal Supremo recoge, como uno de los criterios, los deseos manifestados por los menores competentes.

La Ley de Aragón se refiere a la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. Y el Código Civil de Cataluña se remite a la opinión expresada por los hijos. La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la audiencia de los hijos menores siempre que se estime necesario.

Los preceptos legales que hacen referencia a los deseos expresados por los hijos menores deben ponerse en relación con la satisfacción del derecho de los menores a ser oídos del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, según su grado de madu-rez. Este artículo establece que los Estados miembros han de asegurar al niño con capa-cidad de formar un juicio propio el derecho a manifestar su opinión en todos los asuntos que le afecten. Las opiniones del niño han de ser tenidas en cuenta según su edad y madu-rez. Con esta finalidad, el niño ha de tener la oportunidad de ser oído en cualquier procedi-miento judicial o administrativo que le afecte, bien directamente, bien por medio de un representante o de una institución adecuada de acuerdo con las normas de procedimiento de la legislación.

El menor, desde la Convención, aparece como sujeto de derechos que puede ejercitar con las limitaciones que establecen las leyes. Se le reconoce capacidad para realizar con efica-cia determinados actos de trascendencia jurí-dica. Con carácter general, deben ser oídos en cualquier procedimiento en el que deba adop-tarse una medida que les concierna a partir de los 12 años y, si son menores, cuando tengan suficiente juicio o discernimiento. Se establece



así una presunción de madurez a partir de los doce años y, en la Ley de Aragón, una presun-ción o casi certeza de madurez a partir de los 14, al señalar que hay que tener especial con-sideración a la opinión de los hijos mayores de 14 años.

La opinión o los deseos manifestados por los menores, en cuanto a la medida relativa a la guarda y custodia es por tanto relevante. Ahora bien, es preciso aclarar que el derecho de ser oído no equivale al derecho a decidir. Y ello debe tenerse presente por todos, aboga-dos, psicólogos, fiscales y jueces, siendo incluso conscientes de las dificultades de llevar a cabo una medida que sea contraria a su voluntad. Hay que evitar delegar en los hijos menores la responsabilidad de tomar decisiones que no les competen, colocándolos en medio del conflicto existente entre sus padres.

La sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 9 de febrero de 2010, señala que “la menor presentaba un conflicto de lealtades, lo que seguramente motivó que manifestara que quería seguir una semana con cada progeni-tor cuando fue explorada por la juzgadora “a quo”, pero tal situación le estaba produciendo un importante estrés, pues se siente con la res-ponsabilidad de ser el nexo de unión entre los dos núcleos familiares, el paterno y el materno, cosa que no le corresponde a una niña de 13 años en este momento, e intenta reconducir, reparar y construir una nueva familia”.

Una sentencia reciente de la AP Barcelona, Sección 18, de 7 de noviembre de 2010, en un supuesto en que uno de los hijos meno-res manifestó su deseo y voluntad de no vol-ver a relacionarse con su padre, señalaba con

referencia a lo que ya se había dicho en sen-tencias anteriores, lo siguiente: “El derecho a ser oído que recoge el artículo 12 de la Con-vención de los Derechos del Niño de 1989 y nuestro Codi de Familia en su artículo 82.2, no puede equivaler al derecho de decidir, como erróneamente se está haciendo creer a los menores en situaciones de conflictividad familiar. No siempre la posición de un menor, normalmente coincidente con la posición de uno de los progenitores en el conflicto de su ruptura, coincide con su supremo interés que debe primar ante todo y ante todos al tomar una decisión tan relevante para el menor. Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada que la voluntad manifestada ante el juez no vincula ni condiciona la deci-sión que se adopte al respecto. Para que el juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o de la menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada, que el menor o la menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del con-texto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades. En oca-siones, incluso, se transmite a los niños y niñas la convicción de que pueden decidir sobre la custodia, delegando en ellos la responsabi-lidad de tomar dicha decisión cuando, pese a ser mayores de doce años, no tienen ni la capacidad, ni la madurez, ni las condiciones ambientales o de entorno familiar adecuadas, para poder pronunciarse al respecto, lo que



les genera mayor tensión y repercute negati-vamente en su formación”. En dicho supuesto, los informes periciales aportados respectiva-mente por ambos progenitores coincidían en que el menor, ante la extrema conflictividad existente entre sus padres, había optado por suprimir de su vida a uno de ellos. Es evidente que en dichos supuestos deben adoptarse todas las medidas posibles para restaurar la relación y para ello debe irse en contra de la voluntad del menor, voluntad que no ha sido debidamente formada y que es notoriamente contraria a su propio interés.

7) La relación entre los padres. Capacidad de comunicación y de preservar las relaciones con el otro progenitor

El Tribunal Supremo se refiere al respeto mutuo en sus relaciones personales. El CC habla de la relación que tienen los padres entre sí. El CCC establece como criterio la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabi-lidad a los hijos, especialmente, para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

Los Tribunales tienen tendencia a denegar la custodia compartida en los supuestos de conflictividad, aunque cada vez se atenúa más la exigencia de ausencia de conflicto, sustitu-yendo dichos conceptos por el de capacidad de comunicación o niveles bajos de conflictivi-dad. Se vincula la estabilidad emocional de los niños, con la ausencia de conflictividad entre los padres, si bien, la existencia de conflicti-vidad también se erige en un indicador nega-tivo y perjudicial para el menor en un régimen

de guarda exclusiva. La custodia compartida requiere una mayor comunicación entre los progenitores sobre aspectos de la vida diaria del menor y es por ello que en multitud de resoluciones judiciales se ha denegado cuando se ha podido constatar un nivel o grado de conflictividad alto, pues las continuas discusio-nes y desencuentros impiden su viabilidad.

Exponente de sentencias que deniegan la custodia compartida por razón de la conflicti-vidad existente entre ambos progenitores son las siguientes: AP Madrid, Sección 22, de 5 de enero de 2010; AP Barcelona, Sección 12, de 22 de abril de 2010; AP Madrid, Sección 22, de 30 de noviembre de 2009; AP Córdoba, de 31 de octubre de 2007; AP Valencia, Sección 10, de 18 de junio de 2007; AP Madrid, Sección 24, de 5 de febrero, 9 de marzo y 3 de sep-tiembre de 2007; AP Barcelona, Sección 12, de 24 de mayo de 2007; y AP Jaén, Sección 4, de 16 de noviembre de 2005.

También se ha señalado en diversas sen-tencias que la ausencia de conflictividad no puede equipararse a la existencia de acuerdo entre ambos progenitores, pues ello impediría poder adoptar una medida de guarda y custo-dia compartida en un procedimiento conten-cioso, quedando relegada a los procedimien-tos consensuados. Y se han dictado ya varias resoluciones que solo excluyen el régimen de custodia compartida en supuestos de conflic-tividad cuando ésta es extrema.

Las sentencias del TSJC, de 31 de julio de 2008, 25 de junio de 2009 y 3 de marzo de 2010, cuya doctrina ha sido recogida pos-teriormente por múltiples sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha seña-



lado que la custodia compartida no es ade-cuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad.

En relación con este criterio, se valora como un factor importante para resolver sobre la custodia, la capacidad de cada progenitor para preservar la otra figura parental, es decir, para respetar al otro progenitor y fomentar su pre-sencia en la vida del menor.

La AP Girona, Sección 1ª, en una sentencia reciente, de 10 de septiembre de 2010, pone de manifiesto la conveniencia de superar la terminología de la custodia compartida, deli-mitando y aclarando las funciones parentales que corresponden a cada progenitor cuando el menor se encuentra bajo su cuidado, valo-rando como factor negativo para atribuir la custodia al padre, de forma exclusiva, que el padre presenta una imagen muy devaluada y una elevada desconfianza de las capacidades de la madre, así como dificultades para preser-var la relación entre madre e hijo, acordando la custodia compartida aunque ello no impli-que un reparto equitativo de tiempo.

La sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 24 de noviembre de 2008, atribuye la custo-dia a la madre, manteniendo la situación en que han vivido las menores desde la separación de hecho y destaca como indicadores desfavora-bles de la custodia compartida el alto nivel de conflictividad existente y la incapacidad de los progenitores de preservar a las menores.

La sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 16 de diciembre de 2008, atribuye la guarda

a la madre, que preserva la figura paterna, mientras que el padre no lo hace con la figura materna.

La sentencia de la AP de Palma, Sección 4, de 18 de junio de 2008, atribuye la custodia a la madre atendiendo a los criterios de mayor vin-culación afectiva del menor con la madre, conti-nuidad, (se había acordado la custodia materna con anterioridad), y capacidad de la madre de preservar las relación del hijo con el padre.

La sentencia de la AP Girona, Sección 2, de 22 de mayo de 2008, atribuye la custodia a la madre y deniega la custodia compartida pese a existir vinculación afectiva de los hijos con ambas figuras, teniendo en cuenta, además del criterio de la continuidad, (los hijos estaban bajo la guarda de la madre), que el padre tiene muchas dificultades para preservar y valorar la figura de la madre ante los hijos, que en la madre no se aprecia una actitud crítica hacia el padre delante de los hijos y que la convivencia con la madre garantiza mejor la comunicación de éstos con su padre de lo que lo haría éste último a la inversa.

La sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 19 de junio de 2007, recoge un dato de especial trascendencia para mantener la custodia materna cual es las dificultades que tiene el padre para preservar delante de sus hijos la figura materna, señalando que los niños necesitan la presencia positiva de las dos figuras parentales y para ello es imprescindible que cada progenitor sea capaz de preservar la figura del contrario; y no solo de preser-varla, sino mantener un concepto positivo de la misma, en aras a conseguir un desarrollo armónico de la personalidad de los niños.



8) Continuidad. Organización post-ruptura

La medida que sobre la guarda de los hijos menores se haya adoptado después de la rup-tura, sea de mutuo acuerdo o contenciosa, se puede afirmar que marca la pauta de la organi-zación familiar en un futuro y condiciona cual-quier modificación ulterior. Si el sistema acor-dado funciona y no se evidencia perjudicial para los hijos menores, se viene considerando más conveniente su continuidad que se asocia a la estabilidad emocional de los hijos.

Los Tribunales tienen tendencia a acordar la custodia compartida cuando este es el sistema de guarda establecido post ruptura y no consta que sea perjudicial (SAP Barcelona, Sección 18, de 21 de diciembre de 2001; SAP Granada, de 16 de octubre de 2001; SAP Girona, de 28 de febrero de 2001; SAP Girona, Sección 2, de 20 de octubre de 2004; SAP Jaén, Sección 1, de 9 de mayo de 2005; y SAP Barcelona, Sección12, de 9 de noviembre de2005). O, a la inversa, se ha denegado la custodia compartida cuando se parte de una guarda monoparental que no ha resultado perjudicial (SAP Málaga, Sección 6, de 21 de marzo de 2007; SAP Valencia, de 27 de marzo de 2007; SAP Barcelona, Sección 18, de 24 de noviembre de 2008, de 15 de diciembre de 2009 y de 29 de diciembre de 2009; SAP Asturias, Sección 5, de 17 de mayo de 2010; SAP Barcelona, Sección 12, de 11 de marzo de 2010).

Solo un cambio en las circunstancias con-currentes suele producir como resultado un cambio de medida. Ello puede dar lugar a situaciones injustas para uno de los padres, en tanto podría apreciarse la conveniencia de la

custodia compartida en un primer momento (inmediatamente posterior a la separación o ruptura), pero la dinámica creada, ya sea de facto o con regulación judicial (en Auto de Medidas Provisionales, por ejemplo), puede condicionar la viabilidad de la custodia compar-tida al dar prioridad a la estabilidad creada.

La sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 21 de febrero de 2008, en un supuesto en el que había un acuerdo inicial de custo-dia compartida por semanas, se denegó la custodia compartida en primera instancia y se confirma en apelación la referida denegación atendiendo al criterio de continuidad, que no se ha evidenciado perjudicial en aras a evitar a los menores un nuevo cambio del régimen de guarda y atendiendo a la conflictividad exis-tente entre ambos progenitores, pese a apre-ciar la existencia de vinculación afectiva de los menores con las dos figuras parentales.

Aquí debemos plantearnos un interrogante similar al que nos hemos planteado al tra-tar del criterio del cuidador primario: ¿Debe darse prioridad a la estabilidad de los niños que se encuentran en una situación de guarda compartida o monoparental, pese a concu-rrir factores que de entrada y en un principio hubieran aconsejado como adecuado otro sis-tema de guarda?

9) La edad de los hijos

La Ley de Aragón hace referencia a la edad de los hijos para acordar el sistema de guarda y custodia. El Tribunal Supremo hace referen-cia al número de hijos.

Respecto a los bebés, se viene mante-



niendo que la indispensable estabilidad física y personal con el adulto de referencia cuidador hace que el sistema de custodia compartida resulte poco adecuado.

Hay algunas sentencias que señalan que resulta muy discutible la conveniencia de la custodia compartida cuando se trata de niños de corta edad, con remisión a la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU, de 20 noviembre de 1959, que recuerda que, “salvo circunstan-cias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre”.

Resulta evidente que, a medida que los niños crecen, cambian sus necesidades emo-cionales y afectivas, así como el contenido de la relación que mantienen con cada progeni-tor.

Para que los Tribunales puedan decidir sobre la conveniencia, o no, de acordar una custodia compartida en función de la edad y, en caso de acordarse, cuál es el sistema de distribución de tiempo más aconsejable a cada ciclo evo-lutivo del menor, se requieren conocimientos que exceden del ámbito estrictamente jurídico y que conviene clarificar por la psicología más especializada. Se necesitan pautas generales, sin perjuicio de que deban valorarse las pecu-liaridades concurrentes en cada supuesto. De lo contrario, pueden adoptarse medidas que, a la larga, perturben al menor o influyan de forma negativa en su desarrollo.

La edad de los menores tiene una trascen-dencia esencial para determinar si deben, o no, ser oídos en un procedimiento. Como se ha señalado anteriormente, la Ley establece

una presunción de madurez a partir de los 12 años, acordando que los menores de dicha edad serán oídos cuando tengan suficiente jui-cio o discernimiento, si se estimara necesario, planteándose la dificultad, que aquí solo se apunta por exceder del objeto de la ponencia, de determinar previamente el grado de madu-rez del menor cuando tiene menos de 12 años. No obstante lo anterior, la presunción de madurez establecida por la ley no impide que puedan realizarse exploraciones de menores más pequeños, debiendo adecuar su conte-nido, en cada caso, a la edad del menor.

Con carácter general, caso de acordarse la custodia compartida, suelen establecerse periodos de alternancia de la convivencia con uno y otro progenitor, que son más breves en menores de corta edad y más amplios en caso de adolescentes. En niños menores de nueve o diez años se aconseja establecer periodos fijos con uno u otro progenitor, con la finali-dad de lograr una estabilidad temporal, facili-tando que el menor identifique claramente los días que permanecerá con la madre y los días que lo hará con el padre. Así, lunes y martes con uno, miércoles y jueves con otro, vier-nes a lunes de forma alterna; o cuando son mayores, por semanas alternas; y cuando son adolescentes, por quincenas o por meses. No obstante estos criterios generales, convendría disponer de pautas más específicas y adecua-das a cada supuesto. Es de observar también y siguiendo la misma línea, que cada vez, con mayor frecuencia, las vacaciones escolares de verano se distribuyen, dada su larga duración, en periodos quincenales cuando los hijos son más pequeños, con la finalidad de evitar largas separaciones de uno y otro progenitor.



10) Infraestructura

El Tribunal Supremo menciona como crite-rio la ubicación de los respectivos domicilios, horarios y actividades de uno y otro proge-nitor. La Ley de Aragón hace referencia a las posibilidades de conciliación de la vida fami-liar y laboral de los padres. No hace mención expresa a los domicilios pero puede enten-derse incluida en “otra circunstancia de espe-cial relevancia”. El CCC se refiere a la situa-ción de domicilios, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Se trata de parámetros objetivos que con-dicionan la organización familiar y que tienen incidencia directa en la realidad cotidiana de los hijos. Hay que valorar si la guarda y custodia que se acuerde tiene un contenido efectivo, es decir, si los padres tienen disponibilidad hora-ria para su cuidado, lo que va a traducirse en cuidado afectivo

La distancia geográfica de los domicilios paterno y materno, en ocasiones, puede con-vertirse en obstáculo insalvable para acordar una custodia compartida. La rutina diaria de los menores, la escolarización, las actividades que realicen, pueden verse perturbadas con un régimen de guarda y custodia compartida si los domicilios de los padres no se encuen-tran en una misma población o hay una dis-tancia entre ambos que entorpece la organi-zación. Ahora bien, al margen de lo anterior, el mero cambio de domicilio en las custodias compartidas no ha de constituir una objeción importante. La tendencia es dar prioridad a las necesidades afectivas de los hijos que requie-ren la presencia y acompañamiento de las dos figuras parentales, frente a la estabilidad o ina-

movilidad del espacio físico donde desarrollan su vida.

Como hemos visto anteriormente, la sen-tencia del TS, de 11 de marzo de 2010, des-carta, como criterio para la resolución del con-flicto, el utilizado por la Audiencia que deno-mina “deslocalización” de los niños, cuando ésta es una de las consecuencias de este tipo de guarda.

11) No separación de los hermanos

Se trata de un criterio clásico exigido en nuestras leyes. El artículo 92 del Código Civil señala que se procurará no separar a los hermanos. La Ley de Aragón, en su artículo 6, establece que, salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. El CCC, en su artículo 233.11-2, establece que no pueden separarse los her-manos, salvo que las circunstancias lo justifi-quen.

Se establece, así, por ley, una condición que integra el concepto del interés del menor, una presunción consistente en que cualquier medida que comporte la separación de los hermanos es perjudicial con carácter general para el menor, sin perjuicio de que circunstan-cias excepcionales lo justifiquen. La cohesión familiar deviene en factor importante para garantizar la estabilidad de los menores y para favorecer su normal desarrollo.

Hay, sin embargo, supuestos en los que resulta necesario o conveniente separar a los hermanos, sin que ello implique interrum-



pir su relación puesto que, en la mayoría de los casos, se instrumentan mecanismos que garantizan la relación frecuente en el domicilio paterno y materno.

La formación de una nueva familia por uno, otro, o ambos progenitores después de la rup-tura, el nacimiento de nuevos hermanos, va a determinar formas de convivencia distintas y modelos de relación fraternal diversos.

Como hemos visto, en la sentencia de la AP Barcelona, Sección 18, de 27 de julio de 2009, en una familia en la que se mantenía un régimen de custodia compartida, el cam-bio de domicilio de uno de los progenitores determina la separación de los hermanos. La diferente edad de los menores implica que sus necesidades emocionales y afectivas sean dis-tintas y que tengan, por tanto, intereses dife-rentes. Para el hijo mayor es prioritario man-tener su entorno social y para la hija menor es prioritaria la mayor vinculación afectiva que tiene con la madre.

La SAP Madrid, Sección 24, de 15 de sep-tiembre de 2010, señala que no es obligato-rio mantener unidos a los hermanos a todo trance y que no pasa de ser una mera reco-mendación que no puede automáticamente seguirse, haciendo abstracción de las circuns-tancias concretas concurrentes, excepcionales en este caso. En este caso, se encomienda la guarda de los hijos menores a la madre aun-que ello suponga la separación del hermano mayor.

La SAP Madrid, Sección 22, de 30 de junio de 2010, acuerda la separación de dos herma-nos atribuyendo la custodia del hijo al padre y

la de la hija a la madre, atendiendo a las nece-sidades vitales del hijo que después de la sepa-ración (en la que se atribuyó la custodia de los dos a la madre), tenía conductas inadecuadas de hiperactividad, rechazo a la madre, a la que culpabiliza de la separación, y conductas agre-sivas que hacen necesaria su salida del entorno materno.

La SAP Asturias, Sección 1, de 10 de mayo de 2010, en un supuesto en que hay una orden de alejamiento contra la madre respecto del hijo menor común y una vinculación afectiva del menor más cercana al padre, acuerda atri-buir la custodia al padre, separándolo de los hermanos, hijos de la madre, con los que con-vivía.

La SAP Guadalajara, Sección 1, de 12 de mayo de 2010, atribuye la custodia de una menor de 16 años al padre, separándola de sus hermanos menores con los que venía conviviendo, al haberse impuesto de facto la convivencia de la hija con el padre, al existir una pésima relación de la misma con la nueva pareja de la madre, estableciéndose un régi-men de comunicación que permite a todos los hermanos estar juntos en uno y otro domici-lio.

La SAP de Castellón, Sección 2, de 22 de marzo de 2010, en un supuesto en que dos hijas mayores se han ido a vivir con el padre, se atribuye la custodia de la tercera hija menor a la madre, con la que habían convivido todas las hijas, destacando la diferencia de edad existente entre las mayores y la menor, enten-diendo que la necesidad de compartir hechos y situaciones está algo más atenuada y a la voluntad expresada por la hija. La diferencia



de edad también se destaca en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1, de 5 de octubre de 2009, que separa a dos hermanos aten-diendo a la voluntad del hijo mayor, que está a punto de alcanzar la mayoría de edad. Pare-cido supuesto se da en SAP Barcelona, Sec-ción 18, de 22 de julio de 2009.

La SAP Valencia, Sección 10, de 16 de diciembre de 2009, en un supuesto en el que la guarda de los tres hijos estaba atribuida a la madre se atribuye la guarda del hijo mayor de 15 años al padre, atendida su voluntad, lo que implica la separación de los hermanos.

Las resoluciones judiciales anteriores son solo un pequeño exponente de todas las que se refieren a este extremo y ponen de mani-fiesto las causas excepcionales que condu-cen a acordar medidas sobre la guarda de los menores que implican una separación de los hermanos, causas que han sido recogidas en la SAP Granada, Sección 5, de 29 de enero de 2010, que relaciona de forma sistemática los criterios de las Audiencias Provinciales sobre esta materia, señalando que la jurisprudencia venia entendiendo que esa separación de los hermanos tenía que tener causas justificadas, como la notoria diferencia de edad (SAP Cór-doba, de 26 de marzo de 2004); deterioro de la relación progenitor-hijo con rechazo a dicho progenitor (SAP Barcelona, Sección 12, de 9 de septiembre de 2004; SAP Valencia, Sección 10, de 5 de junio de 2003 y de 8 de marzo de 2005); enfrentamientos serios entre herma-nos (SAP Alicante, Sección 5ª, de 27 de enero de 2005); voluntad de los hermanos auténtica y exenta de manipulaciones; situaciones conso-lidadas en el tiempo (SAP Ávila, de 25 de abril de 2005). En este último supuesto, se acordó

atribuir la guarda de cada hijo a uno y otro progenitor por la incompatibilidad del hijo res-pecto de su madre, lo que no conlleva atribuir al padre la custodia de la hija, que quiere seguir viviendo con la madre.

12) Necesidad de seguimiento del modelo de custodia

Con carácter general y como se viene haciendo en otros países, resultaría muy con-veniente que se llevara a cabo un seguimiento de los modelos de custodia que se acuerdan en los procedimientos de familia.

Para conocer y concretar cuál es la reali-dad social, sería necesario que, por parte de la Administración, se realizara una evaluación de los resultados de la aplicación de las leyes que regulan la custodia y del impacto que dicha normativa está teniendo en la sociedad. Ello permitiría conocer y concretar las necesidades actuales de nuestra sociedad y la realidad de los modelos familiares existentes.

En esta línea, en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados se presentó una proposición no de ley relativa a la reali-zación de un estudio referido al desarrollo de la custodia compartida contemplada en la Ley 15/2005 de Divorcio, aprobada el 3 de febrero de 2009 por unanimidad.

13) Psicopatología y custodia

No toda enfermedad mental impide al pro-genitor asumir el cuidado de los hijos meno-res. Lo esencial es la repercusión que dicha enfermedad pueda tener en el menor, lo que va a depender de múltiples factores.



Primero, de la gravedad y naturaleza de la enfermedad y de la incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece. No es lo mismo una esquizofrenia que un trastorno ansioso depresivo. Además, hay que tener en cuenta que algunos trastornos se producen en la per-sona como consecuencia de un hecho traumá-tico (por ejemplo, ruptura de pareja), y que por dicho motivo son puntuales y desapare-cen con el tiempo.

Segundo, de la evolución, si se ha seguido tratamiento, resultado del mismo y efectos que haya podido producir en el enfermo, si hay deterioro o, por el contrario, puede apreciase una situación de estabilidad en el tiempo.

Tercero, de la conciencia de enfermedad como garantía de continuidad en el trata-miento que asegura la evolución positiva.

Cuarto, del entorno familiar, apoyo de per-sonas cercanas que facilitan un buen diagnós-tico y que intervienen, caso de detectar alguna anomalía.

Para la valoración de todas estas circuns-tancias, resulta imprescindible la aportación al proceso de los informes médicos, a ser posible, de un dictamen psiquiátrico, que va a determinar no solo la enfermedad que padece sino las consecuencias que pueden derivarse en orden al cuidado de los hijos menores. También son útiles los informes de los servi-cios sociales si los hubiera y el testimonio de las personas más cercanas.

Un examen de las resoluciones judiciales pone de manifiesto que cuando uno de los

progenitores padece una enfermedad mental que no ha sido tratada, cuya evolución ha sido negativa, no se tiene conciencia de enferme-dad o no hay garantías de mejoría o estabili-dad, se deniega la custodia o, incluso, se puede llegar a suspender el régimen de visitas. En este sentido, la SAP Asturias, Sección 1, de 16 de septiembre de 2009; SAP Murcia, de 19 de enero de 2010; SAP Barcelona, Sección 18, de 16 de febrero de 2010; SAP Vizcaya, Sección 4, de 5 de diciembre de 2008.

En los casos en que la enfermedad no entraña especial gravedad, se sigue trata-miento y, en definitiva, no condiciona la vida ni la conducta del enfermo, no limita tampoco las funciones parentales y, en ese caso, puede mantenerse la custodia o el régimen de visi-tas. En este sentido, la SAP Castellón, Sección 1, de 30 de noviembre de 2009; SAP Madrid, Sección 22, de noviembre de 2008; SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1, de 23 de julio de 2007.

Lo esencial es la repercusión que dicha enfermedad tenga en el comportamiento de la persona y en sus capacidades parentales.

14) Conclusión

En los procedimientos de familia es indis-pensable la intervención de profesionales (psi-cólogos, psiquiatras, trabajadores sociales) que han de asesorar al Juez para que pueda adoptar la medida que más se adecue al inte-rés de los hijos menores.

El interés de los menores no puede limi-tarse a lo estrictamente jurídico ni a lo estric-tamente psicológico. Es necesaria la comple-



mentación entre ambas disciplinas. Cada uno debe desempeñar su labor conforme a su pre-paración, siendo precisa, sin embargo, la inte-rrelación entre todos los operadores para un mejor entendimiento, para una mejor admi-nistración de justicia más acorde a la realidad que se enjuicia y, en definitiva, para lograr el fin último que se persigue en estos procedimien-tos, que no es otro que alcanzar el máximo bienestar de los hijos menores, en pro de la paz familiar y de una sociedad mejor.

Y en este contexto en el que se han cele-brado las jornadas, con una doble perpectiva o mirada, la psicológica y la jurídica, puede concluirse con la siguiente reflexión: “Lo que se les dé a los niños, los niños darán a la socie-dad” (Karl Menniger).


LA MODIFICACIÓN DE LA CUSTODIAVisión jurídica

Ana M.ª Saravia González1

ÍNDICE

1) Fracaso de la custodia monoparental versus compartida

2) Motivos de cambio de la Guarda y Custodia

a) Cambio de custodia por traslado de domicilio del progenitor custodio b) Convivencia del progenitor custodio con una tercera persona

3) Decisión del menor en el cambio de custodia

4) El fracaso escolar y el cambio de custodia

1 Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Córdoba.

Ana M.ª Saravia González


1) Fracaso de la custodia monoparental versus compartida

Como punto de partida, hemos de señalar algo en lo que todos los profesionales del Dere-cho de Familia, sin duda, estarán de acuerdo. De un lado, que la separación, el divorcio o, en su caso, la ruptura de la convivencia, no deben suponer que uno de los progenitores quede al margen de las decisiones que en el futuro se vayan a adoptar respecto a los hijos. O lo que es lo mismo, la ruptura de la pareja que cons-tituyen los progenitores no ha de suponer, a priori, un cambio importante en el conjunto de derechos y deberes que enmarcan la insti-tución de la Patria Potestad. Y ello, con inde-pendencia del régimen de Guarda y Custodia que se establezca, bien por acuerdo de las partes en el convenio regulador o por decisión judicial en la sentencia: custodia monoparental paterna, materna o custodia compartida.

Y de otro lado, que no existe una formula tipo de Guarda y Custodia, que cada caso es diferente pero que, no cabe duda, cuantas más fórmulas o posibilidades nos conceda la ley, mejor, como ha ocurrido con la reforma de la Ley 15/2005, en cuanto introduce de manera específica la custodia compartida como alter-nativa, aun cuando la regule con suma descon-fianza.

El fracaso o el éxito de una u otra fórmula no está en las ventajas o inconvenientes que cada una de ellas pueda tener, sino en las acti-tudes y/o comportamientos de los progeni-tores, en que éstos sean capaces de ejercer de una manera responsable la Patria Potes-tad. Cuando nos encontramos con supuestos

como el que una niña haya hecho la Primera Comunión dos veces, con dos trajes distin-tos, en dos días diferentes, con dos álbumes de fotos y que sus padres discutan en el Juz-gado cuál de ellas es la oficial, aprecias que ni el mejor de los diseños de la custodia con con-ductas como éstas podría ser un éxito, sino que sea cuál sea la fórmula que se acoja, la misma está abocada al fracaso.

Y esas conductas o actitudes tiene su razón de ser, en gran medida, en un claro descono-cimiento por parte de los progenitores del concepto y contenido de la Patria Potestad y de la Guarda y Custodia de los hijos, como se pone de manifiesto, día a día, en los Juzgados de Familia, en los que se constata una realidad, que el progenitor custodio toma, a partir del momento en que la custodia le es atribuida, la mayoría de las decisiones respecto a su hijo/a, en la creencia de que es lo normal, al ser titular de la custodia. Que quien asume la custodia viene ejerciendo en solitario la Patria Potestad, aun cuando se haya acordado el ejercicio con-junto de la misma.

Confusión que se ha ido extendiendo tam-bién a instituciones, como colegios o centros de salud, perdiendo en muchos casos, el pro-genitor no custodio, el derecho de informa-ción sobre su hijo.

Por lo que entiendo, la primera labor que deberíamos desarrollar todos los profesiona-les del Derecho de Familia sería la de explicar a los progenitores y, en su caso, a las institu-ciones, el concepto y contenido de la Patria Potestad y la Guarda y Custodia. Por lo que quizá sería conveniente que tanto los conve-nios reguladores, como las resoluciones judi-

La modificación de la custodia. Visión jurídica


de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; constituye una relación central de la que irradian multitud de dere-chos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino del sujeto pasivo”.

El origen de la Patria Potestad se haya en la procreación natural o en la adopción y es un derecho irrenunciable e indisponible pudiendo, sin embargo, los padres verse privados de la Patria Potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (art. 170 CC), siempre que el interés de la descendencia común lo justifique. No es dable considerar la privación de la Patria Potestad como una sanción abstracta a la con-ducta indigna de su titular/es (STS 23-2-1999 y 18-11-1996), pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, en consecuen-cia, ha de examinarse en el supuesto concreto la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida. En definitiva, la privación solicitada debe basarse en una sólida resultancia proba-toria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que su padre siga ostentando la referida Potestad, estable-ciendo la STS de 24-4-2000 que la privación trata de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulta necesaria y conveniente para la protección de esos intereses (SAP Murcia 5-2-2002).

Entre los Deberes inherentes a la Patria Potestad nos encontramos, en primer lugar, con el “deber de velar por los hijos”, que ya CASTÁN consideraba que más que un deber independiente, resultaba ser la actitud que debe informar el cumplimiento de los restan-tes deberes enumerados en el art. 154.1 CC

ciales, fueran más explícitos a la hora de esta-blecer las medidas relativas a dichos extremos. Y ello, aun cuando en la práctica judicial apre-ciemos que, en muchos casos, ni la mejor de las sentencias, ni el mejor de los convenios, se resisten a unos padres empeñados en conti-nuar su particular cruzada de enfrentamientos personales, de ánimos de venganza, azuza-dos muchas veces por sus respectivas familias extensas. Pero precisamente en estos casos, un buen convenido o una buena sentencia que prevea el conflicto y pautas de arreglo, puede resultar de una gran ayuda.

El Código Civil no da una definición de Patria Potestad, limitándose a enumerar los concretos deberes y las específicas facultades que la integran (art. 154 CC), como tampoco en la norma sustantiva nos encontramos con una definición de la Custodia.

Por su parte, la jurisprudencia, en concreto, la STS, de 25 de junio de 1994, definía la Patria Potestad como “El conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las perso-nas y los bienes de los hijos no emancipados constituyendo a la par un conjunto de debe-res que como inherentes a dicha institución, deben asumir y cumplir los padres respecto a los hijos”.

Las más reciente sentencia del TS, de 9 de julio de 2002, señala que la Patria Potestad viene configurada en nuestro ordenamiento jurídico “como una función instituida en bene-ficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendien-tes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes



El deber de “tener en compañía a los hijos” es algo más que la inmediación física de los menores, exigiendo una comunicación afectiva e intelectual, e integra el deber de “guarda”. De ahí que se diga que aquél de los progenito-res con quien en cada momento se encuentra el hijo “ejerce su guarda”, con independencia de que el niño pase más horas con uno u otro progenitor.

El deber de “alimentar a los hijos” incumbe a ambos progenitores en proporción a sus respectivas capacidades económicas y aten-diendo a las necesidades de aquellos (art. 146 CC). En todo caso, como manifiesta la sen-tencia de la AP Las Palmas, Sección 3ª, de 16 de julio de 2003, debe ponderarse, además, el cuidado y la atención a los hijos como con-tribución de parte de quien los tenga bajo su custodia, valorándose tanto la atención que les presta directamente al tenerlos en su com-pañía, como los materiales que debe cubrir con su caudal.

Por último, el deber de “procurar al hijo una formación integral”, integrando el con-tenido de la Patria Potestad la educación de los hijos que, en la práctica, se traduce tanto en la educación que los propios progenitores puedan ofrecer al menor, como en la determi-nación del centro escolar al que deba acudir el hijo para recibir su formación académica e, incluso, las actividades extraescolares que vaya a desarrollar.

Para concluir este acercamiento al concepto de Patria Potestad, se hace preciso señalar que dicha institución y su contenido están siendo superados en la actualidad por el concepto de “responsabilidad parental”, que recoge el

art. 2 del Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, del Consejo de Europa, el deno-minado Bruselas II.

El concepto de Custodia se refiere a uno de los aspectos que integra la Patria Potestad y que se refiere a la tenencia del menor en nuestra compañía. De modo que cuando el progenitor llamado “no custodio”, en cum-plimiento del régimen de visitas establecido a su favor, tiene consigo a su hijo, en realidad lo tiene bajo su custodia. Por lo que, se acuerde la custodia monoparental o la compartida, lo cierto y verdad es que ambos progenitores en diferentes tiempos ostentarán la custodia de su hijo.

Eso nos lleva a plantear el problema de la disyuntiva entre custodia monoparental ver-sus compartida, como una cuestión más bien terminológica. Es evidente que debemos ten-der a eliminar terminologías que inducen al conflicto, como ocurre con los conceptos de Guarda y Custodia y Régimen de Visitas, bajo la clara idea, como hemos expuesto antes, de que el progenitor que en cada momento está con el hijo es, evidentemente, su custodio. La custodia compartida incurre una vez más en el error de la terminología y lo importante no es la terminología, sino el contenido.

La medida de la Guarda y Custodia exclu-siva a favor de uno u otro progenitor podría evitarse manteniendo simplemente que cada uno de los progenitores la ejercerá en los diferentes periodos que se establezcan en el convenio regulador o en la sentencia, como periodos de permanencia o estancia del hijo con uno u otro de sus progenitores. Y con ello desaparecería también el sentimiento de pér-



dida o ganancia del litigio, en función de que se obtuviese o no la referida Guarda y Custo-dia. No debemos olvidarnos que, en muchos casos, los convenios y las resoluciones judicia-les establecen una custodia monoparental con un régimen de visitas tan amplio a favor del no custodio que, en realidad, nos estamos encon-trando con una custodia compartida.

De lo que en realidad se trata es de esta-blecer un sistema de reparto de tiempo lo más igualitario posible. Lo esencial es hacer bien ese reparto de tiempo, valorando las posibili-dades de los diferentes miembros de la familia, con independencia del nombre que se le atri-buya. Si ese reparto de tiempo se hace bien, los beneficiados serán los hijos.

Los Jueces de Familia consideran que la Guarda y Custodia se configura como una de las funciones que integran la Patria Potestad y, en consecuencia, no supone un status privile-giado del progenitor al que se le otorga frente al otro. En este sentido, la SAP Córdoba, Sec-ción 3ª, de 31 de marzo de 2006, precisa que tanto los términos de “Guarda y Custodia” y “Régimen de Visitas y Estancias “no son sino dos conceptos temporales de la función de “tenerlos en su compañía” (art. 154 CC). De ello se desprende que:

a) La convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no necesaria-mente al 50%

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerza las visitas. Lo único que implica la separación o el divorcio es que los hijos convivirán más tiempo con el deno-

minado “custodio”, pero el resto de las fun-ciones inherentes a la Patria Potestad siguen siendo compartidas entre ambos, sin merma alguna.

Cuando el menor se encuentra bajo la cus-todia de uno u otro progenitor, éste podrá adoptar en relación a su menor hijo cuantas decisiones exijan los actos de la llamada “Potes-tad Ordinaria”, entre los que se engloban los menos trascendentales en la vida del niño. Así, la SAP Sevilla, de 26 de noviembre de 2006, establece que aquellas decisiones diarias, habi-tuales, ordinarias y rutinarias se han de adop-tar por el que ejerce la guarda y para aquellas que son trascendentes y afectan notablemente en el desarrollo del menor se exige la decisión conjunta. Las primeras entrarían dentro de las facultades de la Guarda y Custodia; las segun-das, dentro de la Patria Potestad.

En esa línea, la SAP Madrid, de 17 de diciembre de 2002, precisa que los actos que tienen trascendencia en la formación y educa-ción del menor y que van más allá de la esfera de las actividades cotidianas requieren la inter-vención del no custodio.

La Jurisprudencia ha venido concretando qué actos requieren una decisión común y cuáles se considera que puede realizar uno sólo de los progenitores. Los actos que pre-cisan el consentimiento de ambos padres o la intervención mutua de los mismos son los siguientes:

a) Cambio de Colegio (SAP Las Palmas, de 30-3-2006. SAP Sevilla, de 26 de enero de 2006).



b) Los gastos extraordinarios, salvo que se den circunstancias “absolutamente urgen-tes, necesarias y perentorias” (SAP Barce-lona, de 29-4-2005. SAP Madrid, de 27 de enero de 2006).

c) Salidas al extranjero, a veces por temor a que el niño no regrese (SAP Madrid, de 10 de mayo de 2005. SAP Las Palmas, de 11 de enero de 2005).

d) Actos religiosos, que comprenden desde la decisión de su educación, laica o religiosa, a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (SAP Madrid, de 24 de enero de 2006).

e) Asistencia médica y psicológica, para su intervención, elección del profesional y abono, salvo circunstancias urgentes (SAP Barcelona, de 15 de julio de 2004).

f ) Obtención de información sobre aspectos esenciales del hijo que afectan a su salud o a su rendimiento escolar.

g) Derecho a asistir a fiestas y actividades escolares (SAP Valencia, de 23 de septiem-bre de 2004).

En este mismo sentido, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y asociacio-nes de Abogados de Familia de 2009 se señala qué medidas no pueden ser adoptadas unilate-ralmente por el progenitor custodio, en térmi-nos semejantes a lo ya establecido por la Juris-prudencia, tales como las relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y su poste-rior traslado del mismo que le aparten de su

entorno habitual, o las ya antes enumeradas.

El principio básico que recoge la legislación sustantiva es el del ejercicio conjunto de la Patria Potestad, resultando el ejercicio exclu-sivo una excepción. Y así considerada, ha tro-pezado con el escollo del posible desacuerdo entre los cotitulares, toda vez que entre ellos sólo existen dos posibilidades, la unanimidad o el empate. Y el remedio, en caso de empate, no es otro que acudir a la decisión judicial, conforme prevé el art. 156 CC, en los que el Juez no decide por los progenitores, sino que lo que decide es a cuál de los dos en esa cuestión concreta le va a atribuir la facultad de decidir.

Al tiempo de producirse la crisis familiar y cesar la convivencia de los progenitores, se hace preciso determinar la forma de cuidado de la prole común, articulándose, al día de la fecha, en los distintos convenios reguladores y resoluciones judiciales, de tres formas distintas:

a) Custodia exclusiva de un progenitor con el reconocimiento de un régimen de visitas a favor del otro.

b) Custodia compartida o alternativa, de modo que el menor pasará un periodo de tiempo alternativo con cada uno de sus progenitores, con el establecimiento, o no, de un régimen de visitas con el progenitor no custodio en cada momento, en función de que los periodos de estancia de los hijos con cada uno de sus pro-genitores sean más o menos largo.

c) Custodia repartida, que determina la sepa-ración de los hermanos y que ha de ser acor-dada siempre de forma excepcional.



La evolución que ha experimentado, en la práctica judicial, la resolución de la forma de cuidado de la prole común ha pasado de una situación en la que prácticamente se rechazaba la posibilidad de custodia compartida a con-templar la misma como una opción deseable.

La SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 20 de febrero de 2007, aun cuando indica los incon-venientes de la custodia compartida, resalta sus ventajas o beneficios, ya que:

a) “Se garantiza a los hijos la posibilidad de dis-frutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convi-vencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) Se evitan determinados sentimientos nega-tivos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, sentimiento de suplantación, etc.

c) Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo con-texto y se evitan actuaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

d) Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la Potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de con-

diciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pen-sión de alimentos consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

e) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

f ) Hay una equiparación entre ambos proge-nitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional con lo que se evitan, de esta manera, dinámicas de dependencia en la relación con los hijos pues, en ocasiones, el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija, que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

g) Los padres han de cooperar necesaria-mente, por lo que el sistema de guarda com-partida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo edu-cativo de conducta para el menor”.

Ahora bien, con ser ciertas todas y cada una de dichas ventajas, también lo es que no siempre será viable la custodia compartida, ya que ésta exige para su viabilidad una serie de presupuestos en beneficio de los menores. A este respecto, la SAP Barcelona, Sección 12ª, de 20 de diciembre de 2006, aporta unos criterios sobre los datos a ponderar para la determinación de algunas de las modalidades de custodia, y así:



a) “La disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos.

b) El aseguramiento de la estabilidad del menor en relación con la situación precedente, procu-rando la continuidad del entorno, las relacio-nes con la familia amplia, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio.

c) La ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normali-dad.

d) El rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación.

e) La garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores.

f ) La precaución de que quede deslindada la idoneidad de la custodia con el afán por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones”.

