Les informations privilégiées dans le cadre du

règlement n°1227/2011 concernant l’intégrité et

la transparence du marché de gros de l’énergie

Vincent Harrop

Etudiant du Master Droit de l’économie et de la régulation en Europe

I.E.P de Strasbourg

2017

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Sommaire

Introduction

I/ Le champ d’application de la régulation des informations privilégiées

A/ Le champ d’application de REMIT

B/ L’articulation de REMIT avec la législation financière

II/ La notion d’information privilégiée

A/ La notion d’information

B/ Le caractère privilégié d’une information

III/ Le régime de l’information privilégiée

A/ L’interdiction des opérations d’initiés

B/ La divulgation des informations privilégiées

Bibliographie

Table des matières

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Introduction

1. L’information privilégiée, la transparence et l’intégrité - Premièrement issue de la

législation financière1, la volonté d’encadrer l’usage des informations privilégiées participe à

la construction d’un ensemble normatif désireux d’instituer un fonctionnement concurrentiel

des marchés. Informations stratégiques détenues par un nombre limité d’acteurs, si ce n’est

qu’un seul, les informations privilégiées constituent l’une des principales barrières à

l’émergence d’un marché pleinement transparent si bien qu’un ensemble de mécanismes

permettant leurs divulgations et sanctionnant leurs usages ont été nécessaires. Toutefois, il ne

s’agit aucunement de défendre la transparence en tant que valeur absolue. Bien au contraire,

la transparence est ici considérée comme un moyen permettant l’émergence d’un marché

concurrentiel. En ce sens, le cadre régulatoire des informations privilégiées vise à instaurer un

égalitarisme informationnel entre acteurs d’un marché donné afin de créer les conditions

propices à l’émergence d’une concurrence loyale et équitable fondée sur une confiance

réciproque des acteurs, en d’autres termes il s’agit de fonder la concurrence sur l’intégrité.

Permettant le choix rationnel d’un opérateur, la transparence est aujourd’hui au cœur de la

plupart des textes européens et nationaux organisant l’avènement de marchés pleinement

concurrentiels. Si les marchés financiers sont historiquement des précurseurs en tant que

réceptacles de ces réformes, il convient de constater que les marchés de gros de l’énergie,

depuis les années 2000, font également l’objet d’une telle tentative de régulation. Le marché

de l’énergie, comme tout autre, doit d’être transparent et intègre. La réalisation de cet objectif

passe aujourd’hui, par un traitement spécifique et sectoriel de la question de l’usage et du

1 La notion d’information privilégiée est issue du droit financier américain. L’une des premières occurrences du terme « inside information » se trouve dans le Securities Exchange Act de 1934 qui imposait un principe d’information de tous les investisseurs via la publication, par les sociétés émettrices de valeurs boursières, d’informations pertinentes conditionnant le choix de ces derniers. L’objectif ultime de la régulation des informations privilégiées s’inscrit dans le cadre théorique de l’efficience des marchés. En ce sens un marché est efficient si les prix intègrent, à tout moment, l’ensemble des informations disponibles. Pour aller plus loin, D. Martin, E. Dezeuze, F. Bouaziz et M. Françon, « Les abus de marchés : manquements administratifs et infractions pénales », Droit et professionnels, droit bancaires et financiers, Lexis Nexis, Paris, 2013, 512 pages, pp. 31 – 44.

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traitement des informations privilégiées sur les marchés de gros de l’énergie : le règlement

REMIT2.

2. L’ouverture à la concurrence et l’avènement des marchés de gros de l’énergie

concurrentiels – Sans qu’il soit nécessaire de faire la généalogie du processus de

libéralisation et d’ouverture progressive à la concurrence du secteur énergétique, il convient

toutefois de revenir sur les étapes clés ayant permis l’avènement d’un marché de gros se

voulant concurrentiel. Si les industries électriques et gazières étaient, jusqu’aux années 1990,

majoritairement organisées sous la forme d’entreprises verticalement intégrées disposant d’un

monopole public, des critiques se sont élevées à l’égard de ces politiques industrielles. Initiées

aux États-Unis et se fondant sur les conclusions de l’École de Chicago3, ces critiques ont mis

en avant la nécessité de dissocier les activités pouvant s’exercer sous un régime concurrentiel

des activités sanctuarisées hors de la sphère concurrentielle. À l’échelle européenne, ces

nouvelles théories économiques se sont matérialisées par l’adoption de divers paquets qui

organisèrent une segmentation du secteur de l’énergie. Si les activités de transport et de

distribution demeuraient sous monopole par application de la théorie des facilités essentielles,

les activités de production et de fourniture furent, quant à elles, ouvertes à la concurrence. La

libéralisation des activités de fourniture et des activités de production devaient nécessairement

conduire à un développement des activités de négoce. Outre les échanges de gré à gré,

pouvant faire intervenir ou non un intermédiaire, les formes les plus abouties de l’activité de

négoce sont probablement les bourses de l’énergie. L’ensemble de ces plateformes constitue

aujourd’hui ce qu’il est coutume d’appeler le marché de gros de l’énergie. Défini comme le

lieu où s’échange de l’énergie pour ensuite être livrée physiquement sur le réseau, ce marché

fait intervenir une pluralité d’acteurs à l’image des producteurs, des fournisseurs, des

négociants, des opérateurs d’effacement et dorénavant des détenteurs de garanties de capacité.

Du fait de l’européanisation des échanges et flux d’énergie, les principales plateformes

d’échanges sont aujourd’hui européennes. Revêtant une importance économique majeure au 2 Règlement (UE) n ° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie, JOUE n° L 326, 8 décembre 2011

3 La théorie des marchés contestables a été le fondement théorique de l’ouverture des marchés en prônant une élimination des barrières à l’entrée des marchés organisés en monopole. Voir W. Baumol, J. Panzar et R. Willig, Contestable Markets and the theory of industrial infrastructure, Harcourt Brace Jonanovitch, 1982

5

sein de l’espace européen, les marchés de gros de l’énergie ne pouvaient être laissés à la libre

disposition des acteurs. Une régulation s’avérait nécessaire.

3. Les fonctions économiques des marchés de l’énergie – En ce sens, la volonté politique de

la Commission d’établir un cadre juridique permettant l’avènement d’un marché de gros de

l’énergie intègre et transparent n’est pas dénuée de tout fondement économique. Une simple

lecture des considérations ayant motivé le projet de règlement REMIT4 suffit à s’en

convaincre. Les marchés européens de l’énergie doivent emporter la confiance des acteurs du

marché, être liquides, permettre de dégager un prix de référence tout en favorisant les

investissements permettant une amélioration de l’offre énergétique en Europe.

Il convient de rappeler que l’électricité tout comme le gaz constituent, au sens de la

théorie économique, des commodités5. Produits standardisés du fait de leurs transformations

physiques et commerciales, ces énergies constituent des produits homogènes et fongibles

conduisant à ce que la concurrence dans le secteur énergétique s’exerce principalement par les

prix. Les marchés de gros de l’énergie vont donc remplir cette première fonction, comme

rappelée par la Commission, qui est de permettre, par la confrontation d’une offre et d’une

demande, la révélation d’un prix. Ce prix permet la sélection des producteurs les plus

performants sur le court terme tout en permettant sur le long terme d’orienter les

investissements vers les énergies les plus compétitives.

