EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H) LUCIA SPAGNOLO

HERRAMIENTAS LEGALESPARA EL SÍNDICO

CONCURSAL.

-LAS INVESTIGACIONES DEL SÍNDICO CONCURSAL.-LA OPINIÓN DEL SÍNDICO EN LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS FISCALES -LA ACTUACION DEL SÍNDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO.-ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SÍNDICO EN LA QUIEBRA.-LA TRANSACCIÓN DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SÍNDICO EN LA QUIEBRA Y LOS HONORARIOS.

MODELOSpor MATIAS A.FERNANDEZ Y JUAN I. RECIO:

-ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION.-INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PESONALES.

GUIA BIBLIOGRAFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES

Buenos Aires, Agosto de 2012Editorial AD HOC

Viamonte 1450. www.editorialadhoc.com

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INDICE:

PALABRAS DE PRESENTACION, por Eduardo M. Favier Dubois (h).….PAG. 3

DOCTRINAS PRÁCTICAS:

I.-LAS INVESTIGACIONES DEL SÍNDICO CONCURSAL…………………PAG.5II.-LA OPINIÓN DEL SÍNDICO EN LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS FISCALES …………………………………………………………………….PAG. 25III.-LA ACTUACION DEL SINDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO……………………………………………………….………...PAG.33IV.-ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SÍNDICO EN LA QUIEBRA…………………………………………………………………...…..PAG.40V.-LA TRANSACCIÓN DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SÍNDICO EN LA QUIEBRA Y LOS HONORARIOS………………………………………..PAG.43

MODELOS A CARGO DE MATIAS ARIEL FERNANDEZ Y JUAN IGNACIO RECIO:

1.-ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION………..PAG.552.-INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PERSONALES………………………………………………………………...PAG. 61

GUIA BIBLIOGRAFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES:

1.-EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H)…………………………………..…PAG.752.-LUCIA SPAGNOLO…………………………...……………………………PAG.793.-MATIAS ARIEL FERNANDEZ………………………………….…………PAG.804.-JUAN IGNACIO RECIO……………………………………………………PAG.81

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PALABRAS DE PRESENTACION.

Constituye una gran satisfacción para mí poder ofrecer la presente obra a la profesión contable, en ejercicio de las funciones de síndico concursal, o con vocación a ejercerlas, como un aporte a las mejores prácticas para el funcionamiento del sistema concursal.Recordemos aquí que el sistema concursal importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de “poder de decisión” y de reparto de “daños” ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores, laborales o fisco), terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.), en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, de la conservación de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales.Y, dentro de tal sistema, no puede caber dudas que la pieza clave en nuestro derecho concursal es “el síndico concursal”, en tanto funcionario técnicamente capacitado y especializado que tiene a su cargo la “gestión” de los procedimientos concursales principales (concurso preventivo y quiebra).Dicha “gestión” comprende una gran variedad de hechos y actos a realizar por el síndico que incluyen, entre otros, la investigación sobre activos, pasivos y operaciones del deudor, la emisión de opiniones sobre materias complejas, el inicio de acciones judiciales de recupero patrimonial, y la celebración de ciertos contratos y negocios concursales lícitos.Pues bien, la gran mayoría de estos actos de “gestión” implican la utilización de “herramientas legales”, esto es, de conocimientos jurídicos teóricos y prácticos, de metodologías procesales y de instrumentos de carácter forense.Y es en este plano donde el desempeño de la sindicatura concursal evidencia su carácter de habilidad “interdisciplinaria”, entre las Ciencias Económicas y el Derecho, integrando un área que desde hace tiempo ha sido investigada como “Derecho Contable” por mi padre, el Eduardo M. Favier Dubois Pater, y que ha dado lugar a la fundación y actuación del Instituto Autónomo de Derecho Contable (www.iadeco.org), entendido como un espacio de encuentro, cooperación, investigación y elaboración de soluciones, en un perfecto pie de igualdad entre abogados y contadores, que permiten mejorar las prácticas de cada profesión con respeto de las incumbencias.Bajo tales premisas nació la idea de elaborar y publicar este libro, cuyo objeto se ordena directamente a colaborar en la “praxis” del síndico concursal en las áreas de investigaciones, opiniones fundadas e inicio de acciones legales.También es una gran satisfacción contar con los aportes literarios del excelente equipo con el que vengo trabajando profesionalmente desde hace varios años, integrado, en primer lugar, por mi esposa y socia, la Dra. Lucía Spagnolo como co-autora, y por los Dres. Matias Ariel Fernandez y Juan Ignacio Recio como “colaboradores. A ellos nuevamente gracias.A todos nos une la preocupación por seguir aprendiendo e investigando, el trabajo en equipo, y la vocación de prestar servicios.

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Es por eso que cada uno ha volcado sus propios saberes, experiencias y, también, valores, a los diversos capítulos que componen este libro, los que en algunos casos se basan en elaboraciones anteriores que han sido actualizadas y/u orientadas hacia la sindicatura.Todos nosotros somos conscientes de las dificultades de funcionamiento de los procesos concursales, y del alto grado de insatisfacción de los acreedores y demás sujetos implicados, pero al mismo tiempo estamos comprometidos con trabajar para mejorar sus resultados y, además, convencidos de que logrando una eficiencia actuación del síndico –con las herramientas legales adecuadas- tales resultados se potenciarán favorablemente.Para ir concluyendo esta presentación quiero agradecer al Dr. Ruben Villela, de la Editorial Ad Hoc, quien desde el afecto y la excelencia, colabora permanentemente con mis proyectos editoriales y que ha hecho posible la aparición en tiempo y forma de esta nueva obra.Por último, quiero dedicar este libro a los síndicos concursales de todo el país porque a pesar de que cada vez las leyes les asignan más trabajo con menor retribución y muy poco reconocimiento, mantienen intacta su voluntad de servicio y sus ansias de capacitación y actualización. Tal actitud me permite mantener las esperanzas de que, mediante un esfuerzo conjunto y coordinado de todos los operadores concursales, sumado a una mayor incorporación de herramientas interdisciplinarias, podamos lograr en un breve plazo mejorar el funcionamiento del sistema concursal argentino.Buenos Aires, Agosto de 2012.

Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h).

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DOCTRINAS PRÁCTICAS.

I.-LAS INVESTIGACIONES DEL SÍNDICO CONCURSAL.

1.-LA INFORMACION COMO EJE DEL SISTEMA CONCURSAL.

El sistema concursal importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de “poder de decisión” y de reparto de “daños” ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores, laborales o fisco), terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.), en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, de la conservación de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales.En el caso del concurso preventivo, siendo su finalidad el logro de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que le permita una razonable reestructuración del pasivo y de la empresa de modo de poder continuar con sus actividades1, la clave es el reparto de poder para votar y para homologar una propuesta2.Por su lado, en el supuesto de quiebra, como la finalidad es incautar y liquidar todos los bienes del deudor para repartir su resultado entre los acreedores y permitirles la mayor satisfacción posible de sus acreencias, la clave del sistema es el reparto de los daños.Mas allá de sus diferencias, tanto el ejercicio del poder de decisión como la cuantía de los daños a repartir dependen de la información disponible, de lo que se deriva que ésta constituye un eje fundamental del sistema concursal.Al respecto cabe señalar que, en el concurso preventivo, la información del juez, síndico y acreedores, sobre la real situación patrimonial, recibe un tratamiento muy importante en el esquema legal en tanto se prevén como causales de impugnación o nulidad del acuerdo las circunstancias de ocultamiento o exageración de activos y de exageración de pasivos (arts. 50 y 60 LCQ).Igualmente, en la quiebra, de la información dependerá el cumplimiento de sus finalidades: a) de incautación, a efectos de tomar posesión de los bienes del deudor; b) de recomposición patrimonial, destinada a hacer volver a la masa activa los bienes indebidamente sustraídos de ella; c) de reparación de daños, relativa al ejercicio de acciones de resarcimiento, y d) represivas, que implica la posibilidad de sanciones civiles (interdicción) para sacar del mercado al fallido y penales para castigar su conducta.La importancia de la información en los concursos ha sido consagrada por la propia Corte Suprema de Justicia, la que ha declarado que la “absoluta transparencia informativa”, para que los acreedores puedan prestar conformidad o no a la propuesta, y para que el Tribunal pueda ponderarla, es un requisito fundamental para la tutela del derecho de propiedad, contenido en

1 Ver Tonón, Antonio, “Derecho Concursal. Tomo I. Instituciones Generales”, Ed. Depalma, Bs.As. 1988, pag.9.2 Cabe destacar que el “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”(APE) regulado por los arts. 69 y stes. de la ley 24.522 participa de las mismas finalidades que el concurso preventivo aún cuando posee una estructura deficitaria.

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la protección del crédito, como así para la vigencia del debido proceso y para que el procedimiento concursal cumpla su finalidad económico-social.3

2.-LA FALTA DE INFORMACIÓN Y LA INSATISFACCION DE LOS ACREEDORES.

Como derivación de los señalado precedentemente, la falta de información sobre la real situación del deudor y sobre las posibilidades de repago de los créditos determinan resultados indeseables, sea por vía de la aceptación forzada y homologación de propuestas insignificantes en el concurso preventivo, o por el no ejercicio de acciones de responsabilidad, recomposición o reintegración patrimonial en tiempo útil, o por la ausencia de medidas cautelares, en la quiebra.Es que la situación patrimonial previa puede haber sido alterada al momento del concurso por actos revocables o que comprometen la responsabilidad de sus autores como los de trasvasamiento empresario, vaciamiento, transferencias simuladas de bienes, creación de deudas ficticias, falta de integración de aportes, infracapitalización, continuación de actividades luego de la disolución, repartos indebidos de dividendos u honorarios, etc.Igualmente, la posibilidad de que el tribunal posea información sobre la existencia de cesación de pagos real como presupuesto de apertura de los procesos, la legitimidad de los créditos insinuados, la extraneidad de quienes aparecen como acreedores respecto del deudor, y la vigencia de la regla de igualdad entre los acreedores verdaderos, es una pieza fundamental para el funcionamiento del sistema (arts. 1, 32, 43, 52 y conc.; cod.penal, art.180).Paralelamente, la indebida compra de conformidades por el propio deudor o sus “partes relacionadas” 4, lleva a la creación de mayorías ficticias o espurias cuya ignorancia puede llevar a la homologación indebida de acuerdos.También la falta de información impide o dificulta juzgar sobre el carácter “abusivo” o no de una propuesta de acuerdo preventivo5, o sobre si los bienes incautados son todos o solo una parte del patrimonio del fallido.Todo el problema se magnifica si se computa que el concurso es un proceso que se desarrolla en “tiempo real”, o sea mientras la empresa continúa funcionando y el deudor agrava su situación, o mientras los activos se pierden o deterioran. Paralelamente, las pruebas de los hechos no informados ni conocidos oportunamente se van perdiendo con el tiempo y los plazos procesales no dan tiempo suficiente para una debida investigación.De ello resulta que corresponde afirmar la existencia de una clara conexión entre la falta de información suficiente y la actual insatisfacción de los

3 CSJN, 20-10-2009 “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo”, verlo en “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2009, pag.179 y stes.4 El concepto de “partes relacionadas” está tomado del Dec.1020/2003, que modificó el art. 73 de la ley 17.811, y comprende a las siguientes personas en relación con la sociedad deudora: a) directores, síndicos o gerentes de la sociedad; b) personas físicas o jurídicas controlantes o con participación significativa en el capital social; c) otra sociedad controlada por el mismo controlante; d) ascendientes, descendientes, conyuges o hermanos de cualquiera de las personas físicas de a y b; e) las sociedades en que cualquiera de las personas de los apartados precedentes posean directa o indirectamente participaciones significativas en el capital social. 5

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acreedores frente a los procesos concursales que deriva de sus costos, cargas, dilaciones y, sobre todo, de sus paupérrimos resultados, desproporcionados respecto de los que objetivamente podrían obtener de conocerse la real situación del deudor, de sus operaciones y de su patrimonio.

3.-LA INFORMACION LEGALMENTE EXIGIDA AL DEUDOR Y LAS FACULTADES DE INVESTIGACION DE LOS FUNCIONARIOS.

En materia de información exigida, se advierte que lo que debe obligatoriamente informar y presentar el deudor para la apertura de su concurso preventivo (art. 11 incisos 1º a 7º LCQ) es insuficiente porque prescinde de datos relevantes que permitan conocer debidamente sus movimientos económicos, patrimoniales y financieros de los últimos años.Tal sería el caso de: información sobre administradores y síndicos de los últimos cinco años, información sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locación y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administración, balances de sumas y saldos desde el último cierre, avales de directores6, los ingresos y egresos de bienes de los últimos tres años, los contratos celebrados con las denominadas “partes relacionadas”, las historias bancarias, la evolución del cash flow, etc..Es más, la ley ni siquiera requiere una elemental acreditación de la cesación de pagos mediante la presentación de una opinión contable que la justifique.Por otra parte, a pesar de que el sistema contable es la pieza clave de toda la información empresaria7, tampoco la ley exige en todos los casos la presentación de una contabilidad llevada en legal forma, lo que conspira contra la veracidad de la información y ha permitido abrir procesos sin registros contables suficientes8.Por su parte, se puede lograr una propia quiebra sin dar información alguna a los acreedores (art. 86 primer párrafo).También la información requerida para la apertura del APE (art. 72) es magra con el agravante de la falta de todo control posterior por un sindico o por los acreedores.Sin embargo, se advierte que en materia de facultades legales de investigación de los funcionarios intervinientes en los procesos concursales, la ley es amplia.En efecto, el art. 275 encomienda al síndico la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables, debiendo efectuar las peticiones necesarias a tales fines.

6 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 122 y stes.

7 Bello Knoll, Susy “La empresa y los estados contables”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Ed. Ebeledo Perrot, Bs.As., 2010, tomo II, A, pag.197 y stes.8 La existencia de contabilidad es fundamental para comprobar las actividades, operaciones y el patrimonio invocados por el deudor. Ver del autor “La contabilidad como prueba en el derecho argentino” en “Primera Jornada Nacional de Derecho Contable”, Ed. Universidad de Morón, pag. 67, Morón, 2008. En consecuencia, la ausencia de registros contables compromete seriamente la veracidad de la información en el concurso debiendo ser sancionada con el máximo rigor. Ver Popritkin, Alfredo “Fraudes contables y tributarios”, Ed. La Ley, Bs.As. 2009, pag.328.

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Por su parte, el art. 274 dispone que el juez del concurso puede dictar “todas las medidas…de investigación que resulten necesarias”, incluyendo la comparencia compulsiva de personas y la presentación de documentos, teniendo las mismas facultades el tribunal de alzada en los límites del respectivo recurso9.También el Comité de Acreedores tiene “amplias facultades de información” y la posibilidad de contratar profesionales para que lo asistan en su tarea con cargo a gastos del concurso (art. 260)10.Finalmente, se le reconocen facultades de instar la investigación al fiscal de cámara en las impugnaciones concursales y en las quiebras, como derivación de la regla de legitimación procesal del art.276.

4.-LOS INFORMES Y ACTOS PREVISTOS POR LA LEY Y LAS PRACTICAS EXISTENTES.

Ahora bien, el problema es que tan amplias facultades no aparecen volcadas en concretas normas operativas o reglamentarias sino que la ley se limita a nominar algunos informes y actos que debe elaborar o practicar el síndico sin darles pautas metodológicas ni contenidos específicos o de detalle.Sobre el particular, los casos expresamente mencionados por la ley son los siguientes:a) la auditoria legal y contable en materia laboral en el concurso preventivo (art.14 inc.11)11.b) el informa mensual sobre la evolución, fondos y normas legales y fiscales (art.14 inc.12)12.c) las compulsas y medidas en la verificación de creditos (art.33 y 200)13.d) la confección del informe general del art.3914 (y 200), con contenidos expresos pero limitados15.e) la incautación de los libros y documentos (88 inc.4 y 180) y la interceptación de la correspondencia en la quiebra (114)f) las explicaciones del fallido en la quiebra (102 y 103)Frente a tales casos, las prácticas actuales son limitadas y se ordenan, fundamentalmente, a la confección del informe individual y del informe general en los concursos preventivos y en las quiebras.

9 “Rical S.A. s/quiebra” inc. Por I.P.V., C.Civil, Circ.1º, 17-12-93.10 Lo que plantea la duda de si tales profesionales podrían ser detectives patrimoniales, solución que propiciamos.11 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.6 y stes.12 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag.32 y stes.

13 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 55 y stes.14 Ver Favier Dubois (h), E.M. y D Angelo, Armando M. “Práctica Concursal”, Bs.As., 1999, Ed. Errepar, tomo II, pag. 1045 y stes.; Fronti de Garcia, Luisa y Veigas, Juan Carlos (Coord) “Actuación profesional judicial”, Ed. Macchi, Bs.As. 1998, pag. 431 y stes.

15 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag. 117 y stes.

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Adicionalmente, en algunas quiebras se toman explicaciones y/o se forma el denominado “incidente de investigación” sin que existan pautas legales, reglamentarias ni prácticas para determinar en qué casos debe iniciarse el incidente y en cuales no, y cuando debe darse por concluido. Tampoco hay pautas ciertas sobre la metodología de desarrollo16, recursos17, duración18, obligaciones del síndico19, secreto20, medidas cautelares21 y resultados22.Además, no son claros los efectos de la promoción del incidente de investigación sobre los plazos de prescripción o caducidad para el inicio de las acciones de recomposición y/o reparación patrimonial23. Al respecto, no existe jurisprudencia consolidada24, la doctrina no es pacífica25 y se registra alguna

16 En el caso “Asociación Francesa Filantrópica s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se rechazó que las audiencias de explicaciones se llevaran a cabo fuera del tribunal.17 En el caso “Asistencia Integral de Medicamentos S.A. s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 19-7-07, se dijo que el síndico puede apelar una medida de prueba rechazada. Por su lado, en el caso “Banco Extrader S.A. s/quiebra” (C.N.Com., Sala D, 26-10-99), se falló en el sentido de que el fallido no puede apelar la formación del incidente por falta de agravio18; En el caso “Banco Vallenar Cooperativo s/Incidente de revisión en “rodríguez Gabriel y otra s/quiebra s/casación”, Sup.Trib.de R.Negro, Viedma, 2-12-91, se dijo que el plazo de un año del art. 39 de la ley 19.551 para la acción de dolo era suficiente para las investigaciones.19 En el caso “Casa Chino Warnes S.A.”, CNCom., Sala D, 28-5-01, se dispuso la remoción del síndico que había promovido acciones abandonando el incidente de investigación y el de medidas cautelares, conforme dictámen fiscal; en el caso “Frechero, Osvaldo y Benitez, Margarita s/concurso preventivo”, se sancionó con pérdida parcial de honorarios al síndico que no investigó ni informó sobre una propuesta considerada abusiva.20 En el caso “Asociación Francesa Filantrópica s/quiebra”, C.N.Com., Sala A, 26-5-09, se admitió el carácter reservado del incidente para asegurar las medidas instadas; En los autos “Armadaja SACyF s/concurso preventivo”, C.N.Com., Sala C, 11-4-03, se autorizó una reserva del incidente solo por treinta días si ya había pasado un año de tramitación reservada En el caso “Pablo Llosa S.A. s/quiebra”, (C.N.Com., 26-3-98; ED 5-11-98, se declaró inadmisible la actuación del fallido en el incidente de investigación21 En autos “Retamar S.A. s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 3-10-02, se estableció que la inhibición general de bienes decretada en un incidente de investigación no caduca hasta que vence el plazo para iniciar la acción; En el caso “Chavanne, Juan Carlos s/quiebra”, CNCom., Sala D, 5-9-08, se conectó una medida de no innovar decretada en el incidente de investigación con una acción de simulación. 22 En autos “Asturi, Felipe s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 8-6-97, se determinó que el incidente no puede concluír con una intimación bajo apercibimiento de ejecución, sino con el inicio de una acción.23 Recuérdese que la acción revocatoria concursal se refiere a actos producidos dos años antes de la quiebra (art.116 LCQ) y que caduca a los tres años de la declaración de quiebra (art.124); La acción de extensión de quiebra caduca a los seis meses desde el informe general en la quiebra directa, desde el vencimiento de la exclusividad o del plazo del cramdown, o desde que queda firme la quiebra indirecta (art. 163); La acción de responsabilidad concursal comprende actos anteriores a la cesación de pagos real (art. 174) y prescribe a los dos años desde la quiebra: La acción de dolo debe iniciarse dentro de los noventa días desde la verificación del crédito (art. 38). 24 En el fallo “Wolffmetal SAIC s/quiebra s /incidente de extensión de quiebra”, C.N.Com., Sala B, 30-3-00, se inició una corriente que entendió que el incidente suspendía los plazos de prescripción. Siguiendo esa línea se ubica el reciente fallo de la C.N.Com., Sala A, en autos “Biocrom S.A. c/Surar Pharma S.A. s/extensión de quiebra”, del 14-8-09.-25 Verla en el trabajo de E.Daniel Truffat “El dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra”, en RDCO, 2009, nro.238, Septiembre/Octubre, pag. 527, donde postula la aplicación de la suspensión del art. 3890 del código civil cuando del incidente de investigación resulte la existencia de acciones dolosas del deudor que impidieron el ejercicio anterior de las acciones judiciales.

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calificada postura totalmente contraria al inicio de tales incidentes con invocación de la seguridad jurídica26.Finalmente, cabe agregar que una de las vías actuales de investigación concursal se desarrolla en forma extra-concursal, cuando el síndico denuncia un hecho y/o un acreedor denuncia o querella y/o se forma una causa penal con motivo de la remisión del expediente por falta de activo en los términos del art. 233 de la ley concursal27.

5.-LAS CONCLUSIONES SOBRE LA MATERIA DE UN DEBATE ACADEMICO.A efectos de considerar la situación actual respecto de la investigación en los procesos concursales resulta útil tener en cuenta las conclusiones de un debate académico sobre el tema, que fueron las siguientes:1.-La investigación concursal es un trabajo interdisciplinario tendiente a recuperar los activos desviados (mediante el inicio de acciones judiciales) y a reducir los pasivos indebidos (por vía del control del proceso de verificación). La actitud del síndico no debe ser extrema (investigando todo o nada) sino razonable.2.-Una herramienta de análisis para utilizar en el proceso de investigación es el principio contable de la “partida doble” por el cual todo negocio debe tener una contraprestación y, frente a un pasivo insinuado, debe haber un activo que sea su “causa” y que debe ser localizado (Domingo Rodríguez).3.-El denominado “incidente de investigación” no es un “incidente procesal”, en los términos del art. 280 de la ley 24.522, ya que nada se resuelve en el mismo. Tampoco es una actuación preliminar ni prueba anticipada, sino que se trata del encausamiento de la “actividad investigadora del síndico”. Tramita por separado por un tema de ordenamiento. Es reservado porque no afecta al fallido ya que nada resuelve (Miguel Bargalló).4.-El plazo de investigación puede durar hasta que venzan los plazos de las posibles acciones a entablar. Si prosigue el trámite después de vencido el plazo de la prescripción, se puede tener al mismo por dispensado, en los términos del art. 3980 del código civil, solo si su “resultado” (no su trámite) arroja la situación prevista por dicha norma: maniobras dolosas del deudor (Daniel Truffat).5.-El trámite del incidente no da lugar a recursos del fallido dada su naturaleza de desprendimiento práctico de la actividad del síndico donde nada se resuelve. Sin embargo, en caso de decretarse una medida cautelar, debe hacerse público el íncidente y darse la oportunidad de apelar. El incidente no constituye prueba en sí mismo sino recolección de indicios, los que luego requerirán trámite de validación en la acción respectiva.6.-Como metodología resulta necesario proponer inicialmente la vinculación de los hechos con las concretas acciones a iniciar y medidas a pedir. Las medidas

26 Es la postura de Miguel Rubin en su trabajo “Venturas y desventuras de Cronos en las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra (en particular en la de responsabilidad societaria”, en El Derecho, t.237, diario del 7-4-10, pag.1 y stes. Si bien no la compartimos, marca la imperiosa necesidad de clarificar y dar seguridad a la materia.27 Al respecto, en el caso “Pellene, Blanca Perla s/quiebra”, C.N.Com., Sala D, 4-9-09, se consideró que no correspondía la remisión automática al fuero penal por falta de activo sin una previa evaluación de la situación concreta del caso ya que ello importaría una presunción contraria al principio de inocencia, disponiéndose, en el caso, la no remisión. Por nuestro parte, consideramos que es la ley la que establece una presunción legal y que solo puede desvirtuarse en la jurisdicción represiva.

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pueden consistir en informes a los registros dominiales, pedidos de antecedentes bancarios, requerimientos a los acreedores, a los trabajadores, explicaciones al fallido, etc.7.-En cualquier momento del proceso concursal, incluso en el concurso preventivo, puede iniciarse un incidente de investigación.8.-Resulta conveniente la reglamentación del incidente de investigación estableciendo claramente cuáles son las partes que pueden intervenir, el plazo para el trámite, las causas de la reserva y la posibilidad de tomar audiencias en las oficinas del síndico28.