Y, en concreto, para acordar la custodia compartida, la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 14 de noviembre de 2005, “aconseja que exista en los progenitores unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales, etc., y un proyecto en común en lo tocante a la educa-ción y formación de los hijos; por otra parte, requiere que haya entre éstos un ambiente de flexibilidad y una comunicación fluida…”.

Y en esa línea, la SAP de Córdoba, Sección

2ª, de 24 de abril de 2006, reseña las circuns-tancias o condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida, a saber:

“Muy bajo nivel de conflicto entre los pro-genitores, buena comunicación y cooperación entre ellos, residencias cercanas o geográfica-mente compatibles; rasgos de personalidad y carácter del hijo y los padres compatibles; edad del menor, que permita su adaptación; cumpli-miento por los progenitores de las obligacio-nes económicas; respeto mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicializa-ción de la separación; existencia de un vínculo afectivo de él con ambos padres, que acepten este tipo de custodia y que ambos progenito-res estén de acuerdo con la alternativa de cus-todia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres”.

Y es que, como acertadamente señala la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 26 de sep-tiembre de 2005, “… cabe paliar, compensar o desvirtuar la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternan-cia periódica de viviendas, entornos, desplaza-mientos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que, proyectando de acuerdo y con-juntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento que per-miten un marco referencial de afinidad para el hijo”.

No pudiendo terminar este apartado sin hacer, aun cuando sólo sea brevemente, una



referencia a la necesidad inaplazable de modi-ficar el art. 96 del CC en cuanto establece los criterios sobre la atribución del uso del domi-cilio familiar, inexorablemente unido a la reso-lución que se adopte en orden a la custodia de los hijos, lo que no siempre es lo “proce-dente”, al margen de generar una litigiosidad que no se daría si la custodia de un hijo no lle-vara aparejada per se el uso del domicilio. Así, la práctica judicial nos evidencia día a día que en ocasiones, no pocas, se pide la custodia de los hijos para obtener en realidad la vivienda. Así, la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 12 de julio de 2007, nos previene de ello, de la posibilidad de que el uso de la vivienda pueda ser el causante de una reclamación de custo-dia compartida.

La decisión sobre la atribución del derecho de uso no debe ser nunca condicionante de la solicitud de un sistema u otro de custodia (monoparental o compartida), y ello sólo se podría evitar modificando la redacción del art. 96 del CC. La resolución de tan importante medida hace necesario determinar cuál es la solución más adecuada, en función de las cir-cunstancias fácticas concretas de cada unidad familiar, de modo que se haga todo lo posi-ble para salvaguardar el derecho de los hijos a poder estar en compañía de uno y otro pro-genitor, disponiendo ambos para ello de un inmueble en semejantes condiciones al que constituía el domicilio familiar, siempre que la economía de los dos progenitores lo permita.

En otras palabras, la determinación de la atribución de la Guarda y Custodia de los menores a uno u otro progenitor deberá ser un elemento a tener en cuenta a la hora de resolver la medida de la atribución del derecho

de uso del domicilio familiar, pero no el único, debiendo prestar especial atención, entre otras circunstancias, a la capacidad económica de cada uno de los progenitores ya que, a veces, uno de ellos, precisamente el custodio, tiene una retribución que dobla o triplica la del no custodio; la propiedad; la accesibilidad del custodio a otra vivienda; la existencia y cuantía de las cargas que gravan la vivienda familiar; las características físicas de éste o el régimen económico del matrimonio.

2) Motivos de cambio de la Guarda y Custodia

No existe una lista cerrada de motivos o razones que puedan alegarse. Los motivos que pueden aducir los progenitores para instar un procedimiento de cambio de Guarda y Custo-dia son muy variados. A tenor de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC, las medidas que el Juez adopte, en defecto de acuerdo, o las conveni-das por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Conforme a una reiterada y pacífica inter-pretación doctrinal y judicial (entre otras muchas, la SAP Castellón, de 14 de octubre de 2008, reiterando lo expuesto en la de 8 de noviembre de 2005) de tales normas se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un cambio objetivo de la situación contem-plada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. Han de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser apro-bado el convenio o dictada la sentencia.



b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o acceso-rios. Han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados o para los hijos comunes, en relación a la situación de equilibrio configu-rada al convenir.

c) Que la expresada alteración no sea mera-mente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta per-manencia en el tiempo.

d) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. No deben tratarse de cir-cunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento pues, si lo fueran, se trataría más bien de una mera revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.

En cualquier caso y con independencia de los motivos invocados, será necesaria la activi-dad probatoria del actor. La prueba consistirá, además, en demostrar que las circunstancias o motivos alegados tienen efectos perniciosos para el menor o que existe un riesgo de daño que no se puede evitar si no es con la retirada de la guarda.

En esta materia, es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o

progenitores, hasta el punto de que el bon-num filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C) y, en gene-ral, en cuantas disposiciones regulan cuestio-nes matrimoniales, paterno-filiales o tutela-res, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la Patria Potestad (art. 154.2 C.C), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio (art. 92 CC, que señala que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos), así como que, en todo caso, antes de acordar el régimen de Guarda y Custodia, el Juez deberá reca-bar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, valorar las alega-ciones de las partes vertidas en la compare-cencia y la prueba practicada en ella, y la rela-ción que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Aparte de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo; y en el art. 9, el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares



o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Con-vención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Uni-das, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

De modo más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

Pese a la inexistencia de un numerus clau-sus, los motivos más frecuentes que suelen exponerse en estos procedimientos son los siguientes:

a) En primer lugar, hay un grupo de causas que afectan al progenitor custodio y que tienen ciertas connotaciones negativas, tales como la conducta indigna o irregular de este progeni-tor (vida inmoral o desordenada, alcoholismo, drogodependencia, etc.), su falta de asistencia y educación a los hijos, etc. Estas causas pro-vocan casi automáticamente la retirada de la Guarda y Custodia al que hasta ese momento la ostentaba.

b) También existen causas que afectan igual-

mente al progenitor al que se atribuyó la Guarda y Custodia pero que no son consi-deradas socialmente negativas. Es el caso del cambio de residencia del progenitor custodio (se traslada a una ciudad lejana y totalmente desconocida para el hijo), de las nuevas cir-cunstancias laborales del mismo, etc. Podría-mos incluir en este grupo la convivencia del progenitor custodio con una tercera persona aunque, hasta fechas recientes, ha tenido la consideración de criterio negativo.

c) Causas que alega el cónyuge que solicita la modificación de la atribución de la Guarda y Custodia que le afectan a él mismo. Se incluye la cesación de la causa que provocó el que no se le atribuyera la Guarda y Custodia (enfer-medad psíquica superada, etc.), legalización o reconocimiento judicial de la Guarda y Custo-dia que está ejerciendo de hecho, etc.

d) Otras causas son más difíciles de encuadrar, tales como el incumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor custodio, el falle-cimiento de éste último, afecciones parapsico-lógicas o religiosas del progenitor custodio (su pertenencia a una secta, etc.) o el propio deseo de los hijos de vivir con el otro progenitor.

No deja de ser frecuente que el progenitor que insta un procedimiento de Modificación de Medidas en orden al cambio del sistema de Guarda y Custodia alegue varios motivos a la vez.

a) Cambio de custodia por traslado de domicilio del progenitor custodio

Puede ser que el progenitor custodio cambie de domicilio llevando consigo el hijo



encomendado a su guarda. Algunos cambios de domicilio no provocarán una variación en las circunstancias o, de ocasionarla, la misma carecerá de la relevancia suficiente para soli-citar la modificación de la atribución de la Guarda y Custodia. Esto ocurrirá, por ejem-plo, cuando el progenitor que cuida y atiende a los niños cambie de domicilio dentro de la misma ciudad.

Pero si el traslado es a otra ciudad o, más aún, si es a otro país, pese a los avances de los medios de comunicación y transporte, el progenitor no custodio tendrá mayores inconvenientes (económicos, de tiempo, etc.) para poder ejercer el régimen de visitas que haya sido fijado en la sentencia e, incluso, la distancia impedirá en ocasiones las estancias de fin de semana. En definitiva, el cambio de residencia de los hijos a otra ciudad o país va a obstaculizar necesariamente la relación con los hijos del progenitor que no convive con ellos y el control por el mismo de su desarro-llo educacional.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el cambio de domicilio del pro-genitor custodio es insuficiente, por sí, para generar la modificación en la titularidad de la custodia del menor ya que la libertad de elec-ción de residencia es admitida y reconocida por nuestra Carta Magna en el art. 19. Si el cambio de domicilio provocara, por sí solo, la modificación en la atribución de la guarda, se estaría limitando indirectamente la libertad de movimientos del progenitor custodio.

Aún más, como señala mi compañero Joa-quín Andrés Joven, en su trabajo “Patria Potes-tad y Custodia: Contenido y facultades de

ambas instituciones”, no se trata de discutir el derecho de cualquier adulto a fijar libremente su domicilio y que no ha de conllevar por sí la “sanción indirecta” de la privación de la cus-todia de los hijos comunes fijada con anterio-ridad, sino de que esa decisión de cambio de domicilio o residencia se lleve a cabo en claro notorio perjuicio de los otros sujetos de la relación familiar, el otro progenitor y los hijos comunes.

Y es que dicho derecho fundamental de libertad de residencia es aplicable al progeni-tor custodio, pero no acaece lo mismo en lo que afecta a la común descendencia, ya que la asignación a dicho progenitor de su guarda no implicaba, en modo alguno, la privación al otro progenitor de la titularidad o del ejercicio de la Patria Potestad o de alguna de las facultades de la misma, cuando, según se haga constar en el convenio o el Juez lo establezca en senten-cia, ambos padres ostentaran de modo com-partido la referida función.

Ello implica que cualquier decisión de trascendencia para el hijo y, entre ellas, lógi-camente, los cambios de residencia y de centro escolar, no pueden ser adoptadas de modo unilateral por uno solo de los titulares de dicha Potestad, sino conjuntamente por ambos, debiendo, en otro caso, someter sus discrepancias a la intervención dirimente del Juez, según previene el artículo 156 del Código Civil.

En otras palabras, resulta evidente que nuestra CE establece la liberta de residencia y movimiento de los españoles y, por tanto, cualquier persona es libre de cambiar de lugar de residencia. No obstante, esa libertad no es



El cambio de domicilio puede obedecer a muy diversas razones, como motivos labora-les, deseo de vivir en el mismo lugar que los parientes cercanos, convivencia con una ter-cera persona o simples razones de convenien-cia personal.

En cuanto al traslado de residencia del progenitor custodio, debemos distinguir, de forma clara, cuándo esta decisión ha sido adoptada de forma unilateral y sin conoci-miento previo del otro progenitor, de cuando se hayan seguido los trámites correctos para ese traslado- interposición de una demanda de modificación de medidas previa al traslado. Mas, en cualquier caso, nos encontramos con una decisión que quiebra de forma evidente el status quo tomado en consideración por la resolución que fijara las medidas de custodia y visitas de la descendencia común y que viene a afectar, de manera manifiesta, al ejercicio de la Patria Potestad, aun cuando las consecuencias de seguir un procedimiento u otro puedan ser notoriamente distintas.

Otro dato a tener en cuenta será la propia voluntad del menor, si éste se niega a cambiar de domicilio. En este sentido, hay que señalar que la audiencia al menor es obligatoria, como dispone el art. 92.2 CC, cuando el menor tenga juicio suficiente y, en todo caso, a partir de los doce años. En este sentido se expresa la SAP Castellón, de 20 abril 2000.

Para que el cambio de residencia lleve apa-rejado un cambio de la concesión de la Guarda y Custodia será necesario que el mismo sea perjudicial para el menor (que sea contrario al interés del menor). Sólo podrá modificarse esta medida si esto resulta más beneficioso

extensiva a los menores incursos en un pro-cedimiento de separación o divorcio o sobre Guarda y Custodia en situaciones de pareja de hecho.

En estos procesos, las medidas personales se fijan en función de una serie de circunstan-cias conforme a las cuales se otorga a uno u otro progenitor la Guarda y Custodia o se fija una Guarda y Custodia compartida; así mismo, en base a esas circunstancia se fija la forma en que el progenitor no custodio puede estar y relacionarse con sus hijos menores. No pudiendo la otra parte cambiar esas circuns-tancias de forma unilateral, si con ello se ve afectado el régimen de visitas y comunicacio-nes establecido a favor del otro progenitor y del propio menor.

En este caso, el progenitor afectado por el cambio podrá utilizar la vía de la modificación de medidas y solicitar la Guarda y Custodia a su favor o, lo que es lo mismo, ese cambio de residencia es causa suficiente para instar una modificación de medidas, incluida la modifica-ción provisional de las mismas (art. 775 LEC) para ajustar la nueva situación de los menores a las relaciones de éste con cada uno de sus progenitores. Modificación que puede con-llevar un cambio de Guarda y Custodia, o, al menos, un reajuste en el régimen de vistas.

Ahora bien, para resolver la acción de Modificación de Medidas no basta con que quede acreditado el cambio de domicilio del progenitor custodio, sino que deben tenerse en cuenta diversos factores, a valorar por el juzgador en su conjunto, tales como los moti-vos, la forma de llevarse a cabo, la voluntad del menor, entre otros, y el interés de éste.



para el niño. Debe demostrarse que el mismo va a influir negativamente sobre el menor. Deberá probarse que el cambio de colegio, entorno social o amistades va a desestabilizar al menor; que el traslado puede provocar un alejamiento de sus hermanos (si está repartida la custodia de los distintos hermanos entre los padres); que son peores las condiciones de vida del menor en el nuevo domicilio, etc.

En la mayoría de los casos, lo más benefi-cioso para el menor (principio del favor filii) será el mantenimiento de su statu quo, habida cuenta el tiempo que dura la convivencia con ese progenitor (es probable que, desde su nacimiento hasta la actualidad, el niño haya permanecido con el mismo). Además, las cua-lidades que hicieron más apto a ese progeni-tor para la concesión de la custodia, por regla general, seguirán siendo las mismas después del traslado.

Por lo que respecta al cambio de domici-lio de residencia de madre e hijo, el art. 2 del Reglamento UE 2201/03, de 27 de diciembre, en el apartado 9 dice que “…derechos de custodia, entre otros, los derechos y obliga-ciones relativos al cuidado de la persona de un menor y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia”.

Este artículo, en principio, parece claro al establecer que quien tiene la Guarda y Custo-dia puede decidir, sin más, el lugar de residen-cia del menor. No obstante, esta redacción está dando lugar a muchos problemas inter-pretativos pues en la mayoría de los países europeos no se hace la distinción que tenemos en España entre Patria Potestad, por un lado, y Guarda y Custodia, por otro. De tal forma

que, a veces, se equiparan por las autoridades de los Estados a la hora de tramitar un proce-dimiento de sustracción de menores. De ahí, que cada vez se levanten más voces en nues-tro país para que tanto en la demanda, en la contestación y, sobre todo, en las resoluciones judiciales se diga expresamente si la atribución de la Guarda y Custodia supone la posibilidad de cambiar libremente la residencia del menor, incluso la de salir al extranjero, sin contar con el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, con autorización judicial.

Entendemos que, dada la regulación y con-tenido que fija el Código Civil para la Patria Potestad y la Guarda y Custodia, la decisión de dónde va a vivir el menor es una cuestión que recae en la órbita de la Patria Potestad y cualquier controversia que se dé al respecto se debe resolver por el trámite del art. 156 CC.

Los arts. 103 y 158 CC dicen claramente que, cuando exista un evidente riesgo de sus-tracción de menores, se pueden adoptar una serie de medidas preventivas, tales como:

a) Prohibición de expedición del pasaporte del menor o retirada del mismo. En relación a esta medida, dado que cada vez van más en aumento estos casos de sustracción de menores, se está solicitando que se requiera la intervención de ambos progenitores en su expedición y, en su defecto, que la ausencia de uno de ellos se supla con la autorización judicial.

b) Someter a autorización judicial previa cual-quier cambio de domicilio del menor.



c) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. Esta medida, salvo que el juez aprecie de oficio ese peligro, debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Fiscal.

Hay que tener en cuenta que el ejercicio de la Guarda y Custodia debe ser muy respe-tuoso con el derecho-deber de comunicación del menor con el otro progenitor. Por lo tanto, esa posible libertad en el cambio de domici-lio o residencia del menor tiene como límite el derecho y respeto total a ese régimen de comunicación y estancias del menor con el otro progenitor.

Así las cosas y en condiciones normales, se entiende que el progenitor que tiene la Guarda y Custodia de los menores tiene liber-tad de movimiento y, en consecuencia, para cambiar el domicilio y residencia de los meno-res, siempre y cuando no exista una limitación impuesta por el Juez o que con esos cambios se afecten los derechos de comunicación del otro progenitor con su prole. En este último caso, se deberá avisar con la debida antelación a la contraparte para que se pueda llegar a un acuerdo o, en su defecto, vía judicial, se adop-ten las medidas adecuadas, bien denegando ese cambio, bien estableciéndose un nuevo régimen comunicación y estancias del menor con su otro progenitor, compatible con ese nuevo domicilio o residencia.

Sería conveniente también introducir en el debate y que, por tanto, sea objeto del acuerdo o de la resolución judicial, quién abo-nará los gastos de desplazamiento del menor cuando se cumplan las visitas. Así como, sobre quién acompañará a ese menor en los despla-

zamientos o, lo que es lo mismo, si el custodio debe desplazarse con el menor a la localidad de residencia del no custodio para la entrega y recogida en cumplimiento del régimen de visi-tas; o por el contrario, si será el progenitor no custodio el que se traslade a la localidad de residencia del no custodio para recoger y entregar al menor.

En la Jurisprudencia existente en torno al cambio de residencia del progenitor custo-dio como causa de Modificación de la medida relativa a la Guarda y Custodia de los hijos comunes, básicamente nos encontramos con dos tipos de respuestas, derivados tanto de la forma de actuar, como de los motivos que han determinado el traslado, sin olvidarse de la voluntad del menor y lo que aconseja el interés del mismo.

Y así, la SAP Madrid, de 15 de enero de 2010, acuerda el cambio de Guarda y Cus-todia a favor del padre, en detrimento de la custodia materna, por cambio de residencia decidida unilateralmente por ésta, al estimar que el interés del menor así lo aconseja, razo-nándolo de la siguiente manera:

“…en que Dª XXX, sin consultar previa-mente al otro progenitor, trasladó su resi-dencia, en compañía de la hija y su nueva pareja, a la ciudad de Cádiz, dejando el trabajo que venía desempeñando, en vir-tud de contrato indefinido, en la localidad de Tres Cantos, encontrándose, al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, en situación de desempleo.”

Cierto es, como se afirma en el escrito de formalización del recurso, que dicha



unilateral decisión, y en lo que concierne exclusiva y personalmente a Dª XXX, se encuentra perfectamente amparada por el artículo 19 de la Constitución; pero no acaece lo mismo en lo que afecta a la común descendiente, ya que la asignación a dicha progenitora de su guarda no impli-caba, en modo alguno, la privación al otro progenitor de la titularidad o del ejercicio de la Patria Potestad, o de alguna de las facultades de la misma, pues, según se hizo constar en el referido convenio, ambos padres ostentarían de modo compartido la referida función.

Ello implica que cualquier decisión de tras-cendencia para el hijo, y entre ellas lógi-camente los cambios de residencia y de centro escolar, no pueden ser adoptadas de modo unilateral por uno solo de los titulares de dicha Potestad, sino conjunta-mente por ambos, debiendo, en otro caso, someter sus discrepancias a la intervención dirimente del Juez, según previene el artí-culo 156 del Código Civil.

Alega la hoy apelada que su conducta, res-pecto del traslado residencial de la menor, venía avalada por la primera de las esti-pulaciones del referido convenio, ya que ambos cónyuges se autorizaron mutua-mente para residir, no sólo en domicilios distintos, sino incluso en diferentes locali-dades. Sin embargo, dicha cláusula hace exclusiva referencia a la esposa, que no a la hija común, habiendo de entenderse, a tenor del resto de lo pactado, que el posi-ble traslado residencial de la hija no podría perjudicar el régimen de visitas sancionado en favor del otro progenitor, el que, en la

situación impuesta unilateralmente por Dª XXX, resulta ahora de imposible cumpli-miento en lo que afecta, al menos, a las estancias intersemanales con el padre, dada la distancia existente entre los luga-res de residencia de éste y la hija.

En definitiva, nos encontramos ante una alteración sustancial de los factores que condicionaron los acuerdos en su momento logrados por las partes y que ha obedecido a una decisión unilateral e injustificada de la Sra. XXXX, ajena, por tanto, a la volun-tad del otro progenitor, por lo que, desde la postura de este último, se cumplen los condicionantes al efecto exigidos por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil.

Conforme a lo anteriormente expuesto, la descrita situación no resulta, por sí sola, suficiente para el posible acogimiento de la pretensión modificativa deducida por el demandante, pues debe también exami-narse si el cambio que el mismo postula respecto del régimen de guarda es bene-ficioso para la común descendiente. A tal fin, y conforme a lo prevenido en el apar-tado número 9 del artículo 92 del Código Civil, resulta sumamente esclarecedor el informe emitido por la Perito Psicólogo ads-crita al Tribunal Superior de Justicia.

En el mismo, y aunque se considera que Dª XXX está normalizada psicológicamente, se advierte en la misma cierta inestabili-dad que le lleva a plantearse, y realizar, cambios de lugar de residencia sin tener una estabilidad laboral, dejando un trabajo fijo, o después de haber comprado un piso con otra persona, afectando tal inestabili-



dad de manera directa a su hija, expuesta a continuos cambios, tanto a nivel social, como escolar y familiar.

Dª XXX reconoce ante la Perito tener pro-blemas a la hora de imponer normas a su hija, no siendo capaz de calmarla cuando regresa de las visitas con el otro progeni-tor, teniendo que llamar al mismo para poder tranquilizar a la menor. Manifiesta igualmente que Alba es muy rebelde, no habiendo logrado en ocasiones llevarla al colegio ante la negativa de la niña.

Por lo cual aprecia la Perito cierta dificultad en Dª XXX a la hora de establecer y hacer cumplir pautas, no pudiendo a veces con-trolar a una niña de tan sólo cuatro años. Tampoco ofrece una actitud reflexiva a la hora de hacer cambios en su vida que repercuten de manera directa sobre la común descendiente, pudiendo llegar a anteponer sus propios deseos al equilibrio de dicha menor, respecto de la que, de otro lado, no evidencia, en ocasiones, una actitud facilitadora de los contactos con el otro progenitor.

Y en cuanto este último, según expone la informante, no presenta trastornos de la personalidad ni rasgos anómalos que le impidan ejercer la custodia de la hija, siendo su proyecto a tal fin aceptable, ya que posee el tiempo y la capacidad nece-saria para atender sus necesidades, se acaba por aconsejar que dicha función sea ostentada por el mismo, que ofrece una mayor estabilidad que la otra progenitora, con el fin de conseguir un adecuado desa-rrollo emocional de la menor”.

Por el contrario, la SAP Huelva, Sección 1ª, de 7 de mayo de 2009, acuerda denegar el cambio de Guarda y Custodia a favor del padre, en detrimento de la custodia materna, por cambio de residencia deci-dida unilateralmente por ésta, al estimar que el interés del menor así lo aconseja, razonándolo de la siguiente manera:

“… y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que han cam-biado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación de julio de 2007, que aprobaba el convenio estipu-lado por los cónyuges, al haber cambiado su residencia la madre y los hijos comunes (desde Huelva) a la localidad de La Coro-nada (Badajoz), por decisión unilateral de la madre.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe determinarse, dada la situación creada con el traslado referido, lo que sea más benefi-cioso para los menores, que es lo que debe prevalecer sobre cualquier otro interés en lo que atañe al caso que nos ocupa.

La jurisprudencia de las Audiencia Provin-ciales es uniforme en cuanto que debe pre-valecer el interés del menor. En este sentido, podemos citar la SAP de Asturias (Secc. 6ª) de 17 de diciembre de 2.007,….

Por lo tanto y a la vista de lo actuado, de la jurisprudencia citada, debe partirse, no de lo que convenga a los progenitores, sea cual sea, sino de lo que sea más benefi-cioso para los hijos en el momento de deci-dir sobre su Guarda y Custodia que es lo



que se cuestiona de manera principal en el procedimiento y en el recurso a la vista de la parte dispositiva de la sentencia y los escritos alegatorios de las partes.

Los progenitores y los menores han pasado por un período difícil a raíz de la separación en que se han visto inmersos los esposos y la repercusión de dicha situación respecto de los menores que entonces contaban con 10 y 6 años de edad, hasta el punto se vieron afectados que uno de los testigos, amigo del matrimonio -Sr. José Ramón -, afirmó en el juicio que los niños no lo esta-ban pasando bien.

Los profesores y tutores de los menores en el Colegio SAFA-FUNCADIA de Huelva, donde estaban escolarizados, han decla-rado en el plenario, con relación al mayor - XXX-, que conocía la separación de los padres y que este alumno bajó de forma sensible su rendimiento escolar en el último curso, lo que le llamó la atención, hasta el punto de que pudiera desembocar en el futuro incluso en peligro de fracaso escolar, cuestión esta que la madre puso de relieve al declarar en el acto del juicio.

Por lo que respecta al hijo menor - XXX -, su tutora en el referido Centro Escolar, per-cibió que se mostraba más inquieto, pen-sando que ello se podía deber a la sepa-ración, pero sin que observara en el menor especial angustia.

De la prueba se desprende por tanto que la situación de separación de los proge-nitores afectó a la situación personal y anímica de los hijos, hasta el punto que

según el informe del Equipo Psicosocial de Familia de la Junta de Andalucía (EF), es una cuestión que todavía no han supe-rado, habiendo afectado dicha situación de separación más al mayor que al pequeño.

La madre ya puso en conocimiento del padre de forma verbal, a los pocos meses de la firma del convenio, que tenía inten-ción de cambiar su residencia a la locali-dad de la que era natural y donde vivía su madre y otros familiares directos, lo que reiteró en diversas ocasiones, si bien el Sr. XXX, mostró siempre su oposición, por lo que siguió cumpliéndose el convenio y el régimen de visitas estipulado en el mismo, que debemos considerar amplio y que posi-bilitaba que el padre pudiera estar y tener con sus hijos visitas largas intersemanales y pernoctas, durante aproximadamente catorce días al mes, pero sin que tal situa-ción de régimen amplio de comunicación y visitas, pueda confundirse con una Guarda y Custodia compartida, puesto que para ello deben concurrir los requisitos que esta-blece el art. 92 del Código Civil y esta posi-bilidad no se planteó en el convenio regu-lador, ya que requiere acuerdo expreso de los progenitores y el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Es cierto que los menores han residido en Huelva desde su nacimiento, pero también lo es que han efectuado visitas durante el trascurso de cada año para determina-das fiestas o celebraciones, a las familias materna y paterna en las localidades de Badajoz de La Cornada y D. Benito-Vva. de la Serena, respectivamente, también por períodos más continuados en verano,



con lo que el contacto con dichas familias y localidades no podía resultarles extraño.

Los menores residen en el municipio de La Coronada, desde el inicio del presente curso escolar 2008-2009, es decir, desde el 15 de septiembre último, y el informe pericial emitido por el EF (folios 125 y ss), que parte de entrevistas semiestructuradas con los progenitores, entrevista de la misma clase y test de la familia con los menores y entrevista telefónica con los tutores de los menores, pone de manifiesto de forma clara que ambos padres están capacitados para ejercer la Guarda y Custodia de los menores, afirmando, respecto de los meno-res, que éstos expresan encontrarse bien adaptados a su nuevo entorno sociofamiliar y educativo, donde gozan de mayor autono-mía que en Huelva en relación a su tiempo de ocio, al ser una población pequeña.

Los profesionales redactores del informe añaden que su proceso de adaptación está siendo positivo, ya que se encuentran en un contexto conocido y rodeados de gran parte de sus parientes maternos, con los que existían previamente vínculos afecti-vos, aunque en Huelva tampoco presen-taban problemas adaptativos en los ámbi-tos mencionados. Como se dijo, los niños no han superado, a la vista de las prue-bas practicadas, la ruptura de su núcleo, habiendo influido emocionalmente dicha pérdida más en XXX ( hijo mayor), debido a la etapa evolutiva en la que se encuentra y a su carácter, provocándole dentro de su núcleo de convivencia reacciones adversas de rebeldía, enfado o incluso tristeza. En cuanto a su adaptación al medio acadé-

mico, refieren los profesionales que a tra-vés de los tutores se constata que asisten regularmente a clase (lo que se corrobora con la documentación emitida por el Cen-tro Escolar que se ha unido a las actua-ciones), consiguiendo unos resultados aca-démicos muy satisfactorios, habiéndose integrado perfectamente en el grupo, rea-lizando actividades extraescolares (inglés, natación...), los lazos afectivos con los progenitores por parte de los menores son fuertes, aunque se da un sentimiento de apego mayor hacia la figura de la madre, debido a la dedicación que, casi en exclu-sividad, ha tenido ésta a la crianza de sus hijos, habiendo expresado ambos su deseo de seguir viviendo con su madre y en su actual domicilio, si bien la presencia de ambos progenitores es fundamental para un correcto equilibrio emocional. Concluye el Equipo que la aclimatación de los meno-res a su nuevo entorno ha sido positiva, por lo que un nuevo cambio de sus rutinas diarias, en estos momentos, no les benefi-ciaría a ninguno de los dos.

Partiendo de tan claros y contundentes argumentos de los técnicos que han rea-lizado el informe, no parece conveniente que los menores sean cambiados de nuevo de residencia y mucho menos de la Guarda y Custodia de la madre por el apego que mantienen hacia ella y, sobre todo, dada la edad del menor en el que puede ser incluso más fuerte, al contar con siete años, habiendo manifestado ambos su deseo de seguir viviendo con su madre, cuando se mantiene en el informe pericial que el posible nuevo cambio de residencia no les beneficiaría.



La madre se ha ocupado siempre debi-damente de los menores, pues nada se ha manifestado, ni acreditado en sentido contrario; además, no trabaja en la actua-lidad por lo que puede dedicar más tiempo a los menores hijos del matrimonio para que superen el trauma de la separación, que según los técnicos todavía perdura, sobre todo en el mayor, siendo de tener en cuenta también que la madre no ha impe-dido en ningún caso la relación de los hijos con su padre, sino todo lo contrario.

En consecuencia y como es sabido, debe primar en estos casos de cambio de domi-cilio y Guarda y Custodia el beneficio de los menores, que no resultaría de mantener su regreso a Huelva en estos momentos.

En este supuesto, debe pensarse que su buena adaptación a su nueva residencia está siendo positiva, que no fue una deci-sión perjudicial de la madre, que no pensó en su exclusivo beneficio como parece mantenerse de contrario, sino que su ver-sión durante el juicio (según la grabación recibida), de que su hijo mayor le pidió el cambio y que pensó en su rendimiento esco-lar que estaba bajando de forma acusada, como se ha comprobado, además de que la separación les afectó y no acababan de superarla, situación ésta que se está reme-diando y que si bien, salieron de su entorno en Huelva, ello no les ha perjudicado de manera general, a salvo la disminución de las comunicaciones con su padre que, no obstante, siguieron y siguen siendo fluidas con la ayuda de la progenitora, sin que se haya apreciado menoscabo de la relación con su padre, según el informe del EF.

Por otra parte, se ha apreciado que el ren-dimiento escolar de los menores ha vuelto a ser satisfactorio en ambos casos y siguen manteniendo sus amistades en esta ciu-dad, a través de las visitas que realizan con su padre, según pudo manifestar en el acto del juicio. El hecho de vivir en una población pequeña no siempre resulta con desventajas, como se pone de manifiesto con los resultados del informe del EF, los niños mantienen actividades deportivas y formativas, como estudio de otro idioma que pueden realizar en una población cercana y además pueden mantener de forma más cotidiana su relación con la familia extensa, tanto de la madre como del padre, que reside a pocos kilómetros de su localidad, según declaran los padres y el testigo familiar que ha declarado tam-bién en el plenario, que debe intensificarse, haciendo lo posible los progenitores porque ello ocurra, toda vez que les beneficiaría.

En estos casos no puede pensarse, como se dijo, en otros intereses que los de los menores y es claro que se verían mer-mados de producirse el cambio que para sus vidas supondría un nuevo cambio de residencia y de progenitor de Guarda y Custodia, por todo cuanto ha quedado expuesto y acreditado en las actuaciones de forma objetiva, a través de las pruebas practicadas, en especial, del contundente informe del EF. Por lo tanto, el hecho de haber cambiado la madre de residencia no puede llevar a los menores a otro cambio que claramente no les beneficia”.

La SAP Castellón, Sección 2ª, de 14 de octubre de 2008, admite el cambio de custo-



dia por decisión unilateral de la madre a un país distinto:

“En el caso de autos, según las propias manifestaciones del demandante y padre de los menores Sr. XXX, la presentación de la demanda rectora de la litis obedeció al hecho de que la Sra. XXX se trasladó a residir a la localidad de Lima (Perú), extremo que le fue puesto en su conoci-miento a través de un fax, situación con la que no estaba de acuerdo, pese a lo cual no se recabó la autorización judicial.

La atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en conve-nio o resolución judicial, con ejercicio con-junto de la Patria Potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facul-tad de decidir un traslado de residencia del menor que aparte al mismo de su entorno habitual. Por corresponder tal facultad a ambos progenitores, necesitará para ello el progenitor custodio del previo consenti-miento del no custodio o, en su defecto, de la supletoria autorización judicial.

En el mismo orden de cosas, se alega, así mismo, la alteración de su situación per-sonal ( jubilado) y de su capacidad econó-mica (fue cesado como administrador de la mercantil La XXX S.L. y vendida por la Sra. XXX ).

Así pues, existe motivo justificado en orden a la solicitud de la modificación de las medidas que interesa el Sr. XXX.

Alega la parte apelante que se halla en disposición de proporcionar a los menores

un entorno familiar estable y feliz y que es perjudicial para los menores que la madre unilateralmente haya fijado su residencia en Perú, manifestaciones que se encuen-tran corroboradas en el informe pericial obrante en autos.

Como dijimos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2005, “orientada la regulación de las funciones que configuran la Patria Potestad, así como el conjunto de las rela-ciones paterno-filiales, hacia el beneficio de los hijos, tal criterio proteccionista tiene también su reflejo en las medidas judiciales previstas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, de modo que las que en ellos se adopten y tengan su repercusión directa en los hijos debe inspirarse en él, en especial, cuando de la atribución de su custodia se trata, según unánime y reite-rada jurisprudencia inspirada, entre otros, en el Convenio de la ONU sobre los dere-chos de los niños, ratificado por España. A los efectos de determinar cuál es el interés y lo más beneficioso para los menores, se ha de atender (principalmente y cuando su edad y condiciones personales así lo per-mitan) al resultado de la exploración, que permitirá conocer cuál es su voluntad en el aspecto concreto de su custodia”.

De la exploración realizada a los menores por el juez de instancia se desprende, tal y como recoge en su sentencia, que aquéllos han mostrado una voluntad reacia a expe-rimentar el cambio de su residencia, aun-que el hijo menor de 13 años ha expresado su deseo de estar con su madre; ambos sienten gran cariño por su padre, aunque no es su deseo permanecer de forma con-



tinuada junto al mismo, sino gozar de un amplio régimen de visitas. Como se ha indi-cado, la resolución de la cuestión sometida a la deliberación de la Sala ha de partir necesariamente del interés de los menores y de lo que resulta más beneficioso para los mismos, siendo indudable que es más adecuado para su desarrollo afectivo y emocional que mantengan una relación lo más amplia posible con sus dos progenito-res. En este sentido, ha de partirse a su vez del hecho acreditado a través del informe pericial emitido por D. XXX, perito psicó-logo (folio 308 de la causa) que ambos progenitores se hallan capacitados para el desempeño de las funciones que entraña la Guarda y Custodia.

También ha de partirse del hecho de que el alejamiento geográfico entre padre e hijos no favorece esa relación y es un hecho acreditado, a su vez, que ambos meno-res, XXX y XXX, mantienen además una buena relación con sus tíos, primos y abue-los maternos, que viven en Castellón, y de los que han quedado separados al haber trasladado la madre de los mismos su resi-dencia a Perú (Lima).

Se hace necesario además analizar los motivos a los que obedeció el cambio de residencia de la Sra. XXX a tan lejano país; a los anteriores efectos, goza de especial importancia el informe pericial emitido por el perito Sr. XXX pues de su contenido se desprende que el cambio del entorno de los menores no es bueno para éstos, por lo que supone e implica cambio de cole-gio, de amistades, ciudad desconocida para los mismos, sobre todo, si tenemos

en cuenta la edad de aquéllos, de 13 y 15 años, poco más en la actualidad. Cierta-mente, en breve podrán tomar libremente sus propias decisiones en este sentido. Del interrogatorio practicado en la persona de la Sra. XXX no se aprecia la existencia de un motivo justificado o razón de peso por la que aquélla haya tomado la deci-sión de instalar su domicilio familiar en tan lejano país, pues principalmente, y aunque es libre de fijar su residencia por lo que a la misma se refiere, las consecuencias de ello respecto de los hijos han de ser exami-nadas desde la perspectiva de que ambos progenitores ostentan la Patria Potestad, tratándose de una cuestión sometida a lo dispuesto en el artículo 156 del C. Civil.

Llama poderosamente la atención la falta de arraigo, no solo de la Sra. XXX, sino también de sus hijos en Perú, siendo que dicho cambio de domicilio, además de que es un hecho constatado que no es conve-niente para los menores, redundará nece-sariamente en su situación personal y, en consecuencia, en la relación con su padre, de fundamental importancia para el desa-rrollo de los mismos y sus propios deseos de mantener un extenso régimen de visitas con el mismo. En este aspecto, es de resaltar las consideraciones realizadas por el perito, Sr. Bartolomé, en el folio 322 de su informe cuando dice: “Se observa el interés y la afec-ción de ambos padres por los hijos, que visto desde la necesidad actual de los menores y proyecto a medio plazo, crea la ambivalen-cia en los planteamientos parentales.

La necesaria observación de continuidad para mantener una estabilidad de entorno



educativo y social, así como asegurar la fortaleza y equilibrio personal de los hijos.

Vistas las expectativas de traslado y labo-rales de la progenitora, consideramos la posibilidad de que los menores permanez-can con el padre, que les garantiza las con-sideraciones del párrafo anterior.

Sin menoscabo de que en un futuro próximo cambien las circunstancias y la seguridad y conveniencia de los hijos, haga que puedan estar con la madre. Todo ello, propiciado por las estancias y contactos, que deberán ser los máximos posibles.

Hay que tener en cuenta la edad de los menores a la hora de entender las fre-cuentes discusiones que mantienen con su padre, por las notas, el vestir y la forma de comportarse, ya que la edad de éstos es la propia para ello.

La necesidad de orientación y apoyo pro-fesional con el fin de aprender habilidades de manejo de situaciones y diálogo, tanto de los padres como los hijos, para mejorar la relación.

Conclusiones: Ambos padres son idóneos para ejercer la guardia y custodia de los menores. No obstante, dadas las circuns-tancias del posible traslado de uno de ellos al extranjero, y con el consecuente trastorno que eso podría provocar en los menores, al cambiar su entorno social y familiar, concluimos que sea el progenitor que mantenga las condiciones actuales el más conveniente para la estabilidad y el desarrollo de los menores.”

Partiendo de las consideraciones realiza-das, considera la Sala que constando a su vez acreditado que el padre de los menores se halla plenamente capacitado para desa-rrollar las funciones que entraña la Guarda y Custodia, así se expresó el perito en su informe, y hallándose además en situación de jubilado, disponiendo de tiempo para dedicar a sus hijos, procede estimar el motivo del recurso, pues no se halla justi-ficado, a la vista de los intereses en juego, el gran distanciamiento geográfico que la Sra. XXX quiere imponer a los hijos, pues ambos no desean residir en Perú, si acaso, según han manifestado, durante un corto periodo de tiempo, para no dejar sola a su madre,...

Dicha situación supone una alteración sus-tancial y grave de las condiciones existen-tes cuando se resolvió, en la sentencia de 7 de febrero de 2005, atribuir la Guarda y Custodia de los menores a la madre.

Como consecuencia de lo anterior se atri-buye a la madre de los menores el pro-pio régimen de visitas establecido para el padre en la sentencia impugnada, con la adaptación de las vacaciones a los cursos escolares existentes en esta comunidad autónoma.”

En sentido contrario al cambio de Guarda y Custodia por traslado al extranjero del cón-yuge custodio nos encontramos con la SAP Zaragoza, Sección 2ª de 7 de marzo de 2007, en cuanto señala:

“La decisión de la madre de cambio de residencia a su país de origen es absoluta-



mente legítima y no puede ser cuestionada bajo ningún punto de vista, debiendo úni-camente valorarse, a los efectos debatidos, si dicho traslado resulta o no perjudicial para el menor; entendiendo tanto el Juz-gado como la Audiencia que dicho cambio no perjudica al menor”.

La SAP León, Sección 1ª, de 1 de octubre de 2007, no accede al cambio de custodia pese al cambio de localidad de residencia de la madre, al entender que dicho cambio no es caprichoso y, además, la madre en ningún momento viene a dificultar o/y obstaculizar las comunicaciones padre-hijo:

“Cualquiera de los padres del menor puede fijar su domicilio donde le parezca oportuno pero a lo que no tiene derecho es a fijar el domicilio de su hijo como le parezca, de forma caprichosa y, sobre todo, en perjuicio del bienestar personal del menor. En este sentido se pronuncia la doctrina de nuestras Audiencias Provincia-les: sentencias de la Sección 1ª de Murcia, de fecha 28-11-200; de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha 3 de septiembre de 2004; de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 10 de julio de 2003; de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 10 de febrero de 2003; de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 3 de marzo de 1999; de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 26 de diciembre de 1996; de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 13 de abril de 1998...

El cambio de domicilio, por lo tanto, es una situación que afecta al menor y a la relación que ha de mantener con sus padres, pero para fundar una modificación del régimen de custodia es preciso que ese cambio de domicilio resulte pernicioso para el menor o desencadene situaciones perjudiciales para él. Téngase en cuenta que, todos los días, muchas parejas cambian de domicilio y se llevan a sus hijos con ellos y esos cambios afectan a los menores en sus estudios y a su estado de ánimo, pero no por ello se les priva a los padres de la custodia del menor. Los cambios siempre afectan, a los menores y a personas mayores, pero los niños, a pesar de su vulnerabilidad, disponen de recursos de adaptación sorprendentes. El problema, por lo tanto, no es el cambio de domicilio, sino las consecuencias que de él se deriven.

