Lettre d’information

bancaire et financière

Mars 2020

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1. INFORMATIONS SPECIALES COVID-19 ............................................................................... 3

2. REGLEMENTATION BANCAIRE ........................................................................................... 6

3. REGLEMENTATION FINANCIERE ...................................................................................... 6

4. JURISPRUDENCE ..................................................................................................................... 10

4.1. Sanctions prononcées par la Commission des Sanction de l’AMF ...................................... 10

4.2. Jurisprudence des juridictions civiles ..................................................................................... 11

5. CRYPTO-ACTIFS ....................................................................................................................... 13

5.1. Réglementation ........................................................................................................................ 13

5.2. Actualité .................................................................................................................................... 14

5.3. Jurisprudence ........................................................................................................................... 14

6. PUBLICATION SUR LE SITE DE FTMS AVOCATS : www.ftmsavocats.com/articles/ ...... 15

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1. INFORMATIONS SPECIALES COVID-19

➢ Une enveloppe de 300 milliards d'euros pour garantir des prêts de trésorerie accordés par les établissements de crédit aux entreprises :

L’article 4 de la loi de finances rectificative pour 2020 adoptée par le Sénat et l’Assemblée

Nationale prévoit d'autoriser l'État à accorder sa garantie en principal, intérêts et

accessoires aux prêts de trésorerie consentis par des établissements de crédit à des

entreprises françaises pour leur permettre de répondre aux besoins de financement

constatés dans le cadre des mesures d'urgence sanitaires et de la contraction de la

demande.

La gestion du dispositif est confiée par l'État à l'établissement de crédit Bpifrance

Financement SA.

Retrouvez le Flash Spécial sur la garantie financière de l’Etat sur le site internet du cabinet FTMS Avocats : https://ftmsavocats.com/ .

➢ Communiqué de presse de l’AMF relatif aux assemblées générales de sociétés cotées :

Dans le prolongement de l’arrêté du Ministre des Solidarités et de la Santé du 4 mars 2020 qui indique notamment que les rassemblements publics favorisent la transmission rapide du virus, l’AMF rappelle aux actionnaires des sociétés cotées qu’il leur est possible de voter aux assemblées générales sans y être physiquement présent.

➢ Décision de l’AMF du 17 mars 2020 sur les positions courtes nettes : Dans une décision du 17 mars 2020, l’AMF interdit à toute personne établie ou résidant en France ou à l’étranger, du 18 mars à minuit au 16 avril 2020 à minuit, de créer des positions courtes nettes ou d’augmenter des positions existantes dès lors que la position concerne une action admise à la négociation sur une plate-forme de négociation établie en France et que le titre relève de la compétence de l’AMF au sens du règlement.

➢ L’Association Française de Gestion (AFG) rappelle les outils de gestion du risque de liquidité dans les fonds ouverts : https://www.afg.asso.fr/wp-content/uploads/2017/05/2020-03-afg-risquesliquidites.pdf). L’AFG rappelle l’utilité de ces outils pour faire face aux décalages de liquidité entre fonds et actifs en portefeuille dans la gestion collective.

➢ L’AMF accorde des délais pour certaines obligations : Lorsque c’est possible, pour les obligations non critiques par exemple, l’AMF accorde des délais aux acteurs. L'AMF a fait savoir qu’elle « attend des acteurs de marché qu’ils concentrent leurs efforts sur la continuité de leurs activités dans le respect de l’intégrité des marchés ».

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Concernant les lieux de travail autorisés : l'AMF rappelle qu’aucune disposition n’interdit le télétravail pour les opérateurs de marchés mais qu’une vigilance particulière est attendue, notamment sur le risque de conflit d’intérêts (avec les autres personnes présentes au domicile) et l’éventuelle latence entraînant une difficulté à surveiller les activités de trading en temps réel. Concernant les obligations en matière de piste d’audit et d’enregistrement des conversations : la piste d’audit et l’enregistrement des conversations sont maintenus, avec des mesures appropriées à l’éloignement géographique. Concernant les reportings des transactions EMIR et MIF 2 : les établissements devront transmettre leurs données au plus vite les données qui n’auraient pas été transmises dans les délais. En cas de problèmes persistants, les acteurs doivent informer l’AMF de la nature des problèmes rencontrés et du calendrier prévisionnel de retour à la normale. Concernant le reportings SFTR : l’ESMA, qui supervise les référentiels centraux en charge de la réception des reportings a indiqué qu’elle décalait sa procédure d’agrément des référentiels au-delà du 13 avril 2020 afin de laisser plus de temps aux acteurs pour se préparer dans de bonnes conditions et leur permettre d’être prêts pour déclarer à compter du 13 juillet 2020. Concernant le questionnaire annuel RCSI : la date limite de remise est décalée jusqu'au 15 mai jusqu’à nouvel ordre. Concernant les autres questionnaires ou rapports à remettre à l’AMF : « En règle générale, et sauf indication contraire explicite, la remise des questionnaires ou rapports dus à l’AMF pourra être raisonnablement différée. » Concernant les interactions avec l’AMF : l’AMF demeure pleinement opérationnelle malgré le télétravail de ses équipes.