6.-LA EXIGENCIA PRETORIANA DE MAYOR INFORMACIÓN AL DEUDOR.Por todo ello consideramos, en primer lugar, que debe exigirse mayor información al deudor sobre su situación patrimonial y sobre las operaciones realizadas en los últimos años.Entendemos que, no obstante lo establecido expresamente por la ley actual, una interpretación pretoriana y extensiva de las normas vigentes, realizada a petición del síndico y/ de los acreedores, y a cargo del juez concursal conforme a las facultades del art. 274, puede completar la información exigiendo mayores elementos al deudor.A esos fines cabe sugerir:a) En el momento de presentación en concurso, información sobre administradores y síndicos de los últimos cinco años, información sobre los accionistas y socios y sobre las sucesivas transferencias de acciones, fotocopias de las actas de asambleas y directorio, contratos de locación y otros de tracto continuado, organigrama de la empresa, listados de personal, listados de poderes de administración, balances de sumas y saldos desde el último cierre, avales de directores, los ingresos y egresos de bienes de los últimos tres años, los contratos celebrados con las denominadas “partes relacionadas”, las historias bancarias y la evolución del cash flow de los últimos dos años.Además un informe contable que acredite la cesación de pagos en base a los elementos de contabilidad de gestión de los que resulte29.b) En el momento de presentación de la propuesta de acuerdo preventivo, un plan de empresa o presupuesto, que incluya un balance y un cash flow proyectados de los que surja tanto la factibilidad de cumplimiento de la propuesta como la no factibilidad de mejora. Asimismo un cálculo del valor presente de la propuesta, indicando la tasa de descuento aplicada, y una comparación entre éste y el resultado de una eventual liquidación, computando a éstos últimos fines tanto los detrimentos derivados del cierre de la empresa como los incrementos producidos por las eventuales acciones de recomposición patrimonial y de responsabilidad.30

28 Las conclusiones corresponden al consenso logrado entre panelistas y público en la Reunión Académica del 5 de Mayo de 2010 del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, realizada en la Capital Federal, la que contó como Expositores a los Dres. Domingo O. Rodríguez, E. Daniel Truffat y Miguel Federico Bargalló, y fueron formuladas por el Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h), como Director.

29 No vemos obstáculo en que un contador informe sobre tal situación dada la competencia que resulta del propio art.39 inc.1º y 6º, y en base a elementos propios de la contabilidad de gestión.30 Se trata del principio expresado en el art. 52 inc. b, nro.iv), el que exige, para que la comparación sea seria, ponderar el resultado de las eventuales acciones referidas. Ver las críticas a una comparación meramente nominal en Richard, Efraín Hugo “La falacia de homologar acuerdo predatorio por

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También podrían formularse reglamentaciones judiciales en tal sentido, por vía de las Cámaras de Apelaciones respectivas.Finalmente, sería deseable una reforma legislativa que incremente sustantivamente los datos a aportar por el deudor para acudir a los procesos de insolvencia, siguiendo las pautas de otros ordenamientos concursales.

7.-LA ENUNCIACIÓN DE UN REPERTORIO DE CONDUCTAS ILICITAS DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS CON RELEVANCIA CONCURSAL.En materia de hechos que pueden ser investigados y probados, resulta interesante la creación por parte de la doctrina de un repertorio de concretas conductas antijurídicas de la deudora y de sus administradores, de modo de que puedan servir de hipótesis para la investigación.Tales conductas deben estar vinculadas tanto con los presupuestos de las acciones típicas de responsabilidad concursal (art.173 LCQ), responsabilidad societaria en la quiebra (art. 175), revocatoria concursal (art.119) y extensión de quiebra (art.161 incs.1º, 2º y 3º), cuanto respecto de las acciones atípicas31.En tal sentido, y si bien no tienen vigencia legal al no existir la “calificación de conducta”, las conductas descriptas en el art. 235 de la ley 19.55132, con la reforma de la ley 22.917 (“conducta fraudulenta) resultan válidas descripciones de actos sancionables. A ellas habría que sumar conductas modernas como el trasvasamiento, la infracapitalización y el vaciamiento empresario, todas las que, en su caso, deberán poseer los elementos intencionales que exige la legislación actual. 33.También en materia de conducta de los administradores, las reglas del Dec.677/01, art.8º, y las introducidas por ese Decreto en la ley 17.811, en el nuevo art.77, sobre la lealtad y diligencia de los administradores de sociedades cotizadas resultan sumamente ilustrativas y aplicables a todas las sociedades por lo que pueden integrar el repertorio34.

8.-LA CONSTRUCCION DE METODOLOGIAS DE INVESTIGACION CONCURSAL.En el punto consideramos y propiciamos la construcción de específicas metodologías “de investigación concursal” que puedan aplicarse, en concreto, a conocer los hechos y responsabilidades en los casos de insolvencia, como así para el rastreo de personas, de bienes y de operaciones, utilizando las herramientas disponibles a tal fin.

supuestamente mejor al resultado de liquidación societaria”, en “El Fraude Concursal y otras cuestiones de Derecho Falimentario”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2009, pag. 195 y stes.31 Favier Dubois (h), E.M.“Acciones atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la sociedad anónima por incumplimiento de normas societarias y contractuales” en “De la Insolvencia.II Congreso Iberoamericano”, Ed.Advocatus, Córdoba, Septiembre 2000, tomo II, pág.451.32 Vgr. Ocultar activos, suponer gastos, simular deudas, enajenaciones indebidas, retención de fondos, adquisiciones a nombre de terceros, dividendos ficticios, negarse a explicaciones, no presentar libros, etc.33 El derecho comparado aporta también reglas particulares de infracciones societarias con relevancia concursal, como es el caso del Derecho Español, aplicables a nuestro estudio:Ver los arts.164 y 165 de la ley concursal española que establecen supuestos de calificación culpable y la presunción de dolo o culpa grave en determinados casos.34 Se trata de: a) la prohibición de usar bienes sociales e información confidencial, b) de aprovechar las oportunidades de negocios de la sociedad; c) obligación de ejercer sus facultades solo para los fines sociales; d) de velar para evitar el conflicto de intereses; e) de la carga de la prueba en cabeza del director en la duda sobre la lealtad.

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A dichos fines, no podrá aplicarse un método único sino que corresponderá diferenciar los casos en los que confluyen la existencia de un sistema contable con la de una empresa que está funcionando, de aquellos casos donde no confluyen, sea porque no hay sistema contable y/o porque no hay empresa en funcionamiento (quiebra), los que se exponen a continuación.

8.1.-Existencia de un sistema contable y empresa en funcionamiento.Los elementos, métodos y herramientas que en estos casos se vienen aplicando, y que deberían ser sistematizados y especializados, son los siguientes.

8.1.1. Los métodos de la “auditoria contable”. Al respecto, corresponde recordar que la auditoría consiste en el exámen de un objeto para determinar si se aplicaron determinadas normas para su confección, siendo caracterizada la “auditoría contable” como la revisión de la contabilidad de una empresa. Se trata de un trabajo de “atestiguación” de información financiera que consiste en la comparación entre esa información y un estándar que debió considerarse para su preparación35.Como es sabido, la auditoría contable tiene por objetivo obtener suficiente satisfacción con respecto a la validez de las afirmaciones contenidas en los estados contables36, en el caso los de la deudora, habiendo sido definida como “el exámen de información por parte de una tercera persona, distinta de la que la preparó y del usuario, con intención de establecer su razonabilidad dando a conocer los resultados de su exámen a fin de aumentar la utilidad que tal información posee”37.La metodología prevé etapas de planificación, ejecución y conclusión, y ciertos procedimientos sustantivos: a) Indagaciones al personal de la empresa (oral o escrita, ver nivel, corroborar con otros); b) Procedimientos analíticos (comparaciones con otros períodos o frente a variaciones); c) Inspección de documentos respaldatorios y otros registros contables(documentos externos, originales); d) Observación física (recuento de activos tangibles); e) Confirmaciones externas (información de terceros por escrito, positivas, negativas, directas o ciegas); f) Utilización de especialistas (actuarios, tasadores, ingenieros, geólogos) y g) Muestreos (de atributos o de variables)38

En el punto cabe afirmar que los procedimientos de auditoría contable son pacíficamente admitidos por la doctrina con carácter general para la actuación del síndico concursal 39, siendo considerados como “informes especiales” los que la ley le exige hacer e, inclusive, respecto del informe general, se lo podría catalogar como un “informe extenso” dentro de la RT 7 de la FAPCE40.

35 Fowler Newton, Enrique “Tratado de Auditoría”, Ed. La Ley, Bs.As., 2009, cuarta edición, tomo I, pag. 9 y stes.36 Slosse, Carlos Alberto, Gordicz, Juan Carlos y Gamondés, Santiago F. “Auditoría”, Ed.La Ley, Bs.As., 2009, pag.32.37 Idem, pag.4.38 Idem, pag.50 y stes.39 Argeri, Saul A. “El sindico en el concurso de quiebra”, Ed.Jurídicas, Bs.As., 1991, pag.414, nro.171. Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.267.40 Wainsten, Mario “El informe general del síndico judicial”, en El Notificador, Bs.As. , Primer Bimestre 2001, nro.91, pag. 9059.-

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No obstante, en algunos casos la aplicación de las reglas y procedimientos será mas intensa, como en el supuesto del informe del art. 14 inciso 11º41, o el del informe individual sobre los créditos42, donde se aplica llanamente la Resolución Técnica de la FACPCE Nro.7º 43aun cuando se destacan algunas diferencias de aplicación en los diversos casos.De todos modos, juzgamos relevante, sobre esas bases, construir un sistema de “auditoría concursal”.

8.1.2. Las reglas y principios del “análisis e interpretación de estados contables”. Si bien se tata de una práctica también realizada por los auditores, se refiere no a la faz inicial de “comprobación” sino a una etapa posterior de “análisis” de los datos recolectados y de la información verificada.Dicho análisis permite establecer determinadas “ratios” económicos, financieros, de rotación, de rentabilidad, etc., en base a ejercicios comparativos de las diversas cuentas de la contabilidad en los distintos períodos.En dicho ámbito, el síndico debe realizar balances comparativos, analizarlos en forma vertical y horizontal, evaluar la razonabilidad de las causas del concursamiento, analizar los retiros de socios, las políticas de dividendos, los costos financieros, las políticas de comercialización, la planificación de la producción, los incrementos de stocks, la financiación de activos no corrientes con pasivos de corto plazo, los costos de explotación, la política del personal44, los pagos por entrega de bienes o de obligaciones posconcursales45, la relación entre el capital propio y el capital ajeno, estableciendo las diversas “infracapitalizaciones” (económica, financiera, aparente, operativa y legal)46, entre otros análisis posibles.

8.1.3.-Los procedimientos de las “pericias contables”. Las técnicas y procedimientos empleados para la realización de las pericias contables, tanto en los fueros donde rige el procedimiento civil (civil, comercial, laboral, administrativo) como en los del procedimiento penal47, resultan también aplicables en la labor del síndico en cuanto experto investigador, valuador e informante del tribunal y de los acreedores, lo que permite detectar y comprobar fraudes e irregularidades48.

41 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 7 y stes.42 Salvo en materia del “muestreo”, ver Mena, pag.151.43 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.64 y stes. 44 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.130.45 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 208.46 Riglos, Miguel Esteban “Análisis e interpretación de estados contables. Enfocado a empresas en crisis, infracapitalización empresaria y limitación de la responsabilidad patrimonial”, Ed. La Ley, Bs.As., 2002, pag.69 y stes.47 Ver Popritkin, Alfredo “Pericias Contables” en Rev.de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Bs.As., Agosto 2009, pag.29 ystes.48 Ver Popritkin, Alfredo “Fraudes contables y tributarios”, Ed. La Ley, Bs.As. 2009, pag. 14 y stes..

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Si bien las reglas generales están en los respectivos códigos procesales49, existen procedimientos específicos que, en algunos casos, han sido reglamentados50 y pueden ser útiles para nuestro estudio.

8.1.4. La investigación en el caso de “la contabilidad informática”. En las tres metodologías precedentes debe ponderarse la existencia de sistemas contables y de registros informáticos, y las necesidades especiales que la investigación concursal exige satisfacer en materia de incautación51, captación de datos y valor probatorio52.

8.2.-Inexistencia de sistema contable y/o de empresa en funcionamiento.En tales casos, que pueden presentarse en un concurso preventivo abierto sin un sistema adecuado de contabilidad o donde la misma no es confiable, o en una quiebra directa donde ni siquiera aparecen los registros contables, la aplicación de las pautas precedentemente referidas (auditoría, análisis contable y pericial) encuentra serias dificultades y, a veces, solo puede hacerse parcialmente.Además, puede ocurrir que, aún existiendo contabilidad y empresa en marcha, deban investigarse cuestiones ajenas a la propia contabilidad o que son extra contables.En todos los supuestos indicados, juzgamos conveniente agregar otras herramientas de investigación, como son las siguientes:

8.2.1.-Las metodologías de la investigación criminal.La “investigación criminal” sigue cierto ordenamiento y cumple determinados procedimientos sucesivos y concatenados de interés para nuestra materia, a saber: conocimiento inicial del hecho, comprobación del hecho, diligencias 49 Machado Schiaffino, Carlos A. “Pruebas periciales”, Ed. La Rocca, Bs.As. 1989, pag.77 y stes.50 Ver “Pautas básicas de actuación judicial”, Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, Centro de Estudios Científicos y Técnicos (CECYT), Popritkin, Alf redo R., Mariscotti, Raúl E.P.P. y Sabor, Ricardo H., y Notas explicativas, 1989.51 Al respecto, corresponde aquí destacar las Conclusiones de la "Jornada Sobre Derecho y Contabilidad Informática" realizada en la Universidad Notarial Argentina el 6 de junio de 2000, las que contaron con el consenso mayoritario de una calificada concurrencia integrada por abogados, contadores, funcionarios de la autoridad de contralor, peritos y síndicos concursales, y son las siguientes:“1.Condicionamiento de la legalidad de la contabilidad informática: La circunstancia de que una sociedad comercial haya sido autorizada para sustituir sus libros por medios informáticos de registro (art.61 ley 19.550) no resulta suficiente para considerar que su contabilidad está “llevada en legal forma”. A tal efecto deberán verificarse en cada caso: A) la transcripción del sistema en el libro de inventarios y balances llevado en legal forma; B) el efectivo cumplimiento del sistema oportunamente autorizado. C) que dicho cumplimiento mantiene al presente la inalterabilidad y verificabilidad de las registraciones. 2.Compulsa por perito contador: El perito contador, para dictaminar sobre una contabilidad informática, debe tener acceso directo y material al control de todo el sistema y a todos los datos registrados, con prescindencia de cualquier intervención de los operadores de la empresa investigada. Al tal fín, si el perito no posee conocimientos especiales, deberá requerir la designación judicial de un experto auxiliar licenciado en sistemas. 3.Solicitud de concurso preventivo:La constatación e intervención de los libros por el Tribunal, previstas por el art.14 inc.5° de la ley 24.522, cuando se trate de una sociedad que lleva su contabilidad por medios informáticos (art.61, ley 19.550) debe realizarse mediante diligencia judicial en la sede social que consistirá en el copiado íntegro de sus registraciones contables (back up) en soportes que serán archivados en el tribunal. La diligencia deberá realizarse dentro del tercer día, en la forma que disponga el Tribunal en cada caso, y su frustración importará el desistimiento del concurso preventivo (art.30 ley 24.522)”52 Ver nuestro trabajo “El concepto de contabilidad regularmente llevada en materia de contabilidad informática en el art. 287 de las nuevas normas de la I.G.J. (resol.7/05)” en

“Panorama general sobre la Resol.7/2005 de la I.G.J.”, Dir.Jorge Grispo, Bibl.Infobae Profesional, nro.1, septiembre 2005, pag.53.

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preliminares, formulación de hipótesis, planeamiento de la investigación, recopilación y obtención de información, fuentes de información, manejo de informantes, la entrevista, el análisis de la información, la esquematización de relaciones y el informe de investigación”53.Tal investigación criminal utiliza los elementos de la “criminalística”54, la que estudia el modo de investigar y probar los diversos delitos, en base a ciertos principios55, y, en materia de información, distingue las etapas de acopio, selección, análisis y transmisión en el proceso de inteligencia56.Algunos de los procedimientos referidos se encuentran expresamente legislados en los códigos de procedimiento en materia penal, pudiendo destacarse las medidas de investigación de los funcionarios policiales del art. 183 del código de procedimientos penal nacional57. Otros surgen de las prácticas existentes en la materia por parte del personal policial y judicial.

8.2.2.-Las herramientas procedentes de otras investigaciones patrimoniales.Podemos señalar, como áreas de interés, las metodologías y prácticas de los expertos en investigaciones patrimoniales, como es el caso de los investigadores sobre lavado de dinero, los “sabuesos” de la AFIP, los liquidadores de siniestros y expertos de compañías se seguros, los detectives privados y los expertos en recuperos patrimoniales de entidades financierasAsimismo, como técnica utilizable destacamos la de captación y entrecruzamiento, inteligente y direccionado, de datos obtenidos por vía de “internet”, relativos a personas, bienes, domicilios, operaciones, etc., sean resultantes de la red global, de “facebook”, o de bases de datos públicas y privadas, lo que técnicamente se denomina “skip tracing”.

9.-LA CONSOLIDACION DOCTRINARIA DE PRESUNCIONES JUDICIALES.Paralelamente, es necesario establecer criterios consolidados de apreciación de los elementos recolectados utilizando razonamientos lógicos que permitan construir presunciones sobre titularidades de bienes, operaciones simuladas, testaferros58, controlantes, administradores de hecho y, en particular, relativas a que determinados activos, hoy en poder de terceros, pertenecieron y/o siguen perteneciendo al deudor y/o a los responsables de la insolvencia.

53 Ver Lopez Calvo, Pedro y Gomez Silva, Pedro “Investigación criminal y criminalística”, Ed. Temis, Bogota, 2006, pags. 77 y stes.54 La criminalística puede definirse como la disciplina autónoma que concurre al auxilio de un proceso judicial utilizando técnicas, procedimientos y métodos brindados por las ciencias auxiliares, que le permiten identificar y esclarecer los distintos indicios que conectan, a través de ellos, al autor con el hecho en sí”. Tal es el concepto de Raul Enrique Zajaczkowski, citado por Juan, Héctor Raul en “Introducción a la Ciencia Criminalística”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, pag. 34.55 Son los principios de “acción”, “participación”, “intercambio”, “coincidencia”, “de reconstrucción”, “prudencia” y “certidumbre”. Ver Juan, Héctor Raul, op.cít., pag. 42.56 Escobar, Raul Tomás “Investigaciones criminales”, Ed. La llave S.A., Bs.As, 2008, pag.179 y stes.57 Si bien el incidente de investigación concursal guarda algunas similitudes con la “instrucción penal”, el primero carece en su metodología de las herramientas del segundo (escuchas, allanamientos, secuestros,etc.), y posee diversa finalidad, ya que su resultado se limita al eventual “inicio” de una acción y no consiste en un “procesamiento” y elevación de la causa a plenario.58 Ver del autor “La actuación de “testaferros” en el derecho societario. El socio aparente y el socio oculto”, publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).

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Los criterios prácticos a aplicar para el análisis y construcción de las presunciones tendientes a desvirtuar las apariencias creadas serían, entre otros, los siguientes:a) El orden natural de las cosas y su modificación en el caso.b) Los actos sin causa justificada.c) La capacidad económica de las partes.d) La bancarización de las operaciones.e) El mantenimiento del poder de control sobre recursos supuestamente enajenados.A tales fines puede acudirse a la experiencia y reglas de las siguientes áreas:

1.-El modelo de las acciones civiles de simulación.Se trata de los casos consagrados por la jurisprudencia clásica en materia de acciones de simulación (art. 959 y conc. del código civil), donde se han presumido insinceros actos, contratos y conductas cuando se presenta alguno o algunos de los siguientes elementos que evidencian la “causa simulandi”: a) innecesariedad; b) enajenación global del patrimonio; c) relaciones de parentesco o estrecha confianza entre las partes; d) antecedentes personales; e) falta de capacidad económica del adquirente59; f) precio vil; g) retención de la posesión por el supuesto enajenante; h) excesivo formalismo; i) momento de la celebración; j) lugar de celebración; A ellas se suman las actitudes procesales de versión de hechos anormales, falta de explicitación debida, conducta obstruccionista y mendacidad60.

2.-El modelo contable de la partida doble.La partida doble es un método de registración contable por el cual las anotaciones de cada hecho se efectúan al menos en dos cuentas y sus saldos deben balancearse61. Por derivación de tal método, todo pasivo registrado en el estado de situación patrimonial del deudor debe tener su necesario correlato en el ingreso de un activo, o en la existencia de bienes fundantes del crédito (“no hay deudor sin acreedor”), que deben ser rastreados62.

3.-El modelo de la interposición societaria.Se trata de los casos en que se invoca el cambio de control societario, por venta del paquete accionario a un tercero, pero se mantienen los mismos administradores63.En el punto cabe destacar que, a nuestro juicio y a partir de la RG 7/03 de la Inspección General de Justicia de la Nación, consolidada en la RG 7/05, la utilización de sociedades “off shore” implica una presunción “hominis” de interposición personal indebida64.59 Ver Rodríguez, Raquel E. (Directora), Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A.(autores), García Taddia, Laura (colab.) “La actuación del síndico en el concurso preventivo”, Ed. La Ley, Bs.As., 2004, pag.152.60 Ver Mosset Iturraspe, Jorge “Contratos simulados y fraudulentos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, tomo I, pag. 316 y siguientes. Ver los últimos fallos en la reseña titulada “Simulación”. Jurisprudencia Agrupada, La Ley, 3-5-10, nro.iv, pag.11.61 Fowler Newton, Enrique “Contabilidad básica”, Ed. La Ley, Bs.As. 2007, pag.113 y stes.62 Se trata de una práctica consolidada en materia de síndicos concursales. Ver cap.5.63 Se trata de un caso de “retención de la posesión” en la medida en que se mantiene la administración societaria por parte del supuesto “tradens”.64 Ver nuestro trabajo “Sociedades “off shore”.Necesidad de prevenir en todo el país su uso indebido”, en “IX Congreso Argentino de D.Societario”, Sta.Fe, 2004, Univ.de Tucumán, tomo I, pag.245, con la

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4.-El modelo de las presunciones fiscales.También en materia fiscal existen numerosas presunciones65 que, aún admitiendo prueba en contra, permiten tener por justificadas vinculaciones entre empresas que aparecen formalmente como independientes, tal como las que resultan de los arts. 8 incs. a y b de la ley de impuesto a las ganancias respecto de operaciones de importación y exportación (ley 20.268 con sus modificaciones)66, o la existencia de operaciones de venta o de prestaciones de servicios ocultados (art. 18 de la ley 11.683 de procedimiento tributario)67.

5.-El modelo de las “operaciones sospechosas” de la UIF.Según la “Guia de transacciones inusuales o sospechosas” de la Unidad Internacional de Información Financiera (UIF), son operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con su magnitud, y los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica, o cuya complejidad sea inusitada o injustificada.Si bien el síndico no está previniendo ni sancionando el lavado de dinero, las pautas utilizadas pueden servirle para determinar la desviación de activos de la deudora y posibilitar su rastreo. A esos efectos, cabe recordar que se consideran sospechosos, entre otros casos, el uso de asesores financieros, legales u otros para hacer figurar sus nombres como directores, representantes o fiduciarios con poca o ninguna participación comercial, cualquier operación relacionada con paraísos fiscales, pagos de sumas de dinero por servicios no especificados, compra-venta a precios significativamente superiores-inferiores a los del mercado, transacciones inusuales, utilización de cuentas no identificables, inversiones en activos fisicos o proyectos sin flujo de fondos justificable, cancelación anticipada de prestamos, compra venta de metales preciosos/obras de arte, contratación de polizas de seguros de vida con cargo a los resultados de la sociedad y posterior cancelación anticipada y la existencia de funcionarios o empleados de la empresa que muestran cambios repentinos en su estilo de vida o que utilizan su propio domicilio para recibir documentación de clientes68.

10.-LA PROTECCION DE SECRETOS.Un problema que debe también afrontarse es el de las normas sobre protección de secretos que pueden interferir en la recolección de datos por el síndico69.

colaboración de Lucía Spagnolo; también “La resolución general 2/05 de la Inspección General de Justicia y el debate sobre las sociedades off shore”, en La Ley, año LXIX, nro.43, Rev.2-3-05, pag.8.65 Navarrine, Susana C. y Asorey, Rubén O. “Presunciones y ficciones en el derecho tributario”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2006, tercera edición, pag.37 y siguientes.66 Reig, Enrique J. “Impuesto a las Ganancias”, Ed.Macchi, 9º Edición, Bs.As. 1997, pag.103 y stes.67 Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana Camila “Procedimiento tributario y de la seguridad social”, Ed. Lexis Nexos, Bs.As., 2005, pag.181 y stes.68 Zaragoza Aguado, Javier-Alberto “La investigación del Blanqueo de capitales vinculados con el terrorismo”, Seminario sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Cartagena de Indias, Mayo 2006 (j.zaragoza@fiscalia.mju.es).69 Entendemos que no resulta aplicable la ley de confidencialidad 24.766 por cuanto se refiere a la adquisición de información secreta comercial “de manera contraria a los usos comerciales honestos” (arts.1º y 11), mientras que el síndico lo hace en cumplimiento de sus deberes concursales.