En este caso, la comunicación del padre con su hijo se dificulta por la distancia, pero aunque para él sea enorme por su interés en tener cerca a su hijo, objetivamente la distancia entre Gijón y Villamuñío no es tanta y, sobre todo, se puede compensar con una ampliación del régimen de visitas, de modo que lo que pueda perder con la distancia lo gane con una prolongación en la comunicación con su hijo. Y aunque no consta cómo ha evolucionado la comuni-cación del padre con su hijo desde que su madre se fue a residir con él a Gijón, no consta que se haya visto impedida, mer-mada o perjudicada. Con la exploración judicial del menor se pudo comprobar cómo la relación con su padre era muy buena y fluida; recientemente, había estado con él pasando las vacaciones de verano y de modo muy satisfactorio.



El menor está integrado en la ciudad de Gijón, sus estudios evolucionan muy favora-blemente, participa en actividades extraes-colares (él hizo referencia a un equipo de fútbol), tiene un entorno familiar (unos tíos maternos residen en Gijón y tiene relación con ellos) y ha conseguido nuevas amista-des (en el colegio y fuera de él).

Aunque el Tribunal de apelación no dis-pone de conocimientos sobre la ciencia de la psicología ni de la pedagogía, como meros observadores han podido compro-bar un alto grado de madurez y estabili-dad en el menor, que lejos de exponer sus preferencias por uno de sus padres mostró su afecto por ambos, sin distingos, y de manera clara y rotunda. El problema, por lo tanto, no es con qué padre quiere vivir el menor, sino en qué lugar prefiere vivir. Y al respecto, el menor tampoco mostró pre-ferencia alguna; le parecía bien Gijón y le parecía bien Villamuñío. Se produce, por lo tanto, un cambio respecto de las manifes-taciones emitidas ante la Juez de Primera Instancia, ya que ahora no tiene preferen-cias definidas (al menos, no las manifestó, a pesar de la insistencia del Tribunal).

Los deseos del menor han de ser tenidos en cuenta -por supuesto-. Ahora bien, hay que situarlos en el contexto apropiado: cuando dijo querer vivir en Villamuñío acababa de ir a Gijón, con lo que se encontraba en un momento de reciente traslado que, obvia-mente, nunca resulta agradable. En estos momentos, y pasado el tiempo, el menor ha podido hacerse una opinión de lo que es vivir en Gijón (ya lleva allí más de un año) y sus deseos se expresan en el con-

texto de una reciente estancia veraniega en Villamuñío. Por lo tanto, el menor ha podido confrontar las dos situaciones sin emitir un deseo firme por estar en un lugar o en otro.

Si tuviéramos que decidir sobre la custodia en el curso de un proceso de separación o divorcio, se produciría un problema compli-cado de resolver ante la indeterminación de los deseos del menor que, por cierto, no es sino reflejo de una ejemplar capacidad de adaptación. Pero como estamos ante un proceso de modificación de medidas, lo que hemos de analizar es si el cambio de residencia del menor constituye una modi-ficación sustancial de las circunstancias, a los efectos de lo dispuesto por el artículo 91 del Código Civil. Y la respuesta es evi-dente: sí se ha producido un cambio de cir-cunstancias porque el cambio de domicilio lo es, pero no ha sido sustancial porque la comunicación con su padre se ha mante-nido (según el menor puso de manifiesto), y con resultados satisfactorios para el menor (según él dijo), sin que se haya visto afec-tado en sus estudios ni en su estabilidad emocional con tal cambio.

Ha pasado el tiempo, y el menor ha con-solidado su situación personal, y sin que en él se aprecie una mala evolución aca-démica o emocional, cualquier cambio le resultaría, en estos momentos, perjudicial, por lo que estimamos procedente mante-ner las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Por otra parte, y a diferencia de lo indicado en la sentencia recurrida, a este Tribunal



de apelación no le parece inmotivado el cambio de domicilio por parte de la recu-rrente: se divorcia de su esposo y para ella -al margen de las denuncias que pudieran haberse presentado- le resulta incómodo seguir residiendo en una pequeña locali-dad donde reside su anterior esposo y, en lugar de pasar a residir en el domicilio de sus padres en Villamuñío, prefiere iniciar una nueva vida en una gran ciudad donde, tanto en su esfera personal como profesio-nal, puede desarrollarse con mayor liber-tad. Si ese alejamiento hubiera ido acom-pañado de trabas por parte de la madre para la comunicación entre padre e hijo, se podría considerar caprichoso el cambio de domicilio pero, al no ser así, no hay razo-nes para sustentar que fue inmotivado”.

Por su parte, la SAP Granada, Sección 3ª, de 20 de enero de 2003, pone fin a una custo-dia compartida, atribuyéndosela en exclusiva al padre, ante el cambio de residencia de la madre, haciéndose coincidir los deseos de los menores con lo más conveniente para los mismos:

“En el supuesto enjuiciado, los hechos nos dan la razón, en cuanto al resultado no satisfactorio de la Guarda y Custodia compartida, viviendo los hijos alternativa-mente en casa del padre y de la madre, que tenían sus domicilios cercanos en la localidad de Armilla. El cambio de resi-dencia de la madre a la ciudad de Motril por motivos laborales, al ser profesora de instituto, teniendo el título de licenciada en Filología, permaneciendo el padre en el pueblo de Armilla y desempeñando su trabajo como Economista en una empresa, supone modificación de las circunstancias

que justifica la petición de modificación de la medida.

Respecto de los tres hijos del matrimonio, de 15, 11 y 8 años en la fecha de interpo-sición de la demanda, valorando sus mani-festaciones en la audiencia, las formuladas en el informe Psico-Social, éste último, y la situación real actual de convivencia con el padre, estimamos se encuentran en supuesto en el que pueden conciliarse sus intereses con sus deseos, al no contenerse en los autos motivos que aconsejen la con-cesión de la Guarda y Custodia en contra de la voluntad de los menores, por lo que puede hacerse coincidir la resolución judi-cial con la misma, que además concuerda con la realidad extraprocedimental, pro-cediendo resolver como se dirá (se otorga al padre la Guarda y Custodia de los tres hijos). Nos hallamos ante preceptos de “ius cogens” y el Tribunal, sin estar some-tido al principio dispositivo, puede resolver libremente lo que estime más conveniente para los menores.”

La SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 de mayo de 2006, estableció:

“Siguiendo un orden lógico, el primer aspecto que debe tratarse es si el deseo de Dª XXX de trasladar su residencia de Mallorca a Guadalajara, y que constituye un derecho constitucional reconocido en el art. 19 C.E., tiene un móvil espurio, manifiesta falta de justificación o se halla guiado con el único objetivo de provocar un alejamiento del menor respecto de su padre. Al respecto, debemos ratificar la acertada fundamentación jurídica de la



sentencia recurrida sobre este particular, resultando que la Sra. XXX es natural de Guadalajara, desde esta ciudad trasladó su residencia a Mallorca en 1999, poco tiempo antes de comenzar la relación con el ahora demandado y en la misma residen sus padres (abuelos maternos de la menor) y parece ser que una hermana; y el deseo de iniciar una nueva relación sentimental con una persona, de profesión Guardia Civil y con destino actual y en estos últimos años en Madrid ( Cs real), adquiriendo una vivienda en Azuqueca de Henares, tal y como se ha acreditado documentalmente, son motivos razonables para un cambio de residencia en el ejercicio de tal derecho.”

En el mismo sentido de no acceder al cam-bio de Guarda y Custodia por cambio de resi-dencia, nos encontramos con el Auto de la Sección 18ª de la AP de Barcelona, de 11 de enero de 2005, en el que se vuelve a incidir en la motivación:

“… que tal decisión de la madre viene motivada, específicamente, por las raíces familiares que tiene en la localidad de Luca (Almería), lo que indudablemente no com-porta perjuicio alguno para el niño sino, antes al contrario, ya que al convivir con sus abuelos maternos le supondrá gozar de una estabilidad de la que ahora carece”.

Por último, citar la SAP Pontevedra, Sec-ción 1ª, de 11 de febrero de 2000, que acuerda cambio de la custodia a favor del padre en detrimento de la madre, ante lo que califica un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada a ésta última, en cuanto establece:

“No se pone en duda el derecho de la actora a fijar su residencia allí donde lo estime conveniente o necesario a sus inte-reses. Pero tal decisión no puede justificar sin más que, por arrastre, queden unila-teralmente decididas otras alteraciones o modificaciones cuya opción y decisión no estaban comprendidas en el ámbito de su arbitrio; y tampoco es admisible que presente ante los tribunales una situación nueva, irregularmente provocada, para for-zar la adopción de unas concretas medidas que el nuevo estado de las cosas vendría a imponer por la fuerza de los hechos con-sumados…

La madre con su proceder, al marcharse sorpresivamente a su país de origen, lle-vándose consigo al niño, además de haber provocado la ruptura del contacto del padre con su hijo, de forma brusca, inesperada y unilateralmente decidida, ha producido un cambio sustancial en la situación del menor a espaldas del criterio judicial, toda vez que ha dispuesto de un régimen de custo-dia distinto del establecido judicialmente. Pretende ahora que tal mutación de las circunstancias sea validada mediante un procedimiento judicial de modificación de medidas, sustrayendo al tribunal de toda posibilidad de examinar y evaluar, en fun-ción de los intereses y beneficio del menor, la conveniencia de la nueva situación…

Con su proceder la madre demandante ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada, que no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre el hijo, pues objetivo primordial de la custodia, -que es derecho y es deber-,



es el beneficio y mejor atención del menor. Y allí donde había, junto al del menor, otro interés en juego, el del padre, y un estado de cosas acordado judicialmente y vincu-lante, en cuanto no fuere sustituido por un acuerdo, la demandante ha postergado aquellos beneficios y el status acordado en la sentencia para anteponer su personal proyecto, al margen de los demás derechos e intereses en juego. Por todo lo dicho, es razonable la decisión adoptada en la sen-tencia recurrida. La conducta de la esposa justifica el cambio de custodia…”.

b) Convivencia del progenitor custodio con una tercera persona

La presencia del compañero/a sentimen-tal del progenitor custodio en el que fuera el domicilio conyugal es un nuevo hecho que pudiera tener consecuencias jurídicas sobre la guarda.

Sin embargo, doctrina y jurisprudencia coin-ciden al afirmar que el nuevo matrimonio del progenitor encargado de la guarda (si existe divorcio) o su convivencia de hecho con otra persona no es un motivo que provoque auto-máticamente la privación de la Guarda y Cus-todia de los hijos menores y su atribución al otro progenitor.

Esto no quiere decir que esa convivencia no tenga nunca trascendencia jurídica. Para que la convivencia del progenitor custodio con una tercera persona ocasione un cambio en la Guarda y Custodia, habrá de probarse que esa convivencia es perjudicial para la for-mación del menor o que existe un riesgo de daño que sólo se puede evitar con la retirada

de la guarda al que hasta ese momento la ostentaba.

Deberán acreditarse los posibles perjui-cios:

- Que la nueva situación crea confusión en el menor, que no sabe exactamente quién es su padre/madre, si el biológico/a o el/la compañero/a actual de su madre/padre.

- Que el progenitor que ha formado un nuevo núcleo familiar impide cualquier contacto personal con el otro progenitor y la familia de éste.

- Que existe una incompatibilidad de carac-teres entre el menor y la pareja de su pro-genitor.

- Que el menor no congenia con otros niños que le acompañan o lleguen luego, etc.

En definitiva, habrá de tomarse la decisión que más convenga al interés del menor como consecuencia del principio del favor filii. De esta forma, la guarda deberá modificarse, si esto es más beneficioso para el menor, que el mantenimiento de la situación anterior.

Para determinar este extremo, esto es, si la convivencia del progenitor custodio con otra persona produce efectos psicológicos perniciosos en el menor, será fundamental la audiencia de los hijos, que es obligatoria para los menores que tuvieran juicio suficiente y, en todo caso, para los mayores de doce años. Para conocer la verdadera voluntad de los menores serán igualmente importantes las conclusiones del informe psicosocial.



Puede que los hijos rechacen la presencia de la persona que cohabita con su progenitor, pero que, en realidad, se trate de una reac-ción pasajera que decaerá a medida que pase el tiempo. En este caso, el deseo caprichoso o pasajero del menor no será motivo suficiente de modificación de la guarda. Así lo entiende la SAP Madrid, de 7 mayo 1998, pues al resol-ver el supuesto en el que el padre fundamen-taba su pretensión, en la alteración sustancial de las circunstancias provocada por la relación de la madre guardadora con su compañero sentimental, desestima la solicitud del padre de modificación a su favor de la Guarda y Cus-todia, porque del informe psicosocial resulta que, aunque las niñas no tienen mucha sim-patía y no les cae demasiado bien el compa-ñero de su madre, no quieren dejar de vivir con ella.

En otras ocasiones, puede acontecer que el rechazo de los menores a la nueva situación no es algo pasajero sino persistente, habiendo manifestado su deseo autónomo, firme y decidido de vivir en compañía del otro pro-genitor. Si, además, el menor tiene una edad que permita presumir la racionalidad de sus pretensiones, el progenitor no custodio podrá obtener la modificación de la guarda en base a este motivo.

Ahora bien, la mera voluntad manifestada por el menor en pro del cambio de Guarda y Custodia no basta, habrá que indagar los ver-daderos motivos o razones que le llevan a esa verbalización.

El hecho de que el progenitor custodio sea homosexual y pase a convivir con otra persona del mismo sexo, la Jurisprudencia entiende

que no puede constituir, sin otras circunstan-cias añadidas, un dato que lleve a descartar la posibilidad de que pueda seguir ostentando la Guarda y Custodia del menor.

Como acertadamente señala la SAP Las Palmas, de 14 de abril de 2004:

“Esta Sala entiende, en consonancia con los tiempos en los que, afortunadamente, nos está tocando vivir, que la condición sexual de los padres no tiene por qué afec-tar a la educación y desarrollo personal de los hijos dado que lo que éstos necesitan es, ante todo, amor, cariño y dedicación.

Son los niños que viven en el seno de fami-lias desestructuradas o con padres con con-flictos y problemas entre sí los que pueden tener problemas de desarrollo afectivo.

Los niños, lo que necesitan es vivir en un entorno en el que sientan que hay amor, tranquilidad, respeto, comprensión; en el que se les escuche y respete y atienda como personas que son, por muy peque-ñas que sean. Y eso lo pueden (y deberían) encontrar tanto en un hogar heterosexual como homosexual.

A los niños hay que educarles en concien-cia, explicándoles que la vida cada uno puede vivirla como quiera y necesite y que hay que respetar a las personas en todo momento, aceptando sus “diferencias” o “peculiaridades””.

La SAP Guipuzkoa, Sección 2ª, de 10 de noviembre de 2008:



“Desestima la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada y estima el interpuesto por el actor contra la senten-cia de instancia, confirmando la modifica-ción de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, en cuanto que se atribuye la custodia de la menor al padre debido a la circunstancia nueva producida, cual es la intervención de los servicios sociales para atender a la menor debido a los posibles abusos sexuales de la misma por parte de la pareja de la madre … resulta de interés exponer los antecedentes siguientes:

a) En fecha 23/11/2006, el Departa-mento de Servicios Sociales del Ayunta-miento de Lasarte remitió a la Sección de Infancia de la Diputación Foral de Gipuzkoa un informe sobre la situación de la menor XXX, tras recibir una notificación del Equipo de Psiquiatría Infantil de Donos-tia-San Sebastián sobre un posible abuso sexual de la menor.

b) Convocados los padres por la Sección de Protección a la Infancia de la Diputación Foral a una entrevista, que se celebró el 20 de diciembre de 2006, se informó a aque-llos de que la Diputación iba a realizar un proceso de valoración de la situación en la que se encontraba la menor y que durante el mismo era necesario asegurar que el com-pañero de la madre no iba a tener acceso, ni contacto con la menor, proponiendo a los progenitores, y aceptando éstos, que la niña conviviera con el padre en el domicilio paterno durante ese proceso, en lugar de que la pareja de la madre abandonara el domicilio de ésta.

c) Derivado el caso al servicio especiali-zado “Izan”, por éste se emitió informe en febrero de 2007 concluyendo que existían datos para pensar en la ocurrencia del episodio de abuso sexual revelado por la menor, que sufría también una situación de abandono emocional moderado y se encontraba en situación de alto riesgo.

d) La menor estuvo conviviendo con su padre hasta la finalización del curso esco-lar del año 2006-2007.

Por otra parte, de la prueba obrante en las actuaciones merecen destacarse los extre-mos siguientes:

- El informe emitido por el trabajador social del Equipo Psicosocial, Sr. XXX, constata que la principal fuente de malestar de la menor es el conflicto parental, obser-vándose una ligera dificultad de la figura materna para mantener a la menor al margen de dicho conflicto, transmitiéndole su malestar por la situación actual (guarda de la menor con el padre) y su necesidad de aumentar los contactos. Igualmente, se aprecia que gran parte de la motivación para proponer la convivencia conjunta con la menor parte de sus propias necesidades, anteponiéndose sus intereses a los de la menor.

- El informe de evaluación de la familia RBÁ, elaborado por la psicóloga Sra. XXX, con fecha 15/10/2007, concluye:

a) Que han remitido los indicadores de malestar que padecía la menor (enuresis), si bien aparece sintomatología de males-



tar en los momentos de tensión y conflicto entre sus padres. Ambas figuras parenta-les son importantes, pero distinta la per-cepción de ambos, puesto que el padre es percibido como una figura contenedora, estructurante, base de seguridad, disponi-ble afectivamente y posibilitador de expe-riencias lúdicas, mientras que la madre no es percibida como una figura que propor-cione seguridad y a la que sienta afecti-vamente disponible y generadora de expe-riencias lúdicas. Por otra parte, la menor está siendo triangulada por la madre en el conflicto que tiene con el padre, convirtién-dose la relación madre e hija en una fun-ción sostenedora y nutriente de ésta hacia aquélla.

b) Que la madre mantiene una postura ambivalente frente a la conexión con sus dificultades parentales. Tiene dificultades en la estructuración y organización de un contexto contenedor, escasa disponibilidad afectiva, limitaciones en la conexión con necesidades infantiles y priorización de sus necesidades afectivas a las de la menor.

c) Que el padre es capaz de proporcionar un contexto estable, contenedor, estructu-rante y afectivamente seguro y de acceso a experiencias enriquecedoras para el desarrollo de la menor, poseyendo recursos personales adecuados para el manejo de situaciones conflictivas y de tensión.

A tenor de lo expuesto, cabe concluir que en el caso de autos ha ocurrido un hecho nuevo, de carácter significativo, como es la intervención familiar desencadenada como consecuencia de una notificación del

Equipo de Psiquiatría Infantil de Donos-tia-San Sebastián sobre un posible abuso sexual de la menor XXX por el compa-ñero sentimental de su madre, lo que ha puesto en evidencia una situación de aban-dono emocional moderado de la menor y dio lugar a una modificación de carácter sustancial en el régimen de guarda de la misma por acuerdo de ambos progenitores durante un tiempo prolongado, pasando a ser asumida ésta por el padre.

No corresponde a esta Sala determinar la certeza de los hechos puestos en conoci-miento por el Equipo de Psiquiatría Infantil, y que han sido denunciados, según refiere la madre (DVD I, minuto 11), quién, por otra parte, no convive en la actualidad con el supuesto autor de los mismos, por lo que no se constata que exista en el momento presente una situación de riesgo, lo que viene a confirmar el Trabajador Social D. XXX.

Ahora bien, la situación de abandono puesta de manifiesto a resultas de la expe-riencia de la menor no cabe entenderla a día de hoy como de carácter coyuntu-ral y superada, toda vez que la interven-ción familiar llevada a cabo en un primer momento a través del gabinete XXX no la contempla como tal; la propia repre-sentación de la madre, aunque solicita la revocación de la sentencia, interesa que se mantenga la supervisión de los servi-cios sociales de Lasarte y la terapia de la misma por el plazo de un año, aceptando la posibilidad de revisar el caso; y la psicó-loga Doña. XXX llevaba poco tiempo tra-tándola cuando depuso en el acto de juicio.



Tampoco se ha aportado en esta alzada nuevos informes a la causa que desvirtúen dicha consideración, lo que en modo alguno significa que se considere dicha situación como irreversible y no susceptible de ser modificada. Por consiguiente, la situación familiar producida desde la intervención familiar justificaba en el momento de dic-tarse la sentencia de instancia el plantearse la conveniencia de mantener o modificar el régimen de guarda de la menor, considera-ción que no ha cambiado a la vista de la prueba practicada en esta alzada.”

La SAP Las Palmas, Sección 3ª, de 15 de febrero de 2008, no accede al cambio de Guarda y Custodia pese a la existencia de dos partes de lesiones del hijo, problema de absentismo escolar y denuncia del consumo de cocaína por parte de la madre.

“En este caso, las nuevas circunstancias esgrimidas fueron dos partes de lesiones del hijo, de 24-7-2005 y 13-1-2006, que revelaban hematomas en los brazos el primero, y arañazos el segundo, así como absentismos escolares del menor en el último trimestre del año 2004 y en el pri-mero del 2005 y, por último, el consumo de cocaína por parte de la madre.

La sentencia apelada, después de descar-tar el último hecho, resta relevancia como lesiones leves y aisladas a los dos partes médicos, causadas por la pareja de hecho que tenía a la sazón la madre, y con la cual ésta ya no convive; y advierte que el absentismo escolar también fue puntual y dejó de existir, como consta en el informe de 13-1-2006. Por lo que, siendo cierto

que ambos progenitores son idóneos para la custodia, pondera la mayor disponibili-dad de tiempo de cuidado de la madre, el apoyo de su familia -abuelos maternos- y la conveniencia de no alterar el centro escolar en que cursa sus estudios el hijo, para incli-narse hacia la custodia materna.”

La SAP Granada, Sección 5ª, de 21 de diciembre de 2007, resuelve no efectuar cambio de Guarda y Custodia por supues-tos malos tratos a la madre por parte de su pareja.

“Las medidas acordadas para regir los efec-tos derivados de las crisis matrimoniales, de la nulidad, separación y divorcio, es cierto que tienen un valor “rebus sic Stantibus”, esto es, si se ha modificado seriamente la realidad que aconsejó o determinó su decreto, ha de ser alterada aquella medida para adaptarla a la nueva realidad. A la alteración sustancial de las circunstancias, lo que determina la referida modificación, se refieren, entre otros, los artículos 90, 93, 94 y 100 del Código Civil.

Ahora bien, para poder acoger una modifi-cación de medidas definitivas del calado de la que se pretende, ha de ser probado, sin el más mínimo género de dudas, cuando se alega, y no sólo porque así lo impone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino por salvaguardar el derecho de los hijos, ya que éstos son los portadores del interés familiar más necesitado de protección (S. TS. 26 enero 1974).

La justificación de la pretensión modifica-tiva del actor tiene su base en unos supues-



tos malos tratos a la madre por parte de su actual pareja, lo que, según se dice en la demanda, provocan un ambiente inade-cuado para la estancia de la menor con ésta. Y estos hechos, como bien resalta el Juzgador de la Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia, no se han acreditado a lo largo de las actua-ciones, basando sólo sus afirmaciones en un incompleto informe psicológico, cuyas conclusiones reposan en una frase pronun-ciada por la menor a lo largo de la entre-vista que con ella mantuvo el profesional que lo elabora.

Ante esta anemia probatoria, está el más completo informe psicológico aportado por la demandada, en cuya elaboración no sólo se entrevista a la menor, sino tam-bién a las personas de su entorno (madre, compañero de ésta, profesores), de cuyas conclusiones se obtiene que el cambio de Guarda y Custodia en ninguna forma le beneficiaría.

Además de lo que antecede, por el Sr. Juez de la Instancia, haciendo uso de las posibi-lidades contempladas en los arts. 154 del Código Civil y 770.4º de la Ley de Enjuicia-miento Civil, se estimó oportuno el cercio-rarse personalmente si se habían producido o no las alteraciones denunciadas, para lo que acuerda verificar una audiencia reser-vada con la menor, la que se lleva a efecto con la intervención del Ministerio Fiscal, y cuyo resultado fue determinante, ya que puso de manifiesto su deseo de continuar con su madre y, lo que también tiene su importancia, continuar residiendo y estu-diando en Motril, lo que coincide plena-

mente con el informe pericial presentado por la madre. A ello se ha de añadir que el acceder a las pretensiones de la demanda implicaría la marcha de la niña a Linares, donde reside el padre, lo que implicaría una fuerte carga negativa para ella.

Todo cuanto antecede no lleva sino a que sea corroborada por esta Sala de Apela-ciones la Sentencia del Juzgador “a quo”, desestimando el recurso interpuesto por el actor, sobre el que hay que añadir que no se ha producido la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva por el mero hecho de haberse denegado una prueba ( el informe del equipo psicosocial; esta Sala también la denegó, por Auto del 17 de julio pasado, cuando se pidió en Segunda Instancia), por no estimarse necesaria su práctica a la vista del material obrante en las actuaciones y en base al art. 283 de la Ley Procesal Civil. La tutela judicial efec-tiva está determinada por la posibilidad de acceso a la administración de Justicia, en todas las instancias que la Ley previene y que por ésta se dé una Sentencia razo-nada. La tutela judicial efectiva no significa que haya de dictarse una resolución favo-rable a los intereses de quien la invoca.”

SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 7 de noviem-bre de 2007. Acuerdo entre los progenitores de cambio de la custodia a favor del padre por fuerte rechazo hacia el padrastro, entre otras cusas, si bien con seguimiento.

“Ambos progenitores manifiestan su con-formidad, la demandada con reparos, con que sea el padre el que ejerza la custodia del hijo Javier, aspecto que también quedó



refrendado en la exploración del mismo practicada en esta instancia. La cuestión, en cambio, debe ser matizada por cuanto se ha advertido una excesiva permisivi-dad en la actuación paterna que conven-dría corregir por parte del solicitante de la custodia y que unido a otras cuestiones relativas al entorno del menor, junto con la excesiva conflictividad de los progenito-res y el rechazo de aquel a su padrastro, han llevado a la actual situación. Situación que debe ser mantenida, así es la voluntad de los padres, pero que debe ser vigilada por los Tribunales en beneficio e interés del menor. A ello se añade el informe existente en el incidente de medidas cautelares soli-citado por la representación de la Sra. XXX, en relación con un posible consumo de sustancias psicotrópicas. De cualquier manera, concediéndose la guardia y cus-todia al padre de su hijo Javier, procederá que por el equipo psico-social del Juzgado, transcurridos cinco meses desde la fecha de la presente resolución, se realice el per-tinente estudio para valorar la evolución de la custodia concedida, no considerándose de momento necesaria la intervención del Servicio de Mediación de la Diputación General de Aragón.”

SAP Madrid, Sección 22ª, de 7 de noviem-bre de 2006. Se acuerda no cambiar la custo-dia pese a la manifestación del menor de no querer vivir con el padre, más que todo por la novia de éste.

“Cierto es que el menor en la exploración indicó que no quiere seguir viviendo con su padre, si bien, a continuación, señala que, más que todo, por XXX, la novia de su

padre. El niño señala que en el colegio va bien y reitera que si fuera por su padre, no se iría, es por la novia. Que con su madre no ha vivido nunca ... Que la novia de su padre le manda barrer y fregar.

El informe psicológico practicado en la primera instancia avala el criterio del Juz-gador de primera instancia, al indicar que ninguno de los progenitores revela signos psicopatológicos incapacitantes ni tras-torno de personalidad alguno, presentando ambos un funcionamiento general ade-cuado y con quienes el niño presenta una vinculación muy positiva, señalando dicho informe que, ante la posibilidad de modi-ficar la relación con los progenitores, XXX (el menor) mostró cierta ambivalencia, predominando su preferencia por poder mantenerse al margen de estas decisiones, de manera que sólo tuviera que obedecer.

En aquel dictamen se considera que una modificación en cuanto a la Guarda y Cus-todia debe estar justificada en algo más que el mero deseo del progenitor no custodio, no pareciendo que el menor presente pro-blemas adaptativos ni desajuste emocional cuyo origen o mantenimiento pueda relacio-narse con el desempeño parental del ejerci-cio de la Guarda y Custodia, en este caso, por parte de su padre. De hecho, en resu-men puede afirmarse que todos los adultos sobre los que se ha consultado acerca del niño, incluida la madre del mismo, realizan una evaluación positiva sobre que se trata de un niño completamente normal y feliz, observándose, se sigue argumentando en dicho dictamen, que no existen disfuncio-nalidades en el ejercicio de la custodia por



parte del padre, que no ha revelado nin-gún signo psicopatológico incapacitante, ni trastorno de personalidad alguno.

Así, se considera que no existe un cambio significativo de las circunstancias concu-rrentes cuando se determinó la custodia y régimen de visitas actuales, sino un leve cambio cuya problemática ha de intentar paliarse en el mismo entorno en el que surge, antes de proponer un cambio total de dichas circunstancias, a la luz de lo cual procederá reevaluar de nuevo los benefi-cios de dicha posible modificación.

De esta forma, se estima que ni existe alte-ración significativa de las circunstancias en que inicialmente se determinó la opción actual, ni existen factores que determinen la conveniencia del cambio de custodia que D. XXX ostenta sobre su hijo XXX, conclu-yéndose finalmente en aquel informe que se considera que en el momento actual no concurren factores suficientes que jus-tifiquen la conveniencia de modificar la Guarda y Custodia del menor XXX, que actualmente ostenta el padre, D. XXX, ni el régimen de visitas que mantiene con su madre Dª XXX.”

SAP Tarragona, Sección 1ª, de 23 de octu-bre de 2006. Denuncia que la nueva relación sentimental de la madre y el nacimiento de un nuevo hijo con su nueva pareja ha generado una situación de descuido y falta de atención a los hijos. Revisión de la situación porque han transcurrido más de dos años desde la sen-tencia de primera instancia a la de la Audiencia Provincial.

“Siendo éstas las cuestiones planteadas en esta alzada, consta en autos que la Sentencia de separación, de fecha 30 de julio de 2001, dictada en procedimiento de mutuo acuerdo, atribuyó la Guarda y Custodia de los tres menores a la madre, asignándose a ésta, en consecuencia, el uso de la vivienda familiar y la obligación de pago de una pensión de alimentos a los hijos a cargo del padre, siendo lógico supo-ner que, en aquel momento, por tanto, el padre consideraba conveniente que la madre ostentase la Guarda y Custodia de sus tres hijos. Pocos meses después, tras iniciar la madre una relación sentimental, fruto de la cual tuvo otro hijo, el padre presenta la demanda de modificación de medidas, al considerar que la nueva situa-ción sentimental de la madre había gene-rado una situación de descuido y falta de atención hacia los tres hijos habidos con el actor. Valorada la situación de los tres menores en el procedimiento seguido en primera instancia, a través de las oportu-nas pruebas, según consta en autos, des-estimó la Jueza de Primera Instancia la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de separación de D. XXX y Dª XXX, al no haber quedado acreditado el esencial cambio de circunstancias que el art. 90 del Código Civil exige para que proceda una modificación de las medidas adoptadas en sentencia. Comparte esta Sala el parecer de la Jueza a quo, atendidas las pruebas obrantes en el proceso seguido en Primera Instancia, de que, en aquel momento, las circunstancias acreditadas no justificaban un cambio de medidas.



No obstante, y teniendo presente el con-siderable periodo de tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia apelada (más de dos años y medio), procede, en la valoración de la prueba practicada en esta alzada, determinar con fundamento en la misma si, desde que fue dictada dicha sentencia, se ha producido efectivamente un cambio de circunstancias tal, que sea conveniente para los menores cuya Guarda y Custodia se discute, estimar las preten-siones de la parte apelante modificando las medidas establecidas en su día, atribu-yendo la Guarda y Custodia de los mismos al padre. Es esencial, a este fin, el informe emitido por el Servei d’Assessorament Téc-nic de la Generalitat de Catalunya, en el que se concluye aconsejando el manteni-miento de la actual organización familiar, aunque implica separación de los herma-nos, pues actualmente dicha organiza-ción no se corresponde exactamente con el ejercicio de la Guarda y Custodia fijada en la sentencia de separación antes men-cionada, al convivir el hijo mediano, XXX, con el padre, y los otros dos, XXX y XXX, con la madre.

Según consta acreditado, los menores XXX y XXX conviven con la madre, presentando ambos una situación adecuada y correcta, a pesar de ciertas dificultades que requie-ren orientación y soporte psicopedagógico en el niño XXX, y de carácter social en XXX (la niña), dada su situación actual de inactividad formativa y/o profesional total. Ambos, según consta en el mencio-nado informe, muestran una situación de convivencia satisfactoria con la madre, no existiendo dato alguno que aconseje modi-

ficar los deberes de Guarda y Custodia que la misma ejerce con ambos. A la vista de lo anterior, debidamente acreditado en el informe mencionado, procede desestimar en cuanto a XXX y XXX la pretensión de modificación de medidas en el sentido de atribuir al padre la Guarda y Custodia de los mismos.

Sensiblemente distinta a la situación de los anteriores es la del hijo mediano XXX, que cuenta en la actualidad con doce años de edad. Dicho menor convive con el padre, según afirma éste y se desprende del informe del Servei d’Assessorament Técnic de la Generalitat de Catalunya, a partir de las manifestaciones del propio menor, sin que la madre haya manifestado oposición a tal situación convivencial y al ejercicio de facto de las funciones de Guarda y Custo-dia por parte del padre respecto a XXX. Del mencionado informe resulta acreditado que el menor se encuentra contento con tal situación de convivencia, que su rendi-miento escolar es satisfactorio y que man-tiene un contacto diario con sus hermanos, con quienes coincide en el centro escolar todos los días, así como con su madre. Resulta, pues, que la actual situación de organización familiar, no coincidente con lo que en su día se estableció en las medidas definitivas respecto de la Guarda y Custo-dia legal de los menores, resulta apropiada. Que los tres menores muestran una situa-ción de suficiente equilibrio y adaptación y que se muestran contentos conviviendo, XXX y XXX con su madre y XXX con su padre, a pesar de mostrar los tres algunas dificultades, en gran medida, derivadas de la tensión existente entre sus progenitores.



A la vista de todo cuanto antecede, esta Sala considera que lo mejor para los meno-res es, tal como considera el Servei d’ Assessorament Técnic de la Generalitat, mantener la organización familiar actual-mente existente en la familia, a pesar de que suponga separación de los hermanos, al quedar XXX y XXX bajo Guarda y Cus-todia de su madre y XXX bajo la Guarda y Custodia de su padre. Aunque ello se aparte de uno de los criterios que incor-pora el art. 92 del Código Civil al referirse a la atribución de la Guarda y Custodia de los hijos en supuestos de crisis matrimo-nial, no debe olvidarse que la previsión de dicho artículo no es imperativa, sino orien-tadora. Como regla general, resulta más favorecedor para el interés de los hijos no separarse de sus hermanos y tal criterio debe imperar respecto de los que carecen de suficiente juicio. Pero cuando, como en el caso de autos, el niño tiene más de doce años y convive, voluntariamente, hace más de un año con su padre, manteniendo un contacto regular con sus dos hermanos, lo procedente es confirmar la situación fác-tica que ya se viene produciendo y darle reconocimiento legal.”

SAP Cádiz, Sección 8ª, de 25 de noviembre de 2005. No accede al cambio de la custodia de la madre a favor del padre pese al nuevo matrimonio de la madre, que conlleva cambio de domicilio de Jerez a Málaga y problemas de adaptación de los menores, quienes manifies-tan su voluntad de permanecer con la madre.

“Se alega por la parte recurrente que las menores han expresado su voluntad de convivir con su padre a todo el mundo, a

su padre, a la Juez, a los psicólogos y a su madre. Al Tribunal le consta el deseo y la voluntad de las menores, reiteradamente expresada, de convivir con su padre en esta ciudad. Ahora bien, para llevar a cabo el cambio en el régimen de Guarda y Cus-todia, no solo hemos de atender al dato objetivo de que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvie-ron en cuenta a la hora de fijar las medidas definitivas en separación matrimonial y al deseo en sí mismo expresado por parte de las menores, sino que también será nece-sario analizar cuáles han sido las circuns-tancias que han motivado ese cambio de opinión en éstas y atender en todo caso al superior interés de las menores, en orden a valorar la conveniencia y el beneficio que el cambio de custodia puede reportar a las menores.

En relación a las circunstancias que han motivado que las niñas ahora manifiesten abiertamente su deseo de vivir con su padre, consideramos plenamente acreditado que éstas, a raíz de la separación matrimonial, pasaron a convivir con su madre, desarro-llándose la convivencia diaria con absoluta normalidad, así como el régimen de visitas y comunicación fijado para con el padre, sin que se haya puesto de manifiesto inci-dencia alguna. El cambio de opinión en las menores se produce cuando éstas se ven obligadas a cambiar de ciudad de residen-cia habitual, pasando a vivir a la ciudad de Málaga con motivo del nuevo matrimo-nio que contrae su madre. Es evidente que las menores no asimilan todos los cambios que dicho traslado de residencia conlleva, cambio de colegio, de amigas, etc., y piden



a su padre que las lleve a vivir con él a Jerez, ciudad en la que han vivido desde su nacimiento. El Tribunal considera nor-mal y lógico que las niñas muestren su rechazo a vivir en Málaga, que manifiesten su deseo de volver a fijar su residencia en Jerez, sobre todo, si tenemos en cuenta el corto espacio de tiempo que había trans-currido al inicio de este proceso desde que marcharon a Málaga. Ante esta situación, es fundamental que ambos progenitores adopten una actitud paciente, comprensiva y, al tiempo, colaboradora en el proceso de adaptación de las menores. Como tal cir-cunstancia determinante en el cambio de opinión de las menores, ya hemos dicho que la consideramos lógica y razonable; ahora bien, no nos parece que tenga enti-dad y peso suficiente para originar el cam-bio de custodia que se pretende. Decimos esto porque el proceso de adaptación de las menores a Málaga requiere su tiempo y la situación que, en un primer periodo de tiempo, puede parecer difícil de sobrellevar por los diversos cambios que las menores han tenido que afrontar, puede ir desapa-reciendo con el transcurso de un periodo razonable de tiempo y no representar en un futuro próximo problema alguno para las menores en el desenvolvimiento de su vida diaria. Consideramos que, en el pre-sente caso, la solicitud de modificación de la custodia ha sido presentada de forma precipitada, sin conceder el tiempo pru-dencial y razonable para que las menores se integren y adapten al nuevo colegio, a sus nuevas amistades y compañeros, al nuevo ambiente y entorno en el que han de desarrollar su vida diaria. Por ello, con-sideramos que la causa desencadenante

del cambio régimen de Guarda y Custodia de las menores, al tiempo de interponer la demanda de modificación de medidas, no posee suficiente peso para motivar tal cambio pues, aunque se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de establecer en su día las medidas definitivas, hubiere sido deseable una espera prudencial con objeto de comprobar si el cambio podía ser asimilado por las menores o no. El mero hecho de haberse producido un cambio de residencia y mostrar las menores un rechazo y descontento hacia el mismo no puede justificar el cambio en el régimen de Guarda y Custodia pretendido, de forma automática.

Por lo que se refiere al superior interés de las menores, ha quedado acreditado en autos que ambos progenitores son igual-mente hábiles y capaces para procurar una educación y formación integral a las meno-res, así lo ha puesto de manifiesto el psicó-logo, Sr. XXX. Ante ello, hemos de analizar qué beneficio produciría en las menores su traslado a vivir a Jerez con su padre, res-pecto de la convivencia con la madre. Bien es cierto que las menores volverían a residir en la ciudad donde se han criado desde pequeñas, volverían a su entorno, pero no todas las circunstancias serían igua-les, pues volverían a Jerez, al seno de una familia muy distinta a la que ellas vivieron, integrada por la actual esposa de su padre y los hijos de ésta. Consta acreditado en el proceso que la relación de las menores con ellos es muy buena y que la integra-ción y aceptación de unos y otros ha sido positiva. Ahora bien, a la hora de resolver



la cuestión litigiosa planteada hemos de valorar y tener presente que las menores no volverían a la familia de antes, sino a un núcleo familiar más complejo. No que-remos, con ello, poner objeciones por el simple hecho de la nueva composición de la familia, sino que creemos que es una cir-cunstancia nueva que no ha sido valorada por los peritos que han dictaminado en el proceso, que las partes litigantes debie-ron proponer se analizara y valorara por éstos, pues la consideramos esencial. Ante este vacío probatorio, el Tribunal no va a realizar suposición ni elucubración alguna sobre el éxito, el acierto que supondría la convivencia de dos núcleos familiares dis-tintos en un mismo hogar. Simplemente, es una circunstancia que debemos tener en cuenta a la hora de valorar el beneficio que representaría para las menores la convi-vencia en dicho núcleo familiar complejo. Llegados a este punto, consideramos que el Tribunal no dispone de elementos pro-batorios suficientes para determinar que este cambio supondría un mayor beneficio para las menores que la convivencia con la madre y el nuevo esposo de ésta. En el actual núcleo familiar en que se encuen-tran, el proceso de adaptación lleva su curso, las dificultades de adaptación que atraviesan son de nivel moderado. En el otro núcleo familiar, desconocemos cómo se desarrollaría la convivencia diaria, si habría o no problemas. La parte solicitante de la modificación de medidas no ha des-plegado en este punto la actividad proba-toria necesaria para constatar este último elemento fáctico, que cierra el cambio en el que sustenta su pretensión. Ante ello, no podemos autorizar un cambio de Guarda

y Custodia sin tener cierto grado de cono-cimiento fundado de que la convivencia se desarrollaría sin mayores problemas, sim-plemente con los problemas cotidianos que afectan a cualquier familia.

Por otra parte, no podemos pasar por alto las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. XXX, las cuales son asumidas por este Tribunal, en tanto consideramos que son lógicas y razonables. Según dicho perito, hay dos fuentes de tensión en las meno-res que les están causando dificultades. La primera que, según los datos, afecta a las dos menores es la fuerte discrepancia en la que se mueven sus padres y sus res-pectivas parejas ... “La segunda fuente de tensión, (las pruebas hablan de que afecta más a XXX que a XXX), es el traslado a Málaga. A continuación, añade, siendo, a mi juicio, el mayor problema y la mayor fuente de intranquilidad y desestabilización en las menores el tipo de relación inexis-tente que actualmente llevan a cabo sus progenitores.” De lo expuesto se deduce que el traslado a Málaga no posee la enti-dad e importancia que la parte apelante pretende en el proceso de adaptación por el que atraviesan las menores. El propio perito hace constar en su informe que las dificultades, a nivel personal y escolar, son de carácter moderado, más acentuadas en XXX que en XXX. La causa principal de la tensión que padecen las menores viene dada por la pésima relación que mantienen sus padres. Por ello, consideramos que, en tanto éstos se mantengan en esta actitud de enfrentamiento y disputa, la tensión, la intranquilidad, el desasosiego en las meno-res no desaparecerá. El superior interés de



las menores, que ha de presidir e inspirar la relación de los progenitores a raíz de la ruptura matrimonial, exige un profundo cambio de actitud en ambos, pues si per-sisten en el enfrentamiento, ya residan las menores en Jerez o Málaga, el problema de inadaptación en ellas persistirá.