➢ L’ACPR assouplit les délais de remise des reporting du secteur de l’assurance :

Dans le cadre de la crise du Covid-19, l’Autorité européenne des assurances et des

pensions professionnelles (AEAPP) a recommandé, le 20 mars 2020, des mesures de

flexibilité en termes d’échéance de reporting prudentiel et d’information à destination du

public pour les organismes d’assurance et de réassurance.

Les nouveaux délais proposés s’étendent entre une et six semaines, selon les cas, et sont

décrits dans le tableau ci-contre : https://acpr.banque-

france.fr/sites/default/files/media/2020/03/26/report_delais_exigences_europee

nnes_et_nationales.pdf.

➢ L'AMF et l'ACPR mettent en garde le public contre les risques d’arnaques dans le contexte de l’épidémie de Covid-19 :

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L’AMF et l’ACPR ont constaté des tentatives de fraudes (faux produits bancaires ou d’assurance sensés produire un rendement élevé et une absence de risque etc.) et appellent le public à la plus grande vigilance face au risque d’escroqueries.

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➢ « Legal briefing – The impact of Covid-19 on investment funds » : publication relative au Covid-19 et aux fonds luxembourgeois par le cabinet Brucher Thielgen Partners, Avocats à la Cour : https://brucherlaw.lu/wp-content/uploads/20200320-Covid-19-Legal-briefing-on-investment-funds-EN.pdf

Retrouvez toute l’actualité relative au Covid-19 (Flash Spécial sur la garantie financière de l’Etat, Covid-19 et force majeure, l’actualité en droit social) sur le site internet du cabinet FTMS Avocats : https://ftmsavocats.com/en/.

2. REGLEMENTATION BANCAIRE

➢ Ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme : Cette ordonnance transpose la directive (UE) n° 2018/843 du 30 mai 2018 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.

➢ Proposition de loi relative à la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement déposée le 14 janvier 2020 à l’Assemblée nationale : Les auteurs de ce texte constatent le développement des activités de courtage d’assurance par des courtiers et des intermédiaires en courtage d’assurance et en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) qui ne sont pas soumis au contrôle permanent de l’ACPR.

3. REGLEMENTATION FINANCIERE

➢ Publication, le 11 mars 2020, de la Recommandation AMF DOC-2020-03 (Informations à fournir par les placements collectifs intégrant des approches extra-financières) :

La position-recommandation DOC-2020-03 détaille les informations liées à la prise en compte de critères extra-financiers, notamment environnementaux, que peuvent communiquer les placements collectifs français et les OPCVM étrangers autorisés à la commercialisation en France. Le but est de prévenir le risque de « green washing » et d’assurer une communication sincère des critères extra-financiers des placements collectifs commercialisés.

➢ Publication, le 11 mars 2020, de l’annexe 3 de l’Instruction AMF – Procédure d’enregistrement et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF par les intermédiaires en biens divers – DOC 2017-06 :

Il récapitule l’ensemble des obligations des intermédiaires en biens divers. L’annexe peut être consultée à partir du lien suivant : https://www.amf-france.org/fr/formulaires-et-declarations/commercialisation/intermediation-en-biens-divers.

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➢ Lancement par la Commission européenne d’une consultation publique sur la révision de la réglementation MIF II (Directive 2014/65/UE et Règlement UE n°600/2014) :

La Commission européenne a initié, le 17 février 2020, une consultation publique destinée à recueillir les avis sur les améliorations pouvant être apportées à la réglementation dite MIF II.