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Al respecto, cabe recordar la existencia del delito de violación de secretos70 y la vigencia del secreto bancario71, del secreto fiscal72 y del secreto bursátil73, entre otros74.A nuestro juicio, el interés público de los procedimientos concursales, que hace caer expresamente la privacidad de la correspondencia (art.88 inc.6º y 114 ley 24.522) debe hacer ceder estos secretos y autoriza al juez concursal a relevar de los mismos a los interesados75.

11.-ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA INVESTIGACION POR PARTE DEL SINDICO.Con carácter provisorio, y como base para desarrollos posteriores proponemos las siguientes ideas:

11.1.-Diferenciar las etapas de investigación.En el orden secuencial y temporal, pueden distinguirse tres etapas diversas, a saber:1.-La investigación ordinaria. Se trata de la investigación necesaria que, en todos los casos sin excepción, el síndico debe realizar a los fines de los diversos informes que le exige la ley (ver cap.4º) y, en particular, a los efectos del informe general del art. 39 de la ley 24.522.76

2.-El incidente de investigación.Es la etapa contingente, posterior al informe general, que se abre solo en el caso de que se haya configurado una hipótesis sobre hechos que podrían dar lugar a una acción. En la misma se procura ratificar y completar los indicios y pruebas colectados con anterioridad y aportar nuevos elementos de mayor convicción.3.-La demanda judicial.Para el caso que el resultado del incidente de investigación haya confirmado la hipótesis inicial, o aportado otra con igual grado de evidencia, y previa la

70 El art.156 del código penal reprime al que “teniendo noticia, por razón de su estado, empleo, oficio, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” y el art. 244 del cód.proc.penal ordena al testigo que se abstenga de declarar en estos casos, bajo pena de nulidad, salvo relevamiento por su cliente o que se trate de una invocación errónea del deber por tratarse de un hecho no comprendido en el mismo.71 Art. 39 de la ley 21.526, secreto limitado a las operaciones pasivas y que cede ante un requerimiento judicial.72 Art. 101 de la ley 11.683 de secreto a las declaraciones juradas, manifestaciones e informes de los contribuyentes bajo la pena del art. 157 del código penal, el que solo cede en las cuestiones de familia o en la investigación de delitos criminales por cuestiones comunes directamente vinculadas. Ver Pontiggia, Viviana Graciela “El secreto fiscal”, ED, 28-4-10, pag.5.73 Arts.46 y 48 ley 17.811 y art.7 Dec.677/01. Ver Difino, Graciela “Secreto Bursátil”, LL 2009-F, diario del 3-11-09, pag.1 y stes.74 Cabe señalar que el secreto bancario cede ante el requerimiento judicial y que el secreto fiscal en muchos casos se soslaya por vía de la propia documentación que el Fisco presenta al síndico y/o al expediente en el momento de verificar el crédito o en las actuaciones administrativas previas.75 Ver en forma análoga, en materia de investigación de activos ilícitos, la posición de Mario de Magalhaes en “Secreto Bancario” en la obra colectiva “Legitimación de Activos Ilicitos”, Barreira Delfino-Camerini (Directores), Ed Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag.519 y stes.76 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 178 donde destaca la necesidad de la investigación previa al informe general.

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autorización de los acreedores que pueda corresponder según la naturaleza de la acción, se inicia la demanda judicial y se ofrecen como prueba los elementos colectados en las dos etapas anteriores para ser validados en el proceso contencioso. Durante su desarrollo podrán surgir nuevas evidencias a tener en cuenta en el momento de los alegatos o recursos.

11.2. Pasos y metodología a seguir por el síndico como investigador.Siguiendo los enseñanzas de la investigación criminal, como así las reglas de auditoría, de análisis de estados contables y periciales, proponemos los siguientes procedimientos:

Primera Etapa.a) Conocimiento y comprobación del hecho: la caída en cesación de pagos de un patrimonio solvente.b) Diligencias preliminares (investigación ordinaria): Compulsas, entrevistas, pedidos de informes. A tales efectos, como elemento de control, deberá confeccionar una planilla con las diligencias realizadas y a realizar.c) Análisis y formulación de hipótesis sobre las causas de las cesación de pagos, sus responsables y la eventual configuración de hechos que autoricen acciones típicas y atípicas.d) Presentación de la hipótesis en el informe del art. 39.

Segunda etapa.a) Planeamiento de la investigación. Preguntas que hay que responder.b) Enumeración de las fuentes de información (personas, documentos, constataciones, registros contables, etc.)c) Inicio del incidente de investigación. Ofrecimiento de prueba.d) Producción de la prueba. Primero los testigos y al final el fallido y demás sospechosos.e) Análisis de los datos y elementos colectados. Entrecruzamiento crítico (skip tracing).f) Esquematización o diagrama (mapa) de los vínculos, relaciones y operaciones, entres personas, bienes y lugares.g) Informe final (cierre del incidente de investigación).

Tercera etapa.Pedido de autorización a los acreedores (en su caso).Inicio de la demanda y ofrecimiento de prueba.Análisis de la prueba. Alegatos y recursos.

11.3.-Medidas comunes de investigación. En cualquiera de las etapas, según el proceso de que se trate, el síndico deberá, entre otras, realizar las siguientes tareas: a) ubicar al deudor o a sus administradores si están ausentes (Secretaría Electoral, Registros personales, “Localiza”, etc.); b) entrevistar o citar a explicaciones al acreedor peticionante de la quiebra, a los acreedores laborales, dependientes, y a los proveedores relevantes; c) ubicar el legajo de la sociedad en el Registro Mercantil (el societario y el contable); d) pedir información a diversos registros según las actividades del deudor (CENASA, Junta de Granos, etc.)77; incautar los libros

77 Ver Mena, Celina María “Informes de la sindicatura concursal”, Ed. Errepar, Bs.As., 2009, pag. 194

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sociales y recabar informes sobre sus rúbricas; e) auditar y analizar la información contable de que disponga; e) conseguir las carpetas bancarias y los legajos fiscales; f) pedir informes sobre cuentas al Banco Central, sobre activos actuales o anteriores a los registros de dominios y sobre juicios a las Cámaras de apelaciones (laboral, etc.); g) compulsar el principal, los incidentes, los pedidos de verificación y todos los juicios atraídos; h) pedir los papeles de trabajo al contador del deudor si correspondiere; i) llamar a explicaciones al fallido y/o a sus administradores y/o socios.

11.4.-Características del incidente de investigación en la quiebra.No se trata de un incidente concursal, en los términos del art. 280, con contestación, prueba y control del fallido, sino un cuaderno por separado para diligenciar las medidas de prueba que el síndico solicita y el tribunal ordena.Debería tener una duración pautada de seis meses78, sin perjuicio de su prórroga fundada y ser secreto para el deudor y demás personas que pudieran obstaculizar la investigación.

11.5.-Investigaciones en concurso preventivo y APE.Debe quedar claro que la investigación no se limita a la quiebra sino que en los concursos preventivos y en los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE) hay importantes materias que, según el caso, deberían ser investigadas, vinculadas a las causales de impugnación del art. 50 LCQ, tales como la situación patrimonial previa y postconcursal; el voto de los acreedores ante ventajas especiales (art. 180 del c.penal), compra de votos y causales de exclusión de votos; pagos indebidos a los acreedores y actos que exceden la administración ordinaria.

11.6.-La investigación en sede penal.En caso de denuncia del síndico o querella de algún acreedor, los resultados del proceso penal aportarán valiosos elementos para ser utilizados como prueba en el proceso concursal.

12.-LA ELABORACION DE BUENAS PRACTICAS Y LOS APORTES DEL DERECHO CONTABLE.Finalmente, consideramos necesario, mediante un ejercicio de doctrina, jurisprudencia y práctica, la construcción y elaboración de las buenas prácticas en materia de información e investigación concursal.Inicialmente se proponen:a) La confección de interrogatorios inteligentes para el fallido, sus administradores, socios, cómplices, trabajadores, acreedores y para el peticionante de la quiebra.b) La creación de un repertorio de fuentes públicas que pueden ser consultadas.c) La creación de un repertorio de fuentes privadas a consultar.d) La fijación de pautas para detectar la actuación de testaferros y poder llegar a los principales.e) La elaboración del repertorio de concretas conductas antijuridicas de los administradores;

78 Dicho plazo se infiere del previsto entre el informe general y el inicio de la acción de extensión de quiebra en el art. 163, segundo párrafo.

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f) La elaboración de los pasos y metodologías de investigación.g) La construcción de reglas presuncionales específicas..A esos fines, teniendo en cuenta que una de las áreas del denominado “Derecho Contable”79 esta constituída por las prácticas profesionales interdisciplinarias en materia concursal, comprometemos desde ya los aportes del recientemente creado Instituto Autónomo de Derecho Contable80 e invitamos a los lectores a sumarse a la iniciativa81.

13.-LA REGLAMENTACION DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION CONCURSAL.Finalmente, sería de mucho valor que quienes poseen facultades reglamentarias sobre los sujetos intervinientes en los concursos dictaran las reglamentaciones respectivas.Nos referimos a la posibilidad de que los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, vía la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, reglamenten, así como lo hicieron con la función del síndico societario (RT nro.15), la actuación del síndico concursal en su rol de investigador en los procesos82.Igualmente, las Cámaras de Apelaciones, por vía de superintendencia, podría incorporar normas en sus Reglamentos relativas a la materia83.

79 El Derecho Contable es una ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad en sus aspectos científicos y técnicos.- Comprende las recíprocas influencias entre Derecho y Contabilidad incluye tanto el área privada como el área pública. Abarca, en particular, las áreas del Derecho Empresarial, Contractual, Societario, Concursal, Procesal, Pericial y Penal; las áreas de la Información, Valuación, Exposición y Registración Contable; las áreas de la Auditoría, Tributación y Prevención de delitos, como así las relativas a las nuevas tecnologías y a su influencia sobre el Derecho y sobre la Contabilidad. Ver los trabajos de Favier Dubois (pater), Eduardo Mario, en particular el titulado “¿Qué es el Derecho Contable? Hacia la construcción del derecho contable en Argentina”, Errepar, DSE, tomo XX nro.250, pag.833.80 El “Instituto Autónomo de Derecho Contable”, cuyo presidente honorario es el Dr. Eduardo M. Favier Dubois (pater), es una asociación civil recientemente creada, con pretensión de convertirse en una ONG, que agrupa a profesionales del Derecho y de las Ciencias Económicas con objetivos de investigación, docentes y profesionales, entre los que se cuenta “la elaboración, proyecto, recopilación, evaluación, difusión y promoción de las mejores prácticas profesionales interdisciplinarias entre los profesionales del Derecho y de las Ciencias Económicas, en particular en las áreas de la Práctica Empresarial, Pericias Civiles y Penales, Sindicatura Societaria, Sindicatura Concursal, Investigaciones Patrimoniales y Auditoría” (www.iadeco.org).81 Agradecermos remitir comentarios, opiniones o iniciativas al correo: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com.82 Siguiendo los lineamientos de dicha Resolución Técnica, podría dictarse una relativa al desempeño del contador público como síndico concursal, previendo expresamente: a) responsabilidades; b) condiciones básicas de actuación; c) normas sobre informes concursales; d) una “guia de tareas” para cada una de las obligaciones previstas por la ley; e) una “guía de control sobre libros contables”, y f) modelos para los informes. En forma adicional a los informes y actuaciones expresamente previstos por la ley (ver cap.4 de este trabajo), debería haber una “guia de tareas” para el incidente de investigación.83 Cabe recordar, en el punto, que el Reglamento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ya contiene concretas disposiciones en materia del desempeño de los síndicos en los procesos concursales por lo que bien podría reglamentar otros aspectos prácticos como son las investigaciones. Las disposiciones están contenidas en el Art. 108 y 108bis que establecen “Los síndicos y liquidadores, en el ejercicio de las funciones que la ley pone a su cargo, deberán ajustarse a las siguientes normas:a) Con el informe que prescribe el art. 39 de la ley 24.522, acompañarán un detalle mes a mes, de los ingresos y egresos operados en el período informativo, desde el día de presentación en concurso o autodeclarativo de quiebra en las empresas en las que se haya declarado la continuación de la explotación, hasta el último día del mes anterior de la fecha fijada para la presentación del citado informe, y b) Observación rigurosa de la obligación impuesta en el art. 179 "in fine" de la ley de la materia;

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A tales fines, la doctrina debería formular propuestas que tuvieran suficiente consenso y experimentación como para ser aprobadas. Ello hasta tanto una reforma legal, que también propiciamos, provea soluciones sustantivas a la cuestión y un procedimiento claro, transparente y útil, pudiendo señalarse al efecto lo establecido por el art. 168 de la ley 22/2003 concursal de España en materia de legitimados para aportar datos84

14.-CONCLUSIONES Y PROPUESTAS:

En el marco de la dialéctica del pensamiento, y al solo efecto de incentivar un debate sobre estos temas, formulamos las siguientes conclusiones y propuestas:-La información es el eje del sistema concursal tal como ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-Una de las causas de los magros resultados que para los acreedores tienen los procesos concursales es la carencia de información y de investigación suficiente que permita el efectivo conocimiento del activo y del pasivo como así de los actos de insolventación y de sus responsables. -La ley concursal es limitada en cuanto a la información exigible y si bien es amplia en materia de facultades investigativas, resulta muy estrecha en cuanto a las medidas de implementación sin que las prácticas actuales resulten suficientes. -Por tales motivos se proponen como buenas prácticas a adoptar, y hasta tanto medie una reforma legislativa, las siguientes:1.-La imposición de mayores exigencias informativas a los deudores por vía pretoriana, principalmente en la presentación concursal y en la propuesta de acuerdo preventivo; 2.-La construcción de una metodología especial de investigación de la insolventación con elementos de la auditoría contable, del análisis de estados contables, de las pericias contables, de la contabilidad informática, de las investigaciones penales y de las investigaciones patrimoniales.3.-El establecimiento de criterios doctrinarios consolidados en materia de valoración de hechos y presunciones admisibles siguiendo los modelos de la acción de simulación, de la partida doble, del control societario y del lavado de dinero.4.-La creación de un repertorio de concretas conductas reprochables de los administradores utilizando como base las descriptas para la derogada

Art. 108 bis (Informes arts. 35 y 39) (Art. incorporado por Acuerdo de este Tribunal de fecha 25.8.04. Readecuación dispuesta por Acuerdo del 27.5.09) Dentro de las 48 horas de la presentación en soporte papel de los informes previstos en los artículos 35 y 39 de la ley de concursos y quiebras, los síndicos deberán incluir los) mencionados informes y sus modificaciones o ampliaciones ulteriores, en elcaso en que existiesen, en formato PDF, en la página web del Consejo Profesional de Ciencias Económicas. Los síndicos serán responsables de la autoría del documento electrónico y de que su contenido sea idéntico al presentado en soporte papel. La presentación por medio del sistema indicado en el párrafo anterior, no releva a los síndicos de la que les incumbe efectuar en forma escrita y que por ley corresponde en cada uno de los concursos en que intervienen…”.84 Conforme dicha norma, dentro de los diez días de la publicación de la aprobación del convenio o de la apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo puede apersonarse y ser parte en la sección de calificación del concurso como culpable, alegando por escrito cuanto considere relevante; ver.Dasso, Ariel “Derecho Comparado”, Tomo I, Ed. Legis, Bs.As., 2009, pag. 592.-

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calificación de conducta, las del mercado de capitales y las que brinda el derecho comparado;5.-La formulación de una interpretación que permita superar las restricciones impuestas por las normas que tutelan los secretos;6.-La reglamentación de la labor del síndico y de los concretos procedimientos y criterios a aplicar en los incidentes de investigación concursales, sea por vía de acordadas de las cámaras de apelaciones y/o de resoluciones técnicas de los consejos profesionales de ciencias económicas.-

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II.-LA OPINIÓN DEL SÍNDICO EN LA VERIFICACIÓN DE CREDITOS FISCALES.

1.-Introducción: hacia la construcción de un “Derecho Concursal Tributario”:Desde hace un tiempo nos estamos ocupando de esa área interdisciplinaria entre el derecho concursal y el derecho tributario, a la que venimos denominando como “Derecho Concursal Tributario”.85

Dicho Derecho podría abarcar una amplia gama de cuestiones interdisciplinarias que pueden ser agrupadas en varios ejes temáticos: a) la situación del Fisco como acreedor concursal (la obligación de verificar, el fuero de atracción, las medidas cautelares fiscales, la causa del crédito fiscal86, los privilegios, los intereses, la compensación, la prescripción87, las costas, el voto del Fisco, su avenimiento, etc.); b) las consecuencias fiscales del concurso sobre los sujetos involucrados (tasa de justicia, ganancia para el deudor, deducciones por incobrables para los acreedores); c) las consecuencias penales tributarias de los concursos88; d) los deberes fiscales del síndico; y e) otras cuestiones (el Fisco frente al APE, domicilio fiscal y competencia, etc.).La construcción de dicha área no es pacífica en tanto resulta necesario superar dificultades derivadas del hecho de que deben convivir y armonizarse normas y principios que atienden, por un lado, a los respetables y necesarios intereses recaudatorios del Estado y, por el otro, a los también respetables y necesarios intereses que se reúnen en torno de la insolvencia patrimonial empresaria: el crédito, los trabajadores y la supervivencia de la propia empresa, con sus proveedores, clientes y usuarios, como factor base de la economía capitalista. Y tales dificultades se agravan si se tiene en cuenta que la materia concursal tributaria se ubica, en principio, en dos sedes jurisdiccionales distintas, como son la de los juzgados comerciales (o concursales o civiles y comerciales del interior del país donde se ubique la competencia concursal, según el caso) y la del Tribunal Fiscal (y Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo), sedes a las que se suma, cuando se trata de una cuestión penal, una tercera (las diversas instancias represivas), cada una con sus distintas instituciones, tradiciones, especializaciones, modos de razonar y prácticas profesionales.

85 Favier Dubois (h), Eduardo M. “El Derecho Concursal Tributario y seis cuestiones que plantea el caso `Valle de las Leñas`” en Biblioteca Infobae Profesional.com. “Doctrina y Práctica Corporativa”, nro.3, Dic. 05, pag.105.86 Ver Favier Dubois (h), Eduardo M. “Condición para la verificación de créditos fiscales en el proceso concursal”, en “XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2007, pag.23.87 Ver Spagnolo, Lucia “El concurso preventivo y el plazo de prescripción de la obligación tributaria” en “XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2007, pag.59.88 Ver de los autores “Sentencia de verificación concursal vs. Libre investigación en materia penal tributaria, a propósito del caso ‘Müller’”, en “Sentencia II”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2008 – 1pag. 307 y stes.

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Dentro de las cuestiones de tal área, abordamos en la presente comunicación89 las relativas a la justificación del origen y la acreditación de un crédito fiscal en el concurso preventivo y la quiebra, y la posibilidad del contribuyente o del síndico de cuestionar la determinación de deuda de oficio y de desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los certificados de deuda emitidos por el Fisco. También nos ocupamos de los efectos penales de la verificación concursal.

2. La determinación de deuda de oficio en sede administrativa y los certificados emitidos por el Fisco en el proceso concursal:La determinación de la deuda fiscal en sede administrativa no es suficiente ni vincula al Juez concursal, debiendo el Fisco acreditar la causa, monto y privilegio de su crédito, detallando y explicando las pautas tomadas para dicha determinación y acompañando la documentación que demuestre el devengamiento del tributo.Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que el organismo recaudador no se ve exento de ofrecer y producir la prueba que respalde su pedido. Es así porque las presunciones que pudieran consagrar disposiciones reglamentarias deben ceder en cuanto importan la inversión de la carga de la prueba ante la legislación concursal, dado el carácter de sustancial y general de ésta última. Además, las prerrogativas que poseen algunos entes de determinar sus fundamentos y las pautas utilizadas para determinar oficiosamente la deuda no los releva de expresar una adecuada justificación del crédito, exponiendo sus fundamentos y las pautas utilizadas para su determinación90.Por su parte, la doctrina ha enaltecido el principio esencial de la etapa de verificación de créditos, cual es el de poner en pie de igualdad a los organismos públicos con el resto de los acreedores (par conditio creditorum) sin formular distinciones o prerrogativas que la ley no establece. De este principio, se deriva la atenuación del principio de legitimidad, que reviste a los actos administrativos, que se expresa en la obligación de probar la causa de los créditos, exponiendo cuáles son los fundamentales y cuáles las pautas utilizadas para su determinación, debiendo en consecuencia el Fisco probar el contenido de las boletas de deuda91.En cuanto a la documentación a presentar, corresponde señalar que no sólo deberán presentarse actuaciones administrativas internas del organismo recaudador, sino que debe acreditarse que el concursado se encontraba inscripto -o acreditar que debía estar inscripto por su actividad desarrollada- frente al tributo reclamado y deben acompañarse las declaraciones juradas presentadas por el contribuyente, pagos anteriores, intimaciones, inspecciones y toda otra documentación útil que permita determinar la existencia y cuantía del crédito insinuado.Así la jurisprudencia ha considerado que la sola circunstancia de que el fallido estuviese inscripto como contribuyente constituye una simple presunción, más

89 Agradeceremos comentarios y observaciones dirigidas a los correos: emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com; y lspagnolo@favierduboisspagnolo.com;

90 C.N.Com., Sala E, "Directel de Argentina S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por G.C.B.A.", 18.08.05; en igual sentido, C.N.Com., Sala A, "Auto América S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por A.F.I.P.", 08.07.05.91 Navarrine Susana C., "Aspectos originales de los créditos fiscales en el proceso concursal", La Ley, Nº 221, Año LXVI, 15.11.02, pág. 14, y jurisprudencia allí citada.

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no una prueba del carácter de deudor de éste. Tampoco es demostrativa, a los efectos verificatorios, las actuaciones administrativas, de las cuales sólo constan trámites internos sin reconocimiento alguno por parte de la fallida. El Organismo recaudador debe probar, para lograr la verificación de su crédito, la realización de las inspecciones necesarias, cuando la quebrada se hallaba "in bonis", a los efectos de determinar el tributo impago. Debe aportar también las declaraciones juradas de la quebrada y las constancias de pago anteriores a la deuda invocada92.Aún más, el hecho de que la determinación de deuda se encontrara "firme" no cambiaría las cosas, ya que en ningún caso existe "cosa juzgada" frente al concurso por no haber identidad de partes (debe oponerse la sentencia a los acreedores que no fueron parte en el proceso fiscal). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que la sola existencia de una sentencia dictada en juicio ejecutivo, como sería el caso de la ejecución fiscal, no es suficiente para verificar el crédito en un proceso concursal93.En cuanto a los certificados de deuda expedidos por el Fisco, la jurisprudencia de la Cámara Comercial ha resuelto pacíficamente que no resultan por sí solos suficientes para admitir el pedido verificatorio en el concurso o quiebra, ya que se trata de elementos creados unilateralmente para procesos de ejecución individual:La presunción de autenticidad de la que gozan los certificados de deuda y los demás instrumentos en los que se plasman liquidaciones, emanados de reparticiones oficiales, debe entenderse limitada al ámbito ejecutivo para el que han sido previstos, sin que quepa extenderlos al ámbito de procesos de conocimiento pleno, tal como el caso de verificación de créditos, pues en esos procesos, como se ha dicho, es imperativo mencionar y probar la causa de la obligación, lo que le compete al incidentista, quien debe acreditar en forma concreta y precisa la existencia y la legitimidad de la acreencia que esgrime, por encima de la formalidad resultante de la documentación mencionada94.No debe considerarse satisfecha la carga de justificar el origen de su crédito, cuando la determinación de la deuda realizada por la D.G.I. resulta insuficiente ante la ausencia de documentación respaldatoria idónea. Si bien la ley faculta a la institución verificante para determinar oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe ser exigido a aquélla, cuanto menos, una adecuada justificación y explicación racional de esa determinación y sus fundamentos, máxime al tratarse de una revisión95.Cabe desestimar la revisión interpuesta respecto de un crédito previsional e impositivo que fue respaldado en actas de inspección, boletas de deuda, copias de declaración jurada, liquidaciones y reflejos de pantalla, pues de dicha documentación no fluye clara ni concretamente el origen de la acreencia y constituye carga del verificante demostrar la causa del crédito reclamado en el proceso falencial. Por ello, aún en el supuesto de considerarse que la eficacia

92 C.N.Com., Sala A, "Impulsos Internacionales S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de verificación por Municipalidad de Buenos Aires", 27.08.99.93 C.S.J.N., "Collón Cura S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por Banco de Hurlingham", 03.12.02; con nota de Dasso Ariel A., "Verificación. Títulos abstractos. Sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa juzgada", en La Ley, supl. Concursos y quiebras, 20.05.03, pág. 1894 C.N.Com., Sala A, "Alnavi S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de Verificación tardía por D.G.I.", 30.08.00.95 C.N.Com., Sala A, "Milonga S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de Revisión p/ D.G.I.", 18.09.99.