Por lo que se refiere a la prueba pericial del Sr. XXX, el Tribunal considera que el citado perito se ha limitado a constatar el deseo de las menores de venir a vivir a Jerez con su padre, el grado de inadapta-ción que éstas presentan y el desarraigo de las menores en Málaga. No ha profun-dizado suficientemente en la problemática familiar que subyace en este litigio, no ha reflexionado acerca de la posibilidad real de que las menores, poco a poco, vayan adaptándose a Málaga, sin hacer referen-cia alguna al escaso tiempo que llevan en esta ciudad. En definitiva, consideramos que dicho informe pericial es parcial e inte-resado y no aporta un conocimiento serio de toda la problemática que afecta a las menores.”

SAP Madrid, Sección 22ª, de 18 de enero de 2005. No accede al cambio de Guarda y Custodia pese a la denuncia de malos tratos a la menor por parte del compañero senti-mental de la madre, habiéndose sobreseído la causa penal.

“... Reitera los argumentos ya expuestos en su escrito de contestación a la demanda interpuesta de contrario, insiste en la situa-ción física y psicológica en la que se encuen-tra la hija bajo el cuidado de la madre, así como la negativa presencia del compañero

de la misma, que convive con la menor, poniendo en tela de juicio las conclusiones de la prueba pericial psicológica practi-cada en el procedimiento de modificación de efectos que ha concluido por Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003, en la que se acuerda la desestimación de la demanda del recurrente.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de con-trario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

… teniéndose presente que las alegacio-nes efectuadas por el actor no han sido probadas, señalándose en dicha resolución que no existe dato contrastado sobre los malos tratos que se dicen sufridos por la menor y examinando de modo correcto el resultado de la prueba pericial psicológica practicada en aquel procedimiento, con-cluyéndose que, y así se indica en la reso-lución mencionada, no se aprecian signos de malos tratos en la menor.

Cabe decir que en el presente procedi-miento obran testimonios suficientes de la diligencia de exploración de la hija prac-ticada en el proceso penal, con fecha de 23 de mayo de 2003, diligencia en la que dicha menor advierte que “se encuentra bien con su madre, así como con el com-pañero de la misma, con el que no tiene problemas” y señalando que “nunca le ha pegado”, al margen de la normal correc-ción de la que ha sido objeto la misma.

Por lo demás, en la vía penal ya se ha dic-tado Auto, de fecha 3 de julio de 2003,



acordando el sobreseimiento de tales actuaciones penales. En suma, en el pre-sente proceso, y aun siendo cierto que en el ámbito formal es posible plantear ex novo cuantas peticiones se estimen oportunas, siendo posible resolver con independencia de lo decidido en otros procesos, como quiera que no se ofrecen motivos ni prueba suficiente para dar lugar a una modifica-ción de medidas acordadas en el conve-nio de separación judicialmente aprobado su momento, siendo así que tal modifica-ción ya fue denegada expresamente en el proceso anterior, sobre modificación de efectos, al que se ha hecho alusión, es por todo ello por lo que ha de confirmarse la medida relativa a la custodia en favor de la madre y, consecuentemente, no puede prosperar la medida complementaria rela-tiva a la petición de alimentos con cargo a la misma.”

SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 14 de abril de 2004. No cambio de Guarda y Custodia porque la madre, cónyuge custodio, es homo-sexual y conviva con otra mujer, sin que sea dable afirmar que ello, per se, no constituya la situación ideal de crecimiento y desarrollo de la hija, conforme denuncia el padre.

“… recurso de apelación contra la sen-tencia de primera instancia combatiendo la decisión de otorgar la Guarda y Custodia de la hija menor a la madre, y ello con el fundamento principal de que el hecho de que Dª XXX sea homosexual y comparta su vida con otra mujer no constituye la situación ideal de crecimiento y desarrollo de la hija, máxime teniendo en cuenta que D. XXX lleva una vida normal con un tra-

bajo estable, lo que debería llevar a otor-garle a él la Guarda y Custodia de la hija común.

Antes de nada, es preciso señalar que, con absoluta independencia del sentido del pronunciamiento de esta resolución, de la prueba practicada y del contenido de los escritos de la parte actora-apelante, se desprende un auténtico y sincero deseo de que la niña XXX tenga el mejor de los cuidados en su desarrollo como persona, sin que de las actuaciones se desprenda el pernicioso ánimo combativo (y, a veces, vengativo) entre progenitores que en tan-tas ocasiones los tribunales tenemos que contemplar y que tanto perjuicio ocasionan a los hijos que se ven inmersos, sin culpa alguna por su parte, en esos conflictos puramente personales y en los que son utilizados sin escrúpulos como municiones que disparar a la parte contraria.

Sentado lo anterior, la Sala no puede sino confirmar el criterio del Juez “a quo”, y ello tanto desde un punto de vista general, en lo que respecta a la circunstancia de que la madre sea homosexual y conviva con otra mujer, como desde el punto de vista particular, en lo relativo a las condiciones concretas en que, hasta el momento, se está desarrollando el ejercicio de la Patria Potestad y la guarda por parte de Dª XXX y los efectos que ello produce en la situa-ción anímica y de desarrollo personal de la menor XXX.

Efectivamente, desde un punto de vista general, el mero hecho de que Dª XXX sea homosexual y conviva con otra mujer



no puede constituir, sin otras circunstan-cias añadidas, un dato que lleve a la Sala a descartar la posibilidad de que la madre pueda ostentar la Guarda y Custodia de su hija menor.

Esta Sala entiende, en consonancia con los tiempos en los que, afortunadamente, nos está tocando vivir, que la condición sexual de los padres no tiene por qué afectar a la educación y desarrollo personal de los hijos dado que “lo que éstos necesitan es, antes todo, amor, cariño y dedicación”.

Son los niños que viven en el seno de fami-lias desestructuradas o con padres con con-flictos y problemas entre sí los que pueden tener problemas de desarrollo afectivo.

Los niños, lo que necesitan es vivir en un entorno en el que sientan que hay amor, tranquilidad, respeto, comprensión; en el que se les escuche y respete y atienda como personas que son, por muy peque-ñas que sean. Y eso lo pueden (y deberían) encontrar tanto en un “hogar” heterosexual como homosexual.

A los niños hay que educarles en concien-cia, explicándoles que la vida cada uno puede vivirla como quiera y necesite y que hay que respetar a las personas en todo momento, aceptando sus “diferencias” o “peculiaridades”.

La sentencia de instancia, y esta Sala muestra su absoluta conformidad con tal planteamiento, no hace otra cosa que reconocer, por un lado, la igualdad de derechos de todas las personas y, por otro,

levanta una bandera a favor del respeto a las opciones personales, a las formas de convivencia y al desarrollo no discrimina-torio en la sociedad de todas los opciones sexuales.

Desde un punto de vista particular, del informe psicológico que obra en las actua-ciones se desprende que la menor XXX, que lleva ya varios años conviviendo con su madre y su compañera, presenta una situación emocional estable, no aprecián-dose conflictividad derivada de la separa-ción de sus padres, siendo la relación con ambos buena, mostrando afectividad por ambos. Concluye el informe diciendo que, en el momento actual, la menor se siente a gusto viviendo con la madre, aunque desearía una ampliación del régimen de visitas con su padre.

Atendiendo, pues, a lo expuesto en el informe psicológico y teniendo en cuenta lo dicho en el fundamento jurídico anterior, la Sala debe confirmar la decisión del Juez “a quo” de otorgar la Guarda y Custodia de la hija menor a la madre.”

SAP Córdoba, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2004. Dos hermanas, una de ellas mayor de edad que, de hecho, convive con su padre por desavenencias con la madre, y otra her-mana, menor de edad, respecto de la que la sentencia de 1ª instancia atribuye la custodia a la madre. Pretendiendo el padre la custodia de la menor, a lo que no se accede.

“En el caso que se analiza, la resolución recurrida otorga a la madre la Guarda y Custodia de la hija menor, XXX, sujeta a



la Patria Potestad, nacida el 25/11/94, sin hacer pronunciamiento al respecto en la relación a la otra hija XXX, nacida el 30/11/85 y, por tanto, mayor de edad a la fecha del dictado de la sentencia de ins-tancia, de 2/12/03; por más que ha resul-tado patente su voluntad expresa de que-rer vivir con el padre, con el que, de hecho, viene conviviendo desde finales del año 2000 por desavenencias con la madre.

Pues bien, a juicio de la Sala no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio de la juzgadora de instancia en orden a la atribución de la Guarda y Custo-dia de la hija menor a la madre.

Las imputaciones que se realizan en el recurso sobre su conducta y su someti-miento a su actual compañero sentimen-tal no están en modo alguno acreditadas, ni menos aún su incidencia negativa en XXX, -la parte no ha presentado informe pericial psico-social alguno en tal sentido-, y si bien es cierto, como postula la parte recurrente que, en aplicación del párrafo 4 del art. 92 CC, la jurisprudencia viene entendiendo que “habrá de procurarse no separar a los hermanos” y esta doctrina la ha aplicado esta Sección 2ª en la mayo-ría de los casos sometidos a su resolución, también hay supuestos en que concurren especiales circunstancias, como puede ser el deseo de una hija mayor de edad con plena capacidad para decidir con cuál de los progenitores desea seguir conviviendo, deseo que los Tribunales tiene que respe-tar, dada su mayoría de edad, pero que no puede determinar, sin más, que ello sea lo más beneficioso para la otra hija menor

de edad por cuanto, como señala la SAP Cáceres de 16/7/2002, la custodia con-junta es regla más rigurosa en los casos de hijos de corta edad, pero cuando ya la edad es más elevada y roza con la puber-tad e incluso la adolescencia, -tanto más en el presente caso en que XXX es mayor de edad-, la mayor independencia de cada hijo permite su grado de discrecionalidad superior a favor de la separación de los hermanos, tomando como base la propia voluntad manifestada por ellos, especial-mente relevante a partir de los 12 años y cuyo preferente valor ha sido reforzado por la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 9-1 consagra el derecho del menor a ser oído previa-mente a cualquier decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Con similares argumentos ss. AP Asturias 16/6/2003, Ciudad Real 21/3/2003, Las Palmas 6/11/99 que, en un supuesto de diferencia de edad entre los hermanos, en concreto, 16 y 11 años, entiende que la separación de los hermanos tiene jus-tificación y que en el menor, por su edad, la necesidad de comunicación y de convi-vencia maternal es todavía más acusada y el lustro de vida que lo separa del her-mano hace menos indispensable la unión bajo el mismo techo, -no olvidemos que, en el caso que nos ocupa, XXX tiene ya 18 años y XXX 9 años-, y fue el criterio man-tenido por esta Sección 2ª Córdoba, en la s. 26/6/2000, tras precisar que el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones (Guarda y Custodia) y de su propia ope-ratividad y eficacia, y aun cuando es cierto



que no cabe confundir los términos, esto es, el interés del menor no siempre tiene que coincidir con lo que el propio menor considere que es mejor para él, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés; y todo ello, sin perjuicio de que la Patria Potes-tad se ejerza por ambos progenitores, que deberán velar por una mayor comunicación entre los hermanos, fomentando el afecto y cariño entre ellos, dado que la conviven-cia de los hijos con los padres y hermanos solo ventajas puede reportar, conforme a lo dispuesto en el art. 94 CC.”

La SAP de Córdoba nº 129/2006, Sección 2ª, de 15 de mayo de 2006, confirma la sen-tencia de 1ª instancia nº 3, de 31 de octubre de 2004, dictada en los autos de Modificación de Medidas 1375/04. No accede al cambio de custodia, pese al cambio de domicilio de la madre desde Sevilla a Tenerife, modificando el régimen de visitas a favor del padre y pro-hibiendo que la nueva esposa de éste se rela-cione con la hija menor de su marido, ante la existencia posible de un maltrato emocional y confusión del rol materno.

“En el caso que nos ocupa, alega el actor originario, Sr. XXX, como alteración sus-tancial de las circunstancias que justifica-rían el cambio de Guarda y Custodia, las siguientes:

1ª) Que Dª XXX decidió, unilateralmente y de forma sorpresiva, trasladarse a vivir a Tenerife, y sin comunicación previa, mani-

festando que ha conseguido un trabajo fijo en la Consejería, lo que refiere el deman-dado no es cierto ya que reside allí desde antes, ni el trabajo es en la Consejería, ni es fijo.

2ª) Que Dª XXX ha impedido la comuni-cación telefónica con la menor, habiendo eliminado la demandada el servicio de con-testador para que no quede constancia de los mismos. El 13 de octubre de 2003 no se logró comunicación alguna y el 14 del mismo mes se consiguió hablar con XXX, quien le dijo al Sr. XXX que no volviese a llamar más y que se olvidase de la niña.

3ª) Que el hecho de que el padre y la hija ya no vivan en la misma localidad, situación que sí concurría cuando se estableció el régimen vigente es, por sí sola, circunstan-cia que justifica la modificación de aquél. Si bien propugna que, en este caso, o se fije custodia compartida o se le atribuya al padre exclusivamente en base a la forma de conducirse la demandada, que lo que pretende es impedir las relaciones padre-hija, incumpliendo de forma reiterada el régimen de visitas y modificando de forma unilateral su residencia, marchándose a Tenerife.

4ª) Que, por otra parte, se ha producido una nueva circunstancia que debe ser tenida en cuenta, cual es el nacimiento de dos hijos de D. José XXX y su actual esposa, XXX, que han de tener un contacto con su her-mana. Mostrando la menor una inequívoca voluntad de estar con su padre, hermanos y entorno, no pudiendo irse en contra de su voluntad, dada la gran madurez que pre-



senta la menor, máxime si se predica que D. XXX está perfectamente capacitado para asumir la guarda.

Por su parte, alega la demandada origina-ria y actora secundaria, como alteración sustancial de las circunstancias que justi-ficarían la suspensión del régimen de visi-tas actualmente en vigor a favor del padre que, en el mes de julio, la menor estuvo en Tenerife con la madre, sin que el padre la llamase una sola vez. En el mes de agosto, la menor estuvo con el padre, sin que la madre pudiera contactar telefónicamente con ella, hasta que la madre de Dª XXX, (abuela materna), sin conocimiento de la actora, habló con la psicóloga, Sra. XXX, para que mediase y, sólo a partir de enton-ces, puedo hablar con la menor.

Dicha reprochable e injustificada actitud por parte del padre y su actual esposa, el temor que sigue manteniendo en las con-versaciones telefónicas y la actitud de la niña después de los dos fines de semana en Sevilla, le hace estar en condiciones de afirmar que la niña sigue padeciendo abuso emocional, que éstos continúan empeñados en sustituir a la madre de la menor, confundiendo a la niña, lo que no deja de ser un maltrato psicológico y que podrá tener desarrollo muy grave en el futuro desarrollo de la menor.

Todo ello, en línea con lo que en su día concluyó la psicóloga, Sra. XXX, en su informe de fecha 30 de junio de 2004, cuyo contenido en parte es trascrito en la demanda, al que nos remitimos para evitar repeticiones ociosas, y en el que se

recogen, en el apartado de conclusiones: Manipulaciones conscientes o inconscien-tes. No se han mantenido los intentos de corrección de roles (madre-esposa de su padre) en el entorno paterno. Desempeño por Dª XXX, (actual esposa del padre) de un rol inadecuado con influencia en la menor. Violan el principio de que cada uno de los padres debe favorecer el desarrollo positivo de las relaciones entre los hijos y el otro progenitor.

Señala que se están produciendo interfe-rencias en el vínculo materno-filial, que se ve obstruido y perjudicado, con peligro de evolución hacia un síndrome de aliena-ción parental hacia la madre, apoyado en la perspectiva hedonista por las gratifica-ciones inmediatas y el deseo de evitar lo incómodo, característico de niñas de esa edad.

Afirma que se esta produciendo una per-turbación emocional y abuso psicológico de la menor. Con el detrimento de bienestar emocional y padecimiento que ello con-lleva. Que dicho perjuicio se encuentra en relación a la conflictividad parental y sus diferentes entornos que padece la menor. Especialmente, con las conductas verbales y no verbales que padece en el entorno paterno hacia la madre de la menor. Acen-tuándose por parte de Dª XXX, esposa del padre. A lo que éste ha contribuido con actitudes permisivas y de complicidad. Que todo ello supone un riesgo patógeno para un adecuado desarrollo emocional de la menor. Por todo ello, propone una serie de medidas, como que la menor pase las vacaciones y los periodos de pernoctas



en casa de lo abuelos paternos, con libre acceso del padre a la menor y limitadas visitas de Dª XXX (actual esposa del padre).

Afirma ello por cuanto, al aproximarse el puente de la Constitución en que la niña tenía que viajar a Sevilla, comenzó con cefaleas y vómitos, lo que motivo que su pediatra habitual, y dado que no tenían las mismas una etiología física, la doctora estimó que la niña podía estar somatizando la ansiedad y el nerviosismo que le com-porta la actitud de su padre y XXX (actual esposa del padre). Por lo que la Sra. XXX ha decidido llevar a la menor al psicólogo, Sr. XXX, quien ha emitido un informe que acompaña, coincidiendo con los anteriores informes afirma que estamos ante un sín-drome de alienación parental iniciado por Dª XXX, esposa de D. XXX, padre de la niña y cómplice de la misma, en contra de su ex mujer, recomendando que se suspenda cualquier tipo de medida que conlleve con-tacto de la menor con XXX (actual esposa del padre), que el padre visite a la hija en zonas familiares maternas y que padre y actual esposa sean tratados en un centro de terapia familiar que les capacite para poder de nuevo pernoctar con la menor, una vez valorada y asegurada la recupera-ción de los mismos.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada, estima esta juzgadora que la Guarda y Custodia debe seguir osten-tándola la madre, de manera exclusiva, no concurriendo los presupuestos idóneos para que se acceda a una Guarda y Custo-dia compartida, si bien con la modificación

del régimen de visitas inicialmente estable-cido a favor el padre, ante la necesidad de adecuar el mismo a la nueva situación geográfica del domicilio de cada uno de los progenitores de la menor, la madre en Tenerife y el padre en Sevilla, lo que por razones obvias hace inviable las visitas intersemanales y casi de fines de semana alternos, máxime a la vista de las alega-ciones y/u objeciones económicas y per-sonales del demandado, con motivo de su nueva familia, lo que se hace impres-cindible se le compense al mismo, en los periodos vacacionales, del tiempo que va a perder de estar con su hija, de ser posible un régimen normalizado de visitas.

Pues bien, en el caso de autos, la modifica-ción de las circunstancias invocadas por el actor en pro del cambio de Guarda y Cus-todia de su hija no son la ineptitud de la madre para su atención y cuidado, sino el hecho de que la misma se haya marchado a vivir a Tenerife, tomando de manera uni-lateral decisiones que afectan a la menor, cuando la Patria Potestad es compartida, el que obstaculiza el régimen de comuni-cación y visitas con el padre y el hecho de que el progenitor ha constituido una nueva familia ...

De dichas modificaciones, ni la primera ni la segunda son objeto de discusión por la parte demandada, la Sra. XXX reco-noce su traslado de domicilio a Tenerife, si bien alega que el mismo no ha sido por capricho, sino por cuanto en dicha locali-dad tiene a la mayor parte de su familia y, en particular, a sus padres, que además, en la misma, reside su actual compañero



sentimental, con el que mantiene una rela-ción desde hace más de dos años y con el que tiene previsto contraer matrimonio a lo largo del año en curso, a todo lo que se une el haber encontrado trabajo allí. Por otra parte, tampoco se niega que el Sr. XXX haya contraído matrimonio con la Sra. XXX, ni que de dicha unión hayan nacido mellizos, hermanos por tanto de la hija común de las partes en este procedi-miento.

Ahora bien, la pregunta que nos tenemos que hacer es si esas dos circunstancias nuevas, incontrovertidas por las partes, suponen o no un cambio sustancial de las circunstancias que en su día fueron teni-das en cuenta y que justificarían un cambio de la Guarda y Custodia otorgada en su momento a la madre, a lo que necesaria-mente hemos de dar respuesta negativa, de un lado por cuanto no implican que la madre haya dejado de ser idónea para atender a su hija, y de otro lado, porque la menor ha estado siempre atendida por la madre desde que nació, y aun después de la separación de sus progenitores, ya que la Guarda y Custodia se le atribuyó a la madre, habiéndose desenvuelto la menor con total normalidad, excepción hecha de las circunstancias atinentes a la confusión de roles en orden a la figura materna, ya detectada en su día por la psicóloga del equipo psicosocial adscrita al Juzgado, así como por la psicóloga, Sra. XXX, insacu-lada judicialmente en los autos 1150/03 de este mismo juzgado, para seguir una terapia familiar con las partes en orden a superar los problemas existentes entre ambos progenitores, la figura de la Sra.

XXX y la confusión de la menor, preten-diéndose con ello llegar a establecer una relación normalizada, lo que desgraciada-mente no dio resultado positivo. Pudiendo la madre seguir atendiendo a la menor igual en Sevilla que en Tenerife.

Y sin que el hecho de que la menor haya tenido nuevos hermanos, fruto del naci-miento de nuevos hijos por el matrimonio de su padre, cambie lo anterior, ni impli-que que, de no modificarse la Guarda y Custodia, la hija común no vaya a tener relación con sus hermanos, como parece que quiere hacer ver el padre, ya que el mismo siempre va a poder disfrutar de un régimen de visitas, durante el cual, la menor Mª XXX va a convivir con sus hermanos, compartiendo las cosas coti-dianas, al margen de las comunicaciones que puede tener a diario con los mismos, bien sea por teléfono o por cualquiera de los medios técnicos existentes al día de la fecha, al efecto, como es a través del orde-nador con cámara incluida, de modo que se vean al tiempo que hablan.

En cuanto a la tercera de las modificacio-nes invocadas por el actor, a saber, que la Sra. XXX le impide u obstaculiza las rela-ciones padre-hija, hemos de decir que tal extremo no podemos darlo por probado, ya que las imputaciones en orden a que uno y otro progenitor impiden al contra-rio comunicar vía telefónica con su hija no quedan acreditadas en modo alguno con las documentales aportadas a los autos, ya que de las facturas de teléfono del Sr. XXX se desprende que la Sra. XXX permite que la comunicación se entable cuando quiere



llamar el padre; de hecho, en las facturas se reflejan diversas llamadas con mayor o menor duración, así como que el buzón de voz de la hoy demandada esta activado, en contra de lo que se mantuvo de contra-rio en un momento del procedimiento; y en orden a las denuncias presentadas por el Sr. XXX del Cuartel de la Guardia Civil, las mismas se limitan a recoger unas manifes-taciones del hoy actor, sin que en ningún caso se diga expresamente que los propios agentes llaman a la Sra. XXX y constatan que les es imposible contactar con ella, de modo que se le hiciera imposible al padre comunicar con su hija, correspondiéndole.

Más y aun cuando pudiéramos dar por acreditado, como pretende el hoy actor, que la Sra. XXX impide que el padre comunique vía telefónica con su hija, ello no implica, por sí mismo, que quede jus-tificado un cambio de la Guarda y Custo-dia, sino que habrá de valorase todo en su conjunto para llegar a determinar qué es lo más adecuado para el interés de la menor. Y del conjunto de las circunstan-cias y hechos acaecidos a lo largo de los numerosos procedimientos tramitados en este juzgado, no se colige que el interés de la menor aconseje, al día de la fecha, un cambio de la Guarda y Custodia.

En cuanto a que la madre se haya ido a vivir a Tenerife, no podemos entenderlo, como parece verlo el Sr. XXX, como una maniobra más de la madre para alejar a su hija de él, ya que, de las documentales obrantes en autos, queda perfectamente probado no sólo que la Sra. XXX es natural de Tenerife y que tiene allí gran parte de

su familia, en particular, sus padres, extre-mos éstos no contradichos de contrario, sino que además, tiene una relación sen-timental con una persona que reside allí, desde hace más de dos años, con la que pretende contraer matrimonio, extremo éste tampoco negado, ni desacreditado de contrario, y que la Sra. XXX ha encontrado un trabajo remunerado en dicha localidad, motivaciones todas ellas más que razona-bles para entender justificado el traslado de residencia de la demandada y, por ende, sin que pueda ser entendido como un acto más acreditativo de que la madre de Mª XXX, quiera apartar a ésta de su padre y de sus nuevos hermanos. De hecho, la menor ha viajado ya desde Tenerife a Sevi-lla para estar con su padre cuando le ha correspondido, según el régimen de visitas vigente al día de la fecha, aun cuando sea con carácter cautelar.

En definitiva, que no podemos entender probado por la prueba practicada en autos que la madre de la menor intente impe-dir la comunicación padre-hija y sin que los otros dos cambios alegados impliquen una modificación sustancial de las circuns-tancias que haga aconsejable modificar la Guarda y Custodia de la menor.

Menor a quien no se ha oído, pese a la insistencia del letrado del Sr. XXX, a fin de no causar a la misma un maltrato ins-titucional, habida cuenta de que la misma no sólo fue vista en su día por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, sino que además la vio la psicóloga insaculada judi-cialmente en los autos 1.150/03, para llevar a cabo una terapia familiar y nor-



malizar la relación progenitores-hija. Sino que, además, ha sido vista por diversos psicólogos llevados a instancia de ambas partes, constando por tanto en autos sufi-ciente información en orden a la menor, que hace innecesario someter a la misma a una nueva exploración y/o estudio, lo que pudiera llegar a representar, casi, lo que se viene conociendo como un maltrato institucional. Al margen de la corta edad de la menor, 6 años, y lo involucrada en el conflicto que está la misma, debido a los comportamientos de ambos progenitores que constan en autos.

Pero es más, si bien en un principio no existe ningún elemento en contra de que la Sra. XXX pueda seguir ostentando de manera idónea la Guarda y Custodia de su hija, en el entorno paterno, hoy por hoy, y hasta que se resuelva la causa penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, con motivo de la deducción de testimonio llevada a cabo en este mismo procedimiento a instancia del Ministerio Fiscal, y a la vista de los informes técnicos obrantes en autos de peritos imparciales, esto es, al margen del que en su día emitió el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, en los autos 1.138/02 de este mismo juz-gado, y en el que ya se constata la con-fusión de rol materno al que la menor estaba siendo conducida por el padre y su actual esposa, Sra. XXX, afirmación esta que se corrobora dos años después por la psicóloga insaculada judicialmente, que no psicóloga de ninguna de las partes, en su informe emitido el pasado 30 de junio de 2004, lo cierto es que si existe una fuerte razón que aconseja que no se lleve a cabo

el cambio de Guarda y Custodia interesado por el padre, ya que el mismo representa-ría, a priori, una situación de peligro para el adecuado desarrollo de la menor.

Y es que aquí donde nos vemos en la nece-sidad de dar por reproducido lo que ya se expuso en el auto de 9 de febrero de 2005, en el que se acuerda la adopción de medidas cautelares a instancia del Minis-terio Fiscal y, en concreto, lo razonado en los párrafos 13º y siguientes de su funda-mento de derecho tercero, esto es:

“En efecto, entiende esta juzgadora, a la vista de los informes psicológicos obran-tes en autos, con especial hincapié en el de la Sra. XXX, psicóloga designada por insaculación judicial en Sevilla, a instancia de este mismo Juzgado y que, por tanto, no es dable que sea tachada de perito o psicóloga de parte, que la medida cau-telar interesada por el Ministerio Público en orden a que se acuerde que Dª XXX (actual esposa del padre) no tenga ningún contacto con la menor, es acertada, a fin de salvaguardar a la niña de una situación de peligro y evitarle un perjuicio, ya que la mencionada profesional en su informe es concluyente cuando señala que la sintoma-tología manifiesta en la menor es compa-tible con:

a) Interferencias en el vínculo materno-filial. Por lo que se está viendo obstruido y perjudicado el vínculo materno-filial. Con peligro de evolución hacia un síndrome de alienación parental hacia la madre, apo-yado en la perspectiva hedonista por las gratificaciones inmediatas y el deseo de



evitar lo incómodo, característico en niños de esta edad.

b) Se esta produciendo una perturbación emocional y abuso psicológico de la menor, con el detrimento del bienestar emocional y padecimiento que ello conlleva, por la confusión y disfunción existentes.

c) Dicho perjuicio se encuentra en relación a la conflictividad parental y sus diferen-tes entornos, que padece la menor. Espe-cialmente, con las actitudes y conductas verbales en el entorno paterno hacia la madre de la menor. Acentuándose por parte de Dª XXX, esposa del padre. A lo que éste ha contribuido con actitudes per-misivas y de complicidad. Todo esto ha de entenderse necesariamente en el marco y la complejidad de la dinámica consciente-inconsciente.

d) Todo lo expuesto supone un riesgo pató-geno para un adecuado desarrollo emocio-nal de la menor.

e) Pudiendo repercutir negativamente en el establecimiento y desarrollo de las relacio-nes personales de la menor en el futuro. Así como, en la acentuación de determina-dos rasgos de personalidad que pudieran resultar desadaptativos”.

Y en base a ello, termina su informe diciendo que se hace preciso modificar roles y modalidades relacionales del sis-tema familiar en el que se haya inmersa la menor. Con lo que aconseja un programa Multidireccional, con las siguientes medi-das inmediatas:

1) Que la menor pase los periodos vacaciona-les y de pernocta en casa de los abuelos pater-nos. Con libre acceso del padre de la menor y puntuales visitas de la mujer del mismo.

2) Que, al mismo tiempo, se propicie el contacto de la menor con el padre para el mantenimiento y reforzamiento de la rela-ción paterno-filial.

3) Terapia psicológica de los progenito-res, así como de la esposa del padre, con la finalidad de favorecer un cambio de actitudes negativas, reforzar el papel del rol materno de la madre de la menor y aumentar la calidad del entorno parental de la menor.

Y todo ello, pese a que, necesariamente, dicha medida cautelar va a repercutir en el régimen de visitas a favor del padre, que necesariamente se va a tener que ver restringido desde el momento en que aquélla, la Sra. XXX, es su actual esposa, con quien convive en su actual domicilio en unión de los hijos comunes de ambos. Más no debemos olvidar al efecto la regulación legal establecida en orden a la restricción de los regímenes de visitas, posibilidad pre-vista en el art. 94 CC y que desarrolla la jurisprudencia …

Y en el caso de autos, a la vista de lo razo-nado en párrafos precedentes de la pre-sente resolución, en concreto, lo reseñado en el informe de la Sra. XXX, corroborado, entre otros medios, por otros de los infor-mes técnicos obrantes en autos, es claro que concurren los presupuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia para poder



acordar una restricción del régimen nor-malizado de visitas a favor del progenitor no custodio, a saber, un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de la hija.

De este modo, y hasta tanto se resuelva de manera definitiva el pleito de Modificación de Medidas que nos ocupa, y a fin de sal-vaguardar a la menor de una situación de peligro, y para evitar a la misma un posi-ble perjuicio, el padre podrá comunicarse y tener a su hija en su compañía, en los términos que a continuación se señala-rán, compaginando el hecho del cambio de domicilio de la madre, lo que motivó el auto de Medidas Cautelares de 10-11-04, así como las recomendaciones de la psicó-loga, Sra. XXX:

Un fin de semana al mes, que deberá ser el primero, salvo que en la mensualidad de que se trate exista un puente, en cuyo caso, el fin de semana que corresponda al padre se hará coincidir con el mismo, trasladán-dose la niña a Sevilla, donde permanecerá en el domicilio de los abuelos paternos, en el que pernoctará y al que el padre podrá acudir con plena libertad, siempre que lo desee, sólo o en compañía de sus nuevos hijos y hermanos de la menor, pero nunca en compañía de XXX (actual esposa del padre), quien, como ya hemos expuesto, no deberá comunicarse con la niña.

Que el coste de dichos traslados será asu-mido al 50% por ambos progenitores, si bien, por razones de economía, la madre se encargará de adquirir el billete de ida y vuelta en todos los viaje de la menor a

la Península. Para el abono del 50% de dicho coste, el padre deberá de ingresar su importe en la cuenta donde ingresa la Pensión alimenticia de la hija.

Acordándose el traslado de la menor a Sevilla, en lugar de que el padre acuda a Tenerife, como en principio interesó el Ministerio Fiscal, por varias razones: De un lado, económicas, ya que, al margen de que los billetes de avión son más caros para el Sr. XXX que para la menor, al ser ésta residente y no aquél, el mismo ten-dría que asumir los costes de alojamiento y comida. Sin que debamos olvidar que la familia de la Sra. XXX cuenta con una vivienda en Sevilla, donde podrán alojarse los abuelos maternos o, en su caso, Dª XXX, caso de que unos u otra acompañen a la menor en el viaje, ya que como dijo la letrada de la Sra. XXX, en la compare-cencia interrumpida, los abuelos maternos han acompañado a su nieta dado que, por la corta edad de la misma, su madre no desea que viaje sola.

Y de otro lado, que es mucho más relevante, por cuanto la menor, de este modo, va a seguir mantenido relación no sólo con su padre, sino también con la familia extensa paterna y, muy especialmente, con sus nuevos hermanos, lo que siempre debería repercutir en beneficio de la menor.

Para el caso de que los abuelos paternos tuvieren algún inconveniente o imposibili-dad de que la menor resida en su domicilio con ellos, el fin de semana que le corres-ponda a ésta viajar a Sevilla, deberá arbi-trarse otra alternativa que se concretaría



en ejecución de la presente resolución.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas, se establece una comunicación diaria entre la menor y el progenitor que no la tenga en su compañía. A tal efecto, se señala las 21.00 horas, hora local del lugar donde se encuentre la niña en cada momento, debiendo llamar alternativamente cada día la madre y el padre, comenzando el orden por este último.

A fin de poder acreditar en el futuro posi-bles imputaciones por incumplimiento de las comunicaciones telefónicas, ambas partes se comprometen a dar de alta el Servicio de Contestador Automático con la CIA con la que tengan contratado el telé-fono fijo de sus respectivos domicilios, lo que acreditarán documentalmente a la mayor brevedad posible.”

Fundamento de derecho que, por otra parte, da cumplida respuesta a la modi-ficación interesada por la Sra. XXX, en el sentido de no acceder a la suspensión del régimen de visitas en vigor, dejando sub-sistente el establecido en el auto de 9 de febrero, si bien, completando el mismo con los periodos vacacionales, intentando com-pensar al padre de la pérdida de las visi-tas intersemanales y de, al menos, un fin de semana al mes que les correspondería, de vivir ambos progenitores en la misma localidad, con las vacaciones escolares de verano, de modo que la menor pasará con el padre todas ellas, excepción del mes de Julio en los años pares, que será disfrutado por la madre, o el de Agosto los años impa-res, que será disfrutado por la misma, de

modo que el padre disfrutará de su hija, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar, a las 11 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del nuevo curso, a las 19 horas, excepción hecha del mes de julio o agosto, en función de cuál sea el que le corresponda a la madre su periodo vacacional.

Ahora bien, este régimen de visitas, que viene caracterizado por la limitación de la comunicación de la Sra. XXX (actual esposa del padre) con la menor y lo que ello conlleva, necesariamente dejará de regir en el mismo momento en que se pro-ceda al archivo de la causa penal, caso de absolverse a aquélla del ilícito por el que se sigue la misma, un posible maltrato psico-lógico para con la menor, al declararse pro-bado que no concurre el mismo. De modo que, si bien la duración y frecuencia de las estancias establecidas se mantiene, dejará de estar vigente la prohibición de comuni-cación de Dª XXX con la menor, de modo que ésta, cuando viaje a Sevilla, residirá en casa de su padre, que no en casa de sus abuelos, junto a sus hermanos, madre de estos y esposa actual de su padre, como venía ocurriendo antes de que se adopta-sen las medidas cautelares reseñadas.

Y todo ello sin perjuicio, claro está, que de ser otro el resultado de la causa penal, a la vista del mismo, y con fundamento en ello, se inste otro régimen de guarda distinto o una nueva modificación del régimen de visitas ahora establecido.

No queriendo terminar la mentada reso-lución sin hacer dos precisiones más, a



saber: De un lado, que si bien el padre de la menor, Sr. XXX, también figura como imputado en la causa penal anteriormente referida, estima esta juzgadora que con las cautelas adoptadas se salvaguarda a la menor, pudiendo deparar a la misma un mayor perjuicio el que rompa sus relacio-nes con el padre durante un tiempo más o menos dilatado, puesto que, a priori, no podemos saber cuánto vaya a durar la causa penal abierta, de modo que, luego, el restablecimiento de sus relacio-nes para con él pueda verse dificultado o que la menor culpabilice o responsabilice inadecuadamente de todo lo que le está pasando a uno sólo de sus progenitores, de modo que nazca para con el que sea cierta animadversión de modo gratuito, lo que, en cualquier caso y con independencia de que pueda llegar a superarse, causaría un innegable daño a la niña.

Y de otro lado, que se dicta la senten-cia, pese a la existencia de la causa penal abierta, pese a que podría haberse acordado la suspensión de su dictado al amparo del art. 40 LEC, como en un principio interesó el Ministerio Fiscal en la comparecencia inicial, y cuya pretensión le fue denegada por extemporánea, ya que para ello los autos debían estar declara-dos conclusos para dictar sentencia, por cuanto estima esta juzgadora que, dado que se puede dejar el fallo abierto, como de hecho se ha realizado, nada entorpece a la resolución que nos ocupa, conforme a lo ya razonado en párrafos precedentes.”

La SAP de Córdoba, Sección 1ª, nº 305/05, de 13 de julio de 2005, confirma la sentencia

de Modificación de Medidas 850/04, de fecha 5 de abril de 2005, Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Córdoba. Cambio de custodia ante el rechazo fundado del hijo a la pareja sentimen-tal de la madre, condenado penalmente por malos tratos a su progenitora:

“En el caso que nos ocupa, alega el actor, como alteración sustancial de las circuns-tancias que justificarían el cambio de Guarda y Custodia, que el menor XXX le ha manifestado su voluntad expresa de querer irse a vivir con él, lo que de facto ha hecho ya su hijo mayor XXX.

Y todo ello, por cuanto, según le refirieron sus hijos, la demandada mantiene desde hace un tiempo una relación con un señor con el que convive en el que fue domicilio familiar, siendo múltiples las desavenen-cias y situaciones violentas entre ambos, hasta el extremo de que recientemente se ha celebrado un procedimiento por malos tratos, en el que la pareja de la Sra. XXX ha sido condenado penalmente por haberla agredido físicamente. Tras tan fatal acon-tecimiento, la madre prometió a los hijos que esa persona ya no volvería a entrar en el domicilio, pero la demandada ha vuelto a reanudar su relación con él.

Esos acontecimientos llevaron a los hijos a acudir con el padre al Juzgado de Guardia, el pasado día 7 de mayo de 2004, para dejar constancia de que voluntariamente se iban a vivir con el padre, si bien la hija, tras una conversación con su madre, deci-dió volver con ella, con quien vive en la actualidad, desconociendo los motivos por los que cambió su decisión.



Todo ello le llevó a promover el expediente de modificación de medidas, que se siguió con el número 562/04, si bien, la madre, tras conocer su existencia, prometió a los hijos que jamás iba a volver ese señor a su casa, los hijos la creyeron y el hoy actor solicitó el archivo del expediente.

Contrariamente a ello, el 17 de julio de 2004, cuando el mayor de los hijos estaba poniendo la mesa, la Sra. XXX le indicó que, en lugar de cuatro, debía poner cinco cubiertos, ante lo cual el hijo le dijo que eso no era lo prometido, teniendo la madre una reacción violenta, echándolo de la vivienda, desde ese día, el hijo XXX vive con el padre.

Que esa voluntad del menor XXX existe es algo innegable, sin que conste en modo alguno que se trata de una voluntad mani-pulada por el padre, como se sostiene por la demandada y madre del menor.

Y, si bien es cierto que esta autoridad judicial no puede saber a ciencia cierta si el menor ha sido o no manipulado por el padre, lo cierto es que del conjunto de la prueba practicada en autos, en especial, de la exploración personal del menor por parte de esta Juzgadora, ni del informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado, se extrae ningún indicio al efecto.

Más, y al margen del origen de esa volun-tad manifestada por el menor XXX, y aun cuando pudiéramos afirmar que es una voluntad no libre, sino manipulada, y que el verdadero deseo del menor es irse con su padre, la cuestión litigiosa se reduciría a

determinar si la voluntad del menor debe ser lo determinante a tener en cuenta o si, por el contrario, la misma debe ser valo-rada en conjunto con todas las circuns-tancias que concurren en el caso de autos para determinar, a la vista de todas ellas, qué es lo más adecuado para el menor.

Y esta Juzgadora entiende que debemos estar a esta segunda opción, si bien no podemos olvidar la edad de XXX, 13 años, que no es una edad muy corta como para no poder discernir y valorar todos los ele-mentos que deben ser tenidos en cuenta para tomar una decisión como la que nos ocupa y, lo que es más importante, para tomar consciencia de la trascendencia y consecuencias que de ella se derivan.

En el sentido de que no basta la mera volun-tad del menor para modificar la Guarda y Custodia del mismo, se manifiesta, entre otras, la AP de Barcelona, en sentencia de fecha 8 de mayo de 1998, cuando establece que: “No procede modificar la Guarda y Custodia por el solo deseo del hijo. La decisión de cambio de atribución debe justificarse con pruebas contunden-tes, siendo necesario indagar y profundizar al máximo, tanto la voluntad del menor, como el contexto concurrente y que se le puede ofrecer desde cada marco de convi-vencia, a los efectos del acierto de la deci-sión, por cuanto el menor puede manifes-tar una preferencia, sugestionado más por razones de comodidad o deseo momentá-neo que por otros más profundos y nece-sarios, lo que implica el valorar la propia voluntad del menor, dentro del contexto en que se expresa, y deducir de la misma, no



una consecuencia determinada e insupera-ble, sino un dato a tener en cuenta en rela-ción con los restantes que, de concurrir, en definitiva, realizarán mejor aquella razón fundamental del favor filii.”

Pues bien, partiendo de lo anterior y tras el análisis del resultado de las pruebas prac-ticadas, esta juzgadora no puede sino lle-gar a la misma conclusión que ya llegó en su día en el auto de fecha 11 de octubre de 2004, recaído en el procedimiento de Medicas cautelares 974/04 de este mismo Juzgado, en orden a que la Guarda y Custo-dia del hijo menor, XXX, debe modificarse a favor del padre, atendiendo al interés del menor. Sin dejar de reseñar que, si bien dicha resolución fue revocada por la supe-rioridad, lo fue por motivos procesales, que no en orden al fondo del asunto.

En efecto, todos los razonamientos allí expuestos se han visto corroborados con las pruebas practicadas en el presente pro-cedimiento, en especial, con el informe del equipo psicosocial del Juzgado.

Y es que, en el auto de medidas cautelares, de 11 de octubre de 2004, se decía, entre otras cosas: “Ahora bien, eso no quita que, por otra parte, XXX manifestase que no le gustaba el compañero de su madre, que no habla con él. Que, cuando el mismo llega a la casa, él se mete en su cuarto. Que no está a gusto con él. Y que pese a que así se lo ha dicho a su madre, ésta le hace poner un plato en la mesa para Rafa, a fin de que éste coma con ellos, incomodándole el tener que servirle o atenderlo. Que, en lugar de ir su madre a recogerlo un día que

salió con sus amigos, fue Rafa a recogerlo, lo que no le gusta por lo dicho.