Cette consultation complète la consultation initiée par l’Autorité européenne des marchés financiers sur le fonctionnement de certains aspects de ladite réglementation, pour laquelle les avis avaient été recueillis jusqu’au 17 mars 2020.

➢ Publication, par l’Association Française de Gestion Financière (AFG), d’une synthèse relative à la référence à un indice dans le document d’informations clés pour l’investisseur (DICI) :

Ce document recense les principales typologies des fonds d’investissement, selon la référence qui est faite à un indice dans leur gestion, et propose des exemples concrets de formulation pouvant être insérées dans le DICI. Cette synthèse a été établie au regard du cadre défini par l’Autorité européenne des marchés financiers dans ses Questions & Réponses sur l’application de la Directive OPCVM (« Q&A UCITS » du 29 mars 2019) et par la communication de l’AMF du 21 octobre 2019 sur les « Précisions sur les informations à transmettre aux investisseurs d’OPC faisant référence à un indice de référence ».

➢ Mise à jour par l’AMF de sa doctrine sur les incitations et rémunérations reçues dans le cadre de la distribution et de la gestion sous mandat d’instruments financiers (DOC-2013-10) :

L’Autorité des marchés financiers a renforcé le régime existant d’encadrement des rémunérations, commissions ou avantages non monétaires en application de la Directive MIF II (Directive 2014/65/UE) et de la Directive déléguée MIF II (Directive déléguée 2017/593).

➢ Publication de l’annexe I-2 de l’instruction AMF-DOC 2012-06 (Déclaration d’un fonds professionnel spécialisé (ou d’un compartiment) sous forme de FCP ou de SICAV) :

Ce document constitue l’annexe I-2 de l’instruction AMF – Modalité de déclaration, de modifications, établissement d’un prospectus et informations périodiques des fonds professionnels spécialisés, des fonds professionnels de capital investissement et des organismes de financement spécialisé.

➢ Publication de l'annexe I bis de l'instruction AMF DOC-2011-23 (Constitution d'un OPCI ou d'un compartiment d'OPCI) :

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Il s’agit du tableau de concordance des informations à mettre à la disposition des investisseurs et à communiquer à l'AMF dans le cadre d'une demande de commercialisation en France.

➢ L’AMF publie les modifications de sa réglementation relative au retrait obligatoire et à l’expertise indépendante :

Le Collège de l’AMF a procédé à des modifications du règlement général, qui ont été homologuées par arrêté du 20 janvier 2020, publié au journal officiel du 7 février 2020. De plus, l’instruction DOC-2006-07 sur les offres publiques d’acquisition, l’instruction DOC-2006-08 sur l’expertise indépendante et la recommandation DOC-2006-15 sur l’expertise indépendante dans le cadre d’opérations financières ont été amendées. Globalement, les modifications adoptées ont « pour objectif de renforcer le rôle des organes sociaux, de mieux protéger et mieux informer les actionnaires minoritaires et de renforcer et mieux garantir l’indépendance et la transparence de l’expertise indépendante ».

Les principales modifications sont :

- L’instauration d’un comité ad hoc pour la désignation de l’expert indépendant ; - Un encadrement plus strict des conditions de remise du rapport dudit expert

indépendant ; - Un contrôle accru du contenu de l’avis motivé rendu par l’expert indépendant

s’agissant de l’intérêt des offres et leurs conséquences pour la société, ses actionnaires et ses salariés ;

- Une disjonction de la note d’information et de la note en réponse pour les offres de fermeture ;

- Une obligation de justification des conditions de prix « comply or explain » dans certaines circonstances ;

- Une obligation, pour l’initiateur d’une offre de fermeture, de préciser ses intentions en matière de stratégie et de préciser les implications d’une éventuelle évolution de la stratégie au regard de la valorisation de la société visée ; et

- L’initiateur doit désormais expliciter les moyens qu’il met en œuvre pour garantir qu’il sera en mesure de régler le complément de prix à l’échéance si un tel complément de prix est envisagé.

➢ Mise à jour de la doctrine de l’AMF relative aux FIA déclarés (DOC-2012-06), 21 février 2020 :

L’AMF met à jour sa doctrine relative aux FIA déclarés ouvrant jusque-là les fonds professionnels spécialisés (FPS) et les fonds professionnels de capital investissement (FPCI) afin de prendre en compte de récentes évolutions législatives et réglementaires nationales et européennes et d’y intégrer les organismes de financement spécialisés (OFS).