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probatoria de los instrumentos públicos no resultan -por principio- cuestionable en sí propia, ellos no conducen mecánicamente a la estimación de la pretensión cuando sus contenidos no documentan de modo claro e inequívoco la naturaleza del crédito que se afirma insatisfecho96.La doctrina también coincide en que la presunción de legitimidad que gozan los certificados de deuda de las reparticiones oficiales, se encuentra limitada a la ejecución individual para la cual han sido creadas y no en los procesos concursales97.Los caracteres del título como la literalidad, la abstracción, la autonomía, que según su régimen restringen las defensas oponibles por el deudor, desaparecen en la verificación porque no se trata de un juicio contra el concursado, por reclamo individual sino del derecho del concurso frente a la masa de acreedores y de éstos entre sí98.En ese lineamiento, puede afirmarse que resulta necesario el agotamiento en la acreditación de la causa, no alcanzando una mera determinación del organismo recaudador99.Ocurre que como el concurso y la quiebra son verdaderos procesos de "conocimiento pleno" donde rigen las reglas de oficiosidad, universalidad, colectividad e igualdad, siendo necesario que el Fisco exprese y pruebe la causa de su acreencia, con intervención del deudor y del síndico, en el proceso de verificación reglado por los arts. 32, 37, 56, 120, 200 y 280 de la ley 24.522100.En conclusión, los principios de orden público concursal no pueden soslayarse por el hecho de que los certificados emitidos por el Fisco gocen de la presunción de legitimidad propia del acto administrativo, pues deben adecuarse a la normativa concursal cuando se intentan oponer a la masa de acreedores, con lo cual debe exigirse la probanza del monto, causa y privilegio.

3. La presunción de autenticidad de los certificados emitidos por el Fisco y la existencia de elementos en contrario:Se ha señalado doctrinariamente, que los actos administrativos referidos a la determinación de deuda y a la emisión de la constancia de deuda gocen de presunción de legitimidad no significa, en modo alguno, que el síndico o el concursado no puedan impugnar dicha presunción, para lo cual deben contar con la información necesaria sobre la cuál es la causa que se originó el crédito, qué elementos sobre base cierta o presunta se tuvieron en cuenta para su determinación, etc. pues de lo contrario se afecta el derecho de defensa del concursado y de la sindicatura101.

96 C.N.Com., Sala D, "Mencia Darío O. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por A.F.I.P.", 06.07.05.97 Bonanni Mariano A., "Verificación de créditos fiscales y la limitación de los intereses pretendidos", El Derecho, Nº 10.355, Año XXXIX, 10.10.01, pág. 2; Di Tulio José A., "Verificación de créditos fiscales. Análisis casuístico y doctrinario", R.D.C.O., 2004-a, pág. 89.98 Dasso Ariel, "La reforma concursal de la ley 26.086 - Un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo", Errepar, Nº 222, mayo de 2006, pág. 538.99 Perciavalle M. - Elois M., "El Fisco. La justificación del origen del crédito y las costas en la verificación tardía", Práctica y Actualidad Concursal Nº 11, Rev. Errepar, julio de 2000, pág. 4.100 Favier Dubois Eduardo M. (h), "El derecho concursal- tributario y seis cuestiones que plantea", Diario Infobae, 21.11.06.101 Spisso Rodolfo R., "Acreditación de la causa de la obligación y tasas de interés de los créditos fiscales en el concurso del deudor", supl. La Ley, 24.04.07

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Así el síndico o el concursado podrán invocar y acreditar las circunstancias que demuestren la inexistencia o improcedencia del tributo insinuado, sobre la base de elementos de prueba que evidencien la falta del devengamiento de éste o que el mismo no se ajusta a la realidad económica del contribuyente.En tal sentido, la jurisprudencia ha decidido que, cuando existieran elementos que acrediten, prima facie, que no se ha devengado el tributo, incumbe a la verificante exponer los fundamentos por los cuales deberían juzgarse devengados los impuestos oficiosamente determinados sobre base presunta102. Así la presunción de autenticidad del certificado de deuda traído al proceso de quiebra por el G.C.B.A. cede cuando la contraria, sea la concursada o la sindicatura, oponen concretas defensas basadas en hechos que deben ser acreditados. En el caso, no se desvirtuó lo informado por la sindicatura acerca de la fecha en que la fallida cesó en sus actividades, rechazándose la revisión incoada aún cuando el contribuyente no había comunicado su cese, ya que dicha infracción no habilita al ente recaudador a perseguir el cobro del tributo, ya que en tal situación la obligación carecería de toda causa103.Dicho criterio jurisprudencial resulta acertado, ya que admitir una determinación errónea sobre base presunta resultaría violatorio del principio de capacidad contributiva, principio programático de rango constitucional (art. 33 de la C.N.), derivado del art. 4 y 16 de la C.N., contrariando también los arts. 17 y 28 de nuestra Carta Magna.En este aspecto, la doctrina ha recalcado la relevancia del principio de capacidad contributiva -capacidad económica-, que se presenta con mayor fuerza en lo relativo al concepto de base imponible, es así que la justicia del tributo exige no sólo una acertada elección de los hechos imponibles sino también una adecuada cuantificación de la obligación tributaria que acerque la contribución de cada contribuyente a la cuota justa de acuerdo con su capacidad contributiva. Y esta cuota tributaria debe reflejar, de la manera más exacta, la relación existente entre la hipótesis formulada abstractamente en la norma y la conducta realizada por el contribuyente104.Por su parte, en diversos precedentes de la C.S.J.N.105, se ha establecido que la igualdad o desigualdad entre contribuyentes puede darse sobre diversos aspectos de su capacidad contributiva y, para juzgar si el impuesto territorial es o no violatorio de la igualdad que establece el art. 16 de la C.N., debe tomarse en cuenta la condición de las personas que lo soportan en orden al carácter y a la magnitud de la riqueza tenida en vista por el gravamen106.

4.-Firmeza de la obligación fiscal como presupuesto de admisibilidad.Sin perjuicio de lo señala en los capítulos anteriores, resulta necesario, como condición de “admisibilidad” del crédito fiscal, que la obligación tributaria se encuentra firme al momento del pedido de verificación.

102 C.N.Com., Sala D, "La Sudamericana S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisión p/ Dirección General Impositiva", 10.08.99.103 C.N.Com., Sala A, "Diretel de Argentina S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de revisión por G.C.B.A.", 18.08.05; en igual sentido, Sala E, "Hidro Dinámica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Incidente de verificación por G.C.B.A.", 29.04.05.104 Cortés Domínguez Matías, “El principio de capacidad contributiva en el marco de la técnica jurídica”, Ed. Seminario de derecho financiero, Univ. de Madrid, pp. 1037/8, Madrid, 1965.105 C.S.J.N., Fallos 98:20, “Hilleret c/ Provincia de Tucumán”.106 C.S.J.N., Fallo: 207, “Ana M. Mazzotti de Busso c/ Provincia de Buenos Aires”, 1947.

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En consecuencia, si el crédito fiscal se encuentra recurrido por el deudor al momento del pedido de verificación, el mismo no puede ser admitido en la resolución del art. 36 LCQ a los fines del cómputo del pasivo con derecho a voto.En tal caso, corresponderá declarar inadmisible el crédito, el que deberá ser objeto de revisión por parte del Fisco, en recurso concursal que quedará supeditado a las resultas del recurso fiscal tramitado por el deudor.

5.-Los intereses fiscales.Los intereses reclamados por el Fisco, generalmente a tasas exorbitantes no fijadas por ley sino por resoluciones administrativas de menor jerarquía, son pasibles de impugnación.En primer lugar, por violar el principio de legalidad de todo tributo, extensible a sus accesorios, el que exige ley del Congreso Nacional o de la autoridad que, conforme la Constitución, tenga la potestad tributaria.Y, en segundo término, porque los créditos del Estado no escapan al control judicial vinculado al orden público que impone el art. 953 del código civil, tema íntimamente vinculado a las tasas de interés usurarias107.En el punto, no puede dejar de mencionarse que entre los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc.22) se encuentra el de San José de Costa Rica que reprime la “usura” (art. 21 inc.3º), derecho que el Estado debe garantizar y que autoriza al juez, incluso sin planteo concreto de inconstitucionalidad, a reducir los intereses fiscales, sea declarando la inconstitucionalidad “de oficio”, como es la nueva orientación de la Corte Suprema (fallo “Miles de Pereyra” en adelante), o sea por entender innecesario tal extremo en función de la materia juzgada.

6.-Los efectos de la declaración de inadmisibilidad concursal sobre la acción penal tributaria.El fallo dictado en la causa “Müller, Carlos Eusebio s/recurso de casación”, por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, del 22 de marzo de 2006108, estableció la posibilidad de dictar una condena en sede penal tributaria contra el director responsable aun cuando la sociedad obligada se encontrara en concurso preventivo y el respectivo crédito de la AFIP, por falta de acreditación de la causa, hubiera sido declarado inadmisible en tal proceso, por sentencia firme.En un primer análisis, la cuestión puede causar perplejidad cualquiera fuera la respuesta al interrogante sobre la relación entre la sentencia de verificación concursal y la libre investigación penal tributaria.Es que podría considerarse absurdo que, como alegaba la defensa -en una postura que podemos denominar “legalista”-, por existir una declaración de inadmisibilidad en sede concursal no pueda investigarse y sancionarse un delito penal tributario cuando se encuentra plenamente acreditada su configuración.Al mismo tiempo, también podría juzgarse absurdo que, como sentencia el tribunal de casación -en una posición “publicista”-, pudiera condenarse en sede 107 Ver Favier Dubois (h), Eduardo M. “Las tasas de interés en las operaciones bancarias”, en co-autoría con Lucía Spagnolo, en la obra colectiva “Contrataciones Empresarias Modernas”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2005, pag.137.108 Publicado en “Temas Actuales de Derecho Concursal”, Boquin-Nissen-Pardini-Vitolo –Directores-, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs.As., 2007, pag.611 y stes.

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penal tributaria por el doloso incumplimiento de una obligación tributaria cuando dicha obligación no fue reconocida sino rechazada en sede concursal.Tal paradojal situación, que evidencia las dificultades para la construcción pacífica de un derecho tributario concursal, exige para su clarificación y superación, meditadas reflexiones y un debate profundo e interdisciplinario de la cuestión por parte de la doctrina y jurisprudencia concursal, tributaria y penal109.Al respecto pensamos que la posible contradicción entre sentencias dictadas en sede concursal y en sede penal tributaria compromete la seguridad jurídica y debe ser evitada.También sostenemos que necesarios un pronunciamiento de la Corte Suprema que supere la contradicción actual y un trabajo interdisciplinario de doctrina tendiente a construir una futura normativa que brinde seguridad jurídica evitando el dictado de sentencias contradictorias como fruto del conflicto entre la sentencia de verificación concursal y la libre investigación penal tributaria.Finalmente, y como conclusión provisoria, sujeta a las variaciones y ulterioridades que puedan surgir de la contraposición de nuevos argumentos y enfoques, como fruto del proceso dialéctico de las ideas, entendemos que en el marco de la legislación actual, no corresponde que el juez penal pueda condenar por un delito tributario si la misma obligación fiscal fue declarada inadmisible en sede concursal, como aconteció en el caso “Müller”, conforme con las siguiente razones110:1.-La naturaleza de la obligación tributaria es la de una obligación civil y solo puede ser declarada en sede civil (fiscal).2.-La situación de concurso preventivo del deudor priva de toda entidad a la obligación tributaria determinada por el Fisco hasta tanto sea verificada en el proceso concursal, convirtiéndola en “inexistente” si no es verificada.3.-La acción penal tributaria requiere no solo para su inicio sino también para su continuación una determinación de deuda válida y vigente como elemento del tipo penal.

7.-Conclusiones:

De las consideraciones precedentes resultan los siguientes criterios que el síndico debe tener en cuenta al momento de expresar su opinión sobre un pedido de verificación temporáneo o tardío, a saber:

-La determinación de la deuda fiscal, de oficio o aún con la participación del deudor, no es suficiente por sí sola para admitir el pedido verificatorio por cuanto no hay “cosa juzgada” oponible al concurso, que es un tercero ajeno.-Si el crédito fiscal se encuentra recurrido por el deudor al momento del pedido de verificación, el mismo no puede ser admitido en la resolución del art. 36 LCQ a los fines del cómputo del pasivo con derecho a voto.

109 En esa línea puede señalarse el debate realizado en fecha 11 de diciembre de 2007 en el Instituto de D.Comercial de la Universidad Notarial Argentina, donde participaron como panelistas los Dres. Carlos E,Moro, Alejandro Altamirano y Carlos M. Negri, bajo la coordinación de la Dra. Lucia Spagnolo.110 Ver de los autores “Sentencia de verificación concursal vs. Libre investigación en materia penal tributaria, a propósito del caso ‘Müller’”, en “Sentencia II”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2008 – 1pag. 307 y stes., ya citado.

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-En la verificación de créditos fiscales deben ponderarse la totalidad de las circunstancias de la causa, entre las que se cuentan: a) La formulación por parte del Fisco de un relato preciso de las circunstancias que originaron la deuda, procedimientos realizados y base documental emanada del deudor; b) La existencia de hechos fácticos, derivados de la causa o de actuaciones conexas, que corroboren o controviertan las bases de la determinación fiscal; c) La procedencia de los intereses pretendidos, su legalidad y cuantía.-El síndico tiene la obligación de aconsejar negativamente el pedido de verificación fiscal, o de promover recurso de revisión, cuando existen elementos para controvertir su base y/o cuando la tasa de interés aplicada no corresponde, siendo conveniente pero no indispensable el planteo de inconstitucionalidad de ésta.-La cosa juzgada concursal sobre la inadmisibilidad del crédito fiscal impide la prosecución de la acción penal tributaria fundada en la misma obligación.

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III.-LA ACTUACION DEL SINDICO FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL GRUPO EMPRESARIO:

1.-INTRODUCCION.El grupo de sociedades implica un fenómeno de concentración empresaria con valiosos resultados económicos: permite reducir costos, optimizar beneficios y captar mercados logrando la denominada economía de escala.Sin embargo, desde el punto de vista político-jurídico, el grupo no es un fenómeno neutro, en tanto la concentración económica lleva a la concentración de poder y esto se traduce, en muchos casos, en el ejercicio de indebidas influencias sobre las decisiones de los poderes públicos, en particular por parte de las denominadas "empresas multinacionales", que no son más que grupos societarios que actúan en varios países a la vez.111

También, y como se adelantó, la actuación del grupo da lugar a especiales y complejas relaciones en los ámbitos de la competencia, de las sociedades, de los concursos, de la tributación y de la represión penal: todo lo que exige respuestas claras del ordenamiento jurídico que no siempre existen o resultan adecuadas.A nuestro juicio, el grupo, en la medida en que implica gran poder en pocas manos, debe ser observado cuidadosamente y juzgado con el mayor rigorismo, como tentativa de equilibrar la situación y por un imperativo de justicia.

2.-LA DIRECCIÓN UNIFICADA Y LAS RELACIONES INTERGRUPALESEs definitorio del grupo la existencia de una dirección unificada de la política empresarial a través de relaciones de control entre un controlante (persona o sociedad) y una o más controladas. Dicho control puede ser tanto interno como externo, de hecho o de derecho.112

Como consecuencia de tal dirección, es posible que las relaciones entre las sociedades del grupo, sean co-controladas entre sí o de éstas con la controlante, se manejen por pautas diversas a las del mercado, o sea, que no sean equilibradas sino que favorezcan a una de las sociedades en detrimento de la otra, atendiendo al denominado "interés grupal", en dirección recíproca y alternativa, o en dirección externa y constante, produciéndose los efectos denominados de "vasos comunicantes" o de "sifón", respectivamente.113

Dentro de tales relaciones pueden mencionarse las transferencias del uso de bienes de capital, locales y personal sin contraprestación, las ventas de insumos, mercaderías o inmuebles a precios inferiores a los del mercado, las transferencias de fondos sin interés, plazo o exigencia de devolución, y la prestación de garantías gratuitas.114

111 Palmero, Juan C.: "Unificación y armonización de la legislación latinoamericana en el campo de las empresas multinacionales" - RDCO - 1977 - pág. 365 y ss.

112 Otaegui, Julio: "Concentración societaria" - Ed. Ábaco - Bs. As. - 1984 - pág. 189 y ss.113 Bergel, Salvador D.: "La concursabilidad del grupo en el proyecto de ley de concursos" - ED - T. 159 - pág. 981, siguiendo a Peter, H.: "L'action révocatoire dans les groups de sociétés" - Ginebra - 1990 - pág. 55

114 Favier Dubois (h), E.M.: “Las garant ías gratu i tas prestadas por soc iedades

comerc ia les en operac iones bancar ias” , en e l L ib ro de Ponenc ias , de l P r imer Congreso Argent ino e Iberoamer icano de Derecho Bancar io y Qu into Congreso de Aspectos Ju r íd icos de Ent idades F inanc ieras , Tomo I , pag . 265, Ed .Co leg io de Abogados de Lomas de Zamora , Bs .As . 2007.

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Además, tales contratos dan lugar a la aplicación de las reglas sobre “partes relacionadas”, introducidas en el derecho argentino por el Dec. 677/01 para las sociedades “cotizadas” pero que deben reputarse vigentes también en materia de sociedades cerradas y, en particular, en materia de grupos de sociedades.

3.-LA ACTUACION POR APODERADO EN LAS RELACIONES INTERGRUPALESCuando la sociedad anónima confiere un poder a un mandatario para realizar determinado acto, las figuras del órgano y del mandato se presentan en forma simultánea y concatenada y deben ser satisfechas.Ahora bien, si el poder dado por el presidente no es notoriamente extraño al objeto social, frente a terceros no requiere ni decisión de la asamblea ni decisión del directorio, siendo inoponibles restricciones internas que impliquen condicionamientos.Por su lado, el contrato celebrado por el apoderado dependerá, en su validez e imputación, además de su relación con el objeto social, de su ajuste a las facultades contenidas en el instrumento de poder (art. 1930, CC).Sobre tales bases, cuando el contrato celebrado por el apoderado no es notoriamente extraño al objeto y tiene facultades para realizarlo en el poder, resulta irrelevante la ausencia de "instrucciones" (decisión del directorio, art. 1938, CC) o la presencia de restricciones internas inoponibles a los terceros.Ello, sin perjuicio de la responsabilidad interna del presidente que otorgó el poder sin decisión directorial y del apoderado que hubiera obrado sin instrucciones (art. 58, último párrafo, LSC).Vale decir que el sistema de inoponibilidad de lo interno al tercero cocontratante se funda en la protección de la buena fe de éste, que no puede estar obligado a indagar dentro de una estructura societaria a la que es ajeno.(Pero en las contrataciones intergrupales, como esa ajenidad no existe en virtud de la dirección unificada común de las políticas empresariales por parte del controlante, no se presenta el fundamento de la inoponibilidad de la situación societaria interna.Sobre tal base, somos de la opinión de que la violación de una restricción estatutaria, o de una directiva del órgano de administración o la ausencia de decisión de tal órgano, invalida el acto de representación en las relaciones intergrupales, al ser oponible al tercero cocontratante sujeto a la misma dirección unificada.Por esta vía puede declararse la invalidez de contratos que perjudiquen a una sociedad integrante de un grupo en beneficio de éste en invalidez que aprovechará a los que normalmente se ven afectados por la actuación en interés grupal: los socios externos (no pertenecientes al grupo) y los acreedores de la controlada.115   S.DS.118.D.3.q1S.DS.118.D.3.q4TÍTULO: El marco jurídico de la concentración empresaria

4.-ABUSOS Y RESPONSABILIDADES EN EL GRUPO SOCIETARIO.

115 Favier Dubois (h), E.M. “La representac ión soc ia l por apoderado y los cont ratos

in tergrupa les” , en Rev is ta Doct r ina Soc ie tar ia , Ed i t .E r repar , n ro .118, pág.319, sept iembre 1997.

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La posición de control y dominación por parte de una empresa, y de subordinación y dependencia por otras por cualquier medio, puede tener importantes derivaciones jurídicas, particularmente en estos casos:116

a) Abuso de dicha situación, que puede llevar al "vaciamiento" de una empresa en beneficio de otra y en perjuicio de los socios, acreedores y trabajadores de la primera.

b) Consiguiente necesidad de protección de los socios externos del grupo (outsiders) tales como los socios ajenos al mismo.

c) Garantía o reparación a los acreedores de la sociedad dependiente.

d) Integración de las reservas y eventual asunción de las pérdidas de esta última.

e) Protección a los trabajadores de la empresas del grupo; como ocurre en el artículo 33 de nuestra ley 20744 de contrato de trabajo, que declara solidariamente responsables a las empresas integrantes de un conjunto económico por las obligaciones contraídas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (agregado por la L. 21297).

f) Concursamiento de agrupamiento de empresas (art. 65, L. 24522).g) Extensión de la quiebra a las empresas del grupo en razón de la quiebra

de una de ellas, tal como lo prevé, dados ciertos supuestos, el artículo 161 de la ley 24522 de concursos y quiebras.

Los fundamentos que suelen invocarse, tanto en la doctrina como en los fallos judiciales para responsabilizar a los miembros del grupo frente a sus clientes, consumidores, proveedores, trabajadores o terceros, son entre otros: 117

a) El abuso o desviación de la personalidad societaria.

b) La apariencia jurídica (el acreedor ha creído contratar con la empresa principal, dado que la dependiente o controlada utiliza sus marcas, logotipos, etc.). Sin embargo, en alguna oportunidad, por aplicación de los principios comunes sobre responsabilidad, se rechazó la demanda del comprador de un automotor (que había contratado con una concesionaria) dirigida contra la fábrica.

c) La dirección de la voluntad (el poder de dirección ejercido para la empresa dominante).

d) La confusión patrimonial. Es uno de los fundamentos para decidir la extensión de la quiebra de una empresa del grupo a otra u otras.

e) La concepción según la cual la empresa controlada es un órgano o instrumento de la controlante o dominante.

f) La doctrina del "conjunto económico" derivada del derecho fiscal.

g) La unidad o "identidad" entre las empresas que responden a propietarios comunes, aunque tengan individualidad jurídica.

h) La solidaridad, derivada de la existencia de una sociedad de hecho entre las empresas.

116 Favier Dubois (p), E.M. “El marco jurídico de la concentración empresaria”, cít.117 Favier Dubois (p), E.M. “La comunicación de responsabilidad interempresaria en los grupos de sociedades, en “Derecho Societario Argentino e Iberoamericano”, Favier Dubois-Nissen (Directores), Bs.AS., 1995, Ed. Ad Hoc, t.II pag.1019.

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i) Los vínculos personales.

j) La comunidad de intereses.R/ES: Favier Dubois, Eduardo M. (p)

PUBLICACIÓN: Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.)

TOMO/BOLETÍN: XVII

PÁGINA: 410

5.-LA INSOLVENCIA EN EL GRUPO SOCIETARIO.

Corresponde distinguir dos supuestos diversos en materia de insolvencia del grupo societario.En primer lugar, cuando una integrante del grupo entra en cesación de pagos y acude unitariamente a un APE, concurso preventivo o quiebra, lo que puede o no arrastrar o proyectarse sobre los otros miembros del grupo mediante una extensión del quiebra, o acciones de responsabilidad o ineficacia concursal.En segundo termino aparece el caso de la insovencia del grupo como tal, respecto de la cual la ley 24522 de quiebras ha introducido una institución novedosa en el derecho argentino, titulada "Concurso en caso de agrupamiento", al que dedica los artículos 65 a 68.118

Antes de entrar a un análisis conceptual de esta preceptiva legal, estimamos conveniente analizar algunos conceptos, en tanto la ley concursal no menciona directamente al "grupo de sociedades", sino que alude indistintamente al "conjunto económico" o al "agrupamiento" permanente. Por su lado, al regular el carácter taxativo de los supuestos de extensión de la quiebra, la ley menciona a los "grupos económicos" (art. 172).

6. LA LEY CONCURSAL Y EL CONCEPTO DE CONJUNTO ECONÓMICO.

En principio, la noción de "conjunto económico" tiene estricta raigambre fiscal [arts. 12 y 15, inc. c), L. 11683; art. 77, inc. c), ley de impuesto a las ganancias; art. 5º, L. 12143; art. 8º, ley de impuesto a los beneficios; etc.], sosteniendo calificada doctrina que no existe un concepto unívoco en el derecho tributario argentino, ya que las diversas leyes establecen supuestos específicos independientes como generadores de esa situación, sin elementos orientadores.Sin embargo, y por otro lado, el "conjunto económico" de carácter permanente está expresamente mencionado en el artículo 31 de la ley de contrato de trabajo cuando regula la solidaridad laboral entre las empresas subordinadas o relacionadas en las que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que existe conjunto económico cuando un grupo central opera a través de diversas sociedades a las que domina de tal manera que la voluntad de éstas no se expresa a través de los propios directores sino del conjunto central(1), y que para que exista conjunto económico debe configurarse una unidad económica desde el punto de vista del "control" de las empresas.(2)Por su lado, el término "agrupamiento" se utiliza normalmente para aludir a las uniones de empresas o sociedades donde no existe subordinación sino

118 Favier Dubois (h), E.M. “El grupo de sociedades en concurso…”, op.cít.

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cooperación o coordinación, reservándose el nombre "grupos" para los casos en que haya dominación o control.De lo antes expuesto, resulta que cuando el artículo 65 de la ley 24522 alude a " ...dos o más personas físicas o jurídicas" que "integren en forma permanente un conjunto económico..." o "...agrupamiento...", se está refiriendo a un "grupo" con los conceptos referidos en los capítulos anteriores, con la particularidad de que no será necesariamente un grupo "de sociedades", ya que podrá estar integrado por una o más personas físicas.En otros términos, el conjunto económico o agrupamiento al que se refiere la ley de concursos es aquel en el que existen una pluralidad de sujetos (físicos o jurídicos), una "dirección unificada" y la explotación de una o más empresas en forma permanente.