La deuxième fonction des marchés de l’énergie est de mettre en lien les producteurs et

les fournisseurs afin de couvrir leurs besoins respectifs de couverture, en écoulant leurs

productions pour les premiers ou en s’approvisionnant pour les seconds. Plus particulièrement

les marchés de l’énergie permettent de couvrir deux types de risques inhérents au secteur : un

risque sur les volumes et un risque sur les prix. Du fait des spécificités intrinsèques du marché

de l’énergie, à l’image de l’impossibilité technique de stocker de l’électricité et du problème

de sécurité d’approvisionnement en matière de gaz, le recours au marché va permettre de

lutter contre les aléas en termes de quantité (marchés spot) et de prix (marché à terme).

4 Commission européenne, « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final 2010/0363 5 F. Hervé, « Le trading des commodités énergétiques en Europe : cas de l’électricité », Revue de l’énergie, 2002, n°541, p. 633

6

À cette première logique de couverture est venue se greffer une logique de

spéculation. L’essor de de l’ingénierie financière entourant la création de produits dérivés6,

couplée à un phénomène de forte variabilité des prix sur les marchés de l’énergie, a permis

l’avènement d’acteurs extérieurs au marché intervenant uniquement dans une logique

spéculative. Cette intervention permet toutefois, selon la littérature économique majoritaire7,

d’assurer une liquidité croissante des marchés en ce que ces évolutions profitent également

aux acteurs « naturels » des marchés de l’énergie. Les marchés de l’énergie constituent dès

lors une plateforme où sont dorénavant négociés des produits de base, c’est-à-dire des

transactions avec livraison physiques, mais également des produits financiers, c’est-à-dire des

transactions sans livraison physique permettant uniquement de parier sur l’évolution

temporelle du cours d’un sous-jacent déterminé.

4. Les défaillances de marché – Toutefois, l’émergence d’un marché réellement

concurrentiel, liquide et transparent suppose l’absence de défaillances de marché. Malgré

l’ouverture à la concurrence des activités de production et de fourniture, le secteur demeure

concentré, capitalistique et présente de fortes barrières à l’entrée. L’ensemble de ces éléments

entraîne naturellement le risque d’une concurrence faussée et d’une manipulation des prix via

des abus de marchés. Si de façon traditionnelle des ententes anticoncurrentielles et/ou des

abus de position dominante peuvent venir fausser le libre jeu de la concurrence sur ces

marchés, des pratiques telles que l’usage d’informations privilégiées ou la mise en œuvre de

manipulations de marché peuvent venir heurter le processus naturel de formation des prix.

Prenant appui sur une opacité et une asymétrie d’informations entre opérateurs, ces

manipulations de marché conduisent naturellement à une variation des prix sans justification

par rapport aux fondamentaux économiques du marché. Cette asymétrie d’informations peut

en effet conduire à de réelles distorsions de prix et de concurrence sur les marchés de gros de

l’énergie. Dans un avis mandaté par Commission européenne quant à l’opportunité de

soumettre à des obligations de transparence les contrats de fourniture d’énergie et les

6 Delphine Lautier et Yves Simon, « Les marchés dérivés énergétique », Les Nouveaux défis de l’énergie : Climat – Economie – Géopolitique, sous la direction de Jean Marie Chevalier et Patrice Geoffron, Economica, Paris, 2011, 298 pages, pp. 243 – 271 7 Emmanuel Grand et Thomas Veyrenc, « L’Europe de l’électricité et du gaz : acteurs, marchés et régulation », Economica, Paris, 2011, 564 pages, pp 251 – 270

7

instruments dérivés énergétiques, l’ERGEG et le CESR8 avaient souligné la potentialité, en

l’absence d’études empiriques, de défaillances de marché. Donnant son expertise sur les

avantages et inconvénients de mettre en place un contrôle ex post et/ou ex ante des

transactions sur les marchés de gros de l’énergie, ces deux agences ont pointé du doigt les

effets indésirables des asymétries d’informations inhérentes au secteur. Elles ont ainsi pu

relever que de telles asymétries pouvaient conduire à fermer l’accès au marché, entraîner la

sortie de certains acteurs, favoriser les abus de marché ainsi que faciliter les discriminations

par les prix.

Ces premières conclusions ont été renforcées par l’épisode de la crise financière des

années 2007-2008. Cette crise a permis de mettre en exergue les risques inhérents à la

sophistication juridique et financière entourant la création de produits dérivés. Les marchés de

l’énergie ne résistant pas à ce phénomène, plusieurs risques potentiels ont été anticipés. La

peur d’une déconnexion entre les prix des produits dérivés énergétiques avec les

fondamentaux de l’économie ont également pu motiver la volonté de soumettre les produits

énergétiques à la réglementation financière.

5. Les insuffisances de la législation financière – Toutefois la règlementation financière

s’est trouvée dans l’incapacité d’encadrer de façon efficace les transactions sur les marchés de

gros de l’énergie. Bien qu’ayant jeté les bases d’une règlementation financière européenne, le

droit financier européen a permis d’encadrer les marchés de gros de l’énergie que de façon

parcellaire en ce qu’une large partie des transactions réalisées sur ces marchés tombaient en

dehors du champ d’intervention de cette régulation.

6. La nécessité d’un cadre sectoriel et européanisé – De fait l’idée d’instaurer une

surveillance des marchés de l’énergie a peu à peu émergé. De l’ensemble des textes européens

portant réforme du secteur de l’énergie uniquement les directives du 13 juillet 2009

concernant les règles communes au marché intérieur de l’électricité9 et du gaz10 ont prévu le

8 CESR and ERGEG, advice to the European Commission in the context of the Third Energy Package, “Draft response to Questions D.4 to D.6 – record-keeping /Questions E.11, E.18 and E.19 – transparency Questions D.7 to D.10 – exchange of information”, Consultation Paper, octobre 2008, CESR/08-753, C08-FIS-07-03, 84 pages, pp. 49-62

9 Directive n° 2009/72/CE du 13 juillet 2009, art. 37 10 Directive n° 2009/72/CE du 13 juillet 2009, art 41

8

fait d’octroyer aux autorités de régulation des pouvoirs explicites en matière de contrôle et de

surveillance des marchés de l’énergie. Cette directive a renvoyé aux États membres la

responsabilité de doter leurs autorités de régulation de prérogatives leur permettant de

contrôler le degré de transparence des marchés de l’énergie et de surveiller l’évolution de la

concurrence. L’ensemble de ces missions s’accompagna naturellement de nouvelles

prérogatives en termes de pouvoirs d’enquête, de sanction et de coopération. Toutefois

l’intégration et l’interconnexion croissante des marchés de l’énergie couplées de l’étude

conjointe demandée au CERVM et au GREEG ont mis en évidence les lacunes réglementaires

entourant les marchés de gros du gaz et de l'énergie.