Manifestaciones, todas ellas, igualmente corroboradas, como las anteriores, por XXX, al haber manifestado éste que, aunque la relación de XXX con la madre es normal, se cabrea cada vez que ve al compañero de su madre en la casa y ello, aunque su madre lo haya perdonado. Que a su hermano no le gusta coincidir con ese hombre, ni en la casa ni en la piscina.

Rechazo de XXX hacia el compañero de la madre que no podemos calificar de gra-tuito, sino de plenamente justificado, a la vista de la denuncia formulada en su día por la propia Sra. XXX contra su com-pañero sentimental y la condena penal al mismo por malos tratos hacia ella, sentencia penal firme. Y, pese a lo cual, la madre, como ella misma reconoció en la comparecencia, ha reanudado su rela-ción con él, y aun cuando no conviva día y noche en el mismo en el domicilio familiar, lo cierto y verdad es que éste frecuenta el inmueble, come allí o va a pasar ratos en el mismo, viendo una película, etc., lo que está condicionando, en cierta medida, la vida de XXX, como él mismo manifestó en su exploración, aislándose en su dormitorio cuando Rafa se encuentra en la casa.

Que el hecho de que la madre le obligue a relacionarse con su compañero senti-mental le está perjudicando es un hecho constatado, por todo lo ya expuesto, lo que es evidente puede representar un peligro para la estabilidad emocional del menor, basta ver el aislamiento al que él mismo se



somete cuando el compañero de su madre frecuenta la casa, lo que indudablemente puede afectar al normal desarrollo de su personalidad. Riesgo que puede evitarse de atribuir la Guarda y Custodia del mismo al padre.

De las pruebas practicadas, la única que aparece en contra del cambio de Guarda y Custodia es el testigo propuesto por la demandada como testigo perito, quien llegó a afirmar en la vista que, de modi-ficarse la Guarda y Custodia a favor del padre, se iba a causar un grave perjuicio al menor, ya que en seis meses nos encon-traríamos con el odio del menor hacia la madre y en un año la separación absoluta de ésta. Manifestaciones que el propio Ministerio Fiscal calificó, en vía de informe, de temerarias, lo que esta Juzgadora com-parte, si tenemos en cuenta que él mismo manifiesta que el informe por él confeccio-nado y aportado en el pleito de modifica-ción de medidas 850/04 lo confeccionó sin haber realizado ninguna entrevista al padre, es decir, que el mismo está sesgado por cuanto, siendo dos las personas en conflicto, sólo ha analizado o estudiado la versión y manifestaciones de una de ellas, sin haberlas contrastado con la contraria.

Al margen de ello, a preguntas de Fiscal dice que, de haberse producido unos malos tratos, pudiera ser un factor negativo para el menor, hablando como de algo hipoté-tico, cuando dichos malos tratos son un hecho constatado, existiendo sentencia penal firme de condena al efecto.

Por otra parte, habla de que el menor

padece síndrome de alienación parental, explicando que esto se da cuando un pro-genitor predispone al contrario contra uno de sus hijos, llamando la atención que res-ponsabilice del mismo al padre, que es el cónyuge no custodio, cuando en la práctica el responsable de tal síndrome lo es el cus-todio.

Además del resto del conjunto de la prueba practicada en autos, no existe ni tan siquiera el más mínimo indicio de que el padre vaya a representar un obstáculo para que la madre se relacione con su hijo XXX, como afirma el Sr. XXX (perito de la madre), sino todo lo contrario. En efecto, la Sra. XXX, si pone algo de manifiesto es lo contrario, a saber, que la Sra. XXX ha obstaculizado la relación de XXX con su padre, al haberle pedido este verano que acogiese a su hijo en su casa, a lo que ella accedió, para que el menor no estuviese en la suya cuando el padre fuese a recogerle, por corresponderle tenerlo en su compa-ñía.

En cuanto a la tacha de esta testigo, esta juzgadora estima que no le resta efica-cia probatoria a su testimonio, ya que la denuncia formulada por ella y otra amiga lo es, no contra la Sra. XXX, sino contra su compañero sentimental, por lo que, de tener algún problema la testigo que le pueda condicionar a la hora de declarar, será con éste último y no con la deman-dada. Sin que haya quedado acreditado en autos que la misma tenga interés alguno en favorecer al Sr. XXX con su testimonio, ya que si de alguien es amiga es de la Sra. XXX.



A cuyo testimonio hay que unir el del otro hijo del matrimonio, XXX, quien manifestó que su padre no le pone ningún inconve-niente para visitar a su madre o, lo que es lo mismo, que no representa un obstá-culo en la relación madre-hijo, por lo que no estamos en condiciones de afirmar que vaya a serlo respecto del otro hijo menor.

En atención a todo lo expuesto, entiende esta Juzgadora que debe accederse a la medida cautelar interesada de modifica-ción de la Guarda y Custodia a favor del padre, de manera transitoria, hasta tanto se resuelva de manera definitiva en el pleito principal. Sin que debamos terminar sin reseñar la propia voluntad del menor, que no deja lugar a dudas en cuanto al deseo de irse a vivir con su padre, incluso más allá de por los problemas con el com-pañero de la madre, hasta el punto de afirmar que, aun cuando ese señor no exis-tiese mañana, el quiere irse a vivir con su padre”.

Y el equipo psicosocial adscrito al Juzgado señala en su informe que los tres hijos no aceptaron desde un principio la nueva relación sentimental de la madre con D. XXX, por la actitud y comportamientos presentados por ambos, produciéndose, desde entonces, desajustes familiares. Que fue ello lo que motivó que los tres hijos se marcharan en un primer momento (mayo de 2004) del domicilio materno, para irse con el padre, siendo la primera en regre-sar XXX ( la hija) y, poco después, XXX y XXX ( los dos hijos). No obstante lo cual, se mantuvo el conflicto familiar (problemas relacionales entre la pareja de la Sra. XXX

y los hijos de ésta, al menos, de una forma más agudizada con XXX y XXX (los dos varones), así como se agudizaron las ya pocas relaciones de los progenitores, lo que provocó que el hijo mayor, XXX, se tras-ladara a casa del padre en julio de 2004, definitivamente.

Que de la exploración psicológica del menor se constata que mantiene una relación afectiva adecuada con ambos progenitores, así como con sus hermanos, especialmente XXX (su hermano mayor). Tiene la percepción de que su madre ha intentado inferir en la relación que tiene con su padre, hecho que le disgusta espe-cialmente ya que, en alguna ocasión, le llegó a quitar su móvil para impedir que pudiera llamarlo. Considera que su padre le respeta más en sus opiniones y gustos y que no intenta involucrarle en los proble-mas entre ellos.

Que no se ha detectado ningún cam-bio relevante en su desarrollo escolar, en su rendimiento desde el inicio del curso, siendo su evolución semejante a la de años pasados.

Que el menor muestra su firme deseo de irse a vivir con el padre, como lo viene haciendo su hermano XXX, con el que mantiene una fuerte vinculación. XXX (la hija), por el contrario, ha decidido seguir con su madre, sin que ninguna de las par-tes haya presentado un posicionamiento hostil hacia tal decisión.

Que este hecho se valora como coherente con las leyes del desarrollo psicoevolutivo,



a que los varones adolescentes con fre-cuencia necesitan una mayor presencia de la figura paterna en esos momentos evo-lutivos. Dicho cambio no tiene porque ser negativo si los padres están de acuerdo. Si la madre no acepta el cambio y el padre sí lo apoya, provoca la necesidad de argu-mentos que justifiquen la decisión y, por ende, el menor acaba focalizándolos sobre los aspectos maternos más negativos, como ha ocurrido en el caso de autos.

Por lo que, termina concluyendo, propone cambio de la Guarda y Custodia del menor XXX a favor del padre por tres argumen-tos fundamentales:

- Deseo del menor muy afianzado.

- Etapa psicoevolutiva en la que se encuen-tra el menor, su género y los contextos familiares, tanto materno como paterno.

- Inadecuación de la actitud de la madre respecto de su hijo XXX (el varón pequeño), al estar ejerciendo una fuerte presión para que vuelva con ella y prioriza otros intere-ses personales, de diferente tipo a los inte-reses del menor.

Por tanto, y como conclusión de todo lo expuesto, procederá modificar la Guarda y Custodia del menor XXX a favor del padre.”

SAP Barcelona, Sección 18ª, de 29 de mayo de 2007. Cambio de custodia a favor del padre ante una relación insatisfactoria de la hija menor con el actual compañero sentimen-tal de su madre, XXX, a diferencia de lo que

acontece con la pareja del padre, XXX y con la hija de ésta, XXX, que cuenta con 8 años de edad, con quienes le une una estrecha rela-ción, según ha explicitado a las psicólogas del SATAV, al igual que la importante vinculación afectiva que tiene con su hermana biológica XXX, de 21 años de edad, que convive con el padre, se estima que lo más conveniente y adecuado para XXX es que pase a vivir con el padre.

“… Al respecto, es de señalar que es prin-cipio legal establecido en el artículo 82 del Codi de Familia que, para la determina-ción de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a Patria Potestad, ha de estarse a lo que resulte mas conveniente para ellos -”favor filii”-, al ser éste el interés mas digno de protec-ción; y en el supuesto enjuiciado, tras un detenido y ponderado estudio de toda la prueba practicada, se considera que se da cabal cumplimiento a dicho principio, atribuyendo la Guarda y Custodia de XXX -de 12 años de edad en la actualidad- al padre, con un amplio y adecuado régimen de visitas a favor de la madre, toda vez que la adopción de tal medida se estima por el Tribunal que es lo más conveniente para la menor pues, aparte de coinci-dir con el deseo de ésta, manifestado de forma rotunda en la prueba de exploración judicial, ello se desprende de los informes médicos y psicológicos obrantes en autos y, singularmente, del informe del SATAV -el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, del que resulta una serie de hechos realmente trascendentes, como son: a) que la hija XXX no se halla



preservada de la difícil y conflictiva relación parental, quedando al descubierto sus ver-daderas necesidades (protección, afecto, seguridad, estabilidad, comprensión, etc.), y, en este sentido, se considera inadecuada para la menor la actual situación familiar; b) que la madre de la menor es emocional-mente inmadura, habiendo desprotegido a su hija mayor XXX y ahora también a su hija XXX, ya que su actitud y compor-tamiento no es coherente ni concuerda en absoluto con su exposición fáctica; c) que el padre de la menor presenta, al igual que la madre, dificultades personales y le cuesta empatizar con las verdaderas necesidades de XXX, teniendo tendencia a delegar en otros funciones que le son propias; y d) que entre la hermana mayor de edad XXX, que se halla conviviendo con su padre, y la menor XXX existe una estrecha vincu-lación, hasta el punto de que la vivencia y referencia de ésta con aquélla es de una importante figura cuidadora, con la cual se encuentra fuertemente vinculada, querida y protegida (folios 419 al 430). Si a lo ante-rior se añade que XXX tiene una relación insatisfactoria con el actual compañero sentimental de su madre, Francisco, a dife-rencia de lo que acontece con la pareja del padre, Rosa, y con la hija de ésta, Paula, que cuenta con 8 años de edad, con quie-nes le une una estrecha relación, según ha explicitado a las psicólogas del SATAV, al igual que la importante vinculación afectiva que tiene con su hermana biológica XXX -de 21 años de edad-, se estima que lo más conveniente y adecuado para XXX es que pase a vivir con el padre -cuyo entorno familiar actual goza de mayor estabilidad- y con su hermana XXX, sin poder obviar,

ni ignorar, que así las dos hermanas -que se necesitan en el quehacer diario- podrán convivir juntas (art. 92, 4º CC), lo cual se considera realmente lo más beneficioso y adecuado para el desarrollo integral de la mentada hija de los litigantes, XXX, res-peto de la que no ha quedado acreditado que hubiera sufrido abuso sexual alguno por parte de su padre; lo que comporta, en definitiva, que deba estimarse la pre-tensión revocatoria del demandado-recon-viniente y aquí apelante y, así, dando lugar a la modificación promovida por éste, vía reconvencional, atribuir la Guarda y Custo-dia de XXX a su padre.”

3) Decisión del menor en el cambio de custodia

El segundo párrafo del art. 92 CC establece que: “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educa-ción de los hijos menores, velará por el cum-plimiento de su derecho a ser oídos”. Igual-mente, el art. 9.1 LO 1/1996, de 15 de enero, reconoce y regula el derecho del menor a ser oído en todo procedimiento administrativo o judicial en el que esté directamente implicado.

En el art. 770.4 LEC se prescribe que en los procesos contenciosos si se estima necesa-rio, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, parte o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años”.

En el apartado sexto del art. 92 CC se contiene un mandato de similar estructura. Así, es requisito procesal, antes de acordar



el régimen de Guarda y Custodia, “oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”. Finalmente, idén-tica redacción ha sido utilizada para modificar el apartado quinto del art. 777.

Así pues, tanto en los apartados 2 y 6 del art. 92 CC, como en el apartado 4º del art. 770, y en el nº 5 de art. 777 LEC, se ha supri-mido la imperatividad de la audiencia a los mayores de 12 años, primando los principios de flexibilidad y facultatividad que se ajustan más al interés superior del menor del art. 2 de la LO 1/1996.

Este derecho de audiencia puede satisfa-cerse sin el trámite de audiencia directa del menor. En este sentido, la sentencia del TC, de 29 de junio de 2009, denegó el amparo solicitado por una madre que consideraba conculcado los derechos de su hijo al que se le denegó la intervención en dicho trámite por-que la opinión del menor era ya conocida por los juzgadores a través de sus manifestacio-nes realizadas ante el equipo psicosocial que redactó el oportuno dictamen. Señala la Sala que la audiencia a los menores no se concibe ya con carácter esencial y el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a tra-vés de determinadas personas y sólo resultará obligado cuando se estime necesario, de ofi-cio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor. Debiendo tenerse en cuenta al respecto, entre otras, las siguientes ideas:

a) Que no conveniente dejar en manos del menor (ni tan siquiera consultarle al res-

pecto), sobre esta decisión: El menor no está capacitado por su corta edad y por la buena relación afectiva que mantiene con sus padres para manifestarse acerca de con cuál de los dos desea convivir.

b) El “forzar” al niño a efectuar esta mani-festación de deseos puede dañarle psíquica-mente ya que no está preparado para asumir esta responsabilidad que para él, como para la mayoría de niños con padres separados, signi-fica “elige a un padre y pierde al otro”.

c) El menor es consciente de la tensión exis-tente entre sus padres y está implicado emo-cionalmente en el conflicto, lo que le ocasiona un gran sufrimiento. Sabe que el es el centro de las disputas entre sus padres.

d) El menor está confuso respecto a sus prefe-rencias de convivencia por lo que únicamente se ha limitado a aceptar la situación actual, ya que por su corta edad no dispone de capaci-dad de elección.

e) En beneficio del menor, se le debe conceder un amplio régimen de visita con el progenitor a quien no se le atribuya la custodia.

No puede darse una regla general en cuanto a la edad a partir de la cual los niños deben ser oídos por tener “juicio suficiente”. Esto dependerá de la madurez psicológica de cada niño. En cualquier caso, a partir de los doce años y con independencia del grado de madurez del menor, el art. 92.2 CC exige que se les escuche.

Para que el juez pueda conocer la ver-dadera voluntad del menor, ha de acudir al



informe emitido por el psicólogo o gabinete psicológico adscrito al juzgado. El valor que se le puede conceder a la voluntad expresada o, lo que es lo mismo, la relevancia jurídica de la voluntad del menor, dependerá de la edad y madurez de juicio de éste: a mayor edad, mayor valor adquirirá su deseo.

Sin embargo, los autores reconocen que los adolescentes pueden ser vulnerables a las ventajas y libertades (salidas nocturnas, forma de vestir) que les ofrezca el progenitor no custodio, por lo que el deseo de los mis-mos puede ser igualmente un mero capricho o curiosidad, como señala la sentencia de la AP Barcelona, Sección 12ª, de 28 de abril de 2003. Por ello, hay que valorar la racionalidad de las pretensiones del menor, es decir, que éstas no obedezcan a un mero capricho pasa-jero y respondan a una voluntad autónoma, firme y decidida (SAP Cádiz, 08-02-02).

Pero tampoco hay que olvidar, como señala García Pastor, que a los adolescentes de una cierta edad es muy difícil obligarles a vivir con quien no quieren, lo que lleva a los jueces a tener en cuenta su opinión. Así, la SAP Barcelona, Sección 12ª, de 15 de junio de 2009, señala que: “Al respecto debe indicarse que esta Sección en varias ocasiones ya ha precisado que cuando los hijos han cumplido 16 o 17 años, edades ya cercanas a la mayoría de edad, no se considera adecuado forzar la voluntad de los menores obligados a relacio-narse con un progenitor, cuando realmente no desean relacionarse con él o mantener ningún tipo de visitas, ni siquiera con intervención de un Centro externo”.

En cualquier caso, la voluntad manifestada

por el menor no vincula ni puede vincular al juzgador. El Juez no puede acordar el cambio de Guarda y Custodia (con tanta trascenden-cia para el futuro) en base al mero deseo del niño y sin que concurran otras circunstancias objetivas.

Según la SAP Salamanca, de 4 de noviem-bre de 1992, para transferir la Guarda y Cus-todia a uno u otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los niños, porque puede hallarse muy mediatizado o manipulado por los deseos e intereses de sus progenitores. O, como señala la sentencia de la AP Barce-lona, Sección 12ª, de 11 de mayo de 2004, tener unas expectativas idealizadas respecto al padre, por la figura de éste y su entorno, y estar sugestionados por una hipotética mejora de vida, no procediendo la modificación si las circunstancias objetivas revelan que no hay causas para variar la situación existente.

Puede ocurrir que el interés del menor no sea coincidente con su deseo expresado, en cuyo caso no debe seguirse de forma automá-tica su voluntad, y ello, sin perjuicio de reco-nocer la decisiva importancia que pueda tener siempre su voluntad, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emo-cional o afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad.

En este sentido, la SAP Toledo, de 11 de noviembre de 1999, manifiesta que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esen-cial capaz de fundamentar una eventual modi-ficación de la medida relativa a su Guarda y Custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las con-diciones de convivencia más beneficiosas para



el menor, desde la perspectiva de su desarro-llo afectivo y protección integral, (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo res-ponda a una voluntad autónoma, firme y deci-dida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razona-ble y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

“Interesada por el demandante apelado la modificación de la medida relativa a la Guarda y Custodia de su hija Dª Laura, de 14 años de edad, atribuida en la sentencia de separación conyugal dictada en su día a la madre y, consiguientemente, el cese de la obligación de alimentos impuesta a aquél con respecto a dicha menor, la sentencia apelada estima la demanda, en pronunciamiento que ahora combate la demandada, con argumentos que esta Sala no comparte plenamente.

Apoya el Juez “a quo” su decisión pura y simplemente en la voluntad de la menor, la cual prefiere seguir viviendo con su padre, olvidando otras consideraciones de no menor importancia, así como la razón expresada de dicho deseo. En efecto, mani-fiesta Dª Laura en la audiencia correspon-diente, como única causa justificativa de esa preferencia, que la misma obedece a que su madre “no la deja salir apenas con sus amigos”, mientras que su padre “con-fía más en ella y la deja más libertad”, apreciándose por lo demás que siente un gran afecto por ambos progenitores y que, lejos de negarse rotundamente a vivir con

su madre, desea estar con ella y visitarla. Con independencia del carácter endeble del motivo expresado, que parece respon-der más bien a una inclinación pasajera de la menor, propia de su edad adolescente y del ansia de libertad hacia los progenito-res que suele acompañarla, y que puede haber sido interesadamente propiciada por el actor, no podemos olvidar que la situa-ción de actual convivencia con el padre ha obedecido a la influyente iniciativa de éste, quien tras el periodo veraniego de mutua compañía, en lugar de reintegrar a su hija al hogar materno, en la localidad de Caba-ñas de la Sagra, la colocó ante el hecho consumado de matricularla en un instituto de Getafe, que es donde el padre tiene su domicilio. Y aunque es cierto que se encuentra bien integrada en este centro de enseñanza, también lo es que se hallaba igualmente integrada en el colegio al que venia asistiendo junto con su hermana en aquella población.

Ante esta situación, un tanto indefinida en cuanto al verdadero interés de la menor, en orden a su educación y formación inte-gral, no necesariamente coincidente con su expresada voluntad, y en ausencia del dic-tamen de especialistas, adquiere enorme relevancia la indiscutible conveniencia de no separar a Dª Laura de su hermana Dª Eva, también menor de edad y que sigue conviviendo con la madre, separación que sí podría producir graves perjuicios a la for-mación afectiva de ambas y a la integra-ción familiar.”

Diferentes resoluciones de distintas Audien-cias Provinciales ya han tenido ocasión de pro-



nunciarse sobre el alcance de la voluntad de los menores manifestada en un procedimiento de familia, señalando que la ley, cuando reco-noce el derecho del menor a ser oído, no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el Juez no vin-cula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto. Para que el Juez pueda determi-nar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o de la menor, mani-festada en la exploración, haya sido correcta-mente formada, que el menor o la menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valo-rar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades.

En ocasiones, incluso, se transmite a los menores la convicción de que pueden decidir sobre la custodia, delegando en ellos la res-ponsabilidad de tomar dicha decisión, cuando no tienen ni la capacidad, ni la madurez, ni las condiciones ambientales o de entorno fami-liar adecuadas, para poder pronunciarse al respecto, lo que les genera mayor tensión y repercute negativamente en su formación.

A ello se ha añadido que debe valorarse que su voluntad no esté viciada, especialmente, por la influencia de cualquiera de los progeni-tores. Por otro lado, el interés de los menores, como principio básico para delimitar la atribu-ción de la custodia a uno u otro progenitor, no puede sustentarse exclusivamente -también

según abundante jurisprudencia- en la volun-tad de los menores cuando sea influenciable por circunstancias subjetivas externas. Por tal razón, los textos legales encomiendan la decisión a los adultos, o bien, a la autoridad judicial que, sopesando todas las circunstan-cias concurrentes, ha de adoptar la decisión que proceda, aun cuando ésta sea contraria a las determinaciones que los menores hayan verbalizado, pues ni corresponde a éstos la opción hasta que alcanzan la mayoría de edad, ni debe hacerse recaer sobre los mismos la responsabilidad de la elección, ni resulta lícito generar en los mismos sentimientos de culpa por la preferencia mostrada hacia un progeni-tor respecto al otro.

La opción de solicitar la guarda de alguno pero no de todos los hijos que custodia el otro, está admitida por el art. 92.4 CC. Este precepto dispone que “se procure no separar a los hermanos”, pero no prohíbe expresa-mente la separación de los mismos. Por con-siguiente, la no separación de hermanos es un criterio importante, pero no decisivo. Como manifiesta la sentencia de la AP Alicante, Sec-ción 4ª, de 5 de junio de 2003, el principio de no separación de hermanos no impide la toma en consideración de circunstancias especiales que obvien la configuración de dicho principio como valor absoluto de obligada e indiscrimi-nada aplicación.

Ante todo, hay que satisfacer el interés indi-vidual de cada uno de los menores. De esta forma, será posible separar a los hermanos si, debido a las nuevas circunstancias concurren-tes, esto es lo más adecuado para satisfacer el interés de los mismos.



En relación la Jurisprudencia existente al efecto, procede reseñar, entre otras muchas, las siguientes resoluciones:

SAP Barcelona, Sección 12ª, de 10 de noviembre de 2009. Confirma la sentencia de instancia que acordaba cambio de custodia a favor del padre, señalando la Sala que en el caso de autos es decisiva la voluntad y madu-rez del menor, que ha decidido vivir con su padre, con quien tiene mayor complicidad y afinidad, habiéndose valorado por el equipo técnico como adecuado el cambio. No ejerci-cio inadecuado o equivocado por parte de la madre en las funciones tuitivas.

“Por la madre recurrente se interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia en lo relativo a la atri-bución al padre de la Guarda y Custodia de la hija menor común, XXX, por enten-der que para que procediese el cambio de custodia resultaba necesario acreditar que dicho cambio era en beneficio de la menor; siendo un principio o regla básica, según reiterada jurisprudencia, la conveniencia de mantener la situación actual, de tal forma que, si los menores se encuentran adap-tados adecuada y satisfactoriamente en el sistema de custodia, no es conveniente intentar experiencias nuevas.

En el caso enjuiciado, nos encontramos con la voluntad o el interés de una menor de trece años de edad, XXX, quien, al parecer, muestra (según la expresión empleada por el SATAF) una ambivalencia afectiva en rela-ción con su madre, Dª XXX, con quien con-vive, y lo que desea, según resulta del acta de exploración llevada a cabo en la primera

instancia, es pasar a convivir con su padre, con quien -según afirmó- se encuentra mejor y está más tranquila para estudiar.

Lo que es preciso indagar, por tanto, por este Tribunal, a fin de dar una solución a la delicada cuestión planteada, es hasta qué punto ese interés de la menor de pasar a convivir con su progenitor paterno es lo más beneficioso para ella o, por el contra-rio, podría poner en peligro el óptimo desa-rrollo de su personalidad. En definitiva, podría resultar perjudicial para su bienes-tar futuro.

Ciertamente, la menor ha manifestado -y así se recoge en el acta de exploración- que ha hablado con su padre y han quedado que vivirían en Las Fonts (Terrassa) y, por tanto, no cambiaría de colegio. Pero aun-que ello sea así, la digna representante del Ministerio Fiscal no atribuye valor alguno a tal circunstancia. Lo que sí concluye -y ello es relevante para este Tribunal- es que teniendo en cuenta la edad y la madurez de la menor procede el cambio de custodia en este caso; y así lo ha entendido también la Sra. Juez del primer grado.

Esa relevancia para este Tribunal deriva del principio de inmediación que rige en la primera instancia del proceso civil, que no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien la Sala “ad quem” afronta el caso sometido a su conocimiento con jurisdic-ción plena, el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, con-



fiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo puede ser suplida parcialmente a través de la documentación de las actuaciones ora-les o mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido, previstos en la Ley (art. 147 LEC).

La inmediación dota sin duda de una posi-ción privilegiada a la apreciación proba-toria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especial-mente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como sería el caso de la prueba documental o, incluso, de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que, en los demás supuestos, el examen revisorio ha de ceñirse a la razo-nabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Antes de continuar, se ha de constatar que esta exploración de la menor no responde a un ejercicio inadecuado o equivocado por parte de la madre de las funciones tuitivas, ya que el derecho de la menor a ser oída no se funda en el incumplimiento materno, sino en un derecho propio de la menor con arreglo a su capacidad de decisión. Es más,

pese a que la recurrente afirma que, a su juicio, el informe del SATAF constituye “la espina dorsal” de la decisión judicial que ahora recurre, no es posible observar en tal informe ningún dato que indique inobser-vancia alguna de los deberes de la madre con la menor y, así, puede leerse que esta progenitora conoce la cotidianidad de su hija, denotándose su atención y cuidados hacia ella, manifestando su preocupación (si se produjera el cambio de Guarda y Custodia), por un lado, ante un posible retroceso en su rendimiento académico y, por otro, por la persona en quien delegará el padre el cuidado de la menor ante sus constantes viajes de negocios y compromi-sos sociales.

En atención a lo anteriormente expuesto, habida cuenta de la firmeza de la volun-tad de la menor, XXX, en convivir con su padre, con el que, según informa el SATAF, tiene una mayor complicidad y afinidad, valorándose adecuado por este servicio de asesoramiento imparcial el cambio en favor de aquél de la Guarda y Custodia de la menor, nos vemos en la tesitura de -en interés de la menor- desestimar el recurso interpuesto por la madre y confirmar la sentencia dictada en el primer grado juris-diccional.”

SAP Málaga, Sección 6ª, de 7 de octubre de 2009. Cambio de custodia a favor del padre ante la voluntad expresa de una menor de 11 años y los castigos físicos que le propina la madre.

“En el caso enjuiciado, la demandada, Dª XXX, tiene otorgada la Guarda y Custodia



de su hija XXX desde que, el 4 mayo de 2005, se dictó sentencia de separación de su marido y padre de la menor, con el que mantenía la menor las relaciones propias del régimen de visitas establecido, hasta que, a finales del mes de junio de 2007, después de pasar días con su padre, teniendo la menor once años, plantea que su voluntad es la vivir con su padre y no volver a hacerlo con su madre, voluntad de la menor que entiende esta Sala que ha de ser respetada y que constituye un cambio de circunstancias que justifica el cambio de medida solicitada en la demanda for-mulada en ese sentido por el padre de la menor, el 25 de octubre de 2007, pues de las actuaciones practicadas no puede calificarse la voluntad de la menor de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, se manifiesta esa voluntad, de una forma tan seria y reiterada, que supondría una infracción al ya expuesto principio “favor filli” obligar a la niña a vivir separada de su padre. En este sentido, a pesar del enco-miable análisis que se hace en la senten-cia de instancia sobre la situación familiar y sus posibles soluciones, considera esta Sala que parte de una premisa errónea pues, sin denominarlo así expresamente, aprecia que la menor sufre el denominado síndrome de alienación parental, conocido como el conjunto de síntomas que resul-tan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla con-tradictoria con lo que se esperaría de su condición, logrando provocar el progenitor

alienador, mediante un mensaje y un pro-grama constituyendo lo que normalmente se denomina “lavado de cerebro”, desarro-llando los hijos que sufren este síndrome un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado. Esta Sala comparte las profundas dudas científicas sobre la existencia de ese síndrome, y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones, no obstante, sin entrar en dicho debate por-que no es objeto de una resolución judicial, y partiendo pues de la posible existencia en términos generales de ese síndrome, en este caso no solo no ha quedado acredi-tado que la menor XXX lo sufre, sino que ha quedado acreditado lo contrario, esto es, que es la menor la que decide, sin estar manipulada, no seguir conviviendo con su madre y hacerlo con su padre, y así, en primer lugar, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, el perito psicólogo D. XXX (cuyo informe fue aportado por la propia demandada), tras manifestar en el acto del juicio que no sería conveniente que la hija pasara a convivir con la madre al estar muy deterioradas sus relaciones, afirma que el padre no ha tenido influencia en la mala relación entre madre e hija; y, en segundo lugar, resulta evidente que en ningún caso se podría apreciar síndrome de alienación parental cuando está clara la causa del rechazo de la menor hacia el progenitor no alienador, en este caso la madre, y que esa causa dista mucho de ser una simple manipulación del otro progenitor, y así, todos los informes psicológicos que obran en las actuaciones coinciden en afirmar -con mayor o menor benevolencia- las pocas habilidades educa-tivas de la madre, la que en momentos de



estrés llega a agresiones físicas y verbales a la niña, actitud que también describe la menor en la exploración efectuada y que se corrobora en la prueba de interrogatorio de la propia demandada, pues sus contes-taciones, (reconoce que da algún tortazo a la hija), acreditan que considera las agre-siones físicas un sistema normal educativo que puedan utilizar los padres contra los hijos, siendo este sistema el que precisa-mente justifica que la hija rechace la convi-vencia con la madre y que destierra la exis-tencia de manipulación del otro progenitor en ese rechazo. Por las anteriores razones, procede, con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda otorgándose la Guarda y Custodia de la menor al demandante …”.

SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de junio de 2009. Cambio de custodia ante la voluntad de un menor de 16 años de irse a vivir con su padre, con quien convive su hermano y, por otra parte, que la madre ha trasladado su resi-dencia a Madrid.

“Al respecto, es de destacar que el hijo común, XXX, cuenta en la actualidad con 16 años de edad, por tanto, con edad sufi-ciente para mostrar su deseo y voluntad a la hora de decidir su convivencia con uno de sus progenitores. En tal sentido, en la prueba de exploración del menor, éste manifestó su voluntad inequívoca de vivir con su padre y con su hermano XXX, el cual se encuentra ya bajo la Guarda y Custodia del actor. Por otra parte, la demandada ha trasladado su residencia a Madrid, pues la misma así lo manifiesta mediante escrito de 23 de diciembre de

2008. Por tanto, entiende esta juzgadora que, producida efectivamente la modifica-ción de circunstancias, atendida la volun-tad del menor y por entender que es más beneficioso para él convivir junto con su hermano, debe acordarse que XXX quede bajo la Guarda y Custodia paterna, no existiendo, por otro lado, dato alguno en la causa que demuestre que el padre no cumpla correctamente sus obligaciones y deberes para con el menor, quedando en todo caso compartida la Patria Potestad.”

SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 18 de diciembre de 2008. Cambio de custo-dia a favor del padre, contra la voluntad de los menores, como única vía para reconstruir el vínculo de los menores con su padre.

“La parte apelante se opone al cambio de custodia de las menores decidido en la instancia, por entender que no ha existido modificación de las circunstancias desde la fecha de la sentencia de esta Audien-cia Provincial, de fecha 29 de abril de 2005, que se ha hecho caso omiso de la voluntad de las menores, que no se han tenido en cuenta los partes de lesiones de las mismas ni los valores positivos que ha transmitido la madre a sus hijas, siendo la actitud agresiva del padre la que hace que éstas vayan rechazando el contacto con el mismo, sin que exista incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas que pueda sustentar el cambio de custo-dia decidido, que el sobreseimiento provi-sional -no libre- acordado en relación con los hechos en que el padre estaba encau-sado por un presunto delito en el que las víctimas serían las menores está pendiente



de recurso ante el Tribunal Constitucional, así como que no se ha indagado sobre el trastorno que padece XXX.

Situado el debate en tales términos, se ha de analizar si ha habido o no la modifi-cación que refiere el actor apelado y si la decisión adoptada redunda en una mejor situación para el menor. La sentencia de instancia ... recoge con profusión los acon-tecimientos personales y procesales en que se han visto inmersas las partes y el conflicto existente, -para concluir que ha habido acreditación de que la madre ha incumplido el régimen de visitas que fue fijado en su día por sentencia firme-; y, entre ellas, desde la denuncia por abusos sexuales, sobreseída provisionalmente por auto firme de esta Audiencia, a la for-mulada en fecha 25 de marzo de 2006 por la ahora apelante frente al apelado, que asimismo lo fue provisionalmente. Se hacen constar en la misma las numerosas denuncias interpuestas en su día por la parte apelada frente a la recurrente por el incumplimiento del régimen de visitas, algunas de las cuales, otras no, finalizaron con sentencia condenatoria, confirma-das por esta Audiencia Provincial. Desde la primera denuncia, las relaciones entre las dos menores y el recurrido fueron inte-rrumpidas, siendo inútiles los intentos de que se establecieran las visitas en el Punto de Encuentro y la instauración de terapias al efecto, hasta el punto de que nunca se llegó a la normalización en las mismas, encontrándose las dos menores en una situación de sintomatología psicosomática que motivó que se les medicara. En este punto, es trascendente que por el Juzgado

“a quo”, con fecha 3 de abril de 2007, se otorgó, dado el incumplimiento de la ape-lante del régimen de visitas de las meno-res con su padre, la guarda y custodia de las dos hijas a éste, de modo que, como resulta de lo expuesto por la perito psicó-loga Sra. XXX, psicóloga del gabinete Psi-cosocial adscrito a los Juzgados de Familia, en el informe unido a las actuaciones y en la vista oral que tuvo lugar en la instancia, el cambio de guarda y custodia ha servido para reconstruir el vínculo de las menores con su padre -que estaba roto-, de forma que su mantenimiento es importante para el desarrollo integral de las mismas. Todo ello motivó que el Ministerio Público inte-resara la estimación de la demanda y así lo hiciera, en definitiva, la Juzgadora “a quo”.

La importancia de la prueba practicada en esta segunda instancia, en especial, la documental referida a los informes de seguimiento de las menores y, decisiva-mente, por su contenido y contundencia, las manifestaciones de la perito ya rese-ñada, la psicóloga Dª XXX, del Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Fami-lia de Santa Cruz de Tenerife, que permite ser apreciada con inmediatez por esta Sala y sometida al principio de contradic-ción. En esencia, la misma, que realizó los informes de seguimiento entrevistándose con el padre, en ocasiones con la madre, y con las menores, acudiendo a la casa de éstas -una vez, incluso, sin previo aviso- se ratificó en el acto de la vista en ellos, mani-festó que ha hecho desde la sentencia seis informes de seguimiento y considera que el cambio de custodia de las menores, otor-



gándosela al padre, fue necesario para al desarrollo integral de las mismas y, ade-más, resultó muy positivo, pues con ello se consiguió para ellas que la figura paterna tuviera valor; que se habían desarrollado hasta entonces las hijas rechazando al padre, asegurando con ello el vínculo con la madre y añadiendo que la terapia fami-liar e individual acordada fue en beneficio de las niñas. Añadió que el sufrimiento por el cambio siguió un curso normal y nunca generó trastornos a las menores, que se adaptaron rápidamente a la variación de la custodia, normalizando su vida coti-diana a los pocos meses, obteniendo bue-nas calificaciones escolares y relacionán-dose con normalidad con el padre, como dos adolescentes; manifestó que el cambio de custodia fue necesario para el desarro-llo integral de las menores, pues estaba en peligro incluso su salud, porque se estaban medicando. Mantuvo, asimismo, tras expli-car la evolución de las dos menores, que no es conveniente el cambio de custodia a favor de la madre, que XXX es feliz en estos momentos y centrada en su proyecto vital y, respecto a YYY, debe mantenerse la custodia tal como está, pues en otro caso quedaría incompleto el vínculo paterno. Puso de manifiesto que ha llegado al con-vencimiento profesional de que el padre no abusó de sus hijas y que XXX nunca llegó a creerlo y, si YYY lo creyó, fue por su edad, pero no estaba segura ni lo está porque no tiene recuerdos inequívocos.

Por tanto, puede concluirse que la senten-cia de instancia ha resuelto la controver-tida cuestión de la atribución de la Guarda y Custodia de las menores al padre de

manera razonada y razonable, teniendo en cuenta no sólo la totalidad de las cir-cunstancias que rodean a las personas involucradas sino, en especial y significati-vamente, el prioritario interés de las hijas menores.

… Parece necesario recordar que la volun-tad de los hijos, en orden a su convivencia habitual con uno u otro progenitor, consti-tuye uno solo, importantísimo, desde luego, máxime a la vista de la indicada edad, de entre los varios factores que, conforme a lo prevenido en el artículo 92 del Código Civil, han de ser ponderados por los tribu-nales en orden a la decisión del sistema de custodia, que ha de estar presidida, por encima de cualquier otro condicionante, como se ha reiterado, por el principio de interés prioritario de los hijos.

Por ello es esencial el informe pericial, que puede clarificar el estado psicológico de las menores. En este sentido, además de cuanto queda dicho en relación con el con-tenido dictamen pericial rendido en el acto de la vista en esta segunda instancia, ha de hacerse especial referencia al informe de seguimiento, de fecha 26 de agosto de 2008, en el que la psicóloga se ratificó expresamente en dicho acto, en el sentido de que, en relación con la mayor de las hermanas, que “el grado de construcción de la persona (madurez) es tal, que ... podría tener la libertad de decidir por sí misma con quien quiere vivir a diario, pero el excesivo grado de responsabilidad para con los demás la llevaría a decidir no lo que ella necesita (vivir con el padre) sino lo que su madre necesita (vivir con sus hijas).



Por ello, su minoría de edad hace que deba limitarse dicha libertad, pues ella misma va a anteponer las necesidades de su madre a las suyas propias”; y, en relación con la menor de las hermanas, que “no tiene aún la suficiente formación de su persona, la suficiente madurez como para decidir con quién quiere vivir. Estando como está pen-diente la confirmación de la Sentencia por parte de la Audiencia Provincial, hay que señalar que si YYY regresa a la custodia materna, su desarrollo integral, por la vía de los valores, no estaría garantizado; pri-mero, porque volvería a rechazar a su padre injustamente (sin motivo legal de rechazo); y segundo, porque sobrevaloraría aun más el dinero y lo que con él se consigue”. A ello ha de añadirse la afirmación realizada por la perito psicóloga que depuso en el acto de la vista, según la cual, la manifestación en la exploración efectuada a la mayor de las hermanas, en la que ésta manifiesta querer seguir en el Colegio donde ahora cursa sus estudios podría entenderse como que desearía seguir con su padre y si no lo dijo expresamente es por su deseo de no hacer daño a su madre, así como que ha de valorarse significativamente que la menor de las dos manifestara que no se iría con su madre si su hermana mayor se quedara con su padre.”

SAP Lugo, Sección 1ª, de 16 de octubre de 2007. Voluntad del menor a favor del cambio de custodia paterna que, de facto, se viene ejerciendo desde hace año y medio.

“… La sentencia dictada en su momento parece responder a lo realmente existente en el momento en que se dictó, especial-

mente en lo que respecta a la documen-tación aportada, pero la realidad parece ser distinta en la actualidad y aconseja la toma de una decisión contraria a la en su momento tomada y ello en base a lo siguiente: en primer lugar, debemos tener en cuenta la edad del menor, que está próximo a cumplir los 15 años y es innega-ble que con esa edad no se puede obviar la voluntad del niño, sino que es un factor que debe ser tenido muy en cuenta.

Al respecto, la sala procedió a la explora-ción del menor y en dicha exploración el menor XXX fue terminante y ofreció una madurez que tampoco puede ser obviada y en dicha exploración afirmó rotunda-mente que quería estar con su padre, que éste le atendía muy bien y que con su madre, aunque querer la quiere, se lleva mal y que ésta no lo llamó ni nada y no lo atendía bien. Así pues, resulta difícil igno-rar esta voluntad expresada clara y rotun-damente ante la sala por el menor que, como se dijo, está próximo a cumplir los 15 años de edad; en segundo lugar, existe otro factor que es también relevante y es el de que, aunque originariamente la cus-todia de XXX y su hermano se atribuyó a la madre, en la práctica, hace más de año y medio que el menor abandonó la casa de la madre y pasó a vivir con su padre en una situación consentida por la madre y asumida por el padre; y así, frente a la verdad formal se ha impuesto la verdad material, siendo esta custodia de hecho efectuada por el padre la realidad exis-tente, próxima a cumplir dos años, y no consta que por la madre se hubieran efec-tuado grandes esfuerzos en contra de tal



situación, ni judicialmente ni extrajudicial-mente, habiendo reconocido ella misma en el acto de la vista que, desde febrero del año 2006, no lo ve, por lo que se trata de adaptar los hechos reales a la formalidad legal que se intenta llevar a cabo a través de la demanda de modificación de medi-das interpuestas en su día y estando el hijo contento con su situación actual, a dife-rencia de lo que sucedía anteriormente, lo que debe repercutir en una mejora de su conducta y con ello, además, se actua-ría el “favor filii”, evitando la vuelta a una situación no deseada por el menor, lo que le provocaría el inevitable traumatismo, habiendo constancia de que la situación en la que está, convivencia con el padre, no supone, sino el contrario, una influen-cia negativa para el mismo, situación, por otra parte, aparentemente consentida o al menos no discutida hasta la constitución del presente litigio. Las antedichas razo-nes llevan al acogimiento del recurso, en el sentido de que procede atribuir al padre la Guarda y Custodia del menor XXX.”