➢ Publication, le 21 janvier 2020, du Projet de motion pour une résolution n°2019/2915 (RSP) du Parlement européen :

Le Parlement européen, réuni en commission a adopté un projet de résolution relatif aux

procédés de prise de décision automatisée : protection du consommateur et libre

circulation des biens et des services.

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Les propositions majeures des députés européens sont les suivantes :

- Renforcer les obligations d’information, notamment sur le fonctionnement de l’intelligence artificielle ;

- Amender certaines directives, notamment la directive « produits défectueux » 85/374/CEE pour prendre en compte les éventuels dommages subis par les consommateurs et résultant d’une interaction avec une intelligence artificielle ;

- Adopter un cadre réglementaire garantissant qu’en matière de prestation de services l’humain soit toujours responsable en dernier ressort et capable de passer outre les décisions prises par une intelligence artificielle ; et

- Assurer que les données employées lors de l’entrainement de l’intelligence artificielle ne soient pas biaisées.

➢ Projet de Livre blanc sur l’intelligence artificielle de la Commission européenne, 12 décembre 2019 :

La Commission européenne a publié, le 12 décembre 2019, un Projet de livre blanc sur

l’intelligence artificielle, dont le but est d’ouvrir et orienter le débat sur cette thématique

fondamentale à l’échelle communautaire. Les principales propositions de régulation qui

en découlent sont les suivantes :

- Etablir un cadre, permettant de déterminer sur qui pèse la responsabilité du dommage causé par une intelligence artificielle, fondé sur le transfert de risque ; et

- Différencier le seuil de réglementation en fonction des risques et du secteur d’activité concerné, les secteurs les plus sensibles étant appelés à être encadrés par une réglementation renforcée.

➢ Publication par l’AMF, en décembre 2019, d’une synthèse des contrôles SPOT 2019 relatifs au dispositif de cyber sécurité des sociétés de gestion de portefeuille :

Conformément à ses priorités de supervision pour l’année 2019, l’AMF a vérifié quels dispositifs de cybersécurité cinq sociétés de gestion de portefeuille (SGP), de tailles variables, ont mis en place. L’AMF synthétise l’ensemble des enseignements tirés de cette mission. On y apprend, notamment, que les SGP ont mis en œuvre certaines bonnes pratiques permettant d’anticiper le risque cyber (assurer l’indépendance de la fonction de responsable de la sécurité des systèmes d’information, rapports à la direction des systèmes d’information, sensibilisations internes, vérifications régulières…). Toutefois, la majorité des SGP bornent encore leur prise en compte du risque cyber au seul risque opérationnel, en négligeant l’impact que ce risque est susceptible d’avoir sur la compliance règlementaire concernant le niveau de fonds propres, la conservation de données ou encore la continuité des activités et des moyens. En outre, un certain nombre de mauvaises pratiques perdurent, ayant pour conséquence d’exposer les SGP à des risques cyber substantiels.

➢ Décret n° 2020-286 du 21 mars 2020 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs relatif aux fonds à gestion de type extinctive :

Ce décret, pris en application de la Loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019, modifie le droit applicable aux fonds de cantonnement pour gestion extinctive des actifs d'un placement collectif qui ne seraient plus valorisables.

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4. JURISPRUDENCE

4.1. Sanctions prononcées par la Commission des Sanction de l’AMF

➢ Commission des Sanctions de l’AMF, Décision n°SAN-2020-03 du 28 février 2020 :

L’AMF inflige à la société Forever Winner International Development Ltd une sanction pécuniaire de 800.000 euros, et à deux particuliers, Mme Yan Lin et M. Guoliang Yao, des sanctions pécuniaires respectives de 600.000 euros et 1.000.000 euros, lesdites sanctions étant assorties de la publication non-anonymisée de la décision. Cette décision peut faire l’objet d’un recours. Il est reproché aux deux particuliers, ainsi qu’à la société Forever Winner International Development Ltd d’avoir réalisé des plus-values significatives grâce à l’utilisation d’informations privilégiées relatives à une OPA sur les titres de la société Club Med. L’AMF a tenu compte de l’absence de coopération des personnes sanctionnées. Dans le cadre de son enquête, la Commission des Sanctions de l’AMF a bénéficié de la transmission d’éléments de la part de l’autorité de supervision hongkongaise, la Securities and Futures Commission.