7.- LAS REGLAS DE CONCURSABILIDAD DEL GRUPO SOCIETARIO.La posibilidad de que un grupo se concursara en forma simultánea y conjunta ante un mismo Tribunal había sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia, con fundamento en no ser el grupo como tal un sujeto concursable en los términos de la ley de quiebras.119

No obstante, y en forma paralela a la denegatoria, se evidenciaba una moderna línea jurisprudencial según la cual resultaba conveniente, a efectos de la unidad de soluciones, que todas las sociedades de un grupo económico en insolvencia se concursasen o tramitaran sus quiebras ante un mismo Tribunal.Si bien ello no implicaba un proceso único sino una única radicación cuando se trataba de la misma jurisdicción territorial, permitía coordinar los trabajos de las sindicaturas, las fechas de los informes individuales y generales, y la realización de las juntas de acreedores.La ley 24522 tampoco admite el concurso del grupo como sujeto sino que consagra un sistema de concursamientos individuales en forma conjunta y coordinada.Las características del régimen vigente son las siguientes:

a) Una coordinación intensa de procedimientos (único síndico, único informe general, mismas fechas).

b) El desplazamiento de las reglas de competencia territorial (único juez).

c) La modificación del presupuesto de los concursos, ya que puede concursarse una integrante del grupo que esté "in bonis", siempre que la cesación de pagos de las demás la pueda afectar.

d) En caso de formularse propuesta conjunta, la modificación, dando un tratamiento unitario, de las categorías de acreedores y cómputo de mayorías.

e) En caso de formularse propuesta conjunta, además, la tipificación de una nueva causal de extensión de quiebra para la que se decrete a algún miembro del grupo en etapa de cumplimiento.

8.- LA VERIFICACION DE CREDITOS INTRA GRUPO. Sobre la base de que se trata de una misma voluntad, la verificación de un crédito por un sujeto integran

119 Cfr. C.N. Com. - Sala D - 31/3/80, "Fomalco"; C.N. Com. - Sala E - 13/5/81, "Establecimientos Textiles Lobos S.R.L."; etc.

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te del mismo grupo que la deudora concursada o fallida debe estar sujeta a los siguiente recaudos:120

La rigurosa comprobación de la efectividad de la operación, no siendo suficientes al efecto las registracionescontables de ambas partes.La comprobación de que el precio y modalidades de la operación responden a las pautas del mercado.La comprobación de que no exista un simultaneo crédito contra el grupo, anterior al concurso o quiebra, que permita la compensación total o parcial de la acreencia.La indagación de si la prestación importó, más allá de su denominación, un aporte necesario para realizar el objeto social, en cuyo caso corresponde calificar al crédito como subordinado por ser “capital material”.

9.-LA QUIEBRA DE LA CONTROLADA Y LA RESPONSABILIDAD DE LA CONTROLANTE.

Finalmente, entendemos que en la quiebra de la sociedad controlada, en caso de proceder una acción del síndico contra la controlante por su responsabilidad por daños fundada en el primer párrafo del art. 54 de la ley 19.550, la controlante no podrá invocar compensación del daño con los beneficios que la pertenencia al grupo hubieran reportado a la fallida dada la expresa prohibición legal en la materia.

Sin embargo, si los daños fueron compensados por los beneficios de la pertenencia de la fallida al grupo, no se configuraría la situación de desvío “indebido” del interés social a que se refiere el art. 161 inc. 2º de la ley 24.522 y, en consecuencia, no procedería la extensión de la quiebra con fundamento en dicha causal.121

10.-CONCLUSIONES.

De las consideraciones precedentes resultan los siguientes criterios que el síndico debe tener en cuenta al momento de tener que actuar, expresar opiniones o iniciar acciones en un concurso en caso de agrupamiento o en un concurso o quiebra en el cuál la sociedad deudora integra un grupo societario, a saber:

- Las relaciones de las sociedades del grupo entre sí, al efectuarse por reglas distintas a las del mercado, plantean problemas y exigen diversas soluciones, particularmente en materia de transparencia y de actuación de apoderados.

- El grupo de sociedades puede ser causa de abusos que generar responsabilidad derivada de diversas fuentes legales.

120 Favier Dubois (h), E.M. “Recaudos a ap l i car en los casos de ver i f i cac ión de c réd i tos in t ragrupo” en “Ver i f i cac ión de c réd i tos” , Bs .As . , 2004, Ed .Ad Hoc , pag.149.

121 Ver Favier Dubois (h), E.M. “Quiebra de la controlada y responsabilidad de la controlante” en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano”, Favier Dubois-Bergel-Nissen (Directores), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1997, tomo III, pag. 265.

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- La insolvencia en el grupo de sociedades presenta particulares soluciones, como es el concurso en caso de agrupamiento y la extensión de quiebra, y exige rígidas reglas de apreciación en los casos de verificación de créditos intra grupo.

- El daño producido por la controlante a la controlada que hubiese sido compensado por los beneficios de ésta derivados de su pertenencia al grupo

resulta reclamable por el síndico en la quiebra de la controlada pero no autoriza, por sí solo, a la extensión de la quiebra a la controlante fundada en el desvió

“indebido” del interés social.

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IV.- ACCIONES ATIPICAS QUE PUEDE INICIAR EL SINDICO EN LA QUIEBRA

´ PROPUESTA:El incumplimiento de normas societarias y contractuales en la constitución y funcionamiento de la sociedad anónima fallida permite al sindico concursal el inicio de acciones "atípicas" contra accionistas, controlantes, administradores y/o terceros.Tales acciones solo exigen un cuidadoso estudio de los antecedentes societarios, y/o elementales investigaciones, no requieren autorización previa de los acreedores para su promoción, y constituyen un medio alternativo y eficaz de allegar fondos a la masa.Se mencionan once (11) posibles acciones atípicas sometidas a la consideración de los lectores.

FUNDAMENTOS.La quiebra de la sociedad anónima presenta como problema para el acreedor insatisfecho que la barrera de la personalidad jurídica diferenciada (art.2 ley 19.550) impide, en principio, reclamar el pasivo insoluto a los socios y administradores (art.163 L.S.).Sondeos realizados en la Capital Federal, mayor distrito concursal del país, han permitido establecer que casi el 70% de las quiebras concluyen por falta de activo en evidente perjuicio de los acreedores y en inútil desgaste de los tribunales y de los funcionarios actuantes..Sin embargo, un cuidadoso estudio de los antecedentes societarios, y/o elementales investigaciones que el síndico puede practicar, van a posibilitar el inicio de acciones que, no siendo las típicas de recomposición patrimonial (arts.118/119 L.C.), responsabilidad de terceros (art.173) y extensión de quiebra (arts.160/161), permitirán allegar fondos a la masa.La atipicidad de tales acciones las exime de autorización previa de los acreedores, lo que facilita su promoción.Tales acciones son las siguientes:

1) Integración del 75% del aporte dinerario pendiente: Suele ocurrir que quebrada la S.A. no aparecen sus libros, los administradores no dan explicaciones satisfactorias y en su estatuto figura integrado solo el 25% del aporte en efectivo. En tal supuesto el síndico debe intimar a los socios a que acrediten la integración faltante bajo apercibimiento de incidente de cobro (art.150 L.C.), habiéndose resuelto que no pueden oponer la prescripción por el tiempo transcurrido antes de la quiebra.

2) Responsabilidad por infracapitalizacion: Aquí el capital fue integrado pero resultó insuficiente para las concretas actividades emprendidas. Cuando la infracapitalización fue "material", "calificada" y en "relación de causalidad" con la insolvencia, cabe iniciar un incidentes de responsabilidad122. Esta responsabilidad comprende a fundadores, socios controlantes y a administradores.

122 Ver los antecedentes citados en nuestro trabajo "La infracapitalizacion social frente a la quiebra" en la obra colectiva "La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos", Bs.As., 2000, Ed.Ad Hoc, pag.451.

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3) Responsabilidad por continuar girando a pesar de la pérdida total del capital social: La sociedad, en lugar de disolverse y liquidarse, continuó girando y endeudándose a pesar de haber perdido el capital. Los administradores y socios son responsables por las operaciones posteriores a tal perdida en forma personal y solidaria conforme al art.99 ley 19.550123. Ello, sin perjuicio de las acciones individuales de responsabilidad de los acreedores contra los administradores que contrajeron la obligación conociendo o debiendo conocer la impotencia patrimonial para sufragarla124. Incautación de la garantía de los directores: que debe figurar en el estatuto social y quienes sean depositarios deben integrar cautelarmente al síndico, si fue una garantía real, a las resultas de eventuales acciones (art.256, segundo párrafo, ley 19.550).

4) Reintegro de dividendos distribuidos sin cumplir con el art.68 L.S. en caso de mala fe (art.225), la que se presume cuando el accionista es controlante o director.

5) Reintegro de honorarios percibidos a cuenta cuando no hubo utilidades al final del ejercicio, o percibidos ulteriormente pero en violación del art.261 L.S...

6) Incautación de bienes de tercera sociedad en caso de trasvasamiento del fondo de comercio, o de su elemento principal, sin cumplir con la ley 11.867125

7) Ello sin perjuicio de la responsabilidad de socios y controlantes.8) Responsabilidad de los socios por el pasivo social en caso de S.A.

nula por haber sido constituída por instrumento privado conforme prácticas provinciales (arts.17 y 165 ley 19.550).

9) Responsabilidad de socios y administradores por el pasivo social en caso de sociedad constituida en el extranjero no inscripta en el país a pesar de la actividad habitual en éste (art.118 ley 19.550), o a pesar de tener aquí su sede o principal objeto (art.124 L.S.).

10)Responsabilidad de los socios controlantes por el pasivo como resultante de la inoponibilidad de la personalidad juridica. (art.54, tercer párrafo, ley 19.550).

11)Responsabilidad de los socios controlantes por daños a la sociedad derivados del desvío del interés social (art.54, primer párrafo, ley 19.550).

El objeto del presente es considerar la viabilidad y los presupuestos de hecho y derecho de tales acciones, de modo de brindar a los operadores concursales elementos que permitan superar la actual insatisfacción en materia de dividendo concursal.

123 Ver también Cramer, Gabriel, De Medieta, Julián y Pardini, Marta "La responsabilidad de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada de los socios frente a la perdida del capital social en caso de quiebra", op.cít. en nro.2, pag.473.124 Conf.Richard, Hugo "Acreedores sociales y sociedad extinguida de hecho", op.cít. en nro.2, pag.187.

125 Ver el trabajo de Spagnolo, Lucía "Incautación por el síndico de los bienes trasvasados a tercera sociedad en caso de derivación de clientela", y antecedentes allí citados, op.cít. en nro.2, pag.303.

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V.-LA TRANSACCION EN LA QUIEBRA DE LAS ACCIONES INICIADAS POR EL SÍNDICO Y LOS HONORARIOS.

Introducción:

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El tema de esta colaboración se vincula a dos de las cuestiones principales que afectan al desarrollo del derecho falimentario y al cumplimiento de las finalidades de los procesos concursales.Una de ellas es su necesaria moralización en tanto la realidad indica que, junto con verdaderos procesos de reestructuración de deuda de empresas socialmente útiles con el razonable sacrificio de los afectados, aparecen procesos destinados a la licuación fraudulenta de pasivos por deudores que, a veces, ni siquiera están en cesación de pagos.126

Una de las posibles respuestas a dicha necesidad se vincula con el reconocimiento y la valoración de los denominados “negocios concursales”, para discriminar las situaciones de licitud, que deben ser admitidas, de las de “ilicitud” que deben ser sancionadas. La otra se refiere a la inseguridad y a las demoras, no tanto de los procesos principales de las quiebras, sino de las liquidaciones de bienes y de las acciones conexas de las que muchas veces depende la suerte de los acreedores quirografarios en la quiebra. En dicho ámbito, entendemos que el instituto civil y procesal de la “transacción” puede constituir un importante instrumento para agilizar la terminación de los procesos y reducir las inseguridades sobre su resultado.

Cap. I.-EL RECONOCIMIENTO Y LA VALORACION DE LOS NEGOCIOS CONCURSALES.

1.-Los Negocios Concursales.

Desde hace un tiempo nos estamos ocupando de una serie de situaciones legales que se presentan en los procesos concursales a los que hemos denominado “negocios concursales" y a los cuales definimos como aquellos actos jurídicos bilaterales donde una de las partes es el deudor, el síndico o el tribunal, y que tienen por objeto crear, modificar o extinguir una situación concursal, en todo o en parte.127

O sea, el concepto de negocios concursales abarca todo tipo de negocios en el concurso preventivo, en el APE, en la quiebra, y en el proceso de ante-quiebra (pedido de quiebra), donde el deudor, el síndico o el tribunal sean una de las partes.Quedan afuera, pues, los negocios de acreedores y terceros que, aún cuando sean relativos a un proceso concursal, no reúnan tales características y, por ende, solo puedan calificarse de “para-concursales”.128

A su vez, dentro de los negocios concursales pueden distinguirse los vinculados a una propuesta de los no vinculados.

126 En el punto deben destacarse los aportes doctrinarios al Congreso de D.Concursal celebrado en el año 2006 en Rosario que pueden verse en “VI Congreso Argentino de Derecho Concursal”, Rosario, 2006, Ed. U.N.R. y U.C.A., tomo I.127 Ver “Los negocios concursales. Reconocimiento. Admisión y Límites” en “VI Congreso Argent ino de Derecho Concursa l y IV Congreso Iberoamer icano sobre la Insolvenc ia” , Rosar io , 2006, Ed.UNR y UCA, tomo I , pag .295 y s tes . 128 El caso típico son las cesiones de créditos verificados de un acreedor a un tercero. También se excluyen de la categoría las conductas “unilaterales” del deudor, lícitas o no, como la de presentarse en concurso sin cesación de pagos, sin actividad económica o sin bienes para liquidar:ver Fragapane, Hector "El concurso preventivo abusivo" en Revista de D.Concursal, tomo I, Ed.Zeus SRL, Rosario, pag.229.

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Dentro de la primera categoría corresponde señalar que el “acuerdo concursal”, sea en un concurso preventivo o en un APE (arts. 45 y 73 ley 24.522), constituye el negocio concursal por excelencia dentro de nuestro ordenamiento juridico.129

Sin embargo, dicho acuerdo aparece en muchos casos precedido de otros negocios concursales o aparentemente para-concursales que deben ser valorados (vgr. cesiones de créditos, renuncias de privilegios, poderes).130

También existen contratos del deudor con terceros vinculados al cumplimiento del acuerdo.131

Finalmente, el gran “acuerdo” en la quiebra está dado por el “avenimiento”, que es una suerte de concordato amigable extrajudicial negociado por el deudor con sus acreedores con el objeto de levantar la quiebra.132

Por otro lado, y como se señaló, hay negocios no vinculados a una propuesta de acuerdo, como los que se mencionan seguidamente.

2.-Los contratos celebrados en el concurso y en la quiebra.Son negocios concursales sujetos a valoración los siguientes contratos previstos por la ley:

a) Los contratos de terceros con la concursada autorizados por el juez del concurso (art. 16 LCQ),

b) Los contratos con el síndico (de conservación y administración, arts.179 y 185, para producir frutos -186/187-, sobre bienes perecederos -184-, venta directa de bienes -213-, venta de créditos -216-etc.)

c) Los contratos con el tribunal (ventas en remate -208-; ventas en licitación -205-; etc.).133

3.-Los acuerdos en juicios y en incidentes concursales.Los procesos concursales presentan, además del proceso principal, una serie de acciones judiciales conexas, tanto intra-concursales como extra-concurales, donde puede haber acuerdos de partes.Entre ellas pueden destacarse:

a) Las transacciones celebradas por el deudor o el síndico en incidentes relativos la pasivo concursal (revisión, verificación tardía).134

129 Monti, Jose Luis "El concordato como negocio jurídico", LL año LXIV nro.216, Rev. 9-11-00, pag.1.130 En algunos casos aparecen como hechos por terceros pero, en rigor, encubren la actuación del deudor por lo que deben considerarse negocios concursales. Ver nuestro trabajo “La cesión de créditos con derecho a voto en beneficio del deudor: alternativas concursales y penales” en “Los negocios concursales. Reconocimiento. Admisión y Límites” en “VI Congreso Argent ino de Derecho Concursa l y IV Congreso Iberoamer icano sobre la Insolvenc ia” , Rosar io , 2006, Ed.UNR y UCA, tomo I , pag . 305 , en co-autor ía con Car los M. Negr i .131 Ver C.N.Com.,Sala D, 14-10-04, "Coviama S.A. s/conc.prev.", relativo al contrato del deudor con un tercero que se comprometió a abonar lo debido a un acreedor. Por su lado en C.N.Com., Sala E, 3-6-04, "Industrias Ramallo SA", se había constituido un seguro de caución para cubrir la presentación de un acreedor verificado no hallado para pagar la cuota concordataria.132 Quintana Ferreira-Alberti “Concursos…” t.III, Bs.As., 1990, Ed. Astrea, pag. 867; C.N.Com., Sala C, 25-4-07, “García, Victor R. s/quiebra”, JA 2007-III-fasc.7, pag.89, 133 Ver el fallo “Vicco, Miguel Angel s/quiebra (Resistencia, Chaco, s/incidente de enajenación)”, C.N.Com., Sala A, 19-12-06, donde se consideró recomendable el procedimiento de “llamado a mejora de oferta”.134 En los autos “Geserco S.A. s/conc.prev. s/inc. de rev por Abbot Laboratories Argentina”, la C.N.Com., Sala C, con fecha 6-7-06, homologó un acuerdo conciliatorio en una revisión consistente en el desistimiento del principal reclamo en base a la razonable composición de los intereses en juego y por no advertirse menoscabo de los principios concursales indisponibles.

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b) Las transacciones en acciones de recomposición patrimonial (ineficacia, responsabilidad, extensión de quiebra), de lo que nos ocuparemos infra, cap. III.

c) Las transacciones en acciones extraconcursales (cobro de créditos, acciones de responsabilidad contractual o extracontractual).

d) Las transacciones en acciones vinculadas a la subsistencia del estado de concurso preventivo o quiebra (impugnación o nulidad del acuerdo, reposición o nulidad del auto de quiebra).

e) Las transacciones en juicios continuados luego del concurso o la quiebra.

4.-Los negocios encubiertos bajo estructura unilateral.La forma normal del negocio concursal es la “bilateral”, o sea donde ostensiblemente aparecen dos partes bajo la forma de un "contrato" y una de ellas es el deudor, el síndico o el tribunal.Sin embargo, en el procedimiento concursal se presentan a diario actos “unilaterales” del deudor, de acreedores o de terceros, tales como:a) El desistimiento del concurso preventivo por el deudor.b) El desistimiento del pedido de quiebra no notificado.b) El pedido de verificación de un crédito ante el síndico.d) La impugnación del crédito de otro acreedor.c) El poder para prestar conformidad con una propuestad) El pago por subrogación de un crédito pre-concursal.135

e) La renuncia al privilegio de un crédito verificado.136

f) Los desistimientos en acciones y recursos, tanto en el principal del concurso como en incidentes y juicios conexos.137

g) El pago por un tercero en el pedido de quiebra y en el levantamiento de la quiebra.138

Ahora bien, muchos de estos actos unilaterales pueden encubrir un negocio concursal bilateral entre el deudor y un tercero que, en tal caso, debe ser investigado y evaluado para juzgar su licitud o ilicitud.

5.-Los negocios encubiertos bajo la actuación de terceros.También en muchos casos, bajo la apariencia de la actuación concursal de terceros, sean personas físicas o sociedades, nacionales u off shore, puede 135 Se trata de un supuesto admitido en muchos casos (C.N.Com., Sala A, 23-8-01, "Kossevich s/quiebra"; SCMendoza, Sala I, 27-7-05 "Torres, Luis Oscar en Abdala, Miguel s/conc.prev.", ED 6-6-06, aún sin pago de los intereses postconcursales; ver la doctrina en Stupnik-Stupnik-Stupnik "El pago con subrogación y la cesión de crédito. Su aplicación en los procesos universales", Errepar, DSE, nro.217, Dic/05, T.XVII, pag.1491), pero resistido en otros (C.C.C. de Azul, Sala I, 7-7-05 "Abran, Jose s/conc.prev.", JA 2005-III, f.12, pag.82, con fundamento en que el consentimiento del deudor convertía al tercero pagador en mandatario de éste; C.Comercial, Sala B, 30-4-01, "Invermar S.A. s/conc.prev., por no existir empresa y poder cobrarse más en la quiebra)136 Dasso, Ariel A. "Entre la propuesta sin límite, la renuncia del privilegiado y el abuso del abuso", en RDCO, 2005-A, pag.581. Ver también C.N.Com., Sala B, 3-3-06, "Sacu S.A." donde se admitió la renuncia de los privilegiados porque la situación de los acreedores impugnantes no habría variado de haberse ejecutado las garantías (JA-2006-III, fac.2, pag.61).

137 Ver la pertinencia de que el síndico consulte a los acreedores a los fines de desistir de continuar un juicio iniciado por el fallido: C.N.Com., Sala D, 16-8-05, "Ajiezer SRL s/quiebra".138 Ver Porcelli, Luis "Sentencia de quiebra y recursos. Conflictividad y pago por terceros" LL 12-7-06, pag.3.

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estar actuando la deudora en forma simulada, lo que exige la determinación de las pautas para descubrir la simulación.139

Un problema que este capítulo plantea es el de la actuación de los integrantes del grupo de la deudora y el poder desentrañar cuando encubre su propia actuación y cuando no.

6. Los límites legales a los negocios concursales: igualdad y reducción de daño.En los negocios concursales no hay libre autonomía de la voluntad en tanto existen normas y principios indisponibles para las partes. En primer lugar, aparecen normas relativas al mantenimiento de la igualdad de los acreedores, igualdad que si bien fue flexibilizada en la ley 24.522 mediante la categorización (art. 41), rige dentro de cada categoría (art.43).Así se ubican, para regir durante el concurso preventivo, el art. 16 de la LCQ que establece que el concursado no puede realizar actos “…que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación…”, bajo sanción de ineficacia (art. 17).También, el art. 56, en materia de efectos del acuerdo homologado -aplicable también al APE-, sanciona con nulidad “los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría”.Por su parte, el art. 180 del código penal sanciona con prisión al acreedor que hubiese celebrado un acuerdo con el deudor o un tercero estipulando ventajas especiales para el caso de que el primero aceptara un concordato, con igual sanción para el deudor.140

A su vez, en el caso de quiebra fraudulenta, el art. 176 sanciona con prisión al comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere concedido “ventajas indebidas” a cualquier acreedor. También en caso de pedido de quiebra los pagos hechos al acreedor por un deudor o un tercero se presumen recibidos a favor de la generalidad de los acreedores y debe reingresarse al concurso lo recibido (arts.87 y 122).Por su lado, en la quiebra los pagos que hiciere el fallido a un acreedor son ineficaces (art.109).Finalmente, también buscan la igualdad de los acreedores las reglas que prohiben los votos complacientes y relativizan las cesiones de créditos (art. 45).Un segundo límite se refiere a las normas y principios que tratan de minimizar el daño a los acreedores.Así, por un lado, están las vinculadas a la integridad, veracidad y transparencia del activo y del pasivo concursal (arts.11, 16 y 39) cuyo incumplimiento puede determinar la impugnación o nulidad del acuerdo (arts. 50 y 60) con la consecuente quiebra.Y, por el otro, la regla del art. 52, última parte, que dispone que el juez no homologará un acuerdo abusivo o fraudulento, para cuya aplicación se ha

139 Se plante el caso particular de las cesiones de créditos entre la verificación y la votación (conformidades) donde se discute su eficacia: ver Vítolo, Daniel “Transferencia de créditos en el concurso y sustitución concursal” en LL, 27-11-06, año LXX nro.229, pag.1 y stes.. Al respecto se destaca un fallo que consideró irrelevante, a los fines de dictar la resolución del art. 49 LCQ, las denuncias de irregularidades en cesiones de los créditos verificados: J.N.Com. 16, 7-3-06, “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión s/conc.prev.”140 Ver Stupnik-Fernandez Martinez "Análisis, estudio y aplicabilidad de las figuras penales de la quiebra fraudulenta y la colusión en el marco de la ley de concursos y quiebras", Errepar, DSE, nro.118, Sept.97, tomo IX, pag.293. Donna, Edgardo A. "Delitos contra la propiedad", pag.690.

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tenido en cuenta, entre otras pautas, la comparación entre la propuesta a homologar, las reales posibilidades de pago del deudor y el dividendo que le correspondería al acreedor ante una eventual quiebra.141

7.-Los límites de los límites.Sin embargo, tales límites no son absolutos en tanto la misma ley reporta casos donde el deudor y los acreedores tienen la disponibilidad del proceso concursal.Así, por un lado, se advierte que el proceso concursal preventivo abierto y firme puede ser desistido por el deudor (art.31) con la conformidad del 75% de los acreedores.Por otro lado, en la quiebra ciertas acciones de recomposición patrimonial no pueden ser iniciadas por el síndico sino con la conformidad de la mayoría simple de los acreedores (arts. 119 y 176).Finalmente, la ley admite que la quiebra firme pueda concluir (art.227) con la sola conformidad de todos los acreedores sin que tengan que expresar ni indagarse su causa, la igualdad de trato para con ellos o la medida del daño sufrido.