Sentencia de 12 de mayo de 2004, dic-tada en los autos de Modificación de Medi-das 410/04, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba. No cambio de custodia pese a la voluntad de los menores, por ser ésta irre-flexiva e inmadura.

“… La mera voluntad de los menores, quie-nes le manifestaron al padre, en diciembre de 2003, su deseo de irse a vivir con él, deseo que le han reiterado desde entonces en repetidas ocasiones.

Que esa voluntad del menor existe es

algo que no se ha negado de contrario, si bien, por la demandada se sostiene que duda que se trate de una voluntad libre, sosteniendo que los menores se encuen-tran manipulados por su padre, quien les ha dicho que ya llevan mucho tiempo con su madre y es hora de que se vayan con él. Habiendo manifestado los menores tal deseo en la exploración personal de los mismos por esta juzgadora. No teniendo muy claro esta autoridad judicial que los menores, en cierta medida, no hayan sido inducidos a ello, ya que no debemos olvi-dar que Francisco, a preguntas de esta Juez, refirió que si bien no recordaba muy bien como surgió la idea (la del cambio de Guarda y Custodia) cree que fue su padre quien se lo propuso.

Mas y al margen del origen de esa volun-tad manifestada por los dos hijos mayores del matrimonio, XXX e YYY, y aún cuando pudiéramos afirmar que es una voluntad libre, la cuestión litigiosa se reduce a deter-minar si la voluntad de los menores debe ser lo determinante a tener en cuenta o si, por el contrario, la misma debe ser valo-rada en conjunto con todas las circunstan-cias que concurren en el caso de autos, para determinar a la vista de todas ellas qué es lo más adecuado para el menor.

Y esta Juzgadora entiende que debemos estar a esta segunda opción, ya que la edad de XXX e YYY, 14 años, es muy corta como para poder discernir y valorar todos los elementos que deben ser teni-dos en cuenta para tomar una decisión como la que nos ocupa, y lo que es más importante, para tomar consciencia de la



trascendencia y consecuencias que de ella se derivan. Falta de consciencia y madu-rez que quedó puesta de manifiesto en la exploración de los menores como, por ejemplo, cuando XXX, al hablar de su her-mana la menor, y decir que le gustaría que estuvieran los tres hermanos juntos y que es consciente de que si se va con su padre, y aun cuando vaya a ver a su hermana todos los días, las cosas no serían iguales, refiere que todo esto no lo había pensado antes, y que ahora que lo pensaba le daba pena por su madre y por su hermana, lo que revela bien a las claras que la deci-sión de los menores no ha sido madurada como se debería, al no haber sopesado antes de tomarla algo tan fundamental como la relación con la hermana. Por su parte, YYY, a preguntas del Fiscal, dijo que él no se había planteado qué ganaría con el cambio. Es decir, de nuevo se pone de manifiesto la falta de madurez y reflexión por parte de los dos hijos del matrimonio antes de tomar una decisión de tanta tras-cendencia como la que nos ocupa.

En el sentido de que no basta la mera volun-tad del menor para modificar la Guarda y Custodia del mismo, se manifiesta, entre otras, la SAP de Barcelona, de fecha 8 de mayo de 1998, cuando establece que: “No procede modificar la Guarda y Custo-dia por el solo deseo del hijo”.

La decisión de cambio de atribución debe justificarse con pruebas contundentes, siendo necesario indagar y profundizar al máximo, tanto la voluntad del menor como el contexto concurrente, y qué se le puede ofrecer desde cada marco de convivencia,

a los efectos del acierto de la decisión, por cuanto el menor puede manifestar una preferencia, sugestionado más por razones de comodidad o deseo momentáneo que por otros más profundos y necesarios, lo que implica el valorar la propia voluntad del menor, dentro del contexto en que se expresa, y deducir de la misma, no una consecuencia determinada e insuperable, sino un dato a tener en cuenta en relación con los restantes que de concurrir, en defi-nitiva, realizarán mejor aquella razón fun-damental del “favor filii”.

Pues bien, partiendo de lo anterior y tras el análisis del resultado de la exploración de los menores, ante la ausencia de circuns-tancias objetivas de nueva consideración que determinen la necesidad de modificar la Guarda y Custodia, que viene ejerciendo la madre desde la separación consensuada y que fue ratificada, al ser voluntad de los cónyuges, manteniéndose posteriormente a la hora del divorcio de los cónyuges, sin que tal convivencia de los menores con la madre se haya visto perturbada por ningún hecho grave que motive la alteración de un status consolidado, sin que la exploración de los menores denote algún conflicto afec-tivo con la madre, sino la mera convenien-cia, que no necesidad, de convivir con su padre, basadas en razones inconsistentes y propias de su temprana edad e inmadu-rez. No olvidemos que, por ejemplo, XXX refirió que se quiere ir con su padre por-que con él se lo pasa mejor, porque tiene más primos de su edad. Habiendo referido ambos que están muy bien con su madre, que con la misma no han tenido ningún problema y que se llevan muy bien con el



Si posteriormente se detecta una conside-rable desatención de los hijos por parte de quien los debiera atender y cuidar, se habrá producido una alteración relevante de las cir-cunstancias y cualidades iniciales que tuvo en cuenta el juzgador. Ante esto, el otro progeni-tor (que fue considerado menos apto por la Sentencia matrimonial) podrá instar la corres-pondiente modificación de medidas alegando la falta de asistencia y educación de los hijos.

La falta de asistencia se traduce en una falta de higiene de los menores, descontrol alimen-ticio, su internamiento en un colegio, excesi-vas salidas del progenitor dejando a los hijos solos, etc. Sin embargo, la SAP Madrid, de 7 mayo 1998, no considera que los niños están desatendidos cuando los menores perma-necen acompañados de una tercera persona durante el tiempo que el progenitor está tra-bajando. Tampoco la SAP Girona, de 11 julio 1994, priva a la madre de la guarda que venía ejerciendo, aunque se demuestra que dejaba a los hijos en compañía de la abuela mientras que acudía a pernoctar con otra persona.

La falta de educación se deduce por la SAP Girona, de 11 julio 1994, de la despreo-cupación por la asistencia a clase de los hijos y su evolución escolar, desinterés por el tra-tamiento de logopedia que recibe alguno de ellos, siendo el otro progenitor quien se encarga de forma exclusiva del seguimiento de dicho tratamiento. También se infiere de la no incorporación puntual del niño al curso escolar, de otorgarle excesivas libertades, sin normas ni reglas de conducta, o cualquier otra falta de control de su desarrollo educacional, como manifiesta la SAP Murcia, de 26 mayo 1995. En este sentido, la SAP Asturias, de 13

actual compañero de su madre, quien los trata muy bien.

Si a ello unimos, el perjuicio grave que, sin duda, implicaría la separación de los her-manos con la hermana, quienes han mani-festado su deseo de no separarse, ante la inconcurrencia de causa o motivo que justifique la modificación interesada, pro-cede desestimar las pretensiones del actor, ya que lo relativo a la pensión de alimen-tos va ineludiblemente unido a lo anterior, como lo del régimen de visitas y uso de la vivienda familiar.

En el mismo sentido de que no basta la mera voluntad del menor para que deba acordarse la modificación de la guardia y custodia nos encontramos con numero-sas sentencias de las distintas Audiencias Provinciales, citando, entre otras, las SAP Barcelona de 8 de febrero de 2000, de 23 de febrero de 2000 y de 15 de septiembre de 1999, así como la SAP Álava de 24 de noviembre de 2000.”

4) El fracaso escolar y el cambio de custodia

La resolución judicial atribuye la Guarda y Custodia a uno de los progenitores (o a los dos, si hay separación de los hijos o guarda compartida o alternada) en atención a unas cualidades personales que le hacen más apto para asumir esta función. Al otorgar la guarda, también se tienen en cuenta las condiciones materiales de vida que el menor pueda tener en su domicilio, aunque éstos últimos no son factores determinantes para la concesión de la misma.



febrero 2002, considera desatención del pro-genitor custodio el hecho de dejar en manos de los abuelos paternos la educación del menor, no contando para ello con el padre, y el hecho de quitarle importancia a los proble-mas de integración social del menor, a su falta de comunicación y al aislamiento respecto a sus compañeros.

Este abandono y desatención sólo produ-cirá un cambio de custodia si se prueba. Ade-más, será necesario que repercuta de manera concreta y seria en el desarrollo del menor. Para determinar este extremo resultarán determinantes los informes y conclusiones de los peritos.

El tema de la falta de vacunación de la hija es preocupante y en orden a la posibilidad de solicitar una modificación de Guarda y Custo-dia, en principio, la falta de vacunación es un principio de prueba importante para posibili-tar tal cambio.

De hecho, aunque en un ámbito distinto (declaración de desamparo de un menor), la SAP Valencia, Sección 10ª, de 30 de abril de 2002, señaló lo siguiente: “Ha existido concul-cación de derechos fundamentales por parte de los progenitores y con respecto a sus hijos, del derecho a la educación, desinhibiéndose de la asistencia escolar obligatoria con respecto a sus hijas XXX y YYY y sanitaria a través de la ausen-cia de la vacunación obligatoria con respecto a los primeros meses de vida de su hijo ZZZ.”

No obstante, hay que ser conscientes que esta sola circunstancia considerada aislada-mente no tiene entidad suficiente para moti-var el cambio de custodia, si no va unida a

otros hechos que acrediten que, en interés del menor, es conveniente dicho cambio.

SAP Ciudad Real, Sección 1ª, de 7 de julio de 2009.

“La primera de ellas es la propia explora-ción de la menor en la que claramente se mostró satisfecha con el actual régimen, lo que se corrobora, por lo demás, con los informes de seguimiento que han realizado los Servicios Sociales, informes expresa-mente ratificados y explicados en el juicio. La estabilidad de la menor aconseja, así, el mantenimiento de la medida.

La segunda razón es la situación de des-amparo y desentendimiento vivida por la menor cuando estaba con su madre. El ori-gen de la actuación de los Servicios Sociales vino motivado por la alerta del Centro Edu-cativo al que acude la niña, tras lo que se comprobó el problema que la madre tenía con el consumo de alcohol, que impedía el correcto atendimiento de su hija.”

SAP Huelva, Sección 1ª, de 7 de mayo de 2009, a la que ya antes aludimos cuando hablamos del cambio de custodia por cambio de domicilio del progenitor custodio.

SAP Orense, Sección 1ª, de 13 de julio de 2007.

“Con la demanda se aportó informe de 9 de junio de 2005 del Sr. XXX, psicólogo del colegio Santo Ángel, donde la niña estuvo escolarizada hasta que la madre decidió su traslado a otro colegio en el Couto, emitido tras explorar a la menor los días 7 y 14



de octubre de 2004 y 17 de febrero y 1 de junio de 2005. En él, coincidiendo con el informe del perito judicial, se propugna el cambio de custodia de los hermanos a favor del padre a fin de aportar a la niña mayor continuidad afectiva y calidad en la relación con su hermano. Se acompañó también informe de la profesora del indi-cado colegio, ratificado a presencia judicial, a cuyo tenor YYY acudía a clase en malas condiciones de higiene y faltaba en oca-siones, según manifestaba la menor, por haberse acostado tarde después de ver la televisión. Igualmente, se admitió informe del detective Sr. ZZZ, asimismo ratificado en la vista, indicando la presencia de la menor en una cafetería en sucesivos días, con su madre y una amiga de ésta, hasta altas horas de la noche.

Tales pruebas, junto con las manifestacio-nes de la menor e informes de los técnicos de la Xunta respecto a la no convivencia de los hermanos en el mismo domicilio, evi-dencian la realidad de los hechos alegados en la demanda y concurrencia de altera-ción con entidad bastante para justificar el cambio de custodia interesado, sistema que en la práctica viene ya rigiendo desde el 1 de agosto de 2005, según antes se precisó y que, a tenor de los informes peri-ciales que se dejan mencionados, resulta el más idóneo para el interés de los menores por la mayor estabilidad que les brinda y porque permite que vivan juntos, circuns-tancia que se estima esencial para su desa-rrollo afectivo y acorde con el criterio de no separación de los hermanos que preside la legislación en la materia.”

SAP Vizcaya, Sección 2ª, de 26 de enero de 1998.

“… El padre reclama para sí la guardia y custodia del hijo alegando que la madre no está capacitada para el ejercicio de esta función y ha de convenirse, vistas la actuaciones y oídas las alegaciones de las partes, sin olvidar la circunstancia de que la madre no reclama se le reponga en el ejercicio de la Guarda y Custodia cuando ella eran quien la tenía atribuida por sen-tencia de separación, que la madre no está efectivamente capacitada por ocuparse del menor. Carece de habilidades para relacio-narse con el niño, sus continuos cambios de domicilio con consiguientes cambios de centros escolares han contribuido a su problemática conductual, desadaptación y fracaso escolar que en todo caso tienen su origen en la falta de atención y compren-sión materna.

El menor presenta, además de un tras-torno de desadaptación conductual, pro-blemas de ansiedad y cierta depresión, de suerte que sería necesario, en opinión del psicólogo de la Diputación Foral (folios 44 y ss.), adquiriera habilidades sociales de convivencia y de normas.

La madre, como decimos, no está capa-citada para poder lograr estos objetivos y, en este estado de cosas, interesa el padre la Guarda y Custodia del menor. Pues bien, teniendo en cuenta las carencias que muestra el niño así como el tiempo que lleva sometido a la Tutela de la Diputación Foral, -pronto va a cumplirse un año-, y el deseo manifestado por el menor de con-



vivir con su padre, el Tribunal considera más beneficioso para el mismo conferir su Guarda y Custodia al padre a fin de que pueda disfrutar de un ambiente familiar impidiendo una institucionalización exce-siva.

El menor ha convivido con el padre escasos meses y es cierto que éste acabó entregán-dolo a la Diputación Foral pero se juzga más conveniente para el niño, y dada la voluntad mostrada por su progenitor de hacerse cargo de él, que se intente de nuevo esta convivencia familiar -en pala-bras del propio menor, que se le dé una oportunidad-. No obstante, y entendiendo que padre e hijo necesitan de ayuda pro-fesional para normalizar su convivencia en armonía y a fin de que el menor pueda poco a poco superar los problemas detec-tados, debe realizarse un plan de trabajo y seguimiento del caso por parte de los pro-fesionales (asistentes sociales y psicólogos) de la Diputación para lograr los objetivos marcados en dicho plan.

Así las cosas, en virtud de cuantas consi-deraciones anteceden, el recurso debe ser acogido y conferida la Guarda y Custodia del menor al padre.”


LA MODIFICACIÓN DE LA CUSTODIAVisión psicosocial

M.ª José Catalán Frías1

ÍNDICE

1) Evolución sobre la atribución de custodia

2) Atribución a la madre de la custodia

3) Criterios utilizados en la recomendación de la custodia

a) El mejor interés del menor b) Padre psicológico c) Cuidador principal d) Preferencias de los hijos e) Acceso a ambos progenitores (progenitor más generoso) f ) Continuidad intra y extra familiar g) Estado emocional y ajuste psicológico de los padres h) Infraestructura

4) La modificación de custodia

5) Bibliografía

1 Psicóloga Forense de la AP de Murcia. Decana del Colegio Oficial de Psicólogos de Murcia.

M.ª José Catalán Frías


1) Evolución sobre la atribución de custodia

Si nos remontamos a la regulación del Derecho Romano, nos encontramos que el “pater familias” era quien disponía en exclusiva de la potestad y la custodia de sus hijos, no asignándose a la mujer ningún derecho o auto-ridad sobre los menores.

A partir de principios del siglo XX, con los cambios acaecidos tras la revolución indus-trial, así como los movimientos feministas, se produce el apuntalamiento intelectual de la doctrina de la “tender year” que, basándose en gran medida en las teorías psicoanalíticas, consideraban a la madre como más adecuada para el cuidado de los hijos y sólo se atribuía al padre el cuidado si demostraba una inade-cuada atención materna.

Posteriormente, el interés del niño empieza a ser el centro prioritario de toda evaluación, tras la Declaración Universal de los Derechos de los Niños del año 1959 y posterior Con-vención de las Naciones Unidas de 1989.

En Estados Unidos, fueron paulatinamente desarrollándose normativas que consideraban de manera neutral el género de los progenito-res y se centraban en las necesidades e intere-ses de los niños.

En la legislación española, a partir de la Ley 11/90, de 15 de octubre, se modifica el artí-culo 159 del Código Civil que, con anteriori-dad a esta regulación, rezaba: “Si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo, que

el Juez, por motivos especiales, proveyera de otro modo”.

De manera clásica, se han señalado tres (o cuatro, dependiendo de los autores) las posi-bles atribuciones de la custodia:

a) Custodia exclusiva: Se otorga el ejercicio del cuidado habitual de los menores a uno de los progenitores y se estable un régimen de visitas a favor del otro.

b) Custodia compartida: Ambos progenitores comparten el cuidado de los menores, bien con un reparto establecido previamente de los periodos que los niños estarán con cada uno de ellos, o bien, pudiendo participar de una manera activa y cotidiana ambos en el cuidado de los hijos comunes.

c) Custodia partida: En la que se asigna el cui-dado de unos hijos a un progenitor y del resto al otro progenitor.

En el ámbito anglosajón, la terminología varía con respecto a España, dada la exis-tencia en nuestro ordenamiento jurídico de la Patria Potestad que, salvo excepciones, es atribuida de manera conjunta a ambos proge-nitores, asemejándose a lo que se designa en el mundo anglosajón como custodia conjunta legal, diferenciándose de la física, que es lo que se correlaciona con nuestra custodia compar-tida, en la que se distribuyen los tiempos entre los progenitores.

Los estudios comparativos sobre los bene-ficios de la custodia compartida versus custo-dia exclusiva han sido frecuentes en Estados Unidos, valorándose los efectos positivos

La modificación de la custodia. Visión psicosocial


• Las custodias a lasmadres son atribuidastanto judicialmente, como establecidas de mutuo acuerdo por los progenitores.

• Laasignacióndelascustodiasalospadreso la atribución compartida de la misma han sido, hasta ahora, excepcional, encontrán-donos que, habitualmente, los padres no la piden, siendo incluso desalentados en esta pretensión. E, igualmente, sigue primando la mujer en la atribución, a la que se la debe considerar como “inadecuada” y en la que aparece, en general, un fuerte sentimiento de propiedad.

A pesar de los cambios habidos en España en las últimas décadas, tanto en nuestra socie-dad como a nivel legislativo, sobre la igualdad de género, debemos ser conscientes de que, en muchas ocasiones, nuestros argumentos más progresistas sobre la igualdad y equipara-ción de sexos son, todavía, más un debate dia-léctico que una realidad en nuestro entorno más cercano.

Echando la vista atrás y comparando la sociedad en la que actualmente nos desenvol-vemos con la de hace 30 o 40 años, indudable-mente, vemos unos cambios fundamentales en la participación de la mujer en todo tipo de esferas y en la implicación del hombre en las tareas domésticas y cuidado de los hijos.

Las políticas sociales se encaminan hacia la desaparición de las desigualdades entre hom-bres y mujeres, a fin de que éstas se impliquen cada vez más en ámbitos como la política y se fomenta su mayor integración y desarro-llo en el campo laboral; y en los hombres, se persigue una mayor implicación en las tareas domésticas y en el cuidado de los hijos.

de la primera en la estabilidad general de los menores.

2) Atribución a la madre de la custodia

Seguimos encontrándonos con que la atribución de la custodia sigue recayendo de manera fundamental en manos femeninas, en las madres, y en esta línea los datos del Ins-tituto Nacional de Estadística nos confirman que en la distribución de la asignación de las custodias, en el año 2009, en el conjunto de España, continuaban en esta línea.

Madre Padre Ambos Otros

84,03 % 6,45 % 9,70 % 0,69 %

Podemos observar como, mayoritariamente, las custodias recaen en las madres, existiendo un incremento en la atribución de custodias a ambos progenitores, 9,70%, lo que comprende no sólo la atribución de custodias compartidas, sino también de custodias partidas, es decir, la atribución de la custodia de unos hijos a un progenitor y de otros al otro padre.

La atribución de custodias maternas conti-nua teniendo una gran fuerza por las siguien-tes razones que vamos a desarrollar somera-mente:

• A nivel popular, prima con fuerza la ideade que los niños deben de quedarse con las madres porque están mejor prepara-das. Esta opinión es compartida por ambos progenitores.

• Laatribucióndelacustodiamaternasuponela continuidad en el manejo anterior.



Observamos, sin embargo, que la igualdad está todavía muy lejos de ser efectiva. Sí nos encontramos con cada vez más mujeres par-ticipando de la vida laboral, social y política, así como con más hombres que se manejan en el cuidado de los hijos comunes, pero sigue primando un modelo tradicional en el funcionamiento general de la sociedad y, de este modo, seguimos encontrándonos que de manera habitual sigue recayendo sobre la mujer la mayor parte de los cuidados y aten-ciones de los hijos comunes, así como de las labores domésticas, teniendo que compagi-nar, en muchas ocasiones, estas labores con el desempeño de una carrera profesional, siendo entendida la labor del hombre como de “ayuda” en esas cuestiones caseras.

Esta clara distribución de roles ha tenido una indudable repercusión en la atribución de custodias a favor de las madres, siendo con-siderada de manera genérica por la sociedad como la persona más adecuada para el cui-dado de los menores.

Esta atribución no sólo se ha estado otor-gando en los procedimientos contenciosos, sino que también ha sido la distribución habi-tual elegida por los progenitores en los proce-dimientos de mutuo acuerdo.

La asignación de custodias paternas ha sido, hasta ahora, algo excepcional ya que, en pri-mer lugar, los hombres no solicitan de manera genérica la custodia y, en caso de solicitarla, parece que todavía prima la idea de que, si se le concede al varón, es por una clara inadecua-ción de la madre.

El primero de los temas señalados (los

padres no solicitan la custodia) es, en cierto sentido, circular, ya que debido a que la gene-ralidad señala a las madres como custodias, (e incluso, existe la idea, todavía demasiado generalizada, de que éstas están mejor pre-paradas para el cuidado de los menores por razón exclusivamente de sexo), los padres desisten de solicitarla e, incluso, son desalen-tados en su deseo por sus propios abogados, que les señalan lo difícil que será dicha atribu-ción. Ello hace que siga siendo lo más habitual las atribuciones de custodia materna.

En segundo lugar, está todavía presente la idea de que la asignación paterna se debe a una dejación por parte de la madre de los cui-dados de los hijos y que, por tanto, la necesa-ria atención que los niños requieren obliga a que se le asigne la custodia al padre.

Por tanto, todavía estamos lejos de con-siderar como alternativas similares y parale-las la de cada uno de los progenitores y así lo demuestran incluso las sentencias analizadas por Arce y Fariña (2005), donde comprueban que las Sentencias en que se ha concedido la custodia al padre están mucho más fundamen-tadas y justificadas que aquellas que se otor-gan a las madres.

Existe también una equivocada visión de propiedad de los hijos, donde las madres consideran como suyos a los vástagos y no entienden que pueda existir otra opción que la adopción de la custodia a su favor ya que, de otro modo, lo interpretan como que “se les ha quitado a sus hijos”. A nivel popular, prima con fuerza todavía la idea de que los niños deben de quedarse con las madres porque están mejor preparadas para sus cuidados y se



sospecha negativamente de aquella mujer que no ostente la custodia de sus hijos.

Así mismo, también muchos hombres con-sideran que las mujeres están mejor prepara-das para atender a los niños, siendo habitual que expresen ideas como “los niños con quien mejor están es con su madre”, recalcando en muchas ocasiones, de manera expresa, en caso de solicitar la custodia, que esta petición se debe a la inadecuada labor materna, no planteándose tal solicitud en caso de buena atención.

Desde luego, los estudios nos indican que ambos sexos están totalmente capacitados para el cuidado de los hijos y que no existe ninguna razón concreta para elegir a un sexo por encima del otro. Pero, como se apuntaba al principio, sí que todavía sigue siendo la mujer la que desempeña de manera más habitual este rol, en muchas ocasiones, por acuerdo explícito de ambos progenitores.

Por tanto, en esta segunda línea, la atribu-ción de la custodia a la madre simplemente se estima como la continuidad de los cuidados hacia los hijos por la persona que lo realizaba con anterioridad.

Como ejemplos de esta todavía atribución general de las custodias a las madres se van a apuntar algunas sentencias, en las que sigue primando la idea de la “tierna edad”:

• SentenciadelJuzgadodePrimeraInstancianº ..., Separación .../04: “valorando que la menor cuenta con poco más de un año de edad, que es máxima la experiencia que los hijos a esta edad necesitan mucho más de la

figura materna y que no ha quedado en modo alguno acreditado un incumplimiento por su parte de sus obligaciones primordiales, se considera más conveniente la atribución de la custodia a la madre”.

• SentenciadelJuzgadodePrimeraInstancianº ..., Juicio Verbal .../05: “... en segundo lugar, porque dada la corta edad del más pequeño de los hijos (22 meses), parece esca-par de toda duda que afectiva y psicológica-mente es la madre y no el padre la que está más capacitada para cuidar al menor que se halla en esas tempranas fases de la infan-cia”.

• SentenciadelJuzgadodePrimeraInstancianº ..., Divorcio .../06: “dada la corta edad de la niña, cuatro años, y de que la jurispru-dencia mayoritariamente en esos casos atri-buye la Guarda y Custodia a la madre, ...”.

• SentenciadelJuzgadodePrimeraInstancianº ..., Divorcio .../09: “... desconociendo el paradero de la demandada, que viajó a su país de origen hace seis meses, se hace nece-sario regularizar la situación de la menor que desde entonces se encuentra bajo el cuidado y atención de su padre, estado que se estima ha de continuar con el fin de dar mayor esta-bilidad y seguridad a la menor ..., debiendo desterrarse hoy en día la idea de que el hom-bre no esté capacitado para el cuidado, ali-mentación, educación y formación integral de sus hijos, idea que subyace en el Protocolo nº 7 al convenio para la protección de los dere-chos humanos y libertades fundamentales hechos en Estrasburgo el 22.11.84 por los países miembros del Consejo de Europa, al que recientemente se ha adherido España por



instrumento de ratificación de 28.9.09 (BOE 2.10.09), cuyo artículo 5 declara expresa-mente que los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de responsabilidades civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el mismo y en caso de disolución, ... y más en casos como el presente en que no existen motivos para pensar que el cuidado, hasta ahora ejer-cido por el padre, haya repercutido negativa-mente en la menor”.

3) Criterios utilizados en la recomendación de Custodia

De manera somera, se van a listar los crite-rios que se han ido apuntando como relevan-tes en el análisis psicológico para la recomen-dación de la atribución de Custodia, siendo importante reseñar que muchos de estos constructos tienen la dificultad de su opera-tividad evaluativa (Ramírez M, 2003; Arch M, 2008).

a) El mejor interés del menor

Desde los años 70, el principio del mejor interés del menor rige las doctrinas jurídicas del mundo occidental, de las que España forma parte. Se prioriza, por tanto, cómo se pueden cubrir de manera más positiva las necesidades de los hijos en detrimento de las demandas parentales, los estereotipos sociales o la tra-dición legal.

b) Padre psicológico

El término fue propuesto por Goldstein, Freud y Solnit, en su obra “Beyond the best interest of the child”. Los autores resaltaban

la importancia de los vínculos emocionales que el niño establece con sus progenitores, sin olvidar la importancia de la capacidad de éstos para atender adecuadamente a los niños: “... El apego resulta de la atención cotidiana a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño sobre las bases de lo biológico y llegará a ser padre psicológico, con cuya atención el niño se sentirá valorado y querido” (Arch, 2008).

Musseto, (citado por Arch, 2008), indica los siguientes factores dentro de este constructo:

• Capazdecuidarelbienestar físicoypro-porcionar apoyo, estimulación, guía y lími-tes.

• Conmejorconocimientodelniñoycapaci-dad para apreciar sus necesidades evoluti-vas y, por tanto, más realista en sus deman-das o más razonable en sus expectativas hacia el niño.

• Con mejor estilo educativo. Con autori-dad, pero no autoritario. Con una disciplina consistente, pero flexible.

• Capazdeofrecersecomomodeloconres-pecto a los derechos del hijo como indivi-duo.

• Capazdepermitirqueelhijoexpresesussentimientos, aún cuando sean dolorosos para el padre.

• Condisponibilidadrealparaelhijoycuyasmotivaciones para la custodia no sean la



revancha, la compensación emocional, ganancias secundarias o forzar la reconcilia-ción.

• Con buena disposición para mantener elmáximo de continuidad en el universo de relaciones del niño y, sobre todo, con acti-tud respetuosa y favorable hacia la relación del hijo con el otro progenitor.

c) Cuidador principal

Teniendo en cuenta la necesidad de pre-servar la continuidad en los niños, ha sido habitualmente recomendado que se priorice el mantenimiento de la figura que se ha encar-gado habitualmente y de manera principal de la atención del niño durante la convivencia de los progenitores. Este criterio ha facilitado de manera habitual que la custodia recaiga en las madres, dada la tradicional asunción por su parte del rol de cuidadora.

Según señala Kelly en sus diferentes escri-tos, no hay evidencia empírica que sustente la diferente vinculación afectiva al cuidador pri-mario o al secundario y la utilización de este criterio conlleva, según esta autora, algunos problemas:

• Enfatizaeltiempodedicadoporelcuidadorprincipal en detrimento de la calidad de la relación entre el niño y ese progenitor.

• Favorece a lasmujeres en detrimento delos hombres.

• Nosetieneencuentaelajustepsicológicodel cuidador primario.

d) Preferencias de los hijos

En la regulación de los derechos del niño, aparece la necesidad que el menor tiene de ser escuchado en aquellas cuestiones relevan-tes para su futuro y así se recoge, de manera generalizada, en todas las regulaciones legales occidentales. En España, se recoge de manera explícita en el artículo 92 del Código Civil, en el sentido de que “las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adop-tadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años”.

La opinión de los menores se comprueba como una de las razones que se esgrimen de manera habitual en las decisiones judiciales, cayendo en el error de que la decisión sea tomada por un menor que no se encuentra preparado para adoptar esa responsabilidad y asumiendo un poder que no le corresponde.

Las presiones y coacciones de las que los menores pueden ser objeto a fin de que se posicionen a su favor, así como la posibilidad de que los menores se fundamenten en moti-vos erróneos en su elección, o que se con-vierta en el cuidador del adulto, entre otras razones, hace muy perjudicial que recaigan sobre los menores estas decisiones.

Hay que saber encajar adecuadamente el respeto a una progresiva autonomía del ado-lescente con la posibilidad de que manifiesten sus opiniones, con los perjuicios que conlleva para un menor el asumir la responsabilidad de la decisión final.



e) Acceso a ambos progenitores (progenitor más generoso)

La tendencia progresiva en relación con la articulación de las visitas para el progenitor no custodio ha sido la de ampliar los contactos con esta persona, al encontrarse sistemática-mente en los estudios el beneficio que supone para los menores la relación con ambos pro-genitores. Por este motivo, uno de los criterios cuya importancia está tomando una mayor relevancia es la de atribuir la custodia a aquel progenitor que se muestra más dispuesto a facilitar y potenciar el contacto de los hijos con el otro progenitor, no custodio, favoreciendo unas visitas amplias y flexibles.

En esta línea, se está potenciando el estu-dio concreto del criterio “actitud hacia el otro progenitor” en la valoración de las custodias, encontrándose implícita la valoración de la conflictividad interparental, que se ha demos-trado ser uno de los elementos que más daña a los menores tras la separación de sus pro-genitores.

f ) Continuidad intra y extra familiar

Este ha sido uno de los criterios clásicos de estudio, al considerarse que los cambios son fuente de estrés y en mayor medida pueden repercutir de manera negativa en los niños, si al cambio, que ya supone en sus vidas la sepa-ración de sus padres, se unen otras modifi-caciones vitales, sin contar con las estrategias de afrontamiento que les permitan una pronta y adecuada adaptación, por sus limitaciones evolutivas.

Sería, por tanto, un criterio preventivo que

le evita tener que enfrentarse a rupturas y pér-didas de su entorno geográfico, social, escolar, afectivo, etc.

En la evaluación psicológica, este criterio puede conllevar el peligro de dar continuidad a una situación previa no favorable para el menor en aras de dar continuidad al entorno en el que se desenvuelve y, por tanto, adoptar decisiones conservaduristas (Ramírez, 2003).

Este tipo de valoraciones tiene un gran peso que dificulta el cambio en casos como las gra-ves interferencias de uno de los progenitores hacia los menores, que suponen un gravísimo maltrato emocional.

g) Estado emocional y ajuste psicológico de los padres

Ha sido tradicionalmente uno de los pun-tos clásicos de evaluación en las custodias dis-putadas y sigue siendo un elemento que con-tinúa considerándose, de manera genérica, por todos los operadores que intervienen en este tipo de decisiones. La valoración que ha tenido un mayor desarrollo ha sido el estudio de los desajustes emocionales y la presencia de patología activa en los progenitores y su influencia en los menores.

Aunque desde todas las guías y recomenda-ciones sobre la evaluación de custodia se hace especial mención a que esta cuestión no debe ser el foco principal de evaluación, tomando en consideración la idea de que ambos pro-genitores, en principio, gozan de una capaci-dad adecuada para el manejo de los hijos. Sin embargo, se está de acuerdo en apuntar que se debe estudiar el impacto que supone el fun-



cionamiento psicológico parental en el desa-rrollo y comportamiento del niño.

Como indica Ramírez (2006), la personali-dad y el ajuste psicológico de los progenitores ha recibido mucho énfasis en las evaluaciones de custodia, especialmente en los momen-tos en que la evaluación se regía por criterios negativos, tratando de contrastar la presunta incapacidad de uno de los progenitores. Sin embargo, las críticas sobre este hecho han sido una constante por parte de los expertos que, además, han resaltado que ello ha supuesto un abuso de las pruebas psicológicas tradicionales en el psicodiagnóstico clínico, pero no valida-das para el entorno forense.

Además de la valoración sobre personali-dad y patología de los progenitores, también se han tenido en cuenta las dificultades que haya podido tener cada uno de ellos en la adaptación a la separación y si ha existido una adecuada elaboración de la ruptura o si, por el contrario, siguen sin aceptarla, no elaborando adecuadamente el divorcio emocional y supo-niendo un desequilibrio en la situación que se genera entre los adultos tras el divorcio, pue-diendo establecerse una relación de conflicti-vidad interparental que, como ya hemos apun-tado, influirá negativamente en la respuesta de los hijos.

h) Infraestructura

Este es un elemento también de valoración clásica y en el que se enmarcan diferentes ele-mentos, que van desde la disponibilidad hora-ria, estabilidad laboral y económica, contar con una vivienda y un entorno con recursos adecuados para los niños, hasta el entorno

familiar y social cercano de cada progenitor y el apoyo que se le reporta para ayudar a ese progenitor en el cuidado y atención de los niños.

Este criterio está integrado por cuestiones que tienen una más fácil valoración objetiva.

4) Modificación de custodia

Ya se ha señalado desde el inicio la ten-dencia generalizada de la atribución de custo-dias a las madres. Sin embargo, el trabajo que fundamentalmente realizamos los psicólogos en nuestras intervenciones en el ámbito del Derecho de Familia es en las peticiones de custodia por ambos progenitores, de manera exclusiva para sí o siendo la petición de cus-todia compartida por parte de uno de ellos. Se ha llevado a cabo un estudio (Catalán et al; 2009) con 200 casos en los que se disputaba la custodia de los menores por parte de los progenitores y en el que analizamos qué moti-vaciones aparecían detrás de estas peticiones.

Vamos a analizar de manera genérica el contenido de las motivaciones alegadas por los progenitores varones en su solicitud de custodia, a través de la agrupación de los mis-mos en cuatro grupos:

• En el primero, nos encontramos los pro-blemas mentales, tóxicos, desatención, maltrato e inestabilidad materna.

• Enelsegundo,losmotivosalegadosporlospadres eran del tipo de apego de los meno-res, igualdad, deseo de los menores y no querer alejarse de los niños.



• En el tercero de los grupos, aparecen lasgraves interferencias, como el SAP, y el traslado o alejamiento físico y emocional de los hijos.

• Dejando el último apartado paramotiva-ciones no incluidas en los anteriores apar-tados.

En el siguiente apartado del análisis rese-ñado se valoraba la opinión materna respecto a la petición paterna de custodia, encontrán-donos como elemento más repetido, 27%, (en más de 50 casos de los estudiados), que las madres no estimaban posible la tenencia de los menores por parte de los padres, ya que ellas se atribuyen a sí mismas el cuidado anterior de los hijos y, por tanto, estiman que tienen que seguir ejerciendo esa labor. En esa misma línea aparece la consideración de que a una madre no se le puede “quitar” a sus hijos, idea que se encuentra todavía muy implantada en nuestra sociedad.

En la misma medida, también se halla la consideración por parte de la madre de que el padre solicita la custodia para conseguir ven-tajas económicas (como no pagar la pensión o poder ocupar la vivienda familiar), por hacerle daño a ella o que utiliza a los hijos comunes para desautorizarla.

50%Problemas mentales, tóxicos, desatención, maltrato, inestabilidad

Apego, igualdad, deseo menores, no querer alejarse

SAP y traslado

Otros

27%

14%

9%

Cluster de Motivos en las solicitudes de custodia de los progenitores varones

15%

18%

15% 15%

2%

27%

5%3%

Padre alienta a los hijos y le desautorizaPadre pide la custodia por venganza hacia la madre, por hacerle daño, por dar el follónPadre pide la custodia por cuestiones económicasNo se le puede quitar la custodia a una madreEl/los menor/es quiere/n vivir con ella, está/n adaptado/sEl cuidado de los menores siempre ha recaído en ellaDe acuerdo con custodia paterna (para que sepa lo que es criar, o no se presenta evaluación)Otros

Opinión materna



En menor medida, aparecen otras opcio-nes que realmente no alcanzan entre todas un 10% del total de las elegidas por la madre.

Como conclusiones de aquel estudio, des-tacábamos:

• Granpartedelasdemandasdepericialsondeevaluación de las alternativas de Custodia.

• Sigue existiendo una gran presión social.No se valoran igualitarias las alternativas de custodia.

• Laspeticionespaternasseencuentranfun-damentadas en la valoración negativa del desempeño materno.

• Existeunsentimientodepropiedadenlasmadres, considerando las peticiones de custodia paterna basada en intereses mate-riales.

• Nos encontramos con un 5% de interfe-rencias muy graves.

• Enel13%deloscasossedelegabaladeci-sión de convivencia en los menores.

• En loscasosen losquesesolicitaevalua-ción pericial psicológica en custodia dispu-tada, el porcentaje de recomendaciones hacia el padre son muy elevadas.

• La concordancia posterior entre la reco-mendación del psicólogo forense y la sen-tencia es muy alta.

A nivel genérico, nos encontramos con una serie de elementos comunes de fondo en las

solicitudes de Modificación de Custodia y que, en parte, ya hemos señalado en la descripción del estudio precedente.

En esas demandas de modificación de medidas en las que se encuentra el tema de la Custodia de fondo, nos encontramos con las siguientes argumentaciones:

a) La solicitud procede de una consideración negativa del funcionamiento de la otra parte.

b) El menor es el que quiere cambiar de hogar y de convivencia.

c) La solicitud de custodia se produce tras el cambio de residencia por parte del progenitor custodio con los hijos.

d) El cambio de custodia se solicita por la exis-tencia de dificultades generales en el menor, fracaso escolar, problemas de conducta, etc.

e) La existencia de nuevas parejas y las difi-cultades de convivencia de los menores con estos nuevos miembros de las familias.

f ) La valoración de la necesaria presencia de ambos progenitores en las vidas de los hijos comunes y, por tanto, petición de una custo-dia compartida.

a) La solicitud procede de una consideración negativa del funcionamiento de la otra parte como progenitor custodio.

Se ha visto anteriormente, y se ha ido seña-lando desde el inicio de este artículo, cómo de manera habitual las custodias han sido asumi-das y asignadas a las madres y cómo las peti-



ciones paternas se han basado, en gran parte, en una valoración negativa de la tenencia materna, encontrándonos, entre esas atribu-ciones, las siguientes (todas ellas conllevarían la imposibilida o dificultad de ese progenitor para poder atender de manera satisfactoria a los menores):

• Dificultades de adaptación, falta de recur-sos personales, carencia de apoyos sociales y familiares, etc. Todo ello estaría relacionado con inestabilidad del progenitor, pero que no es debida a una enfermedad o adicción claras, sino que es consecuencia de dificultades per-sonales del individuo para mantener una vida ordenada y acorde a las necesidades del niño. En este grupo nos encontramos con personas con continuos cambios y traslados a todos los niveles (laboral, residencial, social e incluso familiar), lo que confiere una gran inestabilidad en la vida de los hijos.

•Trastornosmentalesopatologíasgraves,asícomo adicciones, que impiden una correcta atención de personas a su cargo.

En este apartado se englobarían todo tipo de alternaciones psíquicas o dependencias graves que interfieren de manera importante con la necesaria disposición para atender a los menores. No se tiene tanto en cuenta el tipo de trastorno diagnosticado, sino cómo el mismo dificulta o impide la atención del menor. Las patologías que más aparecen en este grupo son las psicosis esquizofrénicas y maniaco-depresivas, algún trastorno de personalidad grave, como trastorno obsesivo-compulsivo, trastorno límite de la personalidad y trastorno antisocial; y, dentro de las adicciones, funda-mentalmente, alcohol y drogas.

•Maltratoensusdiferentesfacetas,desdelasde observación más evidente, como la negli-gencia, con desatención de las necesidades básicas de los menores en sus aspectos de alimentación, higiene, salud, sueño etc., que se constatan a través de elementos de des-nutricción, higiene deficiente, indumentaria inadecuada, horarios de sueño no adaptados a la edad y necesidades de los menores, falta de control sanitario, entre otros. Pueden apa-recer además elementos como el absentismo escolar, la restricción en las relaciones con los iguales o la limitación de los contactos afecti-vos con figuras significativas para el menor.

• Trato desigual de los hermanos. En oca-siones, nos encontramos con una clara dife-renciación por parte de los progenitores en el cuidado de los hijos, existiendo un trato privilegiado o claramente discriminatorio, lo que repercute en un significativo sufrimiento emocional para los hijos, con sentimientos de abandono y rechazo afectivo en relación con ese progenitor.

b) El menor es el que quiere cambiar de hogar y de convivencia.

Este tipo de situaciones nos la solemos encontrar más habitualmente en varones, en torno a la preadolescencia y adolescencia y, sobre todo, alrededor de los 12 años de edad.