7. La généalogie de REMIT – Se fondant sur l’article 194 TFUE conférant à l’Union la

responsabilité d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur de l’énergie la

Commission a dès lors œuvré à la rédaction d’un règlement permettant d’assurer l’intégrité et

la transparence des marchés de gros. Face à l’insuffisance d’un cadre juridique garantissant un

fonctionnement stable et harmonieux des marchés de gros de l’énergie à l’échelle européenne,

la Commission a envisagé plusieurs « options ». Dans son analyse d’impact11 relative à sa

proposition de règlement, elle établit différents scénarios qui détaillent les initiatives pouvant

être adoptées pour le secteur. Outre le statu quo et l’hypothèse d’une autorégulation (option

n°5) consistant à renvoyer la responsabilité de la surveillance des marchés aux autorités

nationales ou aux acteurs des marchés eux-mêmes, diverses pistes sont envisagées. Parmi les

différentes alternatives possibles, la Commission a envisagé deux formes spécifiques de

régulation, formes auxquelles elle accorde toutefois une préférence inégale. Ainsi l’extension

de la législation sur les marchés financiers afin de couvrir les marchés de gros de l’énergie

(option n°6) lui semble inappropriée en ce que les marchés physiques de l’énergie induisent

des comportements spécifiques nécessitant un cadre juridique adapté. Abandonnant dès lors

les hypothèses d’un statu quo, d’une autorégulation des marchés ainsi que d’une extension de

la législation propre aux marchés financiers, la Commission a dès lors milité pour un cadre

juridique européanisé et sectoriel. Toutefois ces éléments n’épuisèrent aucunement le débat

quant à la portée, la forme et mise en œuvre d’une telle réforme. Ici encore, différentes

11 Commission européenne, « Résumé de l’analyse d’impact accompagnant le document : Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final 2010/0363 », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final

9

conceptions ont pu s’affronter. Si la nécessité de définir des règles à l’échelle de l’Union

européenne apparaît, être une évidence (option 1a, 1b, 2, 3 et 4), la question du partage de

compétence entre les autorités nationales et les organes de l’Union, notamment l’ACER, dans

la mise en œuvre des prérogatives découlant de la proposition de règlement pouvait recevoir

plusieurs acceptions : modèle décentralisé, centralisé ou mixte. Si le modèle décentralisé

(option 1a), prévoit que les marchés sont surveillés par les autorités de régulation nationales,

le modèle centralisé (option 4) quant à lui organise une surveillance et un contrôle par

l'agence de coopération des régulateurs de l'énergie ou une agence unique de l'UE pour les

affaires transfrontières. La Commission a toutefois opté pour une troisième voie, en désirant

mettre en place un système mixte. Cette troisième voie constitue la troisième option de la

Commission. Il s’agit de définir des règles à l’échelle de l’UE tout en organisant une

surveillance partagée par l'agence de coopération des régulateurs de l'énergie et par les

autorités nationales. Dans ce système l’ensemble des informations est transmis par les acteurs

du marché de l’énergie à l’ACER tout en organisant un accès pour les autorités nationales aux

données dont elle dispose. Ces dernières peuvent ainsi surveiller les opérations dans leur

ressort sans devoir recueillir les données elles-mêmes.

Ces préférences se sont donc tout naturellement reflétées dans la proposition de

règlement de la Commission12. Suivant la procédure législative ordinaire le texte a ensuite été

présenté au Parlement européen et au Conseil pour adoption ainsi qu’au Comité économique

et social européen13 et au Contrôleur européen de la protection des données14 pour avis. Le

texte a ensuite été adopté dès la première lecture par le Parlement et le Conseil. La signature

12 Commission européenne, « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final 2010/0363 13 Comité économique et social européen, avis sur la Proposition de règlement sur la « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 16.03.2011, COM (2010), 726 final 14 Contrôleur européen de la protection des données sur la « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 21.06.2011, 2011/C 279/03. Il est ici intéressant de relever que le CEPD a lui-même adopté l’initiative d’émettre un avis sur la proposition de la Commission, cette dernière ne l’ayant pas saisi bien qu’elle en avait l’obligation au titre du règlement CE 45/2001 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données (art.28§2)

10

par le président du Parlement et le président du Conseil le 25 octobre 2011 marque la

naissance du règlement REMIT.

8. Panorama du REMIT – Matériellement, le règlement 1227/2011 repose sur une double

logique. D’une part le règlement prohibe un certain nombre de comportements aux acteurs du

marché de l’énergie. Le texte prohibe les abus de marché qui sont le fruit d’acteurs du

marché lors de transactions portant sur des produits énergétiques de gros. Reprenant les

infractions propres au droit financier, le règlement pose un principe d’interdiction des

opérations d’initiés15 et des manipulations de marché16. D’autre part, le règlement introduit

une réelle surveillance des marchés de gros de l’énergie. De la sorte, il impose une

divulgation des informations privilégiées17, rend obligatoire l’enregistrement des acteurs du

marché18 et organise une collecte centralisée des données19.

Institutionnellement, le règlement 1227/2011 se fonde sur une coopération et une

division des tâches multiniveaux. En ce sens l’ACER est chargée de surveiller le négoce de

produits énergétiques de gros afin de détecter et empêcher les abus de marché, et ce en

coopération avec les régulateurs nationaux20. L’agence procède à la collecte des données lui

permettant d’évaluer et de mener à bien sa mission de surveillance, tout en procédant au

partage des informations avec les autorités nationales de régulation21. Enfin, l’ACER dispose

d’un pouvoir de coordination entre les différentes autorités nationales lorsqu’elles mettent en

œuvre le règlement. De leurs côtés, les autorités nationales de régulation procèdent à

l’enregistrement des acteurs du marché, surveillent leurs marchés nationaux et mettent en

œuvre les interdictions des abus de marchés22.

15 Règ. 1227/2011, art. 3 16 Ibid. art. 5 17 Ibid. art.4 18 Ibid. art. 9 19 Ibid. art. 8 20 Ibid. art. 7 21 Ibid. art. 10, 11 et 12 22 Ibid. art. 13

11

Le règlement REMIT a été complété par un règlement d’exécution23 précisant

certaines notions et mécanismes inhérents au règlement. Il établit une liste des contrats à

déclarer (spontanément ou sur demande) à l’ACER24, détaille les règles applicables aux

données fondamentales25 et organise la procédure de transmission de l’ensemble de ces

données26.

Enfin, le règlement 1227/2011 est un texte nécessairement sujet à diverses

interprétations et évolutions. Relativement à l’interprétation à donner au texte, l’ACER publie

régulièrement des lignes directrices précisant sa compréhension du règlement afin d’éclairer

les autorités nationales de régulation27. En outre, la Commission est habilitée à prendre des

actes délégués lui permettant d’actualiser les dispositions portant sur la prohibition des abus

de marchés28.

9. La centralité des informations privilégiées – Les informations privilégiées disposent

d’une place centrale au sein du règlement 1227/2011. Définie comme une « information de

nature précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement,

un ou plusieurs produits énergétiques de gros et qui, si elle était rendue publique, serait

susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros », les

informations privilégiées constituent l’une des principales barrières à l’émergence d’un

marché pleinement transparent permettant l’émergence d’une concurrence loyale et équitable.

De la sorte, le règlement REMIT établit un ensemble de mécanismes permettant leurs

divulgations et sanctionnant leurs usages.

23 Règlement d’exécution (UE) de la Commission n° 1348/2014 concernant la déclaration des données en application de l’article 8 du règlement (UE) n° 1227/2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie, JOUE L. 363 24 Ibid. art. 3 et art. 4 25 Ibid. art. 8 et art.9 26 Ibid. art. 10 27 L’article 16 du règlement 1227/2010 donne en effet la mission à l’agence de veiller à ce que les autorités nationales effectuent leurs tâches de manière coordonnée et uniforme. Pour se faire, l’agence se voit donner la possibilité de publier des orientations non-contraignantes. 28 Règl n°1348/2014, art 6 et art.20

12

10. Plan – Posant les bases d’une législation sectorielle, le règlement 1222/2011 dispose d’un

champ d’application limitée aux seuls échanges de produits énergétiques sur les marchés de

gros de l’énergie (I). De façon classique, le règlement introduit la notion d’information

privilégiée (I) pour ensuite lui attribuer un régime particulier (III).

13

I/ Le champ d’application de la régulation des informations privilégiées

Une simple lecture de l’intitulé du règlement 1227/2011 soulève de nombreuses

questions quant à son champ d’application. L’usage du singulier, et non du pluriel, afin de

désigner le marché de gros de l’énergie est à relativiser. Porteur d’une séduisante simplicité,

le fait de désigner prima facie le marché de gros de l’énergie comme un ensemble unitaire et

homogène ne permet pas de saisir la réalité du champ d’application du REMIT si bien qu’il

est nécessaire d’en analyser l’étendue (I) tout comme l’articulation avec d’autres législations

(II).