8.-Pautas para la valoración de los negocios concursales.Se advierte, entonces, que la valoración de los negocios concursales se sujeta a ciertas premisas.En primer lugar, una tarea de esclarecimiento de la verdadera naturaleza del negocio, clarificando si bajo una forma unilateral o la apariencia de que solo intervienen terceros, se trata de un negocio en el que participa el deudor.En segundo término, la determinación de si el negocio constituye o no un acto reprobado por el ordenamiento concursal o general, o sea si presenta licitud o ilicitud “formal”.Y, en tercer término, debe establecerse si el negocio es “sustancialmente” lícito.A tales fines debe analizarse si satisface las reglas de igualdad y menor daño posible en el entendimiento de que, por sobre los principios teóricos, debe estarse al mejor resultado práctico en cada caso142.Sobre el particular resultará pauta valiosa la comparación del concreto resultado del negocio concursal con la situación de los acreedores si el mismo no hubiera tenido lugar.143

En definitiva, si bien consideramos que existe un "orden público concursal" el mismo no es absoluto sino de "categoría" o relativo, vinculado a la situación de los acreedores y que cede cuando no hay daño a los mismos.

141 Ver el debate y el estado de la doctrina en Spagnolo, Lucia "La propuesta abusiva (art.52 inc.4| ley 24.522): Información y pautas para su evaluación. Factibilidad de readecuación" en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Bs.As., 2003, Ed. Ad Hoc, tomo II, pag.613.142 Truffat, E.Daniel "Reflexiones sobre la moralización de los concursos", ED 20-4-06, pag.2.143 C.N.Com., Sala B, 3-3-06, "Sacu S.A." donde se admitió la renuncia de los privilegiados porque la situación de los acreedores impugnantes no habría variado de haberse ejecutado las garantías (JA-2006-III, fac.2, pag.61). El razonamiento es similar al que se hace para medir el carácter o no abusivo de una propuesta concordataria a la luz de la eventual cuota de liquidación en la quiebra. Ver Tomás M. Araya en “VI Congreso Argent ino de Derecho Concursa l y IV Congreso Iberoamer icano sobre la Insolvenc ia” , Rosar io , 2006, Ed.UNR y UCA, tomo I , pag .41 .

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II.-LAS ACCIONES DE RECOMPOSICIÓN PATRIMONIAL.

1.-Acciones comprendidas.

Suelen denominarse como acciones de recomposición patrimonial en la quiebra a aquellas cuyo primer legitimado es el síndico y que tienen por objeto, inmediato o mediato, allegar bienes al activo concursal.La noción es amplia y comprende tanto aquellas acciones que directamente procuran hacer volver bienes que salieron del activo en forma irregular, como es la revocatoria concursal (arts. 118 y 119 LCQ), cuanto otras que, teniendo otro objeto inmediato persiguen, en definitiva, acrecentar el activo, tales como la de responsabilidad de terceros (art.173) y de extensión de quiebra (arts.160/161 LCQ). 144

También están comprendidas en esta categoría una serie de acciones no tipificadas por ley pero que pueden tener el mismo resultado, como son las de integración de aportes por los socios (art.150 LCQ), responsabilidades por infracapitalización societaria; responsabilidades por seguir operando luego de perdido el capital (art.99 L.S.); incautación o reclamo de la garantía de los directores (art.256, 2º p. L.S.), reintegro de dividendos de mala fe (art. 225 L.S.); reintegro de honorarios recibidos en violación del art. 261 LS; incautación de bienes de terceros por trasvasamiento del fondo de comercio (ley 11.867); responsabilidades por nulidad societaria en la S.A. constituída por instrumento privado en algunas provincias (arts. 17 y 165 L.S.); responsabilidades en caso de sociedad extranjera no inscripta con actividad secundaria o principal en el país (arts. 118, 3 y 124 L.S.); responsabilidades por inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54, 3, L.S.) y responsabilidades de socios y controlantes por daños derivados del desvío del interés social (art. 54, 1, L.S.), entre otras 145

III.- LA TRANSACCIÓN EN LAS ACCIONES DE RECOMPOSICIÓN PATRIMONIAL.

1.-Fundamentos legales.La base legal de la posibilidad de transacción146 en las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra se ubica en la letra del art. 182, segunda parte, de la ley 24.522 que prevé la posibilidad de que el síndico requiera “autorización del juez para transigir”.Si bien no se desconoce que una cosa es el cobro de los créditos adeudados al fallido y otra las acciones de recomposición patrimonial, existe una idéntica

144 Ver nuestro trabajo “Reglas judic ia les y es t ra teg ias en las acc iones de recomposic ión pa t r imonia l en la quiebra” , en “Temas Actua les de Derecho Concursa l” , Ed . Fundac ión para la Inves t igac ión y Desar ro l lo de las Cienc ias Jur íd icas , Buenos Aires , 2007, pag .133.145

Ver nuestro trabajo “Acciones atípicas que pueden iniciar el síndico…” en “De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano”, Córdoba, 2000, Ed. Despresa, Tomo II, pag.451.

146 Arts. 832 del código civil y 308 del cod.proc. civil y comercial de la Nación.

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finalidad: la de allegar fondos para superar la insolvencia, la que justifica la aplicación de la norma.147

Al respecto la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, en autos, "Venezia José María s/ Quiebra c/ El Assir José s/ Ord.", con fecha 31.05.99, resolvió que “…si bien podría sostenerse que ninguna transacción debería ser realizada por el síndico ni autorizada por el juez de la quiebra, pues ellos actúan sobre patrimonios ajenos a cuyos titulares -en el caso, a los acreedores verificados en la quiebra accionante- no cabría imponer un sacrificio o una pérdida económica; empero, la regla positiva de la L.C. 182 párr. 2º indica todo lo contrario, al disponer que el funcionario concursal necesita de "...Autorización del Juez para transigir...". Esa norma prevé la posibilidad de arribar a lo que la ley procesal denomina modo "anormal" de conclusión de un proceso. Ello es del todo razonable cuando -como en el caso- surge que los accionados realizaron un sacrificio y aceptaron una pérdida en referencia a su originaria posición de resistencia total a las pretensiones deducidas por la sindicatura”.Por otro lado, el ya citado principio del “orden público concursal” encuentra concretas limitaciones en la propia ley de quiebras, como es el caso de la no vigencia del fuero de atracción cuando el tribunal arbitral ya se constituyó, o la posibilidad de que el síndico pacte la cláusula compromisoria (art.134, segundo párrafo, LCQ).Por tales consideraciones entendemos que el orden público concursal debe ser entendido en el sentido de que se considera cumplido con la intervención judicial en tutela de los acreedores148 En el caso particular de la transacción de la acción de extensión de quiebra, se suman argumentos derivados de que se trata de una acción “facultativa” para el síndico, que no requiere conformidad de los acreedores para su inicio, donde existen importantes riesgos y es necesario atender a principios de eficiencia y reducción de costos149

2.-Recaudos previos. 2.1.-La intervención de los acreedores.Ahora bien, como de la tutela de los intereses de los acreedores se trata, resulta pertinente, salvo un caso extremo150, disponer su consulta.Al respecto, cabe señalar que jurisprudencialmente se revocó la resolución de primera instancia que rechazara la consulta a los acreedores respecto de la propuesta de desistimiento de un proceso iniciado por la fallida, por el hecho de

147 Ver del autor “La t ransacc ión de la acc ión de ex tens ión de quiebra como negocio concursa l” , en e l l ib ro “Jornadas Naciona les de Derecho Socie ta r io en Homenaje a l Profesor Enr ique M.But ty” , Bs .As . , 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, pag .475 a 484, en co-autor ía con Lucia Spagnolo .

148 Truffat, E.Daniel “Transacción homologada (LCQ 182, párrafo 2º) en una acción de extensión de quiebra”, en Rev.de las Sociedades y Concursos, Bs.As., Ed. Ad Hoc, Marzo Abril 2001, nro.9, pag.99.149 Ver Juzgado de Concursos y Sociedades Nro.2 de Córdoba, 5-9-00, en autos “Extensión de quiebra solicitada por la sindicatura en Diaz Lozada SRL s/quiebra pedida”, en Rev.de las Sociedades y Concursos, Bs.As., Ed. Ad Hoc, Marzo Abril 2001, nro.9, pag.87, donde se autorizó una transacción en una extensión de quiebra.

150 Tal sería el supuesto de que la propuesta de la contraria consistiese en el pago del 100% del pasivo de la quiebra, con intereses, más los gastos del concurso, lo que equivaldría a la conclusión de la quiebra por pago total (art.228), y la consecuente extinción de la acción de recomposición por vía de consecuencia.

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que la masa debería cargar con las costas, al considerar que ese elemento debe ser observado en su conjunto, por lo que procede celebrar una audiencia a tono informativo con la sindicatura, la fallida, los acreedores concurrentes y el juez del proceso, a efectos de aportar a éste mayores precisiones respecto del acto procesal puesto a su consideración.151

En el mismo sentido, se ha resuelto que si el pasivo verificado es inferior al

ofrecido y, ante la inexistencia de daño para los acreedores, es viable al menos

la fijación de una audiencia para su tratamiento -en la especie, en ejercicio de

las facultades emergentes de la L.C. 274, se convocó a audiencia a celebrar en

el Tribunal, al síndico, a los accionados y al fallido.-152

Es que la información a los acreedores y su opinión resulta un dato que el

Tribunal no puede soslayar, para lo cual la realización de una audiencia

constituye un elemento de mayor utilidad a los fines informativos y de contribuir

con el principio de celeridad procesal y en definitiva, intentar reducir los costos,

estimulando la cooperación porque reducen la incertidumbre y dan confianza a

los agentes económicos.153

En el punto, y en el ya citado fallo en los autos "Díaz y Lozada S.R.L.s/

Extensión de quiebra solicitada por la sindicatura", que tramitó ante el Juzgado

de Concursos y Sociedades Nº 2 de Córdoba del 05.09.2000, se señaló que:

"la transmisión voluntaria de información evita los juicios y esto ahorra costos

administrativos. Además, el intercambio voluntario de información corrige

algunos malos cálculos que elevan a los términos de un arreglo a divergir del

fallo esperado del juicio. Por lo general, la reducción de la brecha existente

entre los términos del arreglo y el fallo esperado del juicio reducen los costos

del error. Por lo tanto, la transmisión volutaria de la información, reduce en

general ambos componentes de los costos del error" (op. cit., Cooter Robert y

Ulem Thomas, "Derecho y economía", FCE, México, 1998, p. 501).

Por otra parte, la información y opinión de los acreedores podrá requerirse

también por vía edictual según su número y dispersión, y conforme a los

mecanismos de silencio vinculante ya admitidos para el inicio de las acciones

de ineficacia.

2.2.-Presentación de dictámenes.

151 C.N.Com., Sala D, "Ajiezer S.R.L. s/ Quiebra", 16.08.05.

152 C.N.Com., Sala D, “Venecia, José María s/quiebra c/El Assir, José s/ord”, 31-5-99, a contrario sensu.

153 Ayala Espino, José, "Instituciones y Economía-una introducción al neoinstitucionalismo económico",

FCE, Mexico, 1999, pp. 73 y 76.

50

Cabe señalar que la apuntada información podrá requerir, según el caso,

dictámenes o valuaciones que midan los valores en juego y los riesgos

existentes, conforme las pautas sugeridas en el nro.4 infra.

2.3.-Participación del fallido.

Como regla, no corresponde correr traslado de la propuesta de transacción al

fallido en tanto el mismo no reviste la calidad de parte interesada ya que la

acción a transar (ineficacia, responsabilidad concursal y extensión de quiebra)

no integra el patrimonio desapoderado sino que nace de la quiebra y, por ende,

carece de derecho al remanente sobre su eventual resultado.

Ello, sin perjuicio de que, por conveniencia operativa, se escuche la opinión del

fallido, como un elemento más a considerar y a efectos de evitar las dilaciones

de ulteriores planteos de éste.

En cambio, sí sería necesaria la participación del fallido si se trata de una

acción de responsabilidad societaria ejercida por la quiebra, en tanto autónoma

respecto del proceso concursal.

3-La aplicación del las técnicas de negociación y mediación.Corresponde aquí destacar la conveniencia y necesidad de aplicar las técnicas de negociación y mediación a las relaciones entre acreedores y deudores en general y a los casos de insolvencia.Al respecto, se observa una tendencia general en el derecho comparado actual a favor de la utilización de la mediación en las negociaciones concursales, la que ha reportado importantes beneficios154 En cuanto a la transacción, en la medida que para su admisibilidad deben evaluarse, en interés de los acreedores, determinadas pautas (ver cap. 4), nada mejor que la asistencia de profesionales, negociados y mediadores, para ayudar a las partes a medir los riesgos, despejar simbolismos nocivos, y hacerlas ver la conveniencia o no de llegar a un acuerdo en determinadas condiciones.

4.-¿Qué se debe evaluar para autorizar una transacción?.

Como se destacó en el cap. I, nro. 8, debe compararse lo que propone la

contraria con lo que eventualmente obtendrían los acreedores de seguir el

juicio, según sus riesgos.

A esos fines nos parece pertinente atender y valorar, entre otras posibles, las

siguientes circunstancias: a) Los riesgos relativos al progreso de la acción en sí, vinculados a su viabilidad legal, dificultades procesales y pruebas disponibles; Tales riesgos podrán derivar de jurisprudencia contradictoria o inexistente en el tema

154 Ver Rubin, Miguel E. “Mediación en los procesos concursales. La experiencia en el derecho comparado y la posibilidad de su aplicación en nuestro medio”, en L.L. Sup. De Conc.y Quiebras del 28-9-06, pag.31.

51

concreto, de problemas procesales tales como la necesidad de notificar demanda en el extranjero, o de pruebas aleatorias como la declaración de testigos que pueden ocultarse o cambiar su testimonio anterior.b) Las costas y los eventuales daños a favor de la contraria en caso de rechazo de la acción; No se olvide que una acción de recomposición normalmente se acompaña de medidas cautelares que, en la medida que traban el obrar de una empresa, pueden producir ingentes daños a reparar por la quiebra en caso de rechazo de la acción.c) La solvencia neta de los demandados, entendiendo por tal la relación entre sus activos y sus pasivos, no solo la actual sino la probable a la fecha de ejecución de la sentencia; Hay que tener en cuenta el neto no solo al momento de la transacción sino el probable al momento de la ejecución, y los riesgos de pérdida, ruina o trasvasamiento.d) El tiempo probable de demora total para el ingreso de fondos a la quiebra y las tasas de descuento. Se trata de acciones de impredecible duración, siempre de varios años, frente a los cuales un acuerdo de pago actual resulta atractivo si se pondera la tasa de descuento, o sea el interés del adelantamiento del pago.e) En el caso de la extensión de quiebra, el ingreso o no de pasivos a la quiebra como consecuencia de la acción (masa unica o remanente); Puede ocurrir que si hay masa única entren mas acreedores que activo y que el resultado monetario actual para los acreedores de la actora corra el riesgo de disminuir en lugar de aumentar.

5.-La transacción en las concretas acciones.

Cabe apuntar que las consideraciones precedentes resultan plenamente

aplicables a todas las acciones de recomposición, tipificadas y no tipificadas.

Ahora bien, en el caso de las acciones de ineficacia y de responsabilidad

concursal, como son las de los arts.119 y 174 de la ley 24.522, siendo acciones

típicamente de daños, hay un monto demandado, lo que facilita la valoración

cuantitativa del acuerdo propuesto.

Sin embargo, corresponde señalar que dado que tales acciones debieron

requerir la autorización de los acreedores para ser iniciadas, resulta menester

contar con autorizaciones similares para su transacción155, las que pueden ser

obtenidas por el silencio ante una intimación, o por la ausencia a la audiencia

convocada para tratar el tema156.

Por último, cabe destacar que las consideraciones precedentes, al presentarse

similares fundamentos, también son aplicables para autorizar transacciones de

155 En el caso “Algodonera Flandria S.A. s/quiebra” (C.N.Com., Sala A, 18-4-06), relativo a una ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, se entendió innecesaria la autorización judicial para desistir de la acción en tanto tal decisión correspondía a los acreedores que fueron consultados al respecto.156 Evocamos en esta nota a nuestro maestro y amigo, el Dr. Enrique M.Butty, recordando su valoración de la ausencia de los acreedores en su resolución de computar las mayorías de capital exclusivamente con los acreedores presentes en la junta, durante la vigencia de la ley 19.551 (Instituto Farmacoquímico Bizancio SRL s/concurso preventivo”, 2-4-93, ED 153-231).

52

otras acciones que la quiebra, por medio del síndico, haya continuado o

iniciado, contemplando las particularidades de cada caso.

6.-La cuestión de los honorarios.

Finalmente, los honorarios del síndico y de sus letrados, derivados de sus

trabajos en las acciones de recomposición transadas, es un tema que también

debe ser considerado.

Al respecto, se señala que existe una tendencia a desvalorizar los trabajos al

momento de la transacción y a imponer regulaciones por el juez concursal que

no atienden las pautas arancelarias locales sino a consideraciones concursales

globales, las que llevan a resultados muy inferiores, en detrimento de la justa

retribución de los trabajos, de base constitucional (art. 14 bis C.N.).Por tales motivos se postula que los honorarios del síndico y sus letrados, intervinientes en el juicio transado, sean regulados por el juez teniendo en cuenta las pautas arancelarias locales y no las concursales.157

Al mismo tiempo, entendemos que son válidos los pactos al respecto arribados con la contraria siempre que los montos respectivos guarden proporcionalidad con los trabajos y los valores involucrados, de modo de prevenir distorsiones.

IV.-CONCLUSIONES.

1.-La moralización de los procesos concursales requiere, entre otras

cuestiones, el reconocimiento y la valoración de los “negocios concursales” de

modo de discriminar los lícitos de los ilícitos.

2.-La ilicitud formal de los negocios concursales resulta cuando transgreden

una norma expresa concursal o extra-concursal. La ilicitud sustancial se

presenta cuando al mismo tiempo que desvían la finalidad del proceso

concursal producen un daño a los acreedores en comparación con la situación

de éstos en caso de no haberse realizado el negocio.

3.-La necesaria celeridad y seguridad de los procesos concursales aconseja la

admisión de las transacciones en las acciones conexas con sujeción a

determinados recaudos, lo que tiene fundamento en el carácter instrumental del

orden público concursal.

5.-La transacción de las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra

aconseja la aplicación de las técnicas de negociación y mediación y requiere la

autorización judicial, con necesaria participación de los acreedores, y una

fundada evaluación de los diversos riesgos e intereses en juego –para lo que

puede ser conveniente la agregación de dictámenes-, no siendo indispensable

la intervención del fallido.

157 Pesaresi-Passarón “Honorarios en concursos y quiebras”, Ed. Astrea, Bs.As., 2002, pag.592.

53

5.- Los honorarios del síndico y sus letrados, intervinientes en el juicio transado, deben ser regulados por el juez teniendo en cuenta las pautas arancelarias locales y no las concursales, sin perjuicio de la validez de los pactos arribados con la contraria siempre que los montos respectivos guarden proporcionalidad con los trabajos y los valores involucrados.

MODELOS DE ESCRITOSPOR MATIAS ARIEL FERNANDEZ Y JUAN IGNACIO RECIO.

1.-ESCRITO DE INICIO DEL INCIDENTE DE INVESTIGACION

SÍNDICO SOLICITA FORMACIÓN DE INCIDENTE DE INVESTIGACIÓN.

PIDE MEDIDAS Y RESERVA RIGUROSA.

SEÑOR JUEZ:

54

, en mi carácter de Síndico en los autos “F S.A. S/ QUIEBRA”,

Expte. Nº , en trámite ante este Juzgado Comercial Nº ,

Secretaría Nº , con domicilio constituido en calle (Zona Nº , Tel. ),

Capital Federal, con el patrocinio letrado del Dr. , a V.S.

respetuosamente digo:

I.

ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE INCIDENTE.

De acuerdo a lo dispuesto en el decreto de quiebra de fs. 163/167

fechado 06-03-2007, el suscripto debe presentar el 14 de agosto del corriente

año el informe general prescripto por el art. 39 de la ley 24.522.

A partir del mismo, se plantea el análisis y la consideración de los

contenidos de los diversos incisos de dicha norma, relativos al activo y pasivo

de la fallida y, en particular, a las causas de su desequilibrio económico (inc.

1º) y a la responsabilidad patrimonial de los socios por su actuación como tales

(inc. 7º).

Ello exige la urgente recopilación de elementos de los que podrá

resultar, además, la viabilidad la promoción de acciones de recomposición

patrimonial en los términos de los arts. 173 y ss. de la ley citada y del dictado

de medidas cautelares, conforme corresponda.

Por ello, resulta necesario adoptar medidas de investigación relativas a

la gestión patrimonial de la fallida y posibles consecuencias derivadas de la

misma, lo que cabe no sólo a facultades sino especialmente a deberes del

síndico enderezados a la averiguación de los hechos que puedan haber

incidido en la situación patrimonial de la fallida y la determinación de sus

responsables (art. 275, 1ª parte e incs. 3º y 6º, ley 24.522), lo que se

corresponden con las facultades de V.S. al respecto (art. 274, ley cit.), y con los

deberes del deudor y de terceros de aportar información al concurso (arts. 88

incs. 3º y 4º y art. 102).

II.

ANTECEDENTES.

55

En este orden, el suscripto solicitó y obtuvo en préstamo los autos

caratulados “F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO”, en los cuales, por

ante el Juzgado del Fuero Nº , Secretaria Nº , ha tramitado un juicio de

rescisión contractual y resarcimiento de daños y perjuicios oportunamente

promovido por la hoy fallida. Asimismo, el suscripto compulsó los autos

caratulados “AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO”, tramitados por

ante el Juzgado Nº , Secretaría Nº , del mismo Fuero.

De resultas de tales diligencias ha sido dable advertir:

1. Hallándose en muy avanzado estado de tramitación la causa “F S.A.

c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO”, en la misma se desistió de la acción y

del derecho con fecha 19-12-2005.

2. En dicho desistimiento se solicitó que las costas se impusieran en el

orden causado. En el mismo escrito, la parte demandada prestó conformidad

sobre ambas cuestiones y su apoderado y letrado patrocinante lo hicieron por

sus propios derechos con respecto a la causación de las costas. Lo reseñado

surge de la pieza agregada a fs. 2113 de las precitadas actuaciones. A fs. 2122

de las mismas, se proveyó de conformidad y se declararon concluidas las

actuaciones, con previa citación de otros profesionales y auxiliares

intervinientes.

3. De acuerdo a lo expresado a fs. 2142/2148 por quienes fueran

apoderado y letrado patrocinante de la actora, “el desistimiento se produce

prácticamente terminado el juicio, con toda la prueba producida -pues sólo

quedaba una parte de la pericia contable-, y su ponderación era favorable a la

pretensión de la actora” (v. fs. 2145 vta.).

4. Luego del desistimiento se verifica en general el finiquito de toda

cuestión relativa a la apelación por regulaciones de honorarios y a cualquier

derecho a su percepción (principal: fs. 2124, 2150, 2198, 2204; incidente de

beneficio de litigar sin gastos: fs. 1010, 1015), careciéndose en algunos casos

de regulaciones de honorarios y manifestaciones de los interesados al respecto

(constancias de cobro o de estar desinteresados). El examen de la causa

permitirá también a V.S. constatar estos extremos.

5. En los autos “AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO”, el 05-

03-2004 había recaído sentencia condenatoria, que fue apelada por la hoy

56

fallida F S.A. y el codemandado presidente de F S.A., concediéndose el

recurso el 08-06-2004 y expresándose agravios el 18-06-2004 (fs. 510/520).

6. El 16-12-05 la representación de la actora solicitó el levantamiento de

la inhibición general de bienes trabada contra el codemandado (fs. 763), en lo

que este último insistió en dos oportunidades, el 22-02-2006 (fs. 796) y

después en marzo de 2006 (fs. 803), oportunidad ésta segunda en la cual

expresó que el objeto de la solicitud se fundaba en la necesidad de enajenar un

bien de carácter personal y adjuntó a su petición un acuerdo de fecha 15-12-

2005 con firmas certificadas notarialmente, por el cual el nombrado y AUTO

S.A. dejaron constancia de que ésta se obligaba de manera irrevocable a no

ejecutar la sentencia ni tampoco las costas del juicio (v. fs. 804). El 23-03-2006

el Tribunal ordenó el levantamiento de la cautelar (fs. 806).

III.

HECHOS A INVESTIGAR.

Los antecedentes relacionados permiten advertir una marcada

contemporaneidad entre el acuerdo entre el presidente de la fallida y AUTO

S.A. para la no ejecución de sentencia favorable a ésta en el juicio “AUTO S.A.

c/ F S.A. y OTROS s/ EJECUTIVO” (15-12-2005), la solicitud de levantamiento

de la inhibición general que pesaba sobre dicho codemandado (16-12-2005) y

el desistimiento de la acción y el derecho en el juicio “F S.A. c/ AUTO S.A. y

OTRO s/ ORDINARIO” (19-12-05).

Esta circunstancia amerita impulsar el presente incidente de

investigación a fin de arrimar extremos pertinentes en torno a la posibilidad de

que, hallándose ya avanzado el pedido que culminó con la quiebra de F S.A.