En estas peticiones debemos de estar especialmente atentos y ser sensibles a lo que se encuentra detrás de la petición del menor, sabiendo diferenciar lo que sería una petición sana psicológicamente, basada en unas necesi-dades del menor. Por ejemplo, nos podemos encontrar que el niño se encuentra más iden-



tificado con el progenitor con el que desea convivir porque, quizá, cuenta con una mayor vinculación afectiva hacia esa persona o com-parte una mayor afinidad o necesita la convi-vencia con ese progenitor por esa identifica-ción con el progenitor del propio sexo.

Sin embargo, también nos podemos encon-trar con razonamientos que podemos consi-derar insanos y donde un cambio de custo-dia no sólo no beneficiaría al menor, sino que redundaría en un claro perjuicio para él/ella. Serían aquellos casos en los que nos encontra-mos con problemas de parentificación o con presiones o manipulaciones graves hacia ese hijo por parte de un progenitor, pudiendo ser esa presión ejercida tanto por el progenitor conviviente como por el visitante.

En la parentificación, que puede ser tanto instrumental como afectiva, nos encontramos con la modificación de la estructura de roles que corresponden a los niños y a los adultos, teniendo que asumir los hijos las funciones que corresponden a sus padres, tanto con respecto a elementos instrumentales, (como son el desarrollo de las labores domésticas o el cuidado de hermanos), como en el plano afectivo, cubriendo los hijos las necesidades emocionales de los adultos, siendo sus confi-dentes o llegando incluso a ser sus “parejas”.

Con respecto a las manipulaciones, en las que se utiliza la coacción, la manipulación, el chantaje, la interferencia, etc., haciendo que sea el menor el que aparente una presunta asunción madura en la adopción de la reso-lución, con lo que ello conlleva de peligro para el niño, que asume un poder y un control totalmente inadecuados para su edad.

c) La solicitud de custodia se produce tras el cam-bio de residencia por parte del progenitor custo-dio con los hijos.

Como en los casos precedentes, debemos analizar con cautela cada caso en particular a fin de poder diferenciar los cambios introduci-dos como consecuencia de unas necesidades concretas y aquéllas que se deben a un deseo por parte del progenitor, que cambia su resi-dencia, de distanciar al menor del contacto con el otro progenitor. Por ello, debemos ana-lizar de manera pormenorizada cuáles son las motivaciones esgrimidas por ese progenitor para realizar el traslado, (razones laborales, familiares, adaptativas, etc.), y cómo valora las repercusiones que ese cambio va a tener en los hijos, así como en los futuros contactos de los menores con el otro progenitor. En este sentido, es importante valorar cómo se ha producido la comunicación del traslado al otro progenitor, cómo se plantea las visitas, cómo ha facilitado o facilitará los contactos, cómo, en definitiva, va a preservar la presencia del otro progenitor en la vida de sus hijos.

d) El cambio de custodia se solicita por la existen-cia de dificultades generales en el menor, fracaso escolar, problemas de conducta, etc.

A groso modo, esta petición puede surgir por dificultades en diferentes ámbitos:

•Descensoenel rendimientoescolaro fra-caso académico.

•Problemasdeconducta:Conductasdisrupti-vas en el aula, dificultades en el ámbito social, abuso de sustancias o agresividad-violencia doméstica.



En cada una de estas situaciones habrá que analizar pormenorizadamente cómo cada pro-genitor asume y afronta la situación e intenta solucionar las dificultades que presenta su hijo, así como hace partícipe al otro progenitor de la situación para confluir en una atención con-junta y unificada de esas dificultades que pre-senta el hijo.

También nos podemos encontrar, en oca-siones, con serias dificultades para implantar normas y conseguir de los hijos una acomo-dación a las reglas del progenitor con el que habitualmente convive, debiendo evaluar cuál es el origen y repercusiones de esa situación.

En casos en los que ha existido violencia de género y los menores han introyectado este tipo de patrón relacional, nos podemos encontrar que reproducen situaciones de mal-trato hacia el progenitor con el que conviven, la madre, perpetuando el modelado paterno adquirido. En estos casos nos encontramos con una nula asunción de responsabilidad por parte del progenitor violento en las situacio-nes que provoca el menor.

Además de los escenarios anteriores, es habitual encontrarnos, en situaciones de rup-tura de pareja, con conductas adultas amplia-mente permisivas y laxas, a fin de conseguir el posicionamiento favorable de sus hijos hacia ese adulto. O con actuaciones totalmente inconsistentes como respuesta a los compor-tamientos de los hijos, sin que se sepa cómo actuar para extinguir las conductas inadecua-das de los hijos, atribuyendo todos los pro-blemas que aparecen en los menores al otro progenitor.

e) La existencia de nuevas parejas y las dificul-tades de convivencia de los menores con estos nuevos miembros de las familias.

Son variopintas las situaciones que pode-mos encontrarnos cuando aparecen nuevas figuras en el entorno cercano y cotidiano de los menores con la presencia de las nuevas parejas de sus progenitores. Ante la llegada de estas terceras personas pueden reabrirse viejas batallas y, por ejemplo, surgir disputas económicas o que se quiebran expectativas de reconciliación, tanto albergadas por parte del otro miembro de la pareja como, habitual-mente, por parte de los menores.

Por parte de los varones, nos encontramos en algunas ocasiones que la solicitud de cus-todia se produce una vez que se cuenta con nueva pareja, necesitando para la atención de sus hijos de esa figura que les ayude en el cui-dado de los mismos o, incluso, necesitan su presencia para delegar en ella dicho cuidado, al tener asumida una estructura clásica de los roles de género.

Pero lo que más a menudo nos encontra-mos es la petición de modificación de custo-dia, con un cambio de la misma, o en cuanto al Régimen de Visitas, solicitando la disminución o supresión de los contactos, atribuyendo a la nueva pareja una atención inadecuada con res-pecto a los menores, siendo habituales las acu-saciones de maltrato. En estos casos habrá que estar muy atentos al análisis en profundidad de cuáles son las motivaciones, las tensiones y conflictos subyacentes entre los progenitores.

Pero también nos podemos encontrar con dificultades reales del menor para vivir con esa



tercera persona, que hacen necesario y bene-ficioso el cambio de convivencia con el otro progenitor. Nos encontramos con frecuencia problemas en las relaciones con las nuevas parejas en los hijos adolescentes, a los que les cuesta aceptar la autoridad de esa tercera per-sona, pudiendo provocarse continuos enfren-tamientos entre ambos, con clara negativa del menor para acatar o respetar a ese adulto.

f ) La valoración de la necesaria presencia de ambos progenitores en las vidas de los hijos comunes y, por tanto, petición de una custodia compartida.

De manera cada vez más habitual nos esta-mos encontrando en el panorama español con la solicitud por parte, fundamentalmente, de los progenitores varones, de la custodia compartida, desde una petición de considerar necesaria la presencia de ambos progenitores

en la vida de los hijos comunes, asumiendo en igualdad de condiciones los derechos y obliga-ciones que se tienen con respecto a éstos.

En la tabla que se presenta a continuación, aparece un claro incremento en las recomen-daciones, hechas por la que suscribe, en los informes periciales solicitados en los que existe una disputa en la atribución de custodia, valo-rándose una progresión en la recomendación de custodias compartidas, al contar con una visión positiva de los beneficios que reportan en los hijos este tipo de atribuciones.

Como se desprende de todo lo anterior, existen múltiples motivaciones en la petición de un cambio de custodia, siendo imprescin-dible que se realice una valoración individuali-zada de cada caso y sus circunstancias, a fin de poder adoptar la opción más adecuada a cada caso planteado.

Año Custodia Custodia Custodia Custodia Paterna Materna Compartida Partida

2006 42,10 47,36 5,26 5,26

2007 43,24 43,24 5,40 5,40

2008 35,13 45,94 13,51 5,40

2009 38,23 38,23 23,52 ---



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UNA INTERPRETACIÓN ACTUAL DEL INTERÉS DEL

MENORContribución de la Custodia Compartida

Fernando Santos Urbaneja1

ÍNDICE

1) Planteamiento

2) El concepto de interés del menor

3) Una interpretación actual del interés del menor

a) Cambios en la legalidad: Análisis especial de la custodia compartida b) La legislación de las Comunidades Autónomas c) Los cambios en las circunstancia socio-económicas

4) Conclusiones

5) Perspectivas de futuro

6) Epílogo

1 Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba.Coordinador del Foro Andaluz del Bienestar Mental.

Fernando Santos Urbaneja


1) Planteamiento

Me interesa el tema desde un triple punto de vista.

En primer lugar como ciudadano que es padre, marido, hermano, vecino, etc., y per-cibe que la mala resolución de las crisis de con-vivencia constituye, por su intensidad y por su extensión, uno de los más graves factores de infelicidad social.

Además intuyo que, desde el punto de vista económico, el coste de la mala resolución de estas crisis puede alcanzar cifras que nadie se ha atrevido a calcular.

En segundo lugar como Fiscal, que tiene por vocación y por imperativo constitucional la promoción de la Justicia.

Es preciso reconocer, no obstante, que la resolución de las crisis de convivencia no es el mejor terreno para que los afectados vean satisfechas todas sus justas aspiraciones.

Las personas normales inmersas en conflic-tos tienen una idea de la Justicia como ideal (“Dar a cada uno lo suyo”).

Ocurre que, en los procesos de crisis de convivencia, se empieza por no considerar ni las causas, ni mucho menos la culpa de la rup-tura, por lo que, ya de entrada, muchos con-tendientes se ven frustrados.

Por otro lado, el superior interés del menor lleva a imponer a los adultos (generalmente, a uno de ellos) severas obligaciones que, con frecuencia, les parecen inaceptables.

En tercer lugar, me interesa desde el punto de vista de la salud y, en concreto, desde del punto de vista de la salud mental.

Coordino desde el año 1995 el “Foro Anda-luz del Bienestar Mental”, donde reflexiona-mos sobre los fenómenos que aportan sufri-miento o felicidad a las personas.

Personalmente he visto, con bastante fre-cuencia, el deterioro mental de quienes se ven directamente involucrados en procesos de ruptura de convivencia.

He visto adultos exaltarse hasta enloque-cer o deprimirse hasta el extremo. He visto niños con el alma rota.

No es de extrañar. Pocas cosas se quieren más que a los hijos y cuando se toca esta tecla se disparan las pasiones.

En Grecia, en el Areópago, cuando las discu-siones versaban sobre sentimientos, el Heraldo tocaba la trompeta, para advertir del riesgo de que las emociones se subiesen a la cabeza.

Al menos, los profesionales deberíamos evitar meternos en este torbellino. Alguien tiene que mantener la cabeza fría. General-mente así ocurre. Quiero hacer en este punto un homenaje a los cientos de Abogados y Abo-gadas de Familia que conducen cabalmente los procesos, tratando de buscar las solucio-nes más adecuadas para sus clientes. Muchas veces, poniendo freno a aspiraciones de éstos, muy naturales y comprensibles, pero erróneas desde un punto de vista técnico. Cuando los profesionales echan leña al fuego, las conse-cuencias suelen ser nefastas.

Una interpretación actual del interés del menor


Justa posible. Era algo derivado de la experien-cia diaria. Observé que cuando se lograba una resolución equilibrada, con renuncias recípro-cas, cuando ninguna de las partes en conflicto quedaba extremadamente mal, había mayor oportunidad de aceptación, mejores expec-tativas de relación entre los cónyuges, mejor disposición a cumplir, lo que inevitablemente repercutía positivamente en los menores.

Ello me llevó a plantear la intervención del Fiscal, respecto de las propuestas en conflicto (procedimiento contencioso) o de consenso (procedimiento de mutuo acuerdo), en clave de justicia, examinando e informando sobre todas las pretensiones, sin limitarme a aquéllas más directamente relacionadas con el interés del menor (custodia, alimentos, régimen de visitas)

En aquellos años tuve la experiencia de que los convenios francamente desequilibrados que, no obstante eran firmados, daban lugar en plazo muy breve a una demanda de modi-ficación de medidas, con lo que el conflicto reverdecía y se prolongaba.

Juzgué que era mejor oponerme y dar oportunidad de corregir, que validar una injus-ticia por más que ésta apareciese como “for-malmente aceptada” por quien, en muchas ocasiones, se encontraba, por diversas razo-nes, en situación de franco desvalimiento.

Segunda aportación

He contado varias veces que, con ocasión de tener que preparar una conferencia sobre el interés del menor, pregunté a mi hijo mayor, que entonces tenía nueve años, lo siguiente:

Mi experiencia profesional en el ámbito del Derecho de Familia ha sido corta y muy ale-jada en el tiempo. Entre los años 1992 y 1996 intervine en los procesos de crisis matrimo-niales tramitados por el Juzgado de Familia de Córdoba. Fueron alrededor de 5000 asuntos.

En el terreno de la reflexión, no he aban-donado nunca el tema. Así, en el año 2002, elaboré un pequeño trabajo titulado “¿Qué significa el interés del menor?”, que fue publi-cado en el nº 15 de la Revista de Derecho de Familia. En dicho artículo daba cuenta de mis indagaciones sobre este concepto.

2) El concepto de interés del menor

Cuando comencé a trabajar en esta mate-ria, observé que no existía una definición de “interés del menor”. Si preguntabas, la res-puesta era: El interés del menor es “lo que más le conviene”, “lo que mejor protege sus derechos”, etc. Pero, ¿qué es lo que más le conviene, qué es lo que mejor protege sus derechos?

Las preguntas y respuestas se encadenaban en espiral hasta el infinito. Caí en la cuenta de que el concepto de interés del menor era algo que se dejaba al buen criterio, a la intuición del Juez en cada caso, mitad sentido común, mitad sentido práctico. En cualquier caso, nada cien-tífico.

Primera aportación

Mi primera aportación al concepto fue conectar el interés del menor con la Paz Fami-liar y ésta con la obtención de la resolución más



¿A ti qué te interesa? Me respondió con mucha claridad: Que cambies de coche, que me com-pres una Play Station, que me lleves a esquiar a Sierra Nevada, que me apuntes a Via Digi-tal. Comprendí rápidamente que no era ese el concepto de interés del menor que estaba buscando.

Observé también que si se preguntaba a los padres qué es lo que más le interesaba para sus hijos, respondían con generalidad: Que tengan mucha salud, que sepan desenvolverse en la vida, que estudien, que ganen más dinero que sus padres, que sean responsables. Me pare-ció que las respuestas tampoco incidían en el núcleo del concepto, en su esencia.

Recordé que, como Fiscal, debía encontrar en la legalidad “el camino y la antorcha”, lo que me llevó a investigar qué era lo que considera-ban los legisladores más importante respecto de los menores. Y lo encontré: Estaba procla-mado en el art. 29 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (Ratificada por España el día 30 de Noviembre de 1990), que señala en su Preámbulo:

“El niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de la Naciones Unidas y, en particu-lar, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”.

Por su parte, el art. 29 de la Declaración establece que los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar enca-minada a:

“Preparar al niño para asumir una vida res-ponsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de ori-gen indígena”.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor no se refiere específicamente al derecho de Educación, si bien se remite a lo dispuesto en la Constitu-ción y en los Tratados Internacionales en que España sea parte, especialmente a lo dispuesto en la referida Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, (art. 3)

¡Al fin había encontrado lo que buscaba, el faro, la brújula!

Desde la legalidad, el interés del Estado en los menores pasaba por su educación en los valores democráticos para que, llegado su tiempo, pudieran llevar una vida independiente en sociedad, de modo libre y responsable.

Sé que el hallazgo generará sonrisas de incredulidad en no pocos lectores, que pen-sarán lo mal que se ha servido a este objetivo. Pero, en el plano teórico, el planteamiento es claro. Este es el criterio que habría de guiar al Fiscal para informar, al Juez para decidir, para atribuir la custodia de los menores o la facul-tad de decisión en caso de conflicto, teniendo presente las particulares circunstancias familia-res, al igual que las circunstancias socio-econó-micas del momento.

Así, acuñé la siguiente fórmula para rastrear el concepto de interés del menor: LC2. Es decir, Legalidad, ponderación de las Circunstancias



familiares y ponderación de las Circunstancias del contexto socio-económico.

Esta fórmula, bien simple, tendría por fina-lidad servir para fijar el objetivo querido por la Ley y, en función de él, analizar quién de los progenitores, en atención a sus particulares circunstancias y a las socio-económicas del momento, estaría en mejores condiciones de conseguirlo.

Aquí quedaron mis reflexiones en el año 2002, cuando escribí el artículo ya citado sobre el interés del menor.

3) Una interpretación actual del interés del menor

Al volver ahora sobre el concepto, si nos preguntamos sobre la validez de la fórmula antes descrita. (LC2), la respuesta debe ser afirmativa.

La fórmula no es más que una estructura y las estructuras permanecen. Podemos pregun-tarnos, entonces, si han cambiado sus compo-nentes. La respuesta es también afirmativa en los tres casos: Ha cambiado la legalidad, han cambiado las circunstancias socio-económicas y, en muchos casos, también han cambiado las circunstancias familiares.

a) Cambios en la legalidad: Análisis especial de la custodia compartida

Sería muy extenso hacer un examen de todas las leyes y modificaciones legislativas producidas en la última década que afectan a las familias. Se puede decir, como síntesis, que todas ellas están relacionadas con el pre-

tendido objetivo de lograr la “conciliación de la vida laboral y familiar” de las parejas. Voy a detenerme tan solo en el examen de la legisla-ción sobre “custodia compartida”.

a) Ley 15/2005 de 8 de Julio que modifica el Código Civil en materia de separación y divor-cio. Modifica el art. 66 del Código Civil, que queda redactado del siguiente modo:

“Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilida-des domésticas y el cuidado y atención de ascen-dientes y descendientes y otras personas depen-dientes a su cargo”.

Tras esta declaración de principios, resul-taba inevitable realizar modificaciones en el sistema de custodia de los menores, de ahí la modificación del art. 92, que queda redactado en los siguientes términos:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas proceden-tes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

…//…

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artí-culo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá



acordar la guarda y custodia compartida funda-mentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

b) La legislación de las Comunidades Autónomas

Las Cortes de Aragón y, más reciente-mente, la Comunidad Valenciana, han optado por establecer la custodia compartida como régimen ordinario y preferente.

He dicho al comenzar que me interesaba el tema desde el punto de vista de la “Justicia” y he puesto también de relieve lo difícil que es obtenerla en este ámbito. Pues bien, en la medida que esta legislación avanza posiciones en la igualdad, avanza posiciones en la Justicia. Me estoy refiriendo a la igualdad conceptual.

Tradicionalmente y, en buena medida, en la actualidad, un amplio sector piensa que “lo mejor para los hijos es que estén con sus madres”, y ello sin conocer ni al padre ni a la madre, como prejuicio, como opinión en abstracto. Así, tradicionalmente, los varones entraban en los procesos en posición de clara desventaja, sabiendo además que la atribución de la custodia marcaba el resto de las medidas subsiguientes a la crisis de pareja (uso de la vivienda, alimentos, etc.). La nueva legislación pretender equilibrar las opciones, corrigiendo la tradicional discriminación del varón. Verda-deramente, se trata de una situación peculiar pues, en las últimas décadas, la legislación ha ido orientada a corregir las discriminaciones de las que era víctima la mujer. En esta oca-sión ocurre todo lo contrario. En cualquier caso, la lucha contra toda discriminación no es sino consecuencia y manifestación de un man-

dato constitucional que, desde el año 1978, han cambiado la faz de nuestra sociedad y de nuestra convivencia. Me refiero al art. 9.2 de la Constitución, que dispone:

“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”

A idéntico espíritu y propósito responde la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Una vez alcanzada la igualdad “conceptual”, pode-mos plantearnos la Justicia con letras mayúscu-las, que es la basada en la equidad, la que toma en cuenta las circunstancias y particularidades de cada caso concreto. Dispone el art. 3.2 del Código. Civil que:

“La equidad habrá de ponderarse en la apli-cación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita”.

En lo tocante a la regulación de las conse-cuencias de la ruptura de convivencia, el Juez deberá examinar las circunstancias de cada progenitor y orientarse hacia las medidas más beneficiosas para los menores. En este con-texto, pueden tener incluso justificación las discriminaciones positivas.

Así, por ejemplo, La Ley de Aragón, en lo tocante a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar (art. 7), dispone:

“En los casos de custodia compartida, el uso



de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas, tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá …, en función del mejor interés para las relaciones familiares”.

En suma, Igualdad, Justicia y Equidad.

c) Los cambios en las circunstancias socio-económicas: ciclo recesivo tras ciclo expansivo

Tras un larguísimo ciclo económico expan-sivo, tan prolongado que nuestros jóvenes y adolescentes no habían conocido otra cosa, llegaron las vacas flacas. Ello obliga a plantea-mientos nuevos. A algunos jóvenes parece que les ha pillado con el pie cambiado. Hace unas semanas un amigo me contó que un día llegó a casa su hijo de quince años y le dijo indig-nado: Papá, ¡Por qué tiene que haber crisis! Creo que la anécdota es reveladora del estado de ingenuidad mental en que se hallaban nuestros hijos, y también los adultos, sobre las posibili-dades de crecimiento constante e ilimitado de la economía.

Han cambiado las circunstancias familiares. En primer lugar, hoy, a deferencia de hace unas décadas, no existe un solo modelo de convi-vencia familiar, sino varios. En todos ellos ha impactado la variación de circunstancias eco-nómicas.

4) Conclusiones

1ª) Desde el punto de vista de la legalidad, esto es, atendiendo a la voluntad de quien establece las normas de convivencia formula-das en leyes, es claro que el interés del menor

radica en que sea educado en la libertad y en la responsabilidad.

2ª) El sentido común y el de la responsabili-dad imponen la educación en la realidad, la presente y la previsible. Sin ocultar los aspec-tos más tristes y más aflictivos de la realidad. Como suele decirse, “la realidad siempre se venga de quien no cuenta con ella”.

3ª) La educación en los valores democráticos, la responsabilidad y la realidad deberían ser la casa común, punto de coincidencia entre los progenitores y entre éstos y el colegio, más allá de su particular ideología.

Lo que pretendo decir es que debe exis-tir una zona de consenso, de coincidencia de todos. Es el estatuto de ciudadanía. A ello se le podrán añadir componentes de ideología con-creta, de espiritualidad o de religiosidad que, como opciones particulares, cada uno podrá incorporar a su vida. En una ciudad puede haber muchos barrios pero todos deberíamos sentirnos cómodos en la plaza, lugar para la ética común de la convivencia. Si esto lo tuvie-sen claro los progenitores, los colegios y los poderes públicos, los menores recibirían un mensaje uniforme.

4ª) La custodia compartida debería servir de instrumento para favorecer la continuidad o uniformidad de este mensaje entre los proge-nitores y tendría otros efectos positivos:

- Despojaría al menor “tirano” del arma letal que supone tener que elegir progenitor custo-dio, lo cual predispone a los adultos en con-flicto a atender todas sus exigencias y deseos.



mucho más difícil resulta hablar de aspiracio-nes de “excelencia ética”. Lo curioso es que se habla con naturalidad de excelencia “urbanís-tica”, “gastronómica”, etc., pero parece ridí-culo hablar de excelencia “ética”, referida a la educación de nuestros jóvenes. En mi trabajo titulado “Familia, Educación y Futuro”2, incluyo lo que denomino “Las recetas de los sabios”, que contienen aspiraciones de mínimos y de máximos, punto de convergencia de culturas seculares cuya aceptación general no debería plantear problemas.

c) En lo tocante a la economía, la reciente cri-sis económica ha supuesto un frenazo para las incipientes políticas de conciliación de la vida laboral y familiar. La necesidad de conseguir o conservar el trabajo se presenta como la prio-ridad máxima.

6) Epílogo

Por las razones hasta aquí expuestas, con-templo la legislación que propicia la custodia compartida como un factor favorable para la educación del menor.

Soy consciente de que, so pretexto de per-seguir el interés del menor, habrá quien utilice esta posibilidad con fines que nada tienen que ver con él. Sin duda, es un riesgo pero ello no es suficiente para cuestionar un medida que avanza posiciones en la igualdad y, por tanto, en la justicia.

2 Revista Derecho de Familia nº 46 (Enero-Marzo 2010). p 285 y ss.

- Dificultaría la influencia nociva sobre el menor por parte de uno de los progenitores.

No voy a analizar este tema. Advierto que es tan alto el grado de polémica y crispación en torno al mismo que, en la actualidad, no admite debate sereno. Diré, no obstante, que considero tan equivocado el negar radical-mente el fenómeno, como el interpretar en esta clave toda actitud o comportamiento.

5ª) Sería bueno luchar por algunos objetivos, como avanzar en las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar, empresas familiar-mente responsables, etc., para conseguir “más tiempo para los hijos”.

5) Perspectivas de futuro

Aunque soy de natural optimista, tengo que reconocer que veo más sombras que luces en el horizonte.

a) Son aún muy numerosas las rupturas de la convivencia que se afrontan como una “gue-rra” para aniquilar al otro contendiente. Ya en el siglo XXI, cuando es corriente enviar al espacio artilugios que escudriñan los confines del universo, es aún frecuente plantear las cri-sis de convivencia en los términos más primi-tivos y atávicos.

b) En lo tocante a los gobernantes, viví como una auténtica tragedia el hecho de que no fue-sen capaces de consensuar el temario de la asignatura de “Educación para la Ciudadanía”. Ello solo ha ocurrido en España y me parece lo más grave que nos ha pasado en los últimos años. En este sentido, si no hemos sido capaces de definir un consenso mínimo de convivencia,


PROBLEMÁTICA DEL RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIONES CON EL

PROGENITOR NO CUSTODIOVisión jurídica

José Luis Utrera Gutiérrez1

ÍNDICE

1) Introducción

2) Algunos datos estadísticos

3) Los problemas de la prueba

4) Nuevos instrumentos para gestionar mejor los incumplimientos en materia de estancias y comunicaciones

5) Los servicios de intervención postruptura

6) Algunas resoluciones judiciales relevantes

1 Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Málaga.

José Luis Utrera Gutiérrez


1) Introducción

De entrada, debo destacar el acierto en el planteamiento del tema que nos ocupa por los organizadores de esta Jornada, al haber superpuesto, en esta y en las demás mesas de debate, la perspectiva jurídica y la psicosocial, pues sólo así cabe abordar estas cuestiones en profundidad.

El Juzgado de Familia de Málaga, del que soy titular, fue uno de los primeros en impulsar la visión multidisciplinar de los procesos/conflic-tos de familia, como única forma de mejorar su gestión desde el sistema judicial. O, dicho con otras palabras, fuimos conscientes de que la perspectiva exclusivamente jurídico-legal de los conflictos de familia genera respuestas de baja calidad. Esta situación se resume bien en esa frase que, en referencia a los proce-sos de familia, dice que los juristas resolvemos mucho pero solucionamos poco. Resolvemos procesalmente pero frecuentemente dejamos subsistente el conflicto que subyace bajo el proceso.

Consecuentes con esa visión dualista del conflicto familiar, impulsamos desde el juz-gado diversas iniciativas. Entre ellas nuestro Decálogo del buen divorcio, que tiene la deno-minación más técnica de “Perspectivas no jurídicas de los procesos de familia con hijos menores”. Este folleto que entregamos a todas las personas que hacen uso de nuestro juzgado con motivo de un conflicto familiar que afecta a menores, se inicia con un primer “mandamiento” que reza así: “Toda ruptura familiar conlleva además de un proceso legal un proceso emocional, personal y psicológico … El juez y los abogados sólo le resolverán las

cuestiones legales pero no las emocionales y afectivas ….

Igualmente, el organigrama de nuestro juz-gado y que, desde luego, proponemos como el juzgado de familia “tipo” para gestionar mejor los conflictos familiares, “visualiza” la importancia que otorgamos a esas otras pers-pectivas (Gráfico 1).

Como puede verse, el Equipo Técnico del Juzgado y, en conexión con él, los denomi-nados servicios externos (PEF, servicios de Mediación y servicios de intervención pos-truptura) ocupan un lugar muy destacado en el funcionamiento del Juzgado y, en la medida de lo posible, tratan de cubrir la perspectiva no jurídica del conflicto familiar

También puede apreciarse la importancia de las perspectivas no jurídicas si observamos los objetivos que tratamos de alcanzar con esa

Gráfico 1. Organigrama del Juzgado de Familia

Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio. Visión jurídica


2) Algunos datos estadísticos

Siempre resulta interesante ofrecer algún dato estadístico que nos ayude a situarnos respecto de lo que vamos a hablar. En una época de escasez como la que atravesamos, saber si estamos hablando de un problema que afecta a muchos o pocos ciudadanos, en este caso, menores, debería ser determinante para priorizar o no los recursos de los que dis-ponemos.

Ni la estadística judicial ni la del INE ofre-cen datos de cuál es la incidencia numérica de los incumplimientos del régimen de estancia y comunicación con los hijos menores tras una ruptura familiar. De los datos obtenidos en mi propio juzgado se podría afirmar que aproxi-madamente un 10% de los procesos de ruptura dan lugar a algún tipo de intervención postsen-tencia en esta materia (sobre 800 sentencias, se generan anualmente unas 80 ejecutorias en materia de comunicación y estancias).

estructura operativa y con la finalidad última de mejorar la gestión judicial de los conflictos familiares (Gráfico 2).

Puede verse que varios de tales objetivos, (los dirigidos a los ciudadanos) hacen refe-rencia a perspectivas no jurídicas y de los que afectarían al sistema judicial, la disminución de los incumplimientos postsentencia entronca de lleno con el tema que nos va a ocupar.

Hecha esta pequeña introducción, que es necesaria pues precisamente es en el ámbito de las denominadas medidas personales (guarda y custodia y régimen de estancias) donde esa dualidad de perspectivas se revela como fundamental para un buen abordaje de la cuestión, vamos a entrar en el tema que nos ocupa y que se refiere a la problemática rela-cionada con el incumplimiento del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio.

Gráfico 2. Mejora de la gestión judicial de los conflictos familiares



Si proyectamos ese porcentaje sobre el total nacional (unas 150.000 sentencias en procesos de familia, que afectan a 200.000 adultos y unos 300.000 menores) estaría-mos hablando de que unos 20.000 meno-res y 30.000 adultos al año se ven afectados por algún tipo de incidencia en el régimen de comunicación y estancias. Dicha cifra sería incluso mayor si añadimos aquellas incidencias “ocultas” para el sistema judicial porque no se ponen en conocimiento del juzgado o aque-llos menores que son objeto de algún tipo de intervención judicial en su relación parental ya desde la sentencia (derivación al PEF) y que, salvo incidencias posteriores, no generaran una ejecutoria computable.

Por tanto, vemos que estamos hablando de un problema importante numéricamente, además de con unos costes emocionales o psicológicos importantes y a los que se refe-rirá Mª Ángeles Peña en su intervención.

¿Cuáles son los incumplimientos más frecuen-tes que llegan al juzgado?

Es habitual dividirlos en tres grupos, según que tengan su origen en comportamientos del progenitor custodio, no custodio o en la voluntad, más o menos auténtica, del menor.

a) Circunstancias que alega el progenitor cus-todio para no hacer la entrega del menor el día y hora señalados:

Se suelen alegar variadas razones: Que el menor está enfermo: unas veces se justifica y otras no; que el menor es objeto de malos tratos físicos, psíquicos o abusos sexuales por el progenitor no custodio o por alguien de su

entorno; que el padre no lo cuida adecuada-mente (lo devuelve sucio, que lo tiene mucho tiempo en los bares, que delega la guarda en terceros, tales como abuelos o novios/novias); que no paga la pensión; que ese día no le corresponde la visita al progenitor no custodio; que le ha surgido al custodio una celebración señalada; que fue el otro proge-nitor el que no se presentó a recogerlo; que no llevaba sillita de seguridad en el vehículo; que utiliza al menor en actividades inadecua-das (mercadillos, recogida de chatarra) que lo transporta en moto; etc., etc.

b) Circunstancias que alega el progenitor no custodio para no acudir el día y hora señala-dos:

Razones laborales (que le han cambiado el turno); problemas de tráfico (atascos, ave-rías); enfermedad propia, justificada o no; actitud beligerante hacia él del progenitor cus-todio o de su entorno (que le insultan, que le agreden); exigencia de realizar la recogida acompañado de la nueva novia o novio; no aceptarse el cambio de día y hora que se fijó y que a él no le viene bien; etc., etc.

c) La voluntad del menor aparece también como otra de las circunstancias que se esgri-men para el no cumplimiento voluntario del régimen de estancias:

Mala relación con el no custodio o con el compañero/a de éste; aburrimiento porque el no custodio no realiza con él actividades lúdicas; posicionamiento del menor en el con-flicto de los adultos; etc., etc.

¿Qué instrumentos tenemos los operadores



jurídicos y, concretamente, los jueces para ges-tionar esta manifestación concreta del conflicto familiar?

Es importante tener claro que el incumpli-miento del régimen de estancias no es más que una manifestación del conflicto familiar subyacente y mal resuelto. Otras manifesta-ciones serán el impago de las pensiones, los desacuerdos en el ejercicio de la patria potes-tad, las interferencias parentales, etc. Si esto no lo tenemos claro y abordamos las inciden-cias en el régimen de estancia como algo ais-lado, probablemente nos equivocaremos en el diagnóstico y fallaremos en la solución.

El marco jurídico de la ejecución de medi-das relativas al régimen de estancias y comu-nicaciones ha de calificarse de insuficiente y rígido. Estaría constituido esencialmente por las siguientes normas:

• Elartículo94delCódigoCivil.El juez…podrá limitar o suspender (el derecho de visi-tas y comunicación) si se dieren graves cir-cunstancias que así lo aconsejen o se incum-plieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

• EnlaLEC,esencialmente,losartículo709y776,ensusapartados2ºy3º.

El primero de los apartados del artículo 776serefierealaposibilidaddeimponermul-tas coercitivas periódicas a quien incumpla las obligaciones no pecuniarias de carácter perso-nalísimo. Las multas coercitivas plantean, ade-más de otros problemas, dos fundamentales: la determinación de su cuantía y su ineficacia cuando no hay patrimonio donde ejecutarla.

El apartado 3º del referido artículo 776señala que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modifica-ción del régimen de guarda y visitas. Se suscita la duda entre los juristas si cabe acordar la modi-ficación de la que habla el precepto en trámite de ejecución de sentencia o debe acudirse a un procedimiento de modificación de medidas autónomo, pareciendo más coherente con el tenor literal del artículo la primera de tales alternativas.

Procesalmente, el jurista ha de hacer uso de los artículos de la LEC que regulan la ejecu-cióndeobligacionesdehacer(artículos705ysiguientes de la LEC): Demanda de ejecución; despacho de la ejecución requiriendo para que realice la prestación contenida en el título, es decir, que se dé cumplimiento al régimen de estancias fijado en la resolución que se ejecuta; posible oposición del ejecutado alegando los motivos que justificarían el incumplimiento y resolución, en su caso, previa celebración de la vista o juicio correspondiente, resolviendo esa oposición y adoptando alguna de las medi-dasqueprevéelartículo776.

Problemas procesales que se plantean ante la escasez de normas específicas y la rigidez de las mismas.

a) Inadecuación del automatismo del despa-cho de la ejecución a una prestación como es el régimen de comunicación y estancias, que requiere la colaboración de ambas partes, eje-cutante y ejecutado.

Una posible solución a esa particularidad



de la prestación que se ejecuta sería oír a la otra parte antes de despachar la ejecución. El nuevopárrafodel776.4enmateriadegastosextraordinarios articula un mecanismo similar, cual es el incidente de previo pronunciamiento antes de despachar la ejecución. Es decir, el legislador ha venido a reconocer que deter-minados títulos deben integrarse con un pro-nunciamiento complementario (procedencia o no del gasto reclamado) antes de despachar la ejecución. Entiendo que eso mismo es lo que se pretende con ese previo trámite de audiencia, permitir al juez formarse una idea más precisa del incumplimiento, antes de des-pachar la ejecución.

b) Nos encontramos también frecuente-mente con escritos de los abogados que no piden actos de ejecución concretos. Así, por ejemplo, se pide al juzgado que se proceda “en consecuencia”, que el juzgado adopte “las medidas pertinentes” o que intervenga el Equipo Técnico. En esos escritos, el propio abogado está reconociendo la insuficiencia de los instrumentos procesales de la LEC en este tipo de ejecuciones.

c) En otros casos, lo que aparece es la nece-sidad de que se adopten por el Juzgado otras medidas distintas de las solicitadas por la parte ejecutante: Se pide la suspensión de las visi-tas pero lo que procede es la intervención del PEF, de servicios de terapia postruptura, etc.

3) Los problemas de la prueba

En este tipo de ejecuciones, junto con las limitaciones estrictamente procesales, nos encontramos frecuentemente con un pro-blema de prueba sobre el incumplimiento.

Estamos ante situaciones que se producen en un ámbito privado, generalmente sin testigos o con testigos escasamente imparciales.

Una completa radiografía del incumpli-miento debería llevar a poder contestar estas tres preguntas claves: Quién incumple, cómo se incumple y por qué se incumple.

a) ¿Quién incumple?

Suelen existir versiones cruzadas. Es “Ella no está en la casa cuando voy a buscar al niño”, contra “Él no ha venido a recogerlo”. “Llegué y no estaba”, contra “Estuve esperando una hora y como no llegaba, me marché”. Hay veces que el incumplimiento es recíproco.

b) ¿Cómo se incumple?

No es lo mismo un retraso en la recogida de los menores que no acudir. No es lo mismo un incumplimiento aislado que reiterados. Varios incumplimientos espaciados que consecutivos o próximos. Que los incumplimientos estén justificados o no.

c) ¿Por qué se incumple?

Saber cuál es la razón última del incumpli-miento ayudará mucho a buscar la solución más adecuada al interés del menor. Nos per-mitirá adoptar aquella medida concreta que mejor garantice su derecho a tener una buena relación con ambos progenitores. Podemos estar ante un incumplimiento por falta de inte-rés del progenitor no custodio, por interferen-cias del custodio, por traslado del menor fuera de su lugar de residencia, etc.



4) Nuevos instrumentos para gestionar mejor los incumplimientos en materia de estancias y comunicaciones

Fue precisamente la escasez de instrumen-tos legales para gestionar estas manifestacio-nes del conflicto familiar lo que llevó a algunos profesionales, especialmente, jueces, a bus-car otros instrumentos que pudiesen aportar soluciones de mayor calidad al sistema judicial. Aparecen así los Puntos de Encuentro Familiar y los servicios de intervención postruptura.

Respecto a los PEF, y dado que Mª Ánge-les Peña se referirá a ellos con más amplitud, solamente señalar que, en mi opinión, ha sido el recurso social que más ha mejorado la ges-tión de las relaciones parentales postruptura en parejas con niveles medio/altos de con-flicto. Los PEF no solamente han disminuido enormemente los incidentes postsentencia en materia de medidas personales y, especial-mente, de régimen de estancias, sino que, en casos de incumplimientos, han facilitado esa radiografía del incumplimiento a la que me refe-ría antes (quién incumple, cómo se incumple y por qué se incumple) y que es tan importante para adoptar la solución más eficiente para el menor afectado.

Tanto es así, que no resultaría excesivo afirmar que en los Juzgados de Familia puede hablarse de un antes y un después de la crea-ción de los PEF. En mi opinión, es precisamente su imparcialidad y objetividad lo que les hace ser objeto últimamente de aceradas críticas por quienes tratan de imponer en este tipo de conflictos su visión personal y subjetiva.

Únicamente voy a referirme a un supuesto en el que la utilidad de los PEF es manifiesta. Me refiero a aquellos casos en los que se pide al Juzgado, por el progenitor custodio, la sus-pensión del régimen de estancia porque se ha formulado denuncia por posibles abusos sexuales o malos tratos al menor por el pro-genitor no custodio o alguna persona de su entorno.

En nuestro Juzgado tenemos un protocolo de actuación para estos casos, que comprende los siguientes pasos:

a) Constatación de si existe, o no, denuncia penal y si por el Juzgado de Instrucción se ha adoptado alguna medida cautelar relativa a la posible suspensión del régimen de estancias fijado por el Juzgado de Familia, dado que cualquier resolución al respecto será de obli-gado cumplimiento con preferencia a lo que determine el Juzgado de Familia.

b) Si el Juzgado de Instrucción no ha acordado la suspensión de los contactos parentales, valoración de la afectación del menor por los posibles hechos, a fin de acordar, o no, una suspensión cautelar del régimen de comunica-ciones y estancia.

c) Si la afectación del menor no es relevante y existen dudas de la veracidad de los hechos, el Juzgado de Familia trabajará con la doble hipótesis de la verdad/falsedad de los hechos hasta que el Juzgado de Instrucción resuelva, acordando mantener el régimen de comunica-ciones pero en forma tutelada en el PEF.

Se garantiza así, de un lado, la seguridad del menor ante la posible reiteración del presunto



hecho delictivo (hipótesis de veracidad); y de otra, que no se interrumpa el contacto paren-tal durante la instrucción del proceso penal, garantizando la mejor recuperación posible del régimen normalizado de contactos, una vez finalizado el proceso penal (hipótesis de falsedad).

5) Los servicios de intervención postruptura

En esa misma línea, es decir, en la de faci-litar la gestión por el sistema judicial de este tipo de conflictos, están colaborando con algunos Juzgados de Familia los denominados servicios de intervención postruptura. Esque-máticamente, su funcionamiento responde a las siguientes premisas:

a) Su finalidad es esencialmente “normalizar” o mejorar las relaciones del grupo familiar para facilitar la relación de los menores con ambos progenitores.

b) Su intervención está recomendada cuando el nivel de conflicto entre los adultos es ele-vado y está perjudicando a los hijos menores, normalmente, mediante la alteración de su régimen de comunicación con uno o ambos progenitores.

c) Intervienen cuando el resto de los recursos externos del Juzgado, fundamentalmente, el PEF y los servicios de Mediación, no pueden actuar o son ineficaces.

El sustento legal de este tipo de interven-ción estaría en el artículo 158.4 del Código Civil, precepto que faculta al Juez a adoptar aquellas disposiciones que estime oportunas

a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, y dadas las escasas posibi-lidades de éxito que ofrecen los instrumen-tos estrictamente jurídico-legales de carácter impositivo contemplados en la LEC (esencial-mente, el artículo 776). Cabe la posibilidadde “imponer” a las partes la asistencia a este tipo de servicios bajo apercibimiento de multa coercitiva del artículo 776-2ª, al tratarse deuna obligación personalísima no pecuniaria, si bien existe discrepancia entre los psicólogos sobre la efectividad de este tipo de interven-ciones cuando las partes no acuden a ellas de forma voluntaria.

6) Algunas resoluciones judiciales relevantes

Para concluir, hacer referencia a dos resolu-ciones judiciales significativas en la materia que nos ocupa y que vienen a incidir en la insu-ficiencia de los instrumentos jurídico-legales para una respuesta de calidad en los incum-plimientos del régimen de comunicaciones y estancia.

El Auto de la AP de Málaga, Sección 6ª, de 7dediciembrede2006, niega la posibilidadde ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre régimen de estancias y visitas cuando el incumplidor es el progenitor no custodio, por considerar que, en relación al progenitor no custodio, lo que se le impone en la sen-tencia no es una prestación personalísima sino un derecho/deber de contenido ético-moral, no susceptible de ejecución forzosa pues, según la ponente, en nada beneficiaría al menor per-manecer con un progenitor que no quiere estar con él.