A/ Le champ d’application de REMIT

Le règlement 1227/2011 se fonde sur une double logique. D’une part, il vise à protéger

les marchés de gros de l’énergie en interdisant l’usage d’informations privilégiées lors de

transactions portant sur une catégorie définie de produits : les produits énergétiques de gros

(1). D’autre part, il vise à instaurer une transparence informationnelle en imposant certaines

obligations à une catégorie définie de personnes : les acteurs du marché de gros de l’énergie

(2).

1/ Le champ d’application matériel

a/ La notion de marché de gros de l’énergie

Définis comme marchés sur lesquels des produits énergétiques de gros sont

négociés29, il ne semble pas que la notion de marché de gros nécessite une acception

particulière. Ces marchés désignent l’enceinte au sein de laquelle une offre et une demande

d’électricité ou de gaz se rencontrent. Générique, la notion de marché de gros de l’énergie

recouvre toutefois plusieurs réalités. A titre d’illustration, les considérants précédents le

règlement 1227/201130 précisent que les marchés de gros de l’énergie recouvrent à la fois les

marchés de produits de base et les marchés de produits dérivés. La pluralité de produits

pouvant être échangés sur les marchés de gros de l’énergie conduit à une pluralité des formes

que ces derniers peuvent revêtir. La notion de marché de gros renvoie dès lors aux échanges

29Règl. 1227/2011. art. 2. (6) 30 Ibid. cons. 5

14

sur les marchés réglementés, aux plateformes multilatérales de négociations ainsi qu’aux

transactions de gré à gré (over-the-counter), faisant appel à un intermédiaire ou non.

Le règlement d’exécution de la Commission du 17 décembre 201431 permet d’affiner

cette grille de lecture. La Commission semble établir une distinction entre système

multilatéral et système d’échange de gré à gré. Un système multilatéral se définit comme étant

un système qui assure ou facilite la rencontre de multiples intérêts d’acheteurs et de vendeurs,

exprimés par des tiers pour des produits énergétiques de manière à aboutir à la conclusion

d’un contrat32. Faisant intervenir une pluralité d’acteurs (producteurs, fournisseurs et

négociants), ces plateformes comprennent les bourses de l’électricité et du gaz, les courtiers et

autres personnes organisant des transactions à titre professionnel ainsi que les plateformes de

négociations au sens de l’article 4 de la directive 2014/65/UE33. L’article 4 de la directive

définit ces plates-formes de négociation comme constituant un marché réglementé, un

système multilatéral de négociation (MTF) ou un système organisé de négociation (OTF). Un

système multilatéral de négociation ou « MTF » (« multilateral trading facility ») désigne

« un système exploité par une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché, qui

assure la rencontre — en son sein même et selon des règles non discrétionnaires – de

multiples intérêts acheteurs et vendeurs » exprimés par des tiers et qui aboutit à la conclusion

de contrats. A l’opposé, un système organisé de négociation » ou « OTF » (« organised

trading facility ») constitue « un système, autre qu’un marché réglementé ou un MTF, au sein

duquel de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des

obligations, des produits financiers structurés, des quotas d’émission ou des instruments

dérivés peuvent interagir d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats ». Les

systèmes de gré à gré sont quant à eux définis par la négative. Il s’agit de toutes transactions

effectuées en dehors d’un marché organisé.

31 Règl. d’exécution n°1348/2014 32 Règl. 1227/2011. art.2 (4) 33 Dir. 2014/65/UE du Parlement et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marches d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE

15

En outre, dans le cadre de ses orientations non contraignantes à destination des

autorités nationales34, l’ACER a explicité sa compréhension de la notion de marché de gros de

l’énergie. Reprenant en partie les termes de l’article 3 du règlement d’exécution n° 1348/2014

concernant les contrats devant faire l’objet d’une déclaration auprès de l’ACER, l’agence y

détaille une liste indicative, mais non exhaustive de ce qu’inclue la définition de marchés de

gros de l’énergie35 :

- Marchés d’équilibrage et d’ajustement d’électricité ou de gaz avec livraison dans

l’Union.

- Marchés interjournaliers et intrajournaliers de fourniture d’électricité ou de gaz

avec livraison dans l’Union.

- Marchés de produits physiques de fourniture d’électricité ou de gaz naturel avec

livraison dans l’Union, incluant les marchés de type forward et les contrats long

terme non-standardisés.

- Marchés concernant les capacités de transport d’électricité ou de gaz dans l’Union.

- Marchés de produits dérivés pour l’électricité ou le gaz produit, échangé ou livré

dans l’Union, incluant les produits financiers échangés sur les plateformes OTC.

- Marchés de produits dérivés relatifs au transport d’électricité ou de gaz naturel.

- Les marchés de capacité.

34 L’article 16 du règlement 1227/2011 donne la possibilité à l’ACER de publier des orientations non contraignantes sur l'application des définitions énoncées à l'article 2. 35 ACER, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, p. 13

16

Les marchés de gros reçoivent donc une acception assez large. Ces marchés se

définissant comme les marchés où sont échangés des produits énergétiques de gros, il

convient dorénavant de s’attarder sur la réalité de ce que constitue cette notion

b/ La notion de produits énergétiques de gros

L’article 2§4 du règlement 1227/2011 établit une liste de ce que constitue les produits

énergétiques de gros. Il s’agit d’un ensemble des contrats et produits dérivés en lien avec des

produits énergétiques de gros, indépendamment du lieu et de la façon dont ils sont négociés.

Cette notion recouvre les contrats de fourniture en électricité ou en gaz naturel avec livraison

dans l’Union et les produits dérivés en rapport avec l’électricité ou le gaz naturel produits,

négociés ou livrés dans l’Union. Concernant le transport de l’électricité et du gaz dans

l’Union, le règlement considère comme produit énergétique de gros les contrats standards de

transport ainsi que les produits dérivés en rapport avec le transport de ces énergies. De la

sorte, tant les contrats portant livraison d’énergie, que les contrats portant sur le transport

constituent des produits énergétiques de gros, et ce indépendamment du fait qu’ils soient

conclus sur le marché spot ou sur le marché dérivé (marché à terme et marché optionnel type

forward, option ou swap). Il est important de noter que la précision « indépendamment du lieu

et de la façon dont ils sont négociés » a pour conséquence que les contrats de fourniture et de

transport intragroupe constituent également des produits énergétiques de gros, ce qui n’est pas

sans conséquence sur la prudence que devront avoir les entreprises verticalement intégrées

lors de la conclusion de contrats avec leurs filiales.

Toutefois il est nécessaire de préciser que REMIT ne s’applique pas aux contrats de

fourniture et distribution destinés aux clients finals, à l’exception des consommateurs finals

dont la consommation est supérieure à 600 GWh par an. Ainsi certains clients finaux, à

l’image de grands sites industriels disposant d’une capacité de consommation importante,

peuvent disposer d’une puissance d’achat pouvant influencer les prix sur les marchés de gros

de l’énergie. Ces derniers seront donc considérés comme des acteurs de marché soumis aux

obligations inhérentes au règlement. L’article 2§5 du règlement définit la capacité de

consommation d’un client final comme étant la consommation d’un client final utilisant

pleinement se capacité de production. Cette consommation comprend la consommation totale

du client final en tant qu’entité économique unique. De la sorte la consommation maximale

d’un client comprend le montant d’énergie que ce dernier consommerait en une année s’il

17

devait faire fonctionner l’ensemble de ces moyens de production de façon continue. Sur la

référence à la notion d’entité économique unique, l’ACER propose d’adopter la grille de

lecture de la Cour de Justice en matière de droit de la concurrence. Ainsi afin d’évaluer si un

client final constitue une entité économique unique il faut se référer non pas à la structure

juridique adoptée par ce client, mais plutôt à la réalité économique d’une telle entité

(l’autonomie de comportement des différentes entreprises sur le marché, contrôle

capitalistique, droit de vote, influence, détermination de la politique de l’entreprise,

participation croisée).