(se había iniciado el 25-07-2005 y la citación del art. 84 ley 24.522 pendía

únicamente de informes de la Inspección General de Justicia y el Registro de

Juicios Universales), el desistimiento de acción y derecho a que supra se hizo

referencia haya podido significar el agravamiento deliberado de la insolvencia

de la fallida, teniendo en cuenta la importancia del monto estimado en aquella

demanda, su avanzado estado y la solvencia de ambos co-demandados.

Basta señalar al respecto, que en el capítulo VI de la demanda ordinaria

(“DESCRIPCIÓN DE LOS DAÑOS QUE SE RECLAMAN”), el lucro cesante se

estima en más de $ 20.000.000 (v. fs. 1590 vta./1594 vta. de la demanda), a lo

57

que correspondería agregar los intereses del caso, para tener una idea, con

este solo rubro del daño producido al activo principal de la fallida: su crédito

contra Auto S.A., o cuanto menos la magnitud de la perdida de chance

consecuente al desistimiento efectuado.

IV.

MEDIDAS SOLICITADAS.

A los fines de la investigación promovida, se solicitan las medidas

siguientes, sin perjuicio de otras que, a sus resultas o complementariamente,

puedan instarse:

1. Solicitud de explicaciones: se cite a prestar las mismas en

audiencia única a realizar, en lo posible, antes del 14-08-07, a:

a) Sr. (presidente y accionista de la fallida, titular del 50% de las

acciones), con domicilio en , Capital Federal;

b) Sr. (vice-presidente y accionista del restante 50% de las acciones de

la fallida), con domicilio en , Capital Federal;

c) Dr. (apoderado de la fallida que firmó el desistimiento) con domicilio

en , Capital Federal;

d) Dr. (apoderado de Auto S.A. que firmó el desistimiento en el juicio

ejecutivo), con domicilio en , Capital Federal;

e) Dr. (apoderado de Auto S.A. que aceptó el desistimiento en el juicio

ordinario), con domicilio en , Capital Federal;

2. Se libren oficios, a contestar dentro del plazo de diez días corridos:

a) Escribano (titular del Registro Notarial Nº de Capital

Federal), con domicilio en , Capital Federal para que remita copia de fojas de

certificaciones notariales de firmas de las personas individualizadas en el punto

anterior, que constaren en su libro respectivo y correspondientes al mes de

diciembre de 2005;

b) Escribano (titular del Registro Notarial Nº de Capital

Federal), con domicilio en , Capital Federal, para que remita copia extraída de

su protocolo de la escritura traslativa de dominio sobre el inmueble sito en

, matrícula , unidad funcional Nº , otorgada por el Sr.

, a partir del 05-07-2006;

c) AUTO S.A., con domicilio en , Capital Federal, a fin de que

acompañe copia de la totalidad de convenios celebrados con F S.A. y/o

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(presidente de F SA) y/o de las notas recibidas y/o remitidas a los nombrados,

correspondientes al período comprendido entre el 1-12-2005 y la fecha del auto

de quiebra (6-3-2007);

d) Inspección General de Justicia, para que remita copia del legajo de F

S.A., Expte. Nº y de los legajos correspondientes a sus dos últimos

ejercicios económicos que haya presentado a dicho organismo en

cumplimiento del art. 67 ley 19.550.

3.- Se tenga presente lo que resulta de las siguientes causas, cuya

remisión fue requerida y ordenada desde el principal de la quiebra:

a) Del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº ,

Secretaría Nº , autos caratulados “AUTO S.A. c/ F S.A. y OTROS s/

EJECUTIVO”, Expte. Nº ;

b) Del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº ,

Secretaría Nº , autos “F S.A. c/ AUTO S.A. y OTRO s/ ORDINARIO”, Expte.

Nº , juntamente con el expediente de beneficio de litigar sin gastos

tramitado con el mismo.

V.

RESERVA RIGUROSA.

A efectos de no frustrar las presentes investigaciones y toda vez que de

las mismas podrían resultar medidas cautelares contra los eventuales

responsables de la quiebra de la fallida, se solicita la reserva rigurosa de la

presente causa, en los términos del art. 197 in fine del CPCCN, hasta tanto se

cumplimenten las medidas y por un plazo no menor a sesenta días.

VI.

PETITORIO.

Por lo expuesto, solicito a V.S.:

1. Disponga la formación del presente incidente de investigación y su

reserva estricta para ser consultado exclusivamente por el suscripto y/o mi

letrado patrocinante o los Dres. .

2. Ordene la producción de las medidas y diligencias requeridas, fijando

audiencia de explicaciones y disponiendo el libramiento de los oficios, sin

perjuicio de toda otra que a sus resultas o complementariamente esta

Sindicatura solicite oportunamente.

59

PROVEER DE CONFORMIDAD,

SERÁ JUSTICIA.

2.-INCIDENTE DE RESTITUCION DE SALDOS DE CUENTAS PARTICULARES.

PROMUEVE INCIDENTE DE RESTITUCIÓN DE RETIROS DE FONDOS EN

CUENTAS PARTICULARES DE DIRECTORES. SOLICITA MEDIDAS

CAUTELARES. PIDE RESERVA DE ACTUACIONES.

SEÑOR JUEZ:

60

, en mi carácter de Síndico en los autos “T S.A. S/ QUIEBRA”,

Expte. Nº , en trámite ante este Juzgado Comercial Nº , Secretaría

Nº , manteniendo el domicilio constituido en (Zona Nº , Tel. ),

Capital Federal, con el patrocinio letrado del Dr. , a V.S.

respetuosamente digo:

I.

OBJETO.

Que vengo a solicitar la formación de incidente de restitución de los

retiros efectuados en las cuentas particulares por parte de los demandados que

fueran Directores de la fallida, con posterioridad a la fecha de cesación de

pagos y durante la tramitación del concurso preventivo sin autorización judicial,

en los términos de los arts. 234 inc. 2º y 261 de la LSC y arts. 16 ap. 3º y 17 de

la LCQ, contra las siguientes personas:

1. JUAN , DNI , CUIT , con domicilio en ,

Capital Federal, por la suma de $ 180.000, más intereses hasta el efectivo

pago.

2. CARLOS , DNI , CUIT , con domicilio en ,

Capital Federal, por la suma de $ 150.000, más intereses hasta el efectivo

pago.

El monto cuya restitución se reclama a cada uno de los accionados, es

el resultado del saldo deudor de los retiros de la sociedad efectuados por cada

uno de ellos, en violación a la citada normativa societaria y concursal, conforme

surge de las registraciones contables (ver detalle de las fechas, causa

consignada y montos de cada uno de los retiros en Anexo I y copia de libros

contables acompañadas como Anexo II), solicitándose su reintegro a la

presente quiebra, con los intereses devengados desde cada uno de los retiros

hasta el efectivo pago y costas.

II.

HECHOS.

T S.A. se presentó en concurso preventivo con fecha 13.02.03,

habiéndose declarado su quiebra indirecta con fecha 10.03.08.

61

Mediante resolución de fecha 19.10.09 se fijó la fecha inicial de cesación

de pagos al día 06.03.01, en concordancia con la fecha propuesta en el informe

general del art. 39 de la LCQ, que no mereciera observación alguna, resolución

que fuera notificada mediante cédula a la fallida y a su presidente (ver fs. 976

del principal notificando el 26.10.09) y se encuentra firme y consentida (art. 117

de la LCQ).

El señor Juan fue Director de T S.A. desde el 30.09.69

(Acta de Asambleas Nº 1) hasta el 20.02.04 (Acta Nº 46), mientras que el señor

Carlos fue Director desde el 04.10.93 (Acta Nº 28) hasta el 20.02.04

(Acta Nº 46), conforme surge del Anexo II.

Los demandados efectuaron numerosos retiros de fondos a partir del

31.05.01 hasta el 31.05.07, es decir todos en pleno período de sospecha y

parte de ellos con fecha posterior a la presentación en concurso preventivo, sin

existir contraprestación alguna que justifique tales retiros, retirando el señor

Juan la suma de $ 180.000 y el señor Carlos la suma de $ 150.000.

Los retiros de fondos tienen diversas causas registradas en la

contabilidad, entre otras las siguientes: pago de cheque, egresos, pago

prepaga director, retiros de directorio, sueldos de directores, pago de

impuestos personales, préstamos financieros, etc.

Ello surge de las registraciones contables de la fallida (Anexo II),

detallándose cada una de las fechas, causas consignadas y montos de cada

uno de los retiros en el Anexo I que se acompaña, información que se

corroborará con el resultado de la prueba pericial contable.

Los retiros efectuados no han sido autorizados por Asamblea ni

corresponden a honorarios aprobados en los términos del art. 234 inc. 2º de la

LSC, señalándose además que no hubo utilidades durante los ejercicios

finalizados correspondientes a los períodos de tales retiros, con lo cual los

retiros han sido efectuados en violación a lo dispuesto por el art. 261 de la LSC.

Asimismo, dichos retiros de fondos o en su caso pagos efectuados, no

se encuentran respaldados documentalmente, conforme la exigencia de los

arts. 43 y 44 del Código de Comercio.

62

A todo ello su suma, con respecto a los retiros efectuados durante la

tramitación del concurso preventivo, que no se solicitó la correspondiente

autorización judicial, por lo que respecto a éstos corresponde la declaración de

ineficacia de pleno derecho por aplicación de los arts. 16 ap. 3º y 17 de la LCQ.

En consideración a lo expuesto y como consecuencia de los retiros

efectuados, los demandados han agravado con su conducta la situación

patrimonial de T S.A. -hoy fallida- disminuyendo de ese modo su activo, en

perjuicio de sus acreedores y frente a su concursamiento y posterior y

inminente declaración de quiebra, lo que impone su restitución en autos, con

más sus intereses y costas.

III.

FUNDAMENTOS DE LA RESTITUCIÓN DE LOS FONDOS

RETIRADOS.

Seguidamente se fundamentará jurídicamente la obligación de restituir

los retiros retirados por los Directores, ya sea antes del concurso y dentro del

período de sospecha, como con posterioridad a la presentación concurso sin

mediar autorización judicial.

a) La obligación de restituir los retiros de fondos efectuados

durante el período de sospecha:

El retiro de fondos de las cuentas particulares de los Directores

agravaron el estado de situación patrimonial de la hoy fallida, en violación a lo

dispuesto por los arts. 234 inc. 2º y 261 de la LSC.

En cuanto a ello, la doctrina ha señalado que la retribución de quienes

integran el órgano de administración es competencia de la asamblea ordinaria

(art. 234 inc. 2º LSC), la cual deberá tener en cuenta el límite impuesto por el

art. 261, que para los directores no puede exceder el 25% de las ganancias del

ejercicio (NISSEN Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales", T. 3, 2ª edic.,

pág. 333, Ed. Ábaco, Bs. As., 1997; VERÓN Alberto V., "Sociedades

Comerciales", T. 3, pág. 704, Ed. Astrea, Bs. As., 1986).

En el caso de que los directores hubieran efectuado el retiro de

adelantos a cuenta de honorarios por el ejercicio de su función, siempre será

63

atribución de la asamblea ordinaria fijar definitivamente su remuneración

(CNCom, Sala B, 24.12.69; JA 6-1970-303 y LL 139-577) y si esa fijación

resulta inferior al monto anticipado, los directores se constituyen en deudores

de la sociedad por el excedente que deberán restituir (MENEGAZZO CANÉ (h)

Miguel, "Retribución a los directores de sociedades anónimas", ED 62-669).

Ahora bien, en el presente caso, nos encontramos frente al agravante de

que los retiros de fondos no han sido retirados como anticipos de honorarios

sujetos a aprobación y fijación de la asamblea, sino que las salidas tienen

diversas causas registradas en la contabilidad, en muchos casos para gastos

personales de los directores (ver Anexo I), sin aprobación alguna de la

asamblea.

En situaciones análogas, se ha decidido que procede hacer lugar al

reclamo efectuado por el síndico concursal a fin de que los directores de la

sociedad fallida restituyan a la quiebra los retiros que efectuaran a cuenta de

honorarios correspondientes a tres ejercicios dentro del período de sospecha y

los anticipos de honorarios correspondientes a los dos ejercicios anteriores no

fueron aprobados por Asamblea alguna; ello así, pues el honorario anticipado

no es definitivo, de modo que si -por el motivo que fuere- no hubo monto

alguno fijado por la Asamblea, quien recibió el anticipo deberá restituir lo

cobrado (CNCom, Sala D, "Banco Extrader S.A. c/ Sosa Carlos María s/

Ordinario", 12.11.01; C.N.Com., Sala E, "Fotocromos Columbia SA s/ Quiebra

c/ Rojas Jorge Alejo y otros s/ Ordinario", Nº Causa 60261/00, 11.11.02).

También se ha declarado ineficaz el retiro de sumas de dinero,

concretado por ex directores de la fallida antes de la quiebra y durante el

período de sospecha (Dictamen Fiscal de Cámara Nº 72.649, CNCom, Sala A,

"Empaques SA s/ Quiebra s/ Incidente de ineficacia", 09.06.95; en igual

sentido, Dictamen Fiscal Nº 86501, CNCom, Sala E, "M.C. Informática SA s/

Quiebra s/ Incidente de declaración de ineficacia", 16.08.01).

A ello se suma, que tampoco existe documentación respaldatoria de

dichos retiros, habiendo dicho la doctrina que los asientos contables, objeto de

registro, deben complementarse con la documentación respaldatoria

respectiva, conforme lo normado por el art. 43 del Código de Comercio,

exigencia que se reitera en el art. 44 (ROUILLION A. - ALONSO D., Dir. y

Coord., "Código de Comercio", T. I, pág. 82, Ed. La Ley, Bs. As., 2005).

64

Ya previo a la reforma de la ley societaria, la disciplina contable

reconocía sin excepción como indispensable el respaldo documental en toda

contabilidad organizada (FOWLER NEWTON Enrique, "Contabilidad básica",

pág. 125, Ed. Macchi, Bs. As., 1992), lo cual también es exigido por el art. 33

párr. 1º de la ley 11.683 de procedimiento fiscal.

b) La aplicación de los arts. 16 y 17 de la LCQ a los retiros

efectuados con posterioridad a la presentación en concurso:

La última parte del art. 16 de la LCQ exige que la concursada requiera

autorización judicial para realizar una serie de actos, entre los cuales se

establece expresamente a los que excedan de la administración ordinaria del

giro comercial.

En el caso y conforme surge del detalle acompañado como Anexo I, se

produjeron retiros de fondos injustificados dentro del período de sospecha y

con posterioridad a la presentación en concurso (13.02.03), destacándose que

estos últimos no fueron autorizados por resolución judicial como exige el art. 16

de la LCQ.

La jurisprudencia ha decidido que la enumeración del art. 16 ap. 3º de la

LCQ referida a los actos del concursado sujetos a autorización judicial, es

meramente ejemplificativa, ya que además de los actos enumerados

expresamente, incluye a todos los demás que excedan de la administración

ordinaria del giro comercial, ponderando el interés de los acreedores en el

sentido de determinar si el acto disminuye la garantía de los acreedores

representada por el patrimonio de su deudor (CNCom, Sala C, 04.06.97, Rev.

LL 09.02.98, fallo Nº 96.557, con comentario de CONIL PAZ Alberto A.).

En nada afecta a la aplicación de los arts. 16 y 17 de la LCQ la

declaración de la quiebra, toda vez que aquí se pretende la ineficacia de actos

realizados durante la tramitación del concurso preventivo, siendo a todo evento

un agravante de la conducta de los demandados y nunca un eximente de

responsabilidad.

Al respecto, se ha resuelto que si se realiza un acto jurídico alcanzado

por el art. 17 de la LCQ [actual art. 16] hallándose el actual fallido en concurso

65

preventivo, sin requerir la previa autorización exigida, necesariamente dicho

acto será declarado ineficaz en los términos previstos por el art. 18 de la LCQ

[actual art. 17], resultando irrelevante que haya sobrevenido el estado falencial

del vendedor, pues ello no autoriza a situar jurídicamente la cuestión en la

Sección III del Capítulo II de la ley de concursos, ya que se trata de un acto

formalizado durante la vigencia del concurso preventivo, cuyas características y

efectos poseen su encuadre legal específico (CNCom, Sala B, "Panizza Atilio s/

Quiebra s/ Inc. por Amiano Marcelo", 30.08.93).

La doctrina ha señalado que razones de política legislativa llevan a dar

preeminencia a los intereses de los acreedores del concursado por sobre los

de aquellos terceros (aún de buena fe) que pudieron celebrar con el deudor

actos para los cuales hubiera debido contar con autorización judicial

(LORENTE Javier A., "Ley de Concursos y Quiebras", T. 1, pág. 231, Ed.

Gowa, Bs. As., 2000).

La ley 24.522 mantiene la sanción de ineficacia de pleno derecho de

aquellos actos cumplidos por el deudor en violación a la prohibición establecida

por el art. 16, o aquellos que, sujetos a una autorización expresa por parte del

juez, han sido realizados sin tal autorización. La ineficacia importa que dichos

actos son inoponibles a los acreedores (RIVERA J. - ROITMAN H. - VÍTOLO

D., "Ley de Concursos y Quiebras", T. I, 3ª edic., pág. 392, Ed. Rubinzal

Culzoni, Santa Fe, 2005).

Ante la realización de un acto por el concursado sujeto a autorización

judicial, sin ella, la inoponibilidad actúa ope legis (CÁMARA Héctor, "El

concurso preventivo y la quiebra", Vol. 1, pág. 124).

Puede concluirse entonces, que no se necesita de ninguna acción

revocatoria para oponerse a la ineficacia del acto, sino que basta pedir las

medidas para que restituyan el bien a la masa concursal (FASSI S. -

GEBHARDT M., "Concursos y Quiebras", 7ª edic., pág. 78, Ed. Astrea, Bs. As.,

2001).

A ello cabe añadir a todo evento, que se ha resuelto

jurisprudencialmente que la ineficacia establece que la norma opera

irreversiblemente, aún cuando no exista perjuicio para los acreedores o cuando

66

se pueda determinar el destino dado a los fondos supuestamente obtenidos

con la operación prohibida por la ley (CNCom, Sala A, 11.12.86, ED 122-642).

De todo ello, puede concluirse que los retiros efectuados en las cuentas

particulares por parte de los directores de una sociedad anónima como

anticipos de honorarios que no hubieran sido aprobados en los términos de los

arts. 234 inc. 2º y 261 de la LSC, deben ser restituidos a la sociedad ante la

declaración de la quiebra y también cuando son realizados sin autorización

judicial durante la tramitación del concurso preventivo, por resultar ineficaces

por aplicación de los arts. 16 ap. 3º y 17 de la LCQ (v. FERNÁNDEZ Matías

Ariel, “La actuación del síndico de la quiebra ante los retiros de cuentas

particulares de los directores”, en “Nuevos aportes al Derecho Contable”, IV

Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autónomo de

Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 329-334, Bs. As., 2011).

En razón a los hechos y fundamentos expuestos, corresponde que los

retiros efectuados por los demandados en sus cuentas particulares con

posterioridad a la presentación en concurso, sean declarados ineficaces de

pleno derecho.

IV.

DERECHO.

El presente incidente de restitución de fondos se funda en lo normado

por los arts. 234, 261 y ccdtes. de la ley 19.550 y arts. 16, y 17 de la ley 24.522

y en la jurisprudencia y doctrina aplicables.

V.

PRUEBA.

1.- EXPEDIENTES EN TRÁMITE ANTE ESTE JUZGADO Y

SECRETARÍA: se ofrece la totalidad de las constancias obrantes en las

actuaciones principales del concurso preventivo y la quiebra de T S.A. y de

todos los incidentes o actuaciones conexas.

2.- DOCUMENTAL:

- Anexo I: cuadro con el detalle de todos los retiros de fondos realizados

por los demandados.

67

- Anexo II: se acompañan las siguientes copias de los libros de la fallida,

cuyos originales obran en poder de la sindicatura:

a) Libro de Actas de Asambleas Nº 1: folios 2, 58, 59, 60, 89 y 90.

b) Libro Inventario y Balances Nº 3: folios 71, 76, 105, 123, 124, 129,

146, 152, 154, 165 y 182.

c) Libro Diario Nº 10: folio 114.

3.- PERICIAL CONTABLE: se designe perito contador único de oficio, a

los fines de que sobre la base de los libros y documentación contable y

societaria de la fallida se pronuncie sobre los siguientes puntos:

3.1. Si los libros de la fallida se encuentran llevados en legal forma, con

indicación de rúbricas, fecha y autoridad de aplicación que intervino, primer y

último folio utilizado.

3.2. Si los demandados Juan y Carlos fueron Directores

de T S.A., indicando en su caso el período durante el cual cumplieron

funciones.

3.3. Resultados de la fallida que surjan de cada uno de los Estados

Contables correspondientes a los últimos 7 años anteriores a la declaración de

quiebra (10.03.08).

3.4. Si existen pagos de honorarios aprobados por Asamblea en cada

uno de los ejercicios contables.

3.5. Detalle de los movimientos de las cuentas particulares de los

demandados desde los últimos 7 años anteriores a la declaración de quiebra

(10.03.08) hasta la última registración existente, con indicación de fechas,

conceptos por los cuales se efectuó cada uno de ellos y saldos resultantes al

último retiro.

3.6. De surgir saldos deudores de las cuentas particulares indicadas,

informe si dicho retiro se encuentra aprobado por asamblea y si corresponde a

ganancias líquidas y realizadas.

3.7. Si de los retiros de las cuentas particulares indicados, surge

contraprestación o justificación alguna con su respectiva documentación

respaldatoria y, en su caso, por qué concepto.

3.8. Veracidad de las operaciones constatadas a la luz de los principios

de auditoría contable.

68

3.9. Todo otro dato de interés que el experto haya observado y aporte a

la presente acción.

4.- CONFESIONAL: se cite a los demandados a absolver posiciones, al

reconocimiento de documentación y a que brinden explicaciones en los

términos del art. 415 del CPCCN.

VI.

INEXIGIBILIDAD DE RECAUDOS PREVIOS.

Toda vez que la presente acción se interpone sobre la base de lo

dispuesto en los arts. 234 y 261 de la LSC y 16 y 17 de la LCQ, resulta

inaplicable la conformidad de los acreedores prevista en el art. 119 de la LCQ.

Ello ha sido específicamente considerado por la doctrina, al considerar

que en un incidente por reintegro de honorarios percibidos a cuenta cuando no

hubo utilidades al final del ejercicio, la atipicidad de tal acción exime de

autorización previa de los acreedores para su promoción y constituye un medio

alternativo y eficaz para allegar fondos a la masa (FAVIER DUBOIS (h)

Eduardo M., "Acciones atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la

sociedad anónima por incumplimiento de las normas societarias y

contractuales", en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, T. II, pp.

451/543, Ed. Fespresa, Córdoba, 2000).

VII.

SOLICITA MEDIDAS CAUTELARES.

La ley de concursos prevé una serie de medidas que, no obstante su

aparente disparidad, tienen una inequívoca y unitaria finalidad: la defensa de la

integridad del patrimonio del deudor (FAVIER DUBOIS (h) Eduardo M., "Las

medidas cautelares concursales", Rev. RDCO, Vol. 1991-A Nº 139/141, pág.

119, Ed. Depalma, Bs. As.).

La regla contenida en el art. 176 del ordenamiento falencial tiene por

finalidad mantener inalterado el patrimonio del presunto responsable, a fin de

que éste, mediante el ardid de generar su propia insolvencia (fraudulenta),

torne ilusorio el ejercicio de los derechos que se pretenden tutelar (GRISPO

69

Jorge D., "Tratado sobre la ley de concursos", T. 4, pág. 398, Ed. Ad-Hoc, Bs.

As., 2000).

En este orden de ideas, será procedente entonces que, bajo la

responsabilidad del concurso y a la solicitud del síndico, el Juez adopte

medidas precautorias, con el objetivo de impedir que los demandados

desvanezcan su patrimonio.

En ese mismo sentido, no debemos perder de vista que, en toda

situación de insolvencia económica, nuestra legislación busca proteger a la

masa de acreedores, quienes en definitiva deberán soportar los avatares de su

deudor.

Sentado ello, se ha destacado que los recaudos de las medidas

cautelares clásicos para un caso como el autos son dos, según la doctrina

procesalista: a) verosimilitud del derecho sustancial a la prestación reclamada;

y b) el peligro en la demora, es decir, que la dilación necesaria para la

sustanciación de la controversia pudiera frustrar ese derecho.

Ambos requisitos se cumplen claramente en el caso de autos: esto es, el

aspecto concerniente al requirente de la cautela -su aparente razón en el

reclamo- y el restante al requerido para la prestación de responsabilidad -su

previsible incumplimiento de una pasible condenación por ser pronunciada-

(QUINTANA FERREYRA F. - ALBERTI E., "Concursos", T. I y II, Ed. Astrea,

Bs. As., 1990).

a) Verosimilitud en el derecho:

A efectos de acreditar los recaudos procesales que hacen a la

procedencia de las medidas precautorias que en el presente se solicitan, es

que en primer término se requiere demostrar la verosimilitud del derecho

invocado.

En este sentido, conforme el análisis de los hechos expuestos en la

presente demanda, la verosimilitud en el derecho surge de las propias

registraciones contables de la fallida, de donde surgen los retiros efectuados

por los demandados en pleno período de sospecha y los últimos durante la

tramitación del concurso preventivo y sin autorización del Tribunal.