La segunda es la de la Sala Primera del TS, de 30 de junio de 2009, (Ponente: Dª Encar-nación Roca), que consagra la posibilidad, ya reconocida en sentencias de algunas Audien-cias Provinciales, de indemnizar al progenitor no custodio, y con cargo al custodio, cuando éste último ha impedido la relación entre el hijo menor y su otro progenitor, fundamentando esa obligación indemnizatoria en el daño moral sufrido por el no custodio y en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Huma-nos y en varias sentencias del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos. Esta sentencia es importante también por el “obiter dicta” (FundamentodeDerecho5º)dondesevienea reconocer que no son susceptibles de imposi-ción “coactiva” las medidas que afecten a meno-res contra la voluntad de éstos.


PROBLEMÁTICA DEL RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIONES CON EL

PROGENITOR NO CUSTODIOVisión psicosocial

M.ª Ángeles Peña Yáñez1

ÍNDICE

1 Psicóloga del Equipo Técnico de los Juzgados de Fami-lia de Málaga.

1) Introducción

2) Procesos de Familia en ejecución de sen-tencia

3) Actuaciones preventivas en la interven-ción de los Equipos Técnicos

4) Estrategias de intervención en ejecución

5) Negativa del menor a relacionarse

6) Reflexiones acerca del Punto de Encuen-tro Familiar (PEF)

a) Coordinación para derivar b) Coordinación con el PEF para segui-

miento c) Balance del PEF d) Datos estadísticos del PEF de Málaga:

Años 2009 y 2010

7) Conclusiones acerca de la intervención en procesos de ejecución de sentencia

M.ª Ángeles Peña Yáñez


1) Introducción

Hoy nos reunimos para hablar de la eje-cución de sentencia. Podemos decir que no existe un modelo único de actuación, ni exis-ten límites en las estrategias de actuación en un proceso judicial de ejecución, dada la natu-raleza psicojurídica de los conflictos de fami-lia.

Es importante no olvidar que en un proceso judicial de ejecución se busca solución al con-flicto y es el proceso donde más claramente se ven los dos aspectos de los conflictos de familia:

a) Aspectos jurídicos, reclamando el cumpli-miento/incumplimiento, momento de len-guaje jurídico, sentencia, patria potestad.

b) Aspectos psicológicos: relaciones afectivas, pautas educativas, responsabilidad paren-tal.

Destacaremos lo importante que es la implicación y participación activa y directa de ambos progenitores en un proceso de ejecu-ción de sentencia, debiendo quitar protago-nismo a todos los operadores jurídicos por-que son las partes las que tienen la respuesta y solución a sus conflictos. Lo importante es “desjudicializar” la vida de los españoles y/o identificar prácticas pacificadoras, preventivas en los Juzgados.

Trataré de aportar en la exposición reflexio-nes, no soluciones, en torno a nuestra práctica en ejecución de sentencia.

2) Procesos de Familia en ejecución de sentencia

Debemos empezar hablando de la diver-sidad de “realidad familiar” que nos encon-tramos en los procesos de familia, realidad condicionada por múltiples factores, (sociales, ambientales, políticos, personales, etc.), que dan lugar a:

a) Cambios sociales y diversidad de la estruc-tura familiar.

b) Familia nuclear y otros modelos de familia.

Partiendo de que la sentencia no finaliza el conflicto, en ejecución de sentencia los opera-dores jurídicos que, de alguna manera, esta-mos implicados en la gestión de los conflictos familiares, tenemos la responsabilidad de dis-minuir y prevenir las consecuencias, por lo que hay que empezar no solo informando a los progenitores para que reflexionen sobre sus actuaciones y comportamientos, sino también ayudando a situarse, identificando la dimen-sión del conflicto que, a veces, desconocen, para poder intervenir.

Cuando surgen discrepancias tras la sen-tencia, los interesados buscan una solución y pueden resolverlo:

a) Por ellos mismos, con/sin ayuda especiali-zada (se comunican).

b) Utilizan A.D.R. como es la Mediación, (se comunican).

c) Acuden directamente a un abogado que negocia, (intermediario).

Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio. Visión psicosocial


• Lasentencianohapuestofinalconflicto.• Seenredanenelconflicto(locronifican).• Los hijos están implicados y desinforma-

dos.• Loshijosnicomprendennisoncomprendi-

dos.• Buscansolucionesa travésde lospropios

hijos.• Utilizanamenorescomotestigos.• Loshijosnoaciertanenlaexpresióndesus

emociones.• Sometenaloshijosaelecciónsinestarpre-

parados.• Sedanprocesosdevictimizaciónsecunda-

ria.• Lesdeleganlatomadedecisionesylascon-

secuencias.• Seprolongaeneltiempo,abarcandovarias

etapas evolutivas.

Conocemos situaciones en las que la primera vez que vimos al menor tenía uno o dos años y, a los doce años, continuamos interviniendo, sin dar respuesta al conflicto con los recursos judiciales, y ello nos genera impotencia.

3) Actuaciones preventivas en la intervención de los Equipos Técnicos

Estamos viendo que no es el divorcio, la separación o ruptura de pareja en sí, sino la forma como lo lleven a cabo, lo que dará lugar a consecuencias en los hijos y, generalmente, tras la sentencia, continúan confundiendo con-flictos de pareja y conflictos como padres. Estas situaciones son las que han hecho que desde los Juzgados de Familia se desarrollen actua-ciones preventivas, tales como el decálogo del buen divorcio y prácticas pacificadoras. Per-

d) Cuando no encuentran solución, no se comunican, se enfrentan e inician un pro-ceso judicial contencioso (ganar/perder).

Como actuación preventiva, al inicio del proceso judicial contencioso es el momento en que consideramos deben ser informados de prácticas pacificadoras, implicarlos activa-mente y devolverles la responsabilidad, siendo ambos necesarios en el crecimiento de sus hijos. Vemos que no todos los casos son igua-les, ni todos los adultos ni todos los menores responden igual. Sabemos que identificar un canal de comunicación abierto predice una posibilidad de trabajar las diferencias, siendo la actitud obstruccionista predictor de que cualquier resolución judicial no va a ser efec-tiva. Reflexionemos acerca de los diferentes tipos de personas que nos encontramos y que generan una forma diferente de relación y de comunicación.

Kressel y cols. (1980), describieron cuatro patrones de interacción en las parejas en con-flicto:

Tipo de pareja

Conflicto Comunicación Ambivalencia

Enredadas Alto Alta Alta

Autistas Bajo Baja Alta

C. Abierto Alto Alta Baja

Desligadas Bajo Baja Baja

En las rupturas conflictivas donde aún pre-valece la dimensión ganador/perdedor, gene-ralmente nos encontramos con que:



cibimos que los adultos necesitan adquirir un compromiso con sus hijos ejerciendo la paren-talidad positiva o llevando a cabo acciones para mejorarla. Ello justifica, como veremos, que se promueven desde el órgano judicial coordinaciones y colaboraciones con otros profesionales: Punto de Encuentro, Asociacio-nes de Mediación, Intervención postruptura.

Estamos convencidos de que la mejor alter-nativa es identificar, promover y establecer canales de comunicación entre los progenito-res, abrir y crear puentes, en lugar de identifi-car ganador/perdedor o imponer soluciones. Por ello, desde mi responsabilidad dentro de los Juzgados de Familia, entiendo que la inter-vención del psicólogo en ejecución de senten-cia no está definido en términos estrictos de una pericial, ni se basa en una mera recogida de información, sino que está enfocado, desde un planteamiento psicosocial más amplio, en la búsqueda de soluciones integradoras psico-jurídicas. Para ello, estamos convencidos de que implicar a las partes directamente en la identificación del conflicto y en la búsqueda de solución, así como ofrecerles los instrumentos y habilidades necesarias para afrontarla, ofrece más garantía de éxito de cara a la solución de futuro. Los Equipos Técnicos no tienen en su campo de actuación intervenciones terapéu-ticas, aunque pueden tener efectos terapéu-ticos.

Es importante cuidar la forma de trabajar el caso y trataremos de eliminar barreras, así como promover actuaciones ágiles y rápidas. Es importante tener:

• Agilidaden larecepciónde laspeticiones,ubicados en el Juzgado.

• Agilidadenelreparto.• Agilidad en las citaciones: teléfono, tele-

grama, procuradores, abogados, etc.• Ajusteyflexibilidaddehorariosparafacili-

tar la colaboración.• Dosisdepacienciaybuentrato.Paraello

hay que tener un espíritu abierto, flexible, de atención inmediata, de buen grado, ser receptivos, con capacidad de escucha, en lenguaje verbal y no verbal.

• Dejarabiertoalaspartesunhilodecomu-nicación/referencia informal.

• Presencia directa en Sala, presencia antepartes y letrados.

• Filtro por parte de losMagistrados en elobjeto pericial y la aceptación de la misma.

4) Estrategias de intervención en ejecución

Estamos viendo cómo no es una mera peri-cial lo que se nos solicita, sino que se com-paginen estrategias legales y terapéuticas de contenido psicopedagógico y social para miti-gar las situaciones conflictivas. Al iniciarse una ejecución se abren múltiples expectativas en torno a la intervención del profesional y la solución que se aporte, aumentando el nivel de exigencia hacia estos profesionales como “poseedores de la solución”.

Expectativas que se abren ante la interven-ción del psicólogo en ejecución:

a) La expectativa de los jueces: Buscan el soporte técnico, que les aporten alterna-tivas de solución a aspectos que sobrepa-san lo jurídico. El juez tiene que articular un engranaje psicojurídico que requiere una especialización.



b) La expectativa de los abogados: Esperan confirmación de su “posicionamiento jurí-dico”, “la verdad de su cliente”. Debemos informarles para que comprendan lo que se hace, por qué se hace, cómo se hace y para qué se hace; y colaboren.

c) La doble expectativa, custodio/no custo-dio: Esperan que les den la razón, necesitan reconocimiento y legitimación.

d) La expectativa en los hijos, en una doble vertiente, la creada por los propios meno-res y la transmitida. Hay que sacarlos del proceso judicial, desrresponsabilizarlos.

e) Habría que añadir las expectativas de la familia extensa, ya que son parte del con-flicto aunque no parte jurídica. Hay que identificar su papel en la intervención.

Dado que no son únicas las estrategias de intervención que pueden iniciarse y que no siempre es necesario empezar explorando al menor, reflexionaremos sobre distintas posi-bilidades de abordaje en ejecución, como alternativa a la mera emisión de informe:

a) La mejor alternativa es ofrecer la sesión informativa intrajudicial de mediación extra-judicial, con o sin derivación a Mediación. (En Málaga, colaboran distintas asociacio-nes: Mitad del Cielo, Soluciona, Mediamos, COF, Intermedia).

b) El psicólogo/trabajador social adscrito puede intervenir con sesiones de trabajo conjuntas y voluntarias. Utilizando herra-mientas de mediación se pueden debilitar resistencias y enfrentamientos, legitimando

la adquisición de compromisos mutuos.

c) Sesiones de trabajo individuales: Cuando no es posible la participación y cooperación directa de ambas partes al mismo tiempo, en ocasiones, dan resultado, aunque ello supone más costes, más implicación, más esfuerzo y dedicación del profesional con cada progenitor. No obstante, también se alcanzan colaboraciones y compromisos, con o sin seguimiento.

d) Cuando aparecen conflictos muy enraiza-dos y no podemos desbloquear la postura obstruccionista con las intervenciones, indi-viduales o conjuntas, y no cesan en su acti-tud defensiva, exculpatoria, una o ambas partes, es cuando aparecen nuestras limi-taciones intrajudiciales, ya que no tenemos herramientas de trabajo en nuestras manos suficientes para desarrollar mecanismos de control de tal situación.

e) Necesitamos realizar coordinaciones y derivaciones extrajudiciales, con parti-cipación de otros recursos, tales como PEF, Programas de intervención postrup-tura. (En Málaga colaboran el Aula Clínica de la Universidad y la Asociación Hogar Abierto), coordinación con profesionales de Salud Mental, Servicios Sociales Comu-nitarios.

En cualquier caso, el objetivo principal es captar la voluntad de las partes para que tomen conciencia de que la solución está en ellos, en su entorno, en sus circunstancias y en un cambio de actitud. Si no se consigue, no hay resolución judicial válida que dé solución al conflicto. De ahí que la dedicación y esfuerzo



que se haga en los primeros momentos para conseguir implicarlos es primordial.

¿Qué barreras nos encontramos para implicar al ciudadano en la búsqueda de solu-ciones?

• Diferente percepción del conflicto (posi-cionamiento excluyente).

• Perciben como solución cambios en elotro/a (actitud exculpatoria).

• Faltadevoluntadparasolucionarlo(creen-cia de que no depende de ellos).

• Desconocimiento del ámbito jurídico porparte de profesionales extrajudiciales.

• ¿Perito o terapeuta? Multi-intervenciónprevia.

• Faltadecolaboracióndelosletrados.• Descoordinaciónde intervencionesextra-

judiciales. • Lenguajeinflamatorio/dinámicadedenun-

cias.• Alteración emocional sin encauzar y/o

resolver.• Dinámicaconflictivacronificada.• Deslegitimación/faltadeautoridaddelpro-

fesional para intervenir. • Faltadeconfianza.• Interferenciasdelafamiliaextensa.• Las partes judiciales, a veces, no son las

mismas que las partes del conflicto.• Faltadeinformación.• Diferentes niveles de sabiduría y que no

faciliten toda la información.• Desconocimiento de las etapas de desa-

rrollo evolutivo de sus hijos.

Son esenciales los abogados colaborativos (que todos ganen) y no competitivos (ganar o perder). Los problemas de ejecución conllevan

pérdidas para todos. No debemos centrarnos en la búsqueda de un culpable, sino implicar al ciudadano en la búsqueda de soluciones. La solución no es jurídica.

Importancia de la Coordinación

Son esenciales los puentes entre la inter-vención terapéutica y la resolución judicial. La coordinación desde los Equipos Técnicos, tras proponer en resolución judicial la intervención terapéutica, tiene entre sus objetivos:

• Ayudaraquelaspartesseconcienciendela labor y oportunidad.

• Optimizar recursos y se pretende la efi-ciencia y eficacia.

• Evitarvictimizaciónsecundaria.• Reforzarlalaborquevanhaciendolospro-

fesionales. • Motivaralprofesionalanteladesesperanza

y escasa colaboración, dado que la evolu-ción es lenta.

• Ayudar a solventar las dificultades quevayan surgiendo.

• Promover y aclarar la “obligatoriedad jurí-dica/voluntariedad de las partes” en positivo, tras la derivación por resolución judicial.

La cuestión que se plantea es: ¿Quién y dónde se lleva a cabo esa intervención espe-cializada? Disponer, desde el órgano judicial, de coordinaciones con recursos especializa-dos, como los Programas de Intervención Postruptura, del modo en el que los tenemos en Málaga (desde la Asociación Hogar Abierto y desde el Aula Clínica de la UMA), en coordi-nación y seguimiento abierto con los Equipos Técnicos, permite realizar la labor de “traduc-tores jurídicos de la evolución terapéutica”,



con respeto a la libertad e independencia pro-fesional, manteniendo al margen a los profe-sionales del proceso judicial.

5) Negativa del menor a relacionarse

El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta aconseja que no se les impongan medidas que provoquen su rechazo, pudiendo ser conveniente recono-cerles, en función de su edad y capacidad de discernimiento, un cierto grado de libertad para que, voluntariamente, con naturalidad, convengan con sus progenitores cuándo esta-rán con uno y otro. Pero esto no siempre es posible y, tras la sentencia, el menor puede negarse, en ocasiones, a mantener relación.

Cuando se interviene con un menor, hay que considerar que:

• Ellos no demandan la intervención (senti-miento de indefensión).

• Carecen de información (no saben “a loque van”).

• Ven consecuencias negativas (esperas,amenazas, chantajes).

• Lasconfidenciasinfantilestienenlimites.• Sedebeninferirsuspreferencias.• Nodebenserexploradosparacontrastar

datos.

La expresión del menor es signo de que algo ocurre, por lo que debemos actuar, impli-carnos, establecer un plan de intervención, pero con los adultos, para que sean capaces de ver conjuntamente las dificultades de sus hijos y buscar soluciones globales y no parcia-les. Es importante buscar la forma de eliminar

las barreras porque sabemos que existe rela-ción entre la disfunción relacional (el rechazo a la relación parental) y el ajuste psicológico o social en los hijos.

Las principales variables que interactúan ante la negativa de un menor a relacionarse con uno de sus progenitores estarían condi-cionadas por la edad, el nivel de desarrollo evolutivo, su temperamento y personali-dad, diferencias entre sexos, acumulación de estrés, naturaleza del ambiente, relaciones afectivas previas, grado de apego, existencia de contradicciones educativas, capacidad y habilidad de los progenitores para resolver discrepancias sin implicarlo, características de ajuste/personalidad de cada progenitor, grado de cooperación, capacidad de diálogo y comunicación, cambios vitales en la economía familiar, participación de nuevas parejas en la vida del menor y grado de implicación/apoyo de la familia extensa.

Planteamos las siguientes cuestiones:

• ¿Cuándo tiene un menor capacidad paranegarse a ir con el otro progenitor?

• ¿Debe ser la expresión delmenor de noquerer ver a un progenitor lo que esté en la base de una resolución judicial?

• ¿Sedebecancelarosuspenderelrégimende visitas establecido judicialmente?

• ¿Hastacuándoseguirforzandoalosmeno-res en una ejecución cuando los adultos no toman conciencia de su implicación y nece-sidad de cambiar la actitud?

Distinguimos los siguientes factores condi-cionantes en las relaciones de un menor con sus progenitores:



• Variablesparticularesdedesarrolloevolu-tivo: “Cada niño es único”.

• Sensibilidaddelosadultosydisponibilidadpara establecer una relación sincrónica y predecible.

• Parentalidadpositiva:Competenciaparen-tal en el cubrimiento de necesidades.

• Conductaparental:Pautaseducativas,per-cepción de los hijos respecto de las conduc-tas paternas/maternas y percepción de los padres respecto a su conducta parental.

Cuando el niño crece en condiciones de vida familiar con elevado nivel de conflictividad y relaciones disfuncionales, aunque el tempe-ramento del niño juegue un papel importante, el contexto extrafamiliar y comunitario puede potenciar o amortiguar también esas disfun-ciones, siendo una amenaza para su desarrollo físico, emocional y psicológico, encontrándose en desamparo. Es cierto que no todos los niños responden igual, incluso pueden no aparecer síntomas, mostrarse ajustados, agravarse o remitir la sintomatología con el tiempo.

Los siguientes son algunos factores relevan-tes a considerar en ejecución de sentencia:

• Laopinióndeloshijosdebeserunfactorrelevante, sobre todo a determinadas eda-des, pero deben establecerse una relacio-nes con margen de flexibilidad.

• Los niños tienen diferentes niveles de com-prensión de la ruptura y, a su vez, generan dife-rentes modos de adaptarse según su momento evolutivo (pueden luchar o retirarse).

• Generalmente,loshijosevolucionanypue-den compensar las dificultades cuando no se mantiene el conflicto.

• Losniñosnecesitan tiempoyaque tienen

capacidad para adaptarse si no se les inter-fiere. El problema está en los progenitores inmaduros enredados en el conflicto de pareja, que no ejercen bien sus funciones desincronizándose para atenderlos.

• Laposiciónyactituddelosadultos(evolu-ción diferente), tiene un peso importante en el abordaje de las soluciones.

• Hayquevalorarlaimportanciadelcarácterinteraccional y evolutivo de las relaciones paterno-filiales. Si es disfuncional, al niño no se le proporciona la seguridad emocio-nal y afectiva que necesita en su periodo evolutivo.

• Uncomportamientoalteradodeunmenorpuede ser un factor de estrés familiar y contribuir al mantenimiento de su propia victimización.

• Las interacciones cooperativas parentofi-liales, como un flujo predecible y positivo, son un prerrequisito para que se produzca en el niño ajuste en su desarrollo.

• La incomunicación entre los progenitorespuede generar competencia en el menor.

• Un estilo parental negativo caracterizadopor actitudes hacia el hijo basadas en agre-sividad y hostilidad, indiferencia y negligen-cia, o bien, en rechazo indiferenciado, se asocia con problemas emocionales y con-ductuales, hace que el menor vea el mundo como lugar inseguro, hostil, más descon-fiados, y no perciben las figuras de vínculo como fuente de apoyo.

Algunos factores de riesgo que supone para un menor observar modelos familiares disfuncionales, son los siguientes:

• Crecenenunmundoinestable,inseguroyde miedo.



• Crecen en un ambiente amenazante queno ofrece seguridad ni estabilidad.

• Dependen de vínculos emocionales defi-cientes: debilidad psíquica de los adultos, que no ofrecen estabilidad emocional.

• Mirancondesconfianza,miedoyrecelo.• La disfunción relacional de los adultos

ofrece una mala socialización a los hijos, que aprenden papeles que desempeñarán cuando sean adultos.

• Pueden perpetuar patrones de poder ysubordinación en el seno de las relaciones familiares, por ejemplo, dominación.

• Vivenenunambientefamiliarsobreprotec-tor y, a veces, permisivo.

• Noaprendenmodelosreforzadoresnega-tivos de la disputa.

• Viven inmersosenpautasculturales legiti-madoras del conflicto, como forma legítima de defender sus propios derechos.

Una detección precoz y eficaz y cese del problema debe ser objetivo prioritario en nuestras intervenciones para evitar conse-cuencias en el desarrollo y bienestar psicoló-gico del menor ya que los estudios han reve-lado que existe relación entre los problemas de conducta durante la infancia y el funciona-miento desajustado durante la edad adulta.

En necesario recordar la Recomendación 19(2006) del Consejo de Europa, que justifica que se promuevan, desde la propia adminis-tración, recursos y programas para solventar las limitaciones de los progenitores. El ejerci-cio de las responsabilidades parentales cada vez más compartido en interés de los hijos, desde el respeto de sus derechos, está en línea con esta Recomendación, destacando que hay necesidad de conjugar acciones de

apoyo a las familias para el ejercicio positivo del rol parental. En esa línea, los programas de intervención pos ruptura tienen como fina-lidad atender y apoyar a la familia en situación de crisis, orientación para el ejercicio positivo del rol parental, con independencia de su tipo-logía, estructura, dinámica interna y ciclo vital, con un enfoque preventivo. Estos programas suelen tener los siguientes objetivos:

• Fomentarlospuntosfuertesylapotenciali-dad de la familia sin centrarse en sus limita-ciones y carencias.

• Prevención primaria a través de redessociales. La familia necesita asesoramiento en estrategias que le permita desarrollar competencias personales y parentales.

• Conocer las características evolutivas delos hijos.

• Desarrollarestrategiassobreestiloseduca-tivos positivos.

• Ayudaralasfamiliasaentendersufunciónsocializadora, más competentes para edu-car y más cooperativos (Informe Children European, 2007).

• Promoverlamediaciónfamiliarcomopers-pectiva preventiva.

• Preveniryafrontarconflictosenlasrelacio-nes familiares entre padres e hijos, identifi-cando las necesidades de asesoramiento y apoyo educativo que tienen las familias.

Desde este marco se entiende la dimensión pública de la familia y el énfasis de las Recomen-daciones del Consejo de Europa a los Estados miembros para apoyar a todas las familias, con independencia de sus diversas circunstancias, para que puedan desarrollar adecuada y posi-tivamente su rol parental.



6) Reflexiones acerca del Punto de Encuentro Familiar (PEF)

Con la intervención del PEF, se pretende dar respuesta jurídica y psicológica al conflicto familiar, (prevención y protección), esperando el Juez, los letrados, el equipo técnico y las par-tes poner fin al conflicto. Nos preguntamos:

¿Se usa el PEF ante un problema o porque hay problema?

¿Es una intervención preventiva?

¿El uso del PEF puede ser un abuso?

¿El volumen que hay en el PEF es porque hay más necesidad del servicio al haber más situaciones conflictivas o es porque hay un uso indiscriminado, abusivo, por tratarlo como una UCI, pero sin haber pasado por el “médico de familia” que filtra para ir al “especialista”?

¿Es esencial y vital que el régimen de visitas sea retirado de inmediato en violencia?

¿Es perjudicial que durante un tiempo razo-nable no haya régimen de visitas? ¿Qué ocurre en el mes de vacaciones si un menor no ve al otro/a? No pasa nada cuando no se gene-ran falsas expectativas, cuando se le informa, cuando no se le genera inseguridad y se le compensa el desconcierto.

Ante estas situaciones, nos encontramos con que:

• Aveces,segenerandependencias.• Otras, se da un conflicto añadido.No se

acepta el recurso, desviando el conflicto familiar de origen a una critica al PEF como recurso o a sus profesionales, no colabo-rando.

• SeexigealPEFunosnivelesdecompeten-cia sin límites; en cambio, no colaboran una o ambas partes, que son los actores princi-pales.

• Desconfían,dudandelaobservaciónytra-bajo que realizan.

• Selesinfravalora,olvidandoquelasoluciónes de las partes.

• Aveces,ladesconfianzadelabogadohaciael PEF viene en función de la experiencia previa de satisfacción de un cliente. Olvidan que no hay dos casos iguales. Singularidad e individualidad de cada caso, que requiere un trato diferente.

a) Coordinación para derivar

• Seoptimizaelrecurso.• Sepretendelaeficiencia.• Seexplicaelfuncionamientoparaanticipar-

nos a las expectativas, mitos, información errónea previa.

• Sedainformaciónalciudadanoacercadelrégimen de visitas a cumplir.

• Versisehanexcluidootrasalternativas.• Esimportanterebajarlasemociones.• Subsanar previamente horarios/reajustes

de horario judicial/familiar/PEF. Los profe-sionales no tienen potestad para cambios pero las partes de mutuo acuerdo, sí. Limi-taciones del servicio en horarios. No es un servicio de mensajería o paquetería, tienen que colaborar. Volumen de intervenciones que requiere adecuada actitud y compor-tamiento para no interferir la dinámica del centro.



b) Coordinación con el PEF para seguimiento

• Ayudar a aclarar dudas en relación a laresolución (vacaciones, puentes, etc.).

• Gestionardificultadesen ajustesdehora-rios.

• Plantearconjuntamentealternativasenloscasos más conflictivos.

• Mantenerunavíadeseguimientojudicial.• Informar verbalmente de incidentes, sin

perjuicio de posterior informe técnico o intervención complementaria del Equipo Técnico.

• Sevalorarálaposibilidaddedardebajaenlos siguientes supuestos:

- Cuando se hayan solventado los proble-mas.

- Cuando se ha buscado un intermedia-rio.

- Cuando la situación emocional del menor lo requiere.

- Ante la actitud inmodificable de uno y/o ambos progenitores.

• Valorar,darapoyo,motivarycomprendera los profesionales.

• Reforzarlosenlalaboringrata,frentealasactitudes, en ocasiones, incluso agresivas, despreciativas, de algunos usuarios.

La coordinación que se realiza entre los Equipos Técnicos y los PEF en Málaga, que lleva funcionando once años, nos indica que es buena porque los profesionales del PEF perciben que la familia llega con menos ansie-dad, conocen el recurso, saben lo que se van a encontrar, van mas informados, son más receptivos en cuanto a la calidad del Servicio, mejorando la atención, planificación y previsión de profesionales, tiempos, citas y encuentros.

Por otro lado, los profesionales del PEF no se sienten solos, están motivados y la adecuada coordinación con el Equipo Técnico ayuda a subsanar las dificultades, como puente con el órgano judicial, realizándose una gestión ágil y dinámica, que mejora el servicio.

En relación a la obligación de que el PEF emita informes, (cuando y por qué), debe-mos reflexionar sobre las consecuencias que tienen. Se observa que todo cambio en el proceso judicial, por mínimo que sea, afecta de una u otra forma al régimen de visitas. ¿Cuándo hay que informar? ¿Limita la inter-vención el hecho de que se informe? ¿Es el informe del PEF una “prueba” para procesos judiciales distintos (penales) de la finalidad de su intervención (civil)? ¿Tiene la emisión del informe consecuencias en la continuación de la intervención? ¿Se puede, a través de la coor-dinación, informar de acontecimientos al Juz-gado? ¿Puede reforzar el Equipo Técnico del Juzgado la actuación del PEF con una interven-ción complementaria?

Los efectos que se observan tras el informe del PEF pueden ser los siguientes:

- Efectos en la continuidad de la intervención que se está haciendo para restablecer la relación, al tener que informar acerca de las partes.

- Efectos por el mal uso, sacándolo de con-texto, utilizándolo con otra finalidad que no es para favorecer la relación, en instancias penales, incluso solicitando que actúen los profesionales como testigos, pudiendo lle-gar a invalidarlos.



c) Balance del PEF

• La limitación de los días de visitas, dadoque solo funciona los fines de semana, condiciona los días intersemanales. El resto de los días realizan gestiones admi-nistrativas: primeras citas, planificación, informes, etc.

• El número de usuarios es muy alto, limi-tando las visitas tuteladas. Si son tuteladas, deben ser limitadas en el tiempo, no más de una hora u hora y media, para dar una atención de calidad.

• Necesidad de establecer unidad de crite-rios, no previsibles en sentencia.

• Esunrecursomuyválidosilaspartescola-boran.

• Sedebevalorar trasexcluirotrasalterna-tivas. No debe ser un recurso “disponible” por las partes en Convenio regulador.

• Nodejade seruna situaciónnonormali-zada.

• Encontramos dificultades para derivarcuando se dictan resoluciones sin conside-rar la viabilidad de horarios en el PEF.

• En graves desajustes psicológicos, no sonun centro especializado sustitutorio.

• Los usuarios que están satisfechos con elservicio muestran una acomodación, un anclaje y una dependencia del centro.

• Cuando hay un movimiento jurídico, sedesajusta el régimen de visitas. Sobre todo se percibe en las “progresiones”, por ejemplo, pernoctas temporalizadas pre-viamente en la resolución judicial. Encon-tramos que, a veces, el miedo al cambio cuando se acerca la fecha da pie a muchas “sintomatologías” en los menores, que justifican a la parte el que no se lleven a cabo tales cambio. Es por ello que debe

ser otro tipo de evolución la que esta-blezca los cambios y no una planificación previa jurídica.

• Essignificativoelpapelquejueganlosabue-los en el régimen de visitas, mostrando a veces interferencias, no siendo partes jurí-dicas, son menos receptivos a orientacio-nes, se sienten con más autoridad por la edad, son mas “dificultosos”, costando tra-bajo transmitirles limites por parte de los profesionales.

• La utilizacióndel PEFpor símisma, sin lacolaboración de las partes, no es una pana-cea en la solución de conflictos.

• Lasderivacionesensupuestosdeviolenciason diferentes a las de Familia. En las pri-meras, suelen ser para cumplir la orden de alejamiento, frente a las derivaciones de Familia, que suelen ser como consecuencia de obstrucción, negación, interferencia y malestar del menor.

• La Justicia ha delegado el cumplimientode las órdenes de alejamiento en los PEF, aumentando el volumen de trabajo. Por ejemplo:

- Requiere una intervención más contro-lada internamente, más exigencia en horarios y planificación previa, tanto a la entrada como a la salida, con hora-rios diferentes para las partes, no siem-pre haciendo un protocolo coordinado (derivación directa del organismo judi-cial).

- La inmediatez con que se deriva al PEF en relación al hecho penal supone un momento emocional en las partes que puede condicionar la puesta en marcha y, en ocasiones, no es necesario, habién-dose hecho las gestiones. ¿Es necesario dar esa inmediatez de respuesta judicial



d) Datos estadísticos del PEF de Málaga. Años 2009 y 2010

Año 2009 - 165 Expedientes abiertos, derivados antes

de 2009 - 111 Expedientes derivados en 2009 - 276 Expedientes trabajados en el año

2009

Año 2010 - 258 Expedientes activos, a 31 de diciem-

bre de 2010 - 87 Expedientes derivados en el año 2010,

hasta 25 de octubre

Modalidad de Expedientes atendidos en el PEF de Málaga. Años 2009 y 2010

MODALIDAD Año 2009 Año 20102

(Nº) (Nº)

Entrega/ Recogida/ 111 133 Pernocta

Convivencia en el Centro

76 118

Sólo Entrega y Recogida

71 94

Total 258 345

en ese momento emocional tan delicado para todos?

- Requiere un trabajo previo en colabo-ración con las partes porque no pueden encontrarse y, si no se ha hecho proto-colo de coordinación, puede darse que acudan a la misma hora, con el riesgo para la víctima y el perjuicio para el otro/a, al desconocer ambos que están incumpliendo.

- Requiere más implicación y dedicación de los profesionales.

- La información respecto de las situa-ciones jurídicas no siempre la conocen previamente y a veces no la entienden (duración, vigencia, alcance de la orden de protección, cambios en horarios, etc.).

- Se olvida en las respuestas judiciales rápidas que el menor necesita interven-ción previa o, en su caso, paralela al régi-men de visitas, para integrar la situación violenta y su situación familiar. Es impor-tante legitimar, no minimizar la violen-cia, trabajarla para erradicarla y que no incida en la relación.

- No existen, previa o paralelamente, programas de intervención concretos con menores en estos supuestos de vio-lencia.

- La coordinación que se realiza entre los Equipos Técnicos y PEF en Málaga, que lleva funcionando once años, vemos que funciona bien, hacen una gestión ágil y dinámica, que mejora el servicio, respe-tándose las pautas y normas internas del PEF.

1

2 Hasta el 25 de octubre de 2010.



7) Conclusiones acerca de la intervención en procesos de ejecución de sentencia

Deben buscarse actuaciones donde la pre-vención y protección prevalezcan, por lo que en este proceso psicojurídico las estrategias de intervención en ejecución de sentencia, más globales, deben abarcar:

a) Propuestas de intervención postruptura especializada en coordinación con los Equi-pos técnicos especializados y formados, profesionales que conozcan las dinámicas judiciales.

b) Son esenciales los abogados especialistas en familia, colaborativos, que busquen que todos ganen; y no competitivos (ganar/perder), que crean en soluciones psicojurí-dicas.

c) Hay que implicar a los jueces especialistas, que crean en la intervención extrajudicial y en los profesionales intrajudiciales, que sepan salir de la rigidez procesal ajustando las dinámicas psicosociales al proceso, en beneficio de los menores, con practicas mediacionales, psicológicas, seguimientos técnicos e intervención de otras entidades, en coordinación con el órgano judicial.

d) Es esencial que los ciudadanos sepan la necesidad de su implicación para identificar “áreas de mejora”, necesidad de cambio de actitud y otras formas de resolver el con-flicto complementarias a la vía judicial.

e) Importancia de captar la voluntariedad del ciudadano, (legitimación, motivación, reco-

nocimiento), buscando pautas de actuación más cooperativas y colaborativas que com-petitivas.

f ) Es importante ubicar al menor, sacarlo del conflicto jurídico y del conflicto entre la pareja, y hacer un reconocimiento de sus necesidades y dificultades, sin culpabilida-des.

g) Se observan adultos con unos niveles de tolerancia a la frustración muy bajos, emo-cionalmente inmaduros y, tras la sentencia, no tienen resuelto su conflicto. Se requiere un tiempo que en ocasiones no se da, ini-ciando un circuito contencioso imparable. Se podría plantear a los jueces que las par-tes subscribieran un compromiso, (no es una renuncia), a no ir a denunciar a otra instancia que no sea familia, salvo en casos de violencia.

h) Identificación de áreas de mejora del PEF:

- Son imprescindibles los protocolos de coordinación.

- El usuario debe tener información sufi-ciente antes de acudir al PEF.

- Establecimiento de unidad de criterios no previsibles en sentencia y que no dependa del criterio de cada Juzgado.

- Concretar la utilización y finalidad de los informes, solo para el ámbito civil.

- No deben ser citados como testigos o peritos en otras instancias penales al invalidarles para continuar intervi-niendo.

- Fomentar la coordinación (puente con el Órgano Judicial) a través de los Equi-pos Técnicos.



- Debe quedar abierta una vía flexible y de conexión directa con Juzgado.

- Deben ser legitimados y reconocida la función tan ingrata que desempeñan los profesionales.

- Los poderes políticos y administracio-nes deben hacerse eco de las indicacio-nes de la Recomendación 19(2006) del Consejo de Europa acerca de la paren-talidad positiva y las políticas que deben promover, con programas y planes de intervención eficaces, debiendo apoyar programas de intervención postruptura propuestos desde los Juzgados.

AN

EX

OS

189

PROGRAMA DE LA II JORNADA CIENTÍFICA DE ASEMIP

LA CONVIVENCIA CON LOS HIJOS TRAS LA CRISIS DE PAREJA

Debates sobre los modelos de custodia y el régimen de estancias y comunicaciones

19 y 20 de noviembre de 2010

Salón de Actos del Rectorado de la Universidad de Córdoba


19 DE NOVIEMBRE

09.00 Acreditación y entrega de documenta-ción.

09.30 Presentación e inauguración de la Jor-nada

10.00 Ponencia: “Los distintos modelos de custo-

dia” Ilma. Sra. D.ª Mercedes Caso Señal Magistrada de Familia y Profesora de la

Escuela Judicial

11.30 Descanso

12.00 Debates: “La atribución de la cus-todia”

- Custodia monoparental: circunstan-cias que inciden en su concesión.

- Custodia compartida: obstáculos para su concesión.

- ¿Necesidad de un seguimiento del modelo de custodia?

- Separación de hermanos. - Psicopatología y custodia.

Moderadora D.ª Conchita Cartil Ferré Profesora Asociada de Psicología de la

Universidad de Tarragona (URV)

Visión jurídica Ilma. Sra. D.ª Dolors Viñas Maestre Magistrada de la Sec. 18.ª de la AP de

Barcelona (Especializada en Familia)

Visión psicosocial D.ª Mila Arch Marín Profesora Asociada de Psicología de la

Universidad de Barcelona Psicóloga Forense

13.30 Fin de la jornada de mañana

17.00 Debates: “La modificación de la custodia”

- Fracaso de la custodia monoparental versus compartida.

- Decisión del menor en el cambio de custodia.

- Cambio de custodia por traslado de domicilio del progenitor custodio.

- Las nuevas parejas de los progenito-res y el cambio de custodia.

- El fracaso escolar y el cambio de cus-todia.

Moderadora D.ª Mercedes Novo Pérez Profesora titular de Psicología Social

de la Universidad de Santiago de Com-postela

Visión jurídica Ilma. Sra. D.ª Ana Mª Saravia González Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia

n.º 3 Córdoba (FAMILIA)

Visión psicosocial D.ª M.ª José Catalán Frías Psicóloga Forense de la AP de Murcia Decana del Colegio Oficial de Psicólo-

gos de Murcia

Programa de la II Jornada Científica


Moderadora D.ª Ana María Regueiro Ávila Profesora de Psicología de la Universi-

dad de Málaga

Visión jurídica Ilmo. Sr. D. José Luis Utrera Gutiérrez Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia

n.º 5 Málaga (FAMILIA)

Visión psicosocial D.ª M.ª Ángeles Peña Yáñez Psicóloga del Equipo Técnico de los

Juzgados de Familia de Málaga

13.00 Clausura de la Jornada Excmo. Sr. D. Álvaro Cuesta Martínez Presidente de la Comisión de Justicia

del Congreso de los Diputados

19.00 Fin de la jornada de tarde

19.15 Asamblea anual de ASEMIP

20.30 “Paseo de los Sabios” - Visita guiada por la judería

22.00 Cena oficial de la Jornada - Restaurante Bodegas Campos

20 DE NOVIEMBRE

10.00 Ponencia: “Una interpretación actual del

interés del menor” Ilmo. Sr. D. Fernando Santos Urbaneja Fiscal de la Audiencia Provincial de

Córdoba

10.45 Debates: “Problemática del régi-men de estancias y comunicacio-nes con el progenitor no custo-dio”

- Incumplimientos del régimen de visi-tas por el progenitor custodio.

- Incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor no custodio.

- Negativa del hijo a la realización de la visita.

- Los procedimientos penales y el régi-men de visitas.

- Programas para evitar la conflictividad familiar.

- Problemática de los Puntos de Encuentro.


II Jornada Científica de ASEMIP

RESUMEN DE LOS PARTICIPANTES

Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010


1) Sexo

SEXO Nº %

Hombres 52 24,9

Mujeres 157 75,1

Total 209 100

Hombres

Mujeres

24,9%

75,1%

Distribución según Sexo (%)

Resumen de los participantes


2) Comunidad Autónoma de procedencia

CC.AA. Nº %

Andalucía 143 68,4

Cataluña 18 8,6

Madrid 12 5,7

C. Valenciana 10 4,8

Murcia 7 3,3

Asturias 4 1,9

Galicia 4 1,9

País Vasco 3 1,4

Canarias 3 1,4

Cantabria 2 1,0

Extremadura 1 0,5

No consta 2 1,0

Total 209 100

Distribución según CC.AA. de procedencia (%)

68,4%

8,6%5,7% 4,8% 3,3% 1,9% 1,4% 1,0%

Andalucía

Cataluña

Madrid

C. Valenciana

Murcia

Asturias

Galicia

País Vasco

Canarias

Cantabria

Extremadura1,9% 1,4% 0,5%

70%

60%

50%

40%

30%

20%

10%

0%


3) Área Profesional

Área profesional Nº %

Derecho 156 74,6

Psicología 37 17,7

Sociología 6 2,9

Medicina 3 1,4

Pedagogía 2 1,0

Otra 3 1,4

Estudiantes 1 0,5

No consta 1 0,5

Total 209 100

68,4%

5,7% 4,8% 3,3% 1,9% 1,4%

Derecho

Psicología

Sociología

Medicina

Pedagogía

Otra

Estudiantes

No consta

1,9%

80%

60%

50%

40%

30%

20%

10%

0%

70%

8,6%

Distribución según Área Profesional (%)

Resumen de los participantes


4) Ejercicio Profesional

Ejercicio prof. Nº %

Privado 167 79,9

Universidad 12 5,7

Adm. Justicia 7 3,3

Adm. Local y Autonómica 6 2,9

Serv. Sanitarios 3 1,4

Otros 4 1,9

No consta 10 4,8

Total 209 100

Distribución según Ejercicio Profesional (%)

79,9%

3,3% 2,9% 1,4% 1,9%

Privado

Universidad

Adm. Justicia

Adm. Local y Autonómica

Servicios Sanitarios

Otros

90%

60%

50%

40%

30%

20%

10%

0%

70%

5,7%

80%


5) Asociados a ASEMIP

ASEMIP Nº %

Asociados 70 33,5

No asociados 139 66,5

Total 209 100

Asociados a ASEMIP (%)

Asociados

No asociados

33,5%

66,5%

ASEMIPAsociación Española Multidisciplinar

de Investigación sobre Interferencias Parentales

www.asemip.org

Organiza

LEX NOVA

Colaboran

Rectorado de la Universidad de Córdoba

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