Les contrats portant sur les certificats verts et les quotas d’émission ne sont pas

considérés comme étant des produits énergétiques de gros. L’ACER, conscient que ces

derniers peuvent avoir un impact sur les prix sur les marchés de gros, estime toutefois qu’un

échange d’information entre l’agence et les autorités en charge de ces produits est

nécessaire36.

2/ Le champ d’application personnel

La définition du champ d’application personnel du règlement REMIT constitue une

étape primordiale dans la mise en œuvre de ce dernier. En effet le texte impose un ensemble

d’obligations à une catégorie de personnes définie, si bien qu’il n’est possible d’envisager le

régime juridique du règlement sans, au préalable, en identifier les destinataires : les acteurs du

marché de gros de l’énergie.

L’article 2§7 du REMIT définit les acteurs de marché comme toutes personnes

physiques ou morales, « y compris les opérateurs de systèmes de transport, qui effectue des

transactions, y compris l’émission d’ordres, sur un ou plusieurs marchés de gros de

l’énergie ». Sommaire, cette définition est avant tout fonctionnelle. Un acteur de marché est

une personne qui effectue des transactions sur les marchés de gros de l’énergie. De la sorte, la

qualité (professionnel ou non), le statut (public ou privé) ou encore les modalités d’exercice

entourant la réalisation des transactions semblent constituer autant d’éléments indifférents à la

qualification d’acteur de marché. A l’image de la définition de l’entreprise en droit de la

36 ACER, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, p. 13

18

concurrence, un acteur de marché se définit non pas par ce qu’il est, mais par ce qu’il fait, ici

effectuer des transactions sur les marchés de gros de l’énergie.

L’ACER a développé dans ses lignes directrices une liste indicative des personnes,

physiques ou morales, pouvant constituer des acteurs des marchés37. De la sorte, peuvent

constituer des acteurs de marchés les entreprises spécialisées dans le négoce d’énergie38, les

producteurs d’électricité et de gaz naturel39, les responsables d’équilibre, les clients sur les

marchés de gros de l’énergie40, certains clients finaux41, les gestionnaires de réseau de

transport42 ou encore les gestionnaires des infrastructures de stockage43. Le fait d’effectuer

des ordres d’achat ou de vente étant assimilée au fait d’effectuer des transactions sur les

marchés de gros de l’énergie certaines sociétés d’investissements sont également visées.

Dans cette longue liste, il convient de réserver un sort particulier aux gestionnaires de

réseau de transport d’électricité ou de gaz ainsi qu’aux gestionnaires d’installations de

stockage de gaz naturel et d’installations de GNL. Ces derniers peuvent être amenés à

effectuer des transactions sur les marchés de gros de l’énergie. En ce sens l’ACER relève que

les gestionnaires de réseau de transport et les gestionnaires d’installations de stockage peuvent

éventuellement conclure des contrats conduisant à ce que ces derniers s’approvisionnent en

37 ACER, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, p. 16 38 Au sens de l’art. 2(35) de la directive 2009/72/CE 39 Au sens de l’art. 2(2) de la Directive 2009/72/CE et art. 2(1) of Directive 2009/73/CE 40 Clients grossiste au sens de l’art. 2(8) de la Directive 2009/72/CE et de l’art. 2(29) de la directive 2009/73/CE 41 Au sens de l’art. 2(9) de la Directive 2009/72/CE et de l’art. 2(27) de la directive Directive 2009/73/CE 42 Gestionnaire de réseau de transport au sens de l’article 2(4) de la Directive 2009/72/CE et de la Directive 2009/73/CE 43 Les gestionnaires d’installation de stockage au sens de l’art. 2(10) de la Directive 2009/73/CE et les gestionnaires d’installation de GNL au sens de l’art. 2(12) de la Directive 2009/73/CE

19

gaz ou en électricité en cas de menace pour le réseau ou pour assurer la continuité

d’approvisionnement en gaz ou en électricité. L’ACER estime que si ces gestionnaires

agissent en ce sens ils constituent des acteurs du marché et doivent se soumettre aux

obligations du règlement, et notamment procéder à la publication des informations

privilégiées qu’ils détiennent.

Ces gestionnaires d’infrastructures sont également au centre du règlement REMIT

concernant l’obligation de transmettre à l’ACER les données fondamentales portant sur les

infrastructures énergétiques. L’ACER considère que, quand bien même ces gestionnaires

n’entreraient pas dans des transactions impliquant des produits énergétiques de gros, ils ont un

devoir de coopération permettant de faciliter la publication d’informations nécessaires à la

transparence du marché. Selon l’ACER, cela permettra aux acteurs du marché de disposer de

données globales, de croiser les informations et d’éviter les doublons.

B/ L’articulation de REMIT avec la législation financière

L’article 1§2 du règlement 1227/2011 précise que le REMIT s’applique aux

transactions portant sur des produits énergétiques de gros. Toutefois les articles 3 et 5 du

même règlement, c’est-à-dire l’interdiction des délits d’initiés et des manipulations de

marché, ne s’appliquent pas aux produits qualifiés d’instruments financiers au sens de la

législation financière. En effet des instruments spécifiques au droit financier ont été prévues

par divers textes européens. En ce sens, la directive44 et le règlement45 relatifs aux marchés

d’instruments financiers, ainsi que le règlement46 et la directive47 relatifs aux abus de marché

offrent un cadre sectoriel adressant la problématique des abus de marchés sur les marchés

financiers. 44 Directive (UE) 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE 45 Règlement (UE) 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 46 Règlement (UE) 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché 47 Directive (UE) 2014/57/UE du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché

20

Il est dès lors nécessaire de définir la frontière du champ d’application de ces deux

législations, l’une propre au secteur de l’énergie, l’autre au secteur financier. La directive et le

règlement relatif au abus de marché, dénommé MAD et MAR (« market abuse directive » et

« market abuse regulation »), s’applique à un ensemble de transactions portant sur des

instruments financiers admis sur les marchés réglementés, un MTF, un OTC ou pour lesquels

une demande d’admission a été effectuée. Cela signifie que les acteurs échangeant des

produits non admis sur un marché réglementé seront uniquement soumis aux interdictions

prévues par le REMIT.

La notion d’instrument financier est quant à elle donnée par directive MiFID de

201448. Sont qualifiés d’instruments financiers, les contrats dérivés relatifs à des matières

premières qui doivent ou peuvent être réglés en espèce par livraison physique. Les contrats

dérivés relatifs à des matières premières pouvant être réglé par livraison physique et négociés

sur un marché règlementé ou un OTF constituent des instruments financiers. Or comme vu

précédemment49, ces instruments financiers constituent également des produits énergétiques

de gros au sens du REMIT. Il convient de noter que les contrats dérivés entraînant

nécessairement une livraison physique sont uniquement qualifiables de produits énergétiques

de gros.