70

Es en virtud de los antecedentes apuntados, que se encuentra acredita

la verosimilitud del derecho invocada.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que

el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del

instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del

marco de lo hipotético dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos

306:2060).

b) Peligro en la demora:

El segundo de los recaudos exigidos por la norma procesal es el peligro

en la demora, cuya exigibilidad se encuentra cuestionada doctrinariamente en

el supuesto de las acciones de recomposición patrimonial y responsabilidad

establecidas en la ley falimentaria, ya que se considera que la citada norma

legal establece un régimen propio que exige tan solo la verosimilitud del

derecho (BARREIRO M. - LORENTE J., “Régimen de admisibilidad de las

medidas cautelares en el art. 176 L.C.Q. ¿Régimen Propio?").

Sin perjuicio de este debate doctrinario, en el supuesto de autos ello no

es óbice para la procedencia de las medidas peticionadas, ya que el peligro en

la demora se encuentra acreditado en cuanto de no contarse con la protección

jurisdiccional solicitada y teniendo en consideración las conductas que han

evidenciado los demandados responsables de la cesación de pagos de la

fallida, es dable suponer que han de obstaculizar y tratar de impedir el

resultado del presente proceso de recomposición patrimonial dado el tiempo

normal que el trámite necesariamente habrá de insumir.

Por lo tanto, el peligro en la demora se desprende de la posibilidad de

que los demandados desvanezcan su patrimonio personal y de que la

sentencia a dictarse en autos podría transformarse en una abstracción, ya que

se tornaría de cumplimiento imposible ante la falta de bienes sobre la cual

pueda hacerse efectiva su responsabilidad.

c) Eximición de contracautela:

71

Si bien la norma adjetiva también exige que se preste contracautela, ya

que las medidas cautelares se otorgarán bajo responsabilidad de quien las pide

(art. 199 CPCCN), en el supuesto de quiebra, la petición la efectúa el síndico

“bajo la responsabilidad del concurso” reza el art. 176 de la LCQ.

De allí es que cabe concluir que no es necesario el

cumplimiento de este recaudo atento que la petición se efectúa en defensa de

los intereses de los acreedores concurrentes y no por un interés personal del

síndico, con lo cual cabe ordenarlas bajo responsabilidad del concurso.

En este sentido se ha sostenido que los síndicos, interventores y

administradores judiciales, no están supeditados a ofrecer contracautela en su

condición de auxiliares del Juez, a quien representan en el cumplimiento de las

funciones encomendadas (ARAZI Roland, "Medidas Cautelares", pág. 10, Ed.

Astrea, Bs. As., 1997).

Por todo ello, las medidas cautelares se peticionan bajo responsabilidad

de la quiebra, resultando viables en virtud a la palmaria verosimilitud en el

derecho y al inminente peligro en la demora existente.

d) Medidas que se peticionan:

Encontrándose cumplidos los requisitos para la procedencia de las

medidas cautelares y desconociéndose a la fecha la existencia de bienes a

nombre de los demandados, se peticiona a V.S. que se disponga su inhibición

general de vender o gravar bienes en los términos del art. 228 del CPCCN y

bajo la responsabilidad de la quiebra (art. 176 de la LCQ), librándose las piezas

de estilo a los siguientes registros de la propiedad:

1. Registro de la Propiedad del Inmueble de la Capital Federal.

2. Registro de la Propiedad del Inmueble de la Provincia de Buenos

Aires, por ley 22.172.

3. Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, quien deberá

comunicar la medida por circular interna a todos los registros seccionales del

país.

72

VIII.

SE ORDENE RESERVA DE ACTUACIONES. AUTORIZA.

Se solicita la reserva de las presentes actuaciones -sin publicarse en la

página de Internet de la Cámara Comercial- a los efectos de que sea

únicamente la sindicatura quien tenga acceso a las mismas hasta el momento

de la traba de todas las medidas cautelares peticionadas (art. 197, último párr.,

del CPCCN), habida cuenta que pudieran desvirtuarse o diluirse las medidas

peticionadas.

Se autoriza a las siguientes personas a los fines de poder tomar vista de

la causa, practicar diligencias, efectuar desgloses, extraer fotocopias y todo

otro trámite necesario a los fines de la compulsa de las presentes actuaciones,

a los Dres. .

IX. PETITORIO.

Por ello, a V.S. solicito:

1.- Me tenga por presentado en el carácter invocado.

2.- Se forme incidente de restitución de fondos.

3.- Se decreten las medidas cautelares peticionadas en el cap. VII,

reservándose las actuaciones hasta la traba de las mismas.

4.- Se de traslado a los demandados por el término y bajo apercibimiento

de ley.

5.- Se tenga presente la prueba ofrecida.

6.- Se tengan presente las autorizaciones conferidas.

7.- Oportunamente, se ordene la restitución de los retiros efectuados por

los demandados, más sus correspondientes intereses desde cada retiro y hasta

el efectivo pago, con costas.

PROVEER DE CONFORMIDAD,

SERÁ JUSTICIA.

73

GUIA BIBLIOGRÁFICA CONCURSAL DE LOS AUTORES

1.-EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).158

158 Abogado. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Doctor en Derecho (UBA). Socio Titular del Estudio Jurídico “Favier Dubois & Spagnolo” (www.favierduboisspagnolo.com). Profesor Titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Profesor Titular de Concursos (D.Económico II) de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Profesor visitante de Universidades del exterior. Presidente del IADEF (Instituto Argentino de la Empresa Familiar) y del IADECO (Instituto Autónomo de Derecho Contable). Capacitación en Salamanca, Madrid y Barcelona. Autor de libros y trabajos. (mail:emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com)

74

A. LIBROS .

-”CONCURSOS Y QUIEBRAS”, Editorial Errepar, Buenos Aires, 1996 (Sistema Errepar de hojas móvi les de actual ización mensual), 2 tomos.

- “PRACTICA CONCURSAL”, Editorial Errepar, Buenos Aires, 1999,en co-autoria con Armando Angel D´Angelo, 2 tomos, 1272 págs.

B. OBRAS COLECTIVAS DIRIGIDAS.

-“SOCIEDADES Y CONCURSOS EN EL MERCOSUR”, Editorial Ad Hoc,Buenos Aires, 1996. Codirector y coautor, 1 tomo, 576 págs.

-“DERECHO CONCURSAL ARGENTINO E IBEROAMERICANO”, Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1997 (tomos 1 -847 págs.-, 2 -730

-“NEGOCIOS SOCIETARIOS, CONCURSALES Y DE LA INTEGRACION DE ARGENTINA Y CHILE”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Co-director y co-autor, 1 tomo, 703 págs.

-“VERIFICACIÓN DE CREDITOS”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2004. Co-director y co-autor, 1 tomo, 500 pags.

C. TRABAJOS DE DOCTRINA.

- “Publ icidad registral del concurso preventivo y de la quiebra”, en Doctr ina Societaria y Concursal, Edit . Errepar, T I , págs. 250/252, 13.2.90.- “La intervención judicial en el concurso preventivo y en la quiebra”, en doctr ina Societaria y Concursal, Edit . Errepar, T.I . , págs. 274/276, 12.4.89.- “Las medidas cautelares concursales”, en R.D.C.O.,Edit .Depalma, Bs.As., 1991, pag.117.-“Los acreedores frente a la imputacion de act ivos por inoponibi l idad de la personal idad jur idica”, en co-autoria con Miguel Bargal ló, en la obra “Derecho Societario y de la Empresa”, tomo II , Edit .Fespresa, Córdoba, 1992, pág.640.-“Los derechos de los terceros como límite a los efectos de la “ inoponibi l idad””, en “Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria”, Bs.As., 1993, Edit .Ad Hoc, pág.77, en co-autoría con Miguel F. Bargal ló.- “ Incautación y administración de bienes en la quiebra”, en la Revista Doctr ina Societaria, Edit . Errepar, Nro. 81, págs. 290/296, agosto de 1994.- “La complicidad en la quiebra”, en la Revista Doctr ina Societaria, Edit . Errepar, Nro. 83, págs. 480/495, octubre de 1994.

75

- “Liquidación de bienes en la quiebra”, en la Revista Doctr ina societaria, Edit . Errepar, Nro. 85, págs. 618/625, diciembre de 1994.- “Continuacion de act ividades en la quiebra y venta de empresa en marcha”, en la Revista Doctr ina Societaria, Edit . Errepar, Nro. 87, págs. 781/789, febrero de 1995.- “Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa” en Derecho Societario Argentino e Iberoamcricano Bs.As., 1995, Edit-Ad Hoc, t . I I I pág.167.- “Desestimación de la personal idad y extensión de quiebra al socio controlante” en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Bs.As., 1995, Edit .Ad Hoc, t . I I I pág.221.- “El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales”, en Revista Doctr ina societaria, Edit . Errepar, Nro. 101, págs. 885/889, abri1 de 1996.- “La infracapital ización social frente a la quiebra”, en el l ibro “La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos”, Edit .Ad Hoc, Bs.As., 2000, pág.451.- “La construcción e interpretación del Derecho Concursal: del anál isis económico al anál isis jurídico de la insolvencia empresarial”, en “De la Insolvencia.I I Congreso Iberoamericano”, Ed.Advocatus, Córdoba, septiembre 2000, tomo I, pág.1.- “Acciones atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la sociedad anónima por incumplimiento de normas societarias y contractuales” en “De la Insolvencia.I I Congreso Iberoamericano”, Ed.Advocatus, Córdoba, Septiembre 2000, tomo II , pág.451.- “Bien de famil ia, quiebra y Cuenta corr iente bancaria”, en “De la Insolvencia.I I Congreso Iberoamericano”, Ed.Advocatus, Córdoba, Septiembre 2000, tomo II I , pág.427.- “Las medidas cautelares en el acuerdo preventivo extrajudicial”, en “X Jornadas Nacionales de Inst i tutos de D.Comercial”, Córdoba 2003, Ed.Advocatus, pag.285, con la colaboración de Germán Taricco Vera,.- “La global ización del derecho concursal argentino y las acciones de recomposición y de responsabil idad en la quiebra” en “Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano”, Bs.As., 2003, Ed.Ad Hoc, tomo II , pag.91.- “Recaudos a apl icar en los casos de veri f icación de créditos intragrupo” en “Veri f icación de créditos”, Bs.As., 2004, Ed.Ad Hoc, pag.149, y bajo el t í tulo “Veri f icación de créditos entre sociedades del mismo grupo” en la obra colect iva “Situaciones de crisis en las sociedades comerciales”, Edit . Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag. 139.-- “Límites a la opción veri f icatoria por continuación del proceso de conocimiento”, en “Veri f icación de créditos”, Bs.As., 2004, Ed.Ad Hoc, pag.21, con la colaboración de Claudia Rasiberg.- “Veri f icación de créditos laborales: fuero de atracción y l i t isconsorcio”, en “Veri f icación de créditos”, Bs.As., 2004, Ed.Ad Hoc, pag.153, con la colaboración de Germán Taricco Vera.

76

- “El di lema de las fábricas ocupadas por los trabajadores ¿expulsión o reconducción?”, en La Ley, año LXVIII , nro.104, Rev.31-5-04, pag.1, columna de opinión.- “El f ideicomiso de garantía sobre f lujo de fondos frente al concurso preventivo: oponibi l idad, veri f icación y resguardo”, en “Negocios Comerciales Modernos”, Bs.As., 2004, Ed. Ad Hoc, pag.205. - “La acción autónoma de nul idad contra la veri f icación concursal” en “Contr ibuciones para el estudio del derecho concursal, homenaje al Prof. Ariel Dasso, Bs.As., 2005, Ed.Ad Hoc, pag.271, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).- “Aclaran cuestiones puestas en duda a part ir de “Val le de las Leñas”, sobre Derecho Concursal Tributario en www.Infobae Profesional.com.ar, 21-11-05.- “Los actuales desafíos del acuerdo preventivo extrajudicial” en “Confl ictos en la insolvencia”, Nissen-Vitolo (directores), Ed.Ad Hoc, Bs.As., 2005, pag.11.- El “Derecho Concursal – Tributario y seis cuestiones que plantea el caso “Val le de Las Leñas”, en “Doctr ina y práct ica corporat iva”, Ed. Infobae Profesional, Nro.3, Diciembre 2005, pag.105.- “El fal lo `Excursionistas`se inspira en la tutela del trabajador” en Infobae profesional del 7-7-07 (www.infobaeprofesional.com./ interior ) .-“Los negocios concursales: reconocimiento, admisión y l ímites”, en “VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia”, Rosario, 2006, Ed.UNR y UCA, tomo I.-”Cesión de créditos con derecho a voto en beneficio del deudor: al ternativas concursales y penales” (en co-autoría con Carlos M.Negri), en “VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia”, Rosario, 2006, Ed.UNR y UCA, tomo I, y en “Situaciones de crisis en las sociedades comerciales”, Edit . Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag. 57.-”El f ideicomiso inmobil iar io de garantía y su val idez frente a los concursos”, en “Problemas y Cuestiones sobre los Concursos”, Vitolo-Pardini (Directores), Buenos Aires, 2006, Ed.Ad Hoc, pag.125.-”Exclusión de voto en los concursos: Un camino en permanente construcción”, en Vitolo-Pardini (Directores),”La tutela de los acreedores en los procesos concursales”, Bs.As.2006, Ed.Ad Hoc. Pag. 157.- “La transacción de la acción de extensión de quiebra como negocio concursal”, en el l ibro “Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M.Butty”, Bs.As., 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, pag.475 a 484, en co-autoría con Lucia Spagnolo.- “Condiciones para la veri f icación de créditos f iscales en el proceso concursal”, publ icado en “XIV Jornadas de Inst i tutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, pag.23, Ed. Fundación IDCJ, Buenos Aires, 2007.

77

-“La sustentabi l idad legal del Fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del f ideicomiso de garantía frente al concurso”, en “Tratado Integral del Fideicomiso”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2007, pag.319; en “Derecho de los Contratos” (Coord.F.Perez Hualde), Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2008, pag.393, y en El Derecho t.229 pag.657.- “Reglas judiciales y estrategias en las acciones de recomposición patr imonial en la quiebra”, en “Temas Actuales de Derecho Concursal”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrol lo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2007, pag.133.- “Medidas cautelares no t ipi f icadas en los actuales procesos concursales: “”Cuota Hil ton””, A.P.E. y Fideicomiso”, en la obra colect iva “Las medidas cautelares en las sociedades y los concursos, “, Ed. Inst i tuto Argentino de Derecho Comercial, Bs.As., 2008, pag.127.- “La sentencia de verificación concursal (vs. la libre investigación en materia penal tributaria a propósito del caso Muller)”, en “Sentencia – I I” , Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed.Rubinzal Culzoni, 2008-1, pag.307, en co-autoría con Lucia Spagnolo.- “Pago por subrogación en los concursos. El problema del voto por el tercero y el caso part icular del controlante interno no accionista”, en “XV Jornadas de Inst i tutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, Ed.FIDCJ, Buenos Aires, 2008, pag.293, en coautoría con E.M.Favier Dubois (p).-- “Concurso preventivo vs. fideicomiso de garantia: los problemas de la validez, oponibilidad y novacion conforme a un reciente fallo”, publicado en Errepar, DSE, nro. 255, febrero/09, t.XXI, pag. 158, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).- “Competencia de los jueces argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad off shore uruguaya: el criterio del domicilio comercial efectivo en un fallo de la Corte Suprema”, en El Dial.Express.com del 12-3-03.- “Las medidas cautelares concursales sobre cheques diferidos en el ante concurso preventivo”, Errepar, DSE, nro. 256, Marzo 2009, T.XXI, pag. 242, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).-- “El grupo de sociedades. Panorama societario y concursal”, Errepar, DSE, nro. 258, mayo 09, tomo XXI pag. 501, en co-autoria con E.M.Favier Dubois (pater).- “El grupo societario: relaciones intra-grupo, insolvencia y responsabil idades”, en “XVI Jornadas de Inst i tutos de Derecho Comercial. Responsabil idad Empresarial” Libro de Ponencias Coordinado por Ricardo A. Nissen, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de C.J.y S., Santa Fe, agosto 2009, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (p).-“La investigación en los procesos concursales”, en “VII Congreso Argentino de Derecho Concursal”, Mendoza, Octubre 2009.- “La prohibición de voto del f iduciario en un f ideicomiso accionario de garantía en caso de concurso preventivo de la sociedad deudora”, en “VII Congreso Argentino de Derecho Concursal”, Mendoza, Octubre 2009, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (p).

78

-“Fideicomisos f inanciero, f lujo de fondos y concurso preventivo. El caso “Bonesi”: Conclusiones provisorias y temas abiertos”, en La Ley, T.2009-F pag.727 y stes.-- “El pedido de quiebra por acreedor. Debates y estrategias”, en la obra colect iva “El fraude concursal y otras cuestions de Derecho Fal imentario”, Ed.Fundación para la Investigación y Desarrol lo de la Ciencia Jurídica, Buenos Aires, 2010, pag.49, también publ icado bajo el nombre “Documentación y elementos suficientes para el pedido de quiebra” en Errepar, DSE, nro.270, tomo XXII, mayo 2010, pag. 472, en co-autoria con Eduardo M. Favier Dubois (p).- “La tutela legal de los fondos “necesarios” para el ciclo operativo de la empresa (“cash flow indisponible”), Errepar, DSE, nro.280, tomo XXIII, marzo 2011, pag.277 en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p)- “La contabilidad del fideicomiso y la insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, en “Nuevos Aportes al Derecho Contable”, Editorial Errepar, Bs.As., agosto de 2011, pag. 173 y en Errepar, DSE, nro. 287, Tomo XXIII, octubre 2011, pag. 1047 en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (pater).- “El contrato de fideicomiso frente al régimen concursal: cuestiones generales y particulares”, Errepar, DSE, nro. 294, tomo XXIV, Mayo 2012, pag.373 en coautoría con E.M.Favier Dubois (pater) y con el mismo título ponencia a la Jornada de Derecho Privado de San Isidro.- “La acción autónoma de inoponibilidad del concurso preventivo fraudulento”, ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012.- “Información contable y concurso preventivo. Relevancia de la contabilidad `histórica`, `de gestión`y `proyectada`”, ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (pater).- “Remedios legales típicos y atípicos frente al concurso preventivo fraudulento”, Errepar, DSE, nro. 297, tomo XXIV, Agosto 2012, en coautoría con E.M.Favier Dubois (pater).

2.-LUCIA SPAGNOLO.159

A.-TESINA.

-“El derecho tributario y el derecho concursal como interdisciplina. La necesidad de interpretar e integrar ambas materias”. Tesina presentada a la Carrera de Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Austral y calificada como sobresaliente, Bs.As. 2009.

159 Abogada. Ejercicio profesional autónomo. Socia Titular del Estudio Jurídico “Favier Dubois & Spagnolo” (www.favierduboisspagnolo.com). Asesoramiento de empresas y sindicaturas concursales. Especialistas en Derecho Tributario (Universidad Austral). Ex profesora de la Universidad de Buenos Aires. Autora de Trabajos de investigación.Capacitación en Madrid y Barcelona (mail: lspagnolo@favierduboisspagnolo.com).

79

B.-TRABAJOS DE DOCTRINA.

-“Síntesis comparativa del régimen de la acción de la sociedad anónima conforme a las leyes 19.550/72 de la Republica Argentina y 18.046/81 de la República de Chile” en Negocios Societarios Concursales y de la Integración de la Argentina y Chile. Directores Beatriz Maury de González- Eduardo Mario Favier Dubois (h). Buenos Aires, noviembre de 2000 página 169.-- "Acción de Inoponibilidad por infracción a la ley 11.867”, en “De la Insolvencia", Director Hugo Richard, Editorial Advocatus, Córdoba, año 2000, t.II, pag.491.-- “Incautación por el síndico de los bienes transvasados a terceras Sociedades en caso de derivación de clientela”, en La Protección de los Terceros en las sociedades y en los concursos. Director Daniel R. Vítolo. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires 2000, página 303.--Trasvasamiento de clientela de la empresa. ¿Que puede hacer el síndico de la quiebra?” "Revista de Doctrina Societaria y Concursal", Editorial Errepar, Bs. As., año 2000, página 449.--“Cesión de derechos en garantía de un mutuo y concurso preventivo” en “Conflictos actuales en las Sociedades y Concursos” Buenos Aires, 2002, Editorial Ad-Hoc, página 499.-- “Suspensión del síndico como medida cautelar” en X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial. Publicado por Advocatus. Córdoba Septiembre de 2003, página 271.--“La propuesta abusiva (art. 52 inc. 4to. De la ley 24.522) Información y pautas para su evaluación. Factibilidad de readecuación”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano Bs. As. 2003, Editorial Ad. Hoc Tomo II. Página 613.--“Verificación de una cartera de honorarios no regulados: oportunidad, cuantificación, bases y preferencias”, publicación. “Verificación de Créditos”, Arecha Martín - Favier Dubois Eduardo M. (h) - Richard Efraín H. - Vítolo Daniel R. (coordinadores) Editorial Ad-Hoc 2004, página 201.--“La prescripción tributaria vs. La prescripción concursal en materia de verificación de créditos” en “XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina” Editorial Talleres Gráficos de Mac Tomas” Agosto 2007, Págs. 59.--“Sentencia de verificación concursal (vs. Libre investigación en materia penal tributaria, a propósito del caso “Muller”) en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (h). Revista de Derecho Procesal. Editorial Rubinzal –Culzoni, Pág. 307, Santa Fe, 2008.--“El proceso concursal vs. El proceso aduanero”, en “XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina” Editorial Talleres Gráficos de Mac Tomas” Agosto 2008, págs. 549.--“Solución para la crisis societaria mediante la revisión concursal de sentencias laborales presuncionales” XVII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial. La Falda 19, y 20 de Agosto de 2010.--“El credito del Fisco frente al concurso. Requisitos, condicionamientos y efectos de la verificacion” ponencia remitida al VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Tucuman 2012, en co-autoría con E.M.Favier Dubois (h).

80

3.-MATIAS ARIEL FERNANDEZ. 160

“Fideicomiso de garantía y concurso preventivo”, en “Conflictos actuales en Sociedades y Concursos”, Coord. Arecha - Dasso - Nissen - Vítolo, IX Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina realizadas en la ciudad de Comodoro Rivadavia, pp. 401-408, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, septiembre de 2002.

- “Verificación de títulos de crédito: hacia una adecuada flexibilización de los plenarios ‘Translínea’ y ‘Difry’”, en Revista Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, Nº 196, pp. 284-293, Buenos Aires, marzo de 2004.

- “El leasing: oponibilidad del contrato. Subrogación de acreedores del tomador. Efectos del contrato en materia concursal”, en “Contrataciones Empresarias Modernas”, Dir. Favier Dubois (h) - Pérez Lozano, Primer Congreso Argentino de Contratos Civiles y Comerciales y Primer Congreso Iberoamericano sobre Negocios Internacionales y Arbitraje realizados en la ciudad de Mar del Plata, pp. 277-292, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, octubre de 2005.

- “La actuación del síndico de la quiebra ante los retiros de cuentas particulares de los directores”, en “Nuevos aportes al Derecho Contable”, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autónomo de Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 329-334, Buenos Aires, agosto de 2011.

“La actuación del síndico frente a la expropiación de los bienes de la quiebra”, en “Nuevos aportes al Derecho Contable”, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, IADECO Instituto Autónomo de Derecho Contable, Ed. Errepar, pp. 307-313, Buenos Aires, agosto de 2011.

- “La Tasa de Justicia en el Concurso de garante y agrupamiento”, ponencia presentada en VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán, septiembre de 2012.

4.-JUAN IGNACIO RECIO 161

- “Supuestos ¿taxativos? de ´exclusión de voto´ en la ley 24.522. Particular situación del acreedor competidor de la concursada”., “VI Congreso Argentino

160 Abogado. Ejercicio profesional autónomo. Asesoramiento de sindicaturas. Diplomado de la Especialización en Asesoría Jurídica de Empresa (U.B.A) y en Derecho Concursal Profundizado (UBA). Ha cursado la Especialización en Derecho Bancario de la U.B.A. (2006), y la Actualización en Derecho Societario, de la UBA (2008). Autor de publicaciones.(mail: matiasfernandez@favierduboisspagnolo.com)

161 Abogado y Contador Público. Ejercicio profesional autónomo. Ex relator de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.Profesor Adjunto de Instituciones de Derecho Privado (UBA). Socio fundador y pro-secretario del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO). Autor de publicaciones (mail: jrecio@favierduboisspagnolo.com)

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de Derecho Concursal” y “IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia”, Rosario, 27, 28 y 29 de septiembre de 2006, Ed. U.N.R. Facultad de Derecho y U.C.A. de Rosario, Rosario, 2006, tomo I, pag.485, en coautoría con Meijide Castro, Marina.

- “Registración y exposición contable deudas y créditos frente al concurso preventivo”, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, Buenos Aires, 25 de agosto de 2011, “Nuevos aportes al Derecho Contable”, Edit. Errepar, Bs.As., 2011, pag. 281.

- “Concurso en caso de agrupamiento o de garantes. Necesaria consolidación del pasivo para el cómputo de las mayorías sobre la propuesta unificada”, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, Buenos Aires, 25 de agosto de 2011, “Nuevos aportes al Derecho Contable”, Edit. Errepar, Bs.As., 2011, pag. 299.

-“Estados contables e informes de auditoría de empresas concursadas”, ponencia presentada en VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán, 2012

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