➢ Commission des Sanctions de l’AMF, Décision n°SAN-2020-01 du 31 décembre 2019 :

L’AMF inflige à la société Prologue une sanction pécuniaire de 150.000 euros et à la société Le Quotidien de Paris Editions (QPE) une sanction pécuniaire de 100.000 euros, assorties de la publication non-anonymisée de la décision pendant cinq ans à compter de la décision. Cette décision peut cependant faire l’objet d’un recours. Les manquements en causes sont de deux natures : - Il est reproché à Prologue d’avoir poursuivi irrégulièrement un projet d’offre

publique d’échange malgré une décision de non-conformité de l’AMF et d’avoir procédé à cinq augmentations de capital par émission d’actions, sans établir un projet de prospectus à soumettre au visa préalable de l’AMF (obligation figurant aux articles L. 412-1 du Code monétaire et financier et 212-1 et 212-2 du règlement général de l’AMF) ; et

- Il est reproché à QPE d’avoir méconnu l’obligation de mentionner dans ses recommandations d’investissement les conflits d’intérêts significatifs qu’il entretenait avec l’émetteur (obligation prévue à l’article 329-5 du règlement général de l’AMF), à savoir le fait que l’associé majoritaire de QPE était actionnaire de Prologue.

S’agissant du manquement reproché au Quotidien de Paris Editions, la Commission des Sanctions a pris en considération sa durée significative et son caractère répété et a relevé la circonstance que ledit manquement porte atteinte à la loyauté due aux lecteurs, qui constitue un principe essentiel de l’information financière.

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➢ Collège de l’AMF, Clôture de l’enquête ouverte le 12 février 2016 portant sur l’information financière et le marché des titres Casino et Rallye et sur les agissements de la société Muddy Waters Capital, le 17 décembre 2019 : Le Collège de l’AMF a décidé de ne pas notifier de griefs auxdites sociétés, tout en adressant à Casino et Muddy Waters Capital une lettre d’observation rappelant, respectivement, l’importance du respect de la réglementation en la matière pour le bon fonctionnement du marché et la protection des investisseurs et l’importance du respect des principes de probité, d’équité et d’impartialité qui s’imposent à toute personne émettant des recommandations d’investissement.

4.2. Jurisprudence des juridictions civiles

➢ CA Colmar, 1re civ., sect. A, 3 février 2020 (n° 18/01424) :

En vertu du principe d'intangibilité des conventions en matière bancaire, la révision du taux d'intérêt du prêt ne peut être unilatérale. C’est en vain que la banque se prévaut du caractère inédit de la situation, à savoir la valeur négative du taux d’intérêt à la suite de l’évolution de l’indice de référence. Ainsi, le principe d'intangibilité des conventions interdit toute modification unilatérale du contrat tant par l’une des parties que par le juge, la révision du contrat pour imprévision étant impossible. En effet, les stipulations du crédit immobilier litigieux sont claires et non équivoques en ce qu’elles prévoient un taux, indexé sur l’indice Libor CHF 3 mois, variable à la hausse comme à la baisse, sans limitation contractuelle à la baisse, et sans possibilité de réviser le taux selon une autre méthode. C’est également en vain que la banque se prévaut du caractère onéreux du contrat de prêt, d’autant que l’emprunteur n’entend pas solliciter l'application d'un taux négatif, mais celle d'un indice susceptible d'avoir une incidence à la baisse sur l'évolution du taux d'intérêt stipulé et que la marge de la banque n’a pas été contractualisée.

➢ Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 janvier 2020 (17-20.819) : « Alors que l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel en raison d’une erreur affectant le taux effectif global est de cinq ans et court à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû

connaître cette erreur ; qu’en l’espèce, dans l’hypothèse où le TEG mentionné dans l’offre de prêt du 5 décembre 2006 serait considéré comme erroné pour ne pas avoir pris en compte les frais de notaires et n’avoir pas mentionné la durée période, il en résulterait que les époux Q… avaient connaissance, dès l’acte de prêt du 5 décembre 2006, du caractère erroné du TEG mentionné, de sorte que leur action en nullité

aurait dû être faite au plus tard le 5 décembre 2011 ; qu’en relevant que la demande relative au TEG erroné du prêt du 5 décembre 2006 avait été faite postérieurement, le 9 mars 2012 (arrêt, p. 2 § 4), et en jugeant néanmoins recevable la demande relative au caractère erroné du TEG, la cour d’appel a violé l’article 1304 du code civil »

➢ Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 5 février 2020 (n°19-11.939) :

Par cet arrêt, la 1ère Chambre civile retient la différence mineure (moins d’une décimale) entre le TEG contractuel et le TEG réellement appliqué, pour refuser la déchéance des intérêts, demandée à titre principal, ainsi que l’annulation de la stipulation d’intérêts, demandée à titre subsidiaire.