Dès lors s’agissant de l’interdiction des abus de marché au sens de la législation

financière, un produit peut tomber sous les deux qualifications et constituer à la fois un

instrument financier et un produit énergétique de gros. Dans ce cas, les acteurs échangeant ce

type de produits seront soumis à la réglementation financière pour d’éventuels abus de

marché, mais demeureront obligés de s’enregistrer, de transmettre leurs données à l’ACER et

de publier leurs informations privilégiées. Les acteurs ayant rempli leurs obligations de

reporting au sens du règlement EMIR50 portant sur les échanges produits dérivés de gré à gré

48 Directive (UE) 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE 49 Voir supra. I/A/2 50 Règlement (UE) n ° 648/2012

21

sont exemptés de l’obligation de transmettre leurs données à l’ACER. Les données collectées

lui sont transmises par les autorités compétentes, et ce afin d’éviter le double reporting.

Cette subtile articulation entre législation financière et régulation énergétique appelle

nécessairement une coopération des autorités sectorielles tant au niveau européen que

national.

II/ La notion d’information privilégiée

L’information privilégiée est tout d’abord une information (A) qui se verra qualifiée

de privilégiée si un ensemble de critères sont satisfaits (B).

A/ La notion d’information

Le règlement REMIT traite de deux grandes catégories d’informations : les

informations relatives aux infrastructures énergétiques (1) et les informations stratégiques (2).

1/ Les informations relatives aux infrastructures

L’information privilégiée est tout d’abord une information. Malgré le caractère

tautologique d’une telle affirmation, l’article 2§1 a) à d) du règlement 1227/2011 donne une

liste de ce que constitue une information.

L’information recouvre tout d’abord l’ensemble des informations participant à la

transparence du marché de gros de l’énergie. Il s’agit des informations devant être rendues

publiques au sens des règlements sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges

transfrontaliers d’électricité51 et de gaz52. Ces textes disposent qu’un égal accès à

l’information sur l’état matériel et la performance du réseau est nécessaire pour donner aux

acteurs du marché la possibilité d’évaluer la situation globale de l’offre et de la demande tout

en leur donnant les éléments permettant d’évaluer les raisons de la fluctuation des prix de

gros. Les orientations et les codes de réseau adoptés en vertu de ces règlements constituent

51 Règlement (CE) N° 714/2009 52 Règlement (CE) N° 715/2009

22

également une information. Le règlement définit également comme information l’ensemble

des informations relatives à la capacité et à l’utilisation des installations de production, de

stockage, de consommation ou de transport d’électricité ou de gaz naturel ou gaz GNL.

2/ L’information stratégique

Faisant office de clause générale les c) et d) de l’article 2§1 du règlement qualifie

d’information, toutes informations devant être diffusées selon les dispositions juridiques en

vigueur, règles du marché (y compris coutume) et contrats dans la mesure où, si elles étaient

rendues publique, ces informations seraient « susceptible d'influencer de façon sensible les

prix des produits énergétiques de gros ». Constitue également une information, toute autre

information sur laquelle un acteur de marché fonderait sa décision d’effectuer des opérations

sur des produits énergétiques de gros. L’information revêt ici un caractère stratégique. La

rédaction de ces deux dispositions semble faire office de clause attrape-tout si bien qu’aucune

information liée aux marchés de gros de l’énergie ne semble échapper à la définition donnée

par le règlement.

Toutefois le règlement s’intéresse uniquement aux informations privilégiées. Il est dès

lors nécessaire de s’attarder sur les éléments permettant de qualifier une information de

privilégiée.

B/ Le caractère privilégié d’une information

Afin de constituer une information privilégiée, une information doit répondre aux

quatre critères détaillés à l’article 2§1 du règlement 1227/2011. Outre la nécessité de porter

sur un produit énergétique de gros, cette information doit être précise (a) et non-rendue

publique (b) et doit entraîner, si elle était rendue publique, la potentialité d’un impact sensible

sur les prix des produits énergétiques de gros (c).

1/ Une information précise

Comme vu précédemment la notion d’information recouvre l’ensemble des

informations liées à la transparence du marché, mais également les informations sur lesquelles

un acteur raisonnable baserait sa décision. Toutefois ces informations doivent être de nature

précise. La notion de précision de l’information n’est toutefois pas une innovation du texte.

23

Les directives sur les abus de marchés ont permis l’émergence d’une interprétation permettant

de qualifier le caractère précis d’une information. L’article 2§1 précise que l'information est

réputée « de nature précise » si elle fait mention d'un ensemble de circonstances qui existe ou

qui ont vocation à se produire de telle manière qu’il est possible de conclure qu’elle aura un

effet sur les cours des produits énergétiques de gros.

La responsabilité d’analyser la précision de l’information revient au détenteur de cette

dernière. La détermination du caractère précis d’une information requiert dès lors une

approche casuistique. Toutes informations ayant la potentialité d’être assez précise pour

influencer les prix des produits de gros, le considérant n°12 du règlement exclue à dessein de

la qualification d’information les plans et stratégies commerciales des acteurs de marchés.

2/ Une information non-rendue publique

L’information privilégiée est par nature une information détenue par un nombre limité

d’acteurs (si ce n’est qu’un seul). En ce sens, est réputée privilégiée une information qui n’a

pas été rendue publique. Une information est réputée rendue publique si elle a été mise à la

disposition du public par les acteurs du marché ou des tiers. De la sorte le partage de

l’information dans un cercle restreint ou la mise en œuvre d’un système de partage

d’information ne garantissant pas un égal accès à l’information pour tous les acteurs du

marché ne sera pas considéré comme rendue-publique et revêtira, sous réserve qu’elle répond

à l’ensemble des critères de définition, le caractère de privilégiée.

3/ Une information pouvant avoir un impact sensible sur les prix de gros

Enfin, l’information, pour être qualifiée de privilégiée, doit avoir un impact sensible

sur l’évolution sur les prix de gros dans l’hypothèse où cette dernière serait rendue publique.

L’article 2§1 du règlement insiste sur le fait qu’une telle information peut être susceptible

d’influence les prix de gros. Dès lors un simple effet potentiel suffit à caractériser

l’information privilégiée.

L’ACER a détaillé une grille de lecture afin de guider les autorités nationales de

régulation afin d’interpréter la notion de « susceptible d’influence de façon sensible les prix ».

En ce sens l’ACER propose de prendre un compte un certain nombre d’éléments. Ainsi il est

possible de se référer à l’expérience des régulateurs. De la sorte une information du même

24

type ayant eu dans le passé un effet significatif sur les prix peut permettre de présumer que

l’information aura un impact sensible sur les prix. L’agence estime tout également pertinent

de se baser sur un ensemble de rapports, de publications et d’expertises. De la même façon, le

fait qu’un acteur de marché ait publié des informations similaires en tant qu’informations

privilégiées peut permettre de présumer cet effet sur les prix.

III/ Le régime de l’information privilégiée

Le règlement 1227/2011 se fonde sur une double logique. D’une part, il prohibe pour

les acteurs du marché l’usage d’informations privilégiées lors de transaction portant sur des

produits énergétiques de gros, en ce sens le règlement pose pour principe l’interdiction des

opérations d’initiés (A). D’autre part, et dans un souci de transparence, il impose leurs

divulgations (B)

A/ L’interdiction des opérations d’initiés

Bien qu’interdisant les opérations d’initiés (1), le règlement 1227/2011 concède

certaines exceptions à ce principe (2).

1/ Le principe de l’interdiction Le règlement 1227/201, tout en instaurant un système permettant la collecte, la

centralisation et l’analyse des informations relatives aux transactions portant sur des produits

énergétiques de gros, prévoit également la prohibition des abus de marchés. La notion même

d’abus de marché n’est pas inédite. En ce sens le règlement REMIT se contente uniquement

d’appliquer des prohibitions issues de la législation financière au secteur énergétique. Le

règlement prévoit en ce sens trois types de prohibitions. Il interdit les opérations d’initiés, les

manipulations de marché et tentatives de manipulations de marchés.

La première de ces prohibitions est détaillée à l’article 3 du règlement. Cet article

interdit aux personnes qui détiennent une information privilégiée (en rapport avec un produit

énergétique de gros) d’adopter un certain nombre de comportements. En ce sens ils ne

peuvent utiliser cette information lors de l’acquisition ou la cession (directe ou indirecte),

pour leur compte propre ou pour le compte d’un tiers, de produits énergétiques de gros

auxquels se rapporte l’information. De la même façon, ils ne peuvent librement communiquer

cette information à un tiers ou conseiller à d’autres acteurs du marché d’acquérir ou de céder

un produit énergétique de gros sur la base de l’information détenue. Il convient de noter que le

25

texte sanctionne également la tentative de tels comportements. Cette interdiction s’adresse à

une pluralité d’individus. Si tout naturellement les personnes œuvrant dans les organes de

direction et de gestion de sociétés étant actives sur les marchés de gros de l’énergie sont

concernées, le règlement prévoit une disposition attrape-tout en prévoyant que l’interdiction

s’applique aux personnes qui « savent ou devraient savoir qu’ils détiennent une information

privilégiée ».

2/ Les limites à l’interdiction des opérations d’initiés

Le règlement prévoit une série d’exceptions à cette prohibition. Tout premièrement

l’article 3§3 du règlement précise que les interdictions détaillées à l’article 3§1, point a) et c)

ne s’appliquent pas aux gestionnaires de réseau de transport lorsqu’ils achètent du gaz ou de

l’électricité afin de garantir le fonctionnement sûr et fiable du réseau. Toutefois, il est

nécessaire de noter que ces gestionnaires restent soumis à l’interdiction détaillée à l’article 3§

1 b) qui pose pour principe l’interdiction de communiquer une information privilégiée à une

autre personne, si ce n’est dans le cadre normal de relations professionnelles.

Cette exemption vaut uniquement pour les gestionnaires de réseau de transport

d’électricité ou de gaz. Néanmoins, la mission consistant à garantir la sûreté et la fiabilité du

réseau peut être dévolue à un autre acteur ne rentrant pas dans la qualification juridique de

gestionnaire de réseau de transport. Ainsi un acteur du marché peut procéder à l’acquisition

d’électricité ou de gaz dans le seul but d’assurer la fiabilité du réseau. Or il se voit refuser par

le règlement la qualification de gestionnaire et donc le bénéfice de l’exemption à l’interdiction

des délits d’initiés. L’ACER53, conscient des différences d’organisation propre au secteur de

l’énergie, est d’avis de renvoyer aux autorités nationales de régulation, qui sont chargées de la

mise en œuvre des sanctions de tels abus de marché, la responsabilité d’analyser de façon

casuistique ces particularités.

Dans un second temps, l’article 3§3 du règlement liste un nombre de transactions ne

tombant pas dans le champ d’application de l’interdiction des délits d’initiés. De la sorte les

transactions portant sur des produits de gros devenues exigibles ne sont pas concernées par 53ACER, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, pp. 27 – 32

26

l’interdiction si, au moment de la conclusion du contrat ou de l’émission d’un ordre, la

personne concernée ne détenait pas une information privilégiée. Toutefois, bien que le contrat

ou l’ordre ait pu être émis avant que la personne détienne une information privilégiée, le fait

d’adopter un comportement stratégique (placement d’ordre stratégique, rupture contractuelle)

suite à l’obtention d’une telle information est répréhensible54.

L’interdiction n’a pas non plus vocation à s’appliquer aux producteurs d’électricité ou

de gaz et les opérateurs de stockage de gaz naturel ou d’importations de GNL qui effectuent

des transactions dans le seul but de couvrir les pertes physiques inhérentes au réseau et afin de

garantir la continuité de la fourniture des clients finaux. Cette exemption s’applique

uniquement pour les risques de rupture de fourniture non planifiée. L’ensemble de ces risques

ne doivent pas pu être prévus. En outre, l’ACER précise que l’achat consécutif à un tel risque

doit en être la raison exclusive. Les contrats de fourniture allant au-delà de ce qui est

strictement nécessaire ne seront donc pas exemptés.

Enfin, le règlement prévoit une exemption pour les acteurs du marché agissant dans le

respect des règles nationales d'urgence, lorsque les autorités nationales sont intervenues pour

garantir la fourniture d'électricité ou de gaz naturel et que les mécanismes de marché sont

suspendus dans un État membres ou dans une partie de celui-ci. Dans ce cas, l'autorité

compétente pour la planification des mesures d'urgence assure la publication des mesures

conformément à l'article 4.

B/ La divulgation des informations privilégiées

Le règlement 1227/2011 pose pour principe la nécessité de divulguer les informations

privilégiées (1) tout en consacrant certaines exceptions limitativement énumérées (2).

1/ Le principe de divulgation des informations privilégiées

L’article 4§1 du règlement 1227/2011 impose aux acteurs du marché de l’énergie

entrant dans des transactions portant sur des produits énergétiques de gros l’obligation du

publier les informations privilégiées qu’ils détiennent. En ce sens le texte précise que les

acteurs du marché « divulguent publiquement, effectivement et en temps utile » une

information privilégiée qu’ils détiennent. L’information détenue est en lien, soit avec

l’activité de l’acteur en question, mais également des activités de sociétés qu’il détient ou sur 54 Ibid.

27

lesquelles il exerce un contrôle. En ce sens, un acteur n’est pas obligé de publier une

information privilégiée détenue par un autre acteur du marché. Toutefois, dans une telle

situation, il sera toutefois soumis à l’interdiction des opérations d’initiés.

L’information doit en outre être divulguée de façon effective et en temps utile. La

première de ces conditions renvoie à l’essence même du texte. La transparence du marché

nécessite une divulgation aussi large que possible et accessible à tous les acteurs du marché.

En ce sens, l’ACER préconise de procéder à la divulgation des informations privilégiées via

des plateformes centralisées55. L’ACER estime que ces plateformes doivent assurer un accès à

l’information gratuit, non-discriminatoire et rapide. De plus, et ce dans le contexte européen,

l’information doit être traduite en différentes langues. L’exigence d’effectivité suppose

également que l’information soit complète et juste. La seconde condition tient à la temporalité

durant laquelle l’information est divulguée. Cette dernière doit être divulguée aussi

rapidement que possible (selon l’agence, au plus tard dans l’heure), avant toutes transactions

sur les marchés de gros. La divulgation de l’information privilégiée se fait dès lors de façon

quasi directe et en flux continu ce qui induit une réelle vigilance pour les acteurs du marché.

2/ L’exception à la divulgation des informations privilégiées

L’article 4§2 du règlement 1227/2011 offre la possibilité aux acteurs de marchés de

différer la divulgation publique d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à

ses intérêts légitimes. Cette possibilité est reconnue uniquement si cette omission « ne risque

pas d'induire le public en erreur et que l'acteur du marché soit en mesure d'assurer la

confidentialité de ladite information et ne prenne pas de décision relative aux échanges de

produits énergétiques de gros sur la base de ladite information ». Cette possibilité conduit à

ce que les autorités de régulation exercent un contrôle ex post sur la non-divulgation de

l’information. Il s’agit d’une responsabilité pesant sur l’acteur du marché. Si ce dernier

commet une erreur en autoévaluant son comportement il pourra se voir retirer le bénéfice de

cette exception. Pour finir, l’article 4§7 du REMIT offre la possibilité aux acteurs de retarder

la divulgation d'informations sensibles relatives à la protection d'infrastructures critiques.

55 Agency for the cooperation of Energy Regulators, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, pp. 41 - 46

28

Conclusion

Bien qu’en vigueur depuis 2011, le règlement REMIT en est encore à ses

balbutiements. Tant l’attente des règlements d’exécution de la Commission que la mise en

place par l’ACER du système informatique rendant l’enregistrement des acteurs du marchés

et le traitement des données opérationnel, ont retardé la mise en œuvre du texte. Néanmoins,

une récente décision de l’autorité de la concurrence Estonienne56 semble initier le pas quant à

l’application effective de REMIT. Cette décision constitue la première sanction pécuniaire

prononcée par une autorité nationale pour manquement à l’obligation de publication des

informations privilégiées. En effet, le 4 novembre 2015, l’autorité de la concurrence

estonienne a condamné la société estonienne Elering AS pour ne pas s’être conformé à

l’article 4 du règlement 1227/2011. La société avait en effet entrepris des travaux de

maintenance sur une interconnexion sous-marine entre l’Estonie et la Finlande ce qui a eu

pour résultat une coupure de réseau. Toutefois, la société n’avait pas divulgué cette

information relative à l’état du réseau en temps utile.

Le règlement 1227/2011 ne manquera pas de faire l’objet d’une actualité mouvante

pour les années à venir. Le système institué par REMIT étant arrivé à maturité, il revient

dorénavant aux autorités nationales de régulations de se saisir pleinement de ce nouveau cadre

régulatoire.

56 Estonian competition authority, Press release, “The Competition Authority imposed a fine for breach of wholesale energy market rules on Elering AS”, 4 novembre 2015

29

Bibliographie

Principaux ouvrages :

- Emmanuel GRAND et Thomas VEYRENC, « L’Europe de l’électricité et du gaz : acteurs marchés et régulation », Economica, Paris, 2011, 564 pages, pp 251 – 270 - Delphine LAUTIER et Yves SIMON, « Les marchés dérivés énergétiques », Les Nouveaux défis de l’énergie : Climat – Economie – Géopolitique, sous la direction de Jean Marie CHEVALIER et Patrice GEOFFRON, Economica, Paris, 2011, 298 pages, pp. 243 – 271

- Pierre Sablière, « Droit de l’énergie 2014-2015 », Dalloz collection, Dalloz, Paris, 2015, 2858 pages, pp. 2458- 2466

Colloque : - C. Hellich-Praquin et G. Dezobry, « Information privilégiée et régulation énergétique », Institut de recherche Carré de Malberg, 7ème journée européenne de la régulation, « Régulation et Information », 2 et 3 mars 2017, sous la direction de G. Eckert et J.P Kovar

Sources issues du droit de l’Union Européenne :

Droit primaire et principaux actes de droit dérivés :

- Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union Européenne et le traité instituant la Communauté européenne, JOUE n° C 306 du 17 décembre 2007, versions consolidées du TUE et TFUE, JOUE n° C 83 du 30 mars 2010

- Règlement (UE) n ° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

- Règlement (UE) n ° 543/2013 de la Commission du 14 juin 2013 concernant la soumission et la publication de données sur les marchés de l’électricité et modifiant l’annexe I du

30

règlement (CE) n ° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

- Règlement d'exécution (UE) n ° 1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014 concernant la déclaration des données en application de l'article 8, paragraphes 2 et 6, du règlement (UE) n ° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

- Règlement (CE) No 713/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant l’agence de coopération des régulateurs européens

- Règlement n° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juiller 2009 concernant les conditions d’accès au réseau po

- Directive (UE) 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE - Règlement (UE) 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 - Règlement (UE) 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché - Directive (UE) 2014/57/UE du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché

Propositions, communications et avis des institutions de l’Union Européenne :

Commission européenne :

- Commission européenne, « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final 2010/0363, 37 pages

- Commission européenne, « Résumé de l’analyse d’impact accompagnant le document : Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 8.12.2010, COM (2010) 726 final 2010/0363 », Bruxelles, le 8.12.2010, COM(2010) 726 final

31

Comite économique et social européen :

- Comité économique et social européen, avis sur la Proposition de règlement sur « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 16.03.2011, COM (2010), 726 final, 11 pages

Contrôleur européen de la protection des données :

Contrôleur européen de la protection des données sur la « Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de l’énergie », Bruxelles, le 21.06.2011, 2011/C 279/03, 13 pages Agence de coopération des régulateurs de l’énergie :

- Agency for the Cooperation of Energy Regulators, REMIT Annual Report 2016, ACER’s annual report on its activities under REMIT in 2015, publication du 07/10/2016, 94 pages

- Agency for the Cooperation of Energy Regulators, REMIT Annual Report 2015, ACER’s annual report on its activities under REMIT in 2014, publication du 08/08/2015, 73 pages

- Agency for the Cooperation of Energy Regulators, REMIT Annual Report 2014, ACER’s annual report on its activities under REMIT in 2013, publication du 10/06/2014, 76 pages

- Agency for the Cooperation of Energy Regulators, REMIT Annual Report 2013, ACER’s annual report on its activities under REMIT in 2012, publication le 07/11/2013, 89 pages

Lignes directrices de l’ACER :

32

- Agency for the cooperation of Energy Regulators, Guidance on the application of regulation (EU) n°1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 4th Edition, publication du 17/06/2016, 96 pages

Autorités nationales de régulation :

Rapports de la CRE :

Rapports de la CRE sur le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel :

- Commission de Régulation de l’énergie, Rapport 2015 – 2016 : Le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel, voir notamment Section I : « L’intégration de la surveillance des marchés de gros dans le dispositif européen » p. 14-23, publication du 18/10/2016, 80 pages

- Commission de Régulation de l’énergie, Rapport 2014 – 2015 : Le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel, voir notamment Section I : « REMIT et les activités de surveillance de la CRE » p. 14-20, publication du 03/12/2015, 92 pages

- Commission de Régulation de l’énergie, Rapport 2013 – 2014 : Le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel, voir notamment Section I : « La mise en œuvre de REMIT » p. 26-33, publication du 24/11/2014, 136 pages

- Commission de Régulation de l’énergie, Rapport 2012 – 2013 : Le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel, voir notamment Section I : « La mise en œuvre de REMIT » p. 17-23, publication du 04/12/2013, 168 pages

- Commission de Régulation de l’énergie, Rapport 2011 – 2012 : Le fonctionnement des marchés de gros de l’électricité, du CO2 et du gaz naturel, voir notamment Introduction et Synthèse : p. 2-12, publication du 12/11/2012, 163 pages

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Introduction ______________________________________________________________________ 3

I/ Le champ d’application de la régulation des informations privilégiées ______________________ 13

A/ Le champ d’application de REMIT ______________________________________________ 13

1/ Le champ d’application matériel _______________________________________________ 13

2/ Le champ d’application personnel ______________________________________________ 17

B/ L’articulation de REMIT avec la législation financière _______________________________ 19

II/ La notion d’information privilégiée ________________________________________________ 21

A/ La notion d’information _______________________________________________________ 21

1/ Les informations relatives aux infrastructures _____________________________________ 21

2/ L’information stratégique ____________________________________________________ 22

B/ Le caractère privilégiée d’une information _________________________________________ 22

1/ Une information précise ______________________________________________________ 22

2/ Une information non-rendue publique ___________________________________________ 23

3/ Une information pouvant avoir un