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➢ Cour de cassation, chambre commerciale, 22 janvier 2020 (n°18-21.647) :

La banque prêteuse, titulaire d’un nantissement sur les comptes bancaires d’une société, ne peut, postérieurement au jugement d’ouverture, faire application de la clause du contrat de prêt stipulant que le prêteur pourrait se prévaloir du nantissement en cas d’ouverture d’une procédure collective et serait donc en droit d’isoler sur un compte spécial, bloqué à son profit, les soldes créditeurs des comptes nantis existant à la date du jugement d’ouverture. Cette clause, qui permet à l’organisme prêteur de « séquestrer » les fonds figurant sur les comptes de l’emprunteur, aboutit à l’autoriser, alors même qu’il n’existe encore aucune mensualité impayée ni même aucune créance exigible en raison du différé prévu pour les remboursements, à prélever sur les comptes une partie du capital prêté par voie de compensation et opère une résiliation unilatérale du contrat de prêt, en contrariété avec les dispositions de l’article L. 622-13 du Code de commerce.

➢ Cour de cassation, chambre commerciale, 22 janvier 2020 (n°18-19.526) :

Une société de caution mutuelle a accordé sa garantie à une société et a elle-même obtenu une sous-caution. A la suite de la liquidation judiciaire de la société cautionnée, la société de caution mutuelle a déclaré à cette procédure le montant appelé au titre de l’exécution de sa garantie et a assigné la sous-caution en paiement. La sous-caution a été condamnée à payer mais une seconde décision a jugé la déclaration de créance irrégulière. La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel qui juge que l’irrecevabilité de la déclaration de créance, qui n’entraine plus l’extinction de la créance, laisse subsister l’obligation de la caution, de sorte que l’arrêt de condamnation, qui est devenu irrévocable, ne peut plus être remis en cause.

➢ Cour de cassation, Assemblée plénière, 13 janvier 2020, « Boot shop » ou « Myr’ho » (n°17-19.963) :

Par cet arrêt, la Haute juridiction a réaffirmé le principe par lequel un tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage, principe énoncé par l’arrêt du 6 octobre 2006 de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

Dans cet arrêt, l’Assemblé plénière subordonne le succès de l’action en indemnisation du tiers à la preuve du lien de causalité, qui lui incombe, entre le manquement contractuel qu’il demande de reconnaître et le préjudice dont il justifie.

➢ Cour d’appel de Rennes, 2ème Chambre, 20 décembre 2019 (RG n°16/06641) :

Par cet arrêt, la cour d’appel de Rennes rejette les demandes des appelants, deux conjoints ayant contracté un emprunt en vue de financer la construction de leur futur logement, visant à condamner la Caisse de Crédit Mutuel de Matignon pour avoir méconnu son devoir de mise en garde et les avoir ainsi permis de conclure un emprunt excessif au vu de leurs capacités de remboursement.

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Pour la Cour, c’est à tort que le premier juge a retenu qu’il existait un risque d’endettement au regard des capacités des emprunteurs. Pour juger cela, elle tient compte du fait que l’emprunt était destiné à financer la construction de la résidence principale des emprunteurs, ce qui leur permettait de se constituer un patrimoine et, à l’achèvement de la maison, de faire l’économie du loyer, leur laissant un reste à vivre suffisant. Elle tient également compte de ce que la défaillance des emprunteurs fut causée par un élément extérieur au contrat (un rappel d’impôt).

Ce faisant, la Cour fonde sa décision exclusivement sur des éléments postérieurs à la conclusion du contrat litigieux. Il est donc permis de penser que l’arrêt encourrait la cassation si un tel pourvoi était initié. En effet, la jurisprudence de la Chambre commerciale en la matière semble contraire : la banque qui consent un prêt à un emprunteur non-averti doit apprécier sa situation au moment de la conclusion du contrat, afin d’être en mesure de le mettre en garde (encourt la cassation l’arrêt par lequel une Cour d’appel prend en compte des éléments ultérieurs (Cass. Com., 27 novembre 2019, n°18-18.510).

➢ Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 11 décembre 2019 (n°18-16.147) :

Par cet arrêt, la Haute juridiction juge que la prescription biennale de l’article L.218-2 du code de la consommation constitue une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur. Partant, cette exception ne peut donc pas bénéficier à une caution n’ayant pas cette qualité. L’article 2313 du Code civil, qui dispose que les exceptions dont bénéficie le débiteur principal peuvent être invoquées par la caution, ne trouvent pas à s’appliquer en la matière.

➢ Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 11 décembre 2019 (n°18-15.369) :

La Cour juge qu’un établissement de crédit, qui n’a pas porté à la connaissance de son client le prix de ses services, n’est pas déchu du droit de le percevoir, ainsi que les frais y afférents, dès lors qu’il a, a posteriori, recueilli l’accord du client sur son droit à leur perception et sur leur montant. Elle précise qu’un tel accord peut être implicite et se déduire de la réception d’un relevé n’ayant été suivi d’aucune protestation, ceci alors même que la convention de compte stipule que les conditions de banque seront communiquées par des moyens spécifiques.

5. CRYPTO-ACTIFS

5.1. Réglementation

Publication, le 6 mars 2020, de la position AMF DOC-2020-02, Précisions relatives à la notion de plate-forme de négociation, applicables notamment aux titres financiers inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) :

L’AMF clarifie le périmètre de la notion de plate-forme de négociation au sens de la Directive MIF II et précise dans quelle mesure certaines interfaces ne nécessitent pas d’agrément, en particulier au regard des security tokens offerings (STO).

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5.2. Actualité

➢ L’AMF a publié, le 6 mars 2020, son Etat des lieux et analyse relative à l’application de la Réglementation financière aux security tokens :

Les acteurs de l’écosystème souhaitaient avoir plus de visibilité juridique sur la possibilité de déployer leur projet de STO. L’AMF prend acte à la fois du contexte d’intérêt croissant porté aux STO et de l’absence de réglementation spécifique les concernant.

Au terme de son analyse du droit applicable, l’AMF formule des propositions concrètes visant à :

- La création au niveau européen d’un laboratoire digital permettant à la fois de libérer

les acteurs de l’écosystème de certaines contraintes et d’observer la réaction du marché ;

- Préciser les contours des notions de plateforme de négociation et de tableau d’affichage pour permettre aux porteurs de projet de développer des interfaces d’échanges de security tokens dans le respect du droit positif ;

- Clarifier le fait que, à droit constant, les titres financiers inscrits dans une blockchain sont des titres au nominatif et que la responsabilité des dépositaires d’OPC est limitée à la tenue de registre ; et

- Réfléchir à moyen terme à la possibilité pour des titres financiers inscrits dans un DEEP de revêtir la forme au porteur, ce qui impliquerait une modification du Code monétaire et financier.

➢ Discours de Robert Ophèle président de l’AMF, 6 mars 2020 devant la Représentation permanente de la France auprès de l’Union européenne à Bruxelles « Construire une stratégie numérique européenne dans les services financiers : quelles doivent être les priorités ? » : https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/prises-de-parole/discours-de-robert-ophele-president-de-lamf-evenement-construire-une-strategie-numerique-europeenne?xtor=EREC-1-%5Bfluxrss%5D

L’intervention de Robert Orphèle traite de la réglementation de actifs numériques.

5.3. Jurisprudence

➢ Par un jugement du 26 février 2020, le Tribunal de commerce de Nanterre considère le Bitcoin comme un actif incorporel fongible au même titre que la monnaie fiduciaire :

Saisi d’un différend opposant la plate-forme française d’échange de cryptomonnaies Paymium et la société anglaise de conseil financier BitSpread, le Tribunal de commerce a qualifié le prêt de Bitcoin de prêt à la consommation, au sens de l’article 1892 du Code de la consommation.

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6. PUBLICATION SUR LE SITE DE FTMS AVOCATS : www.ftmsavocats.com/articles/

➢ Silvestre Tandeau de Marsac, « La responsabilité des CGP à la lumière de la jurisprudence », 29 janvier 2020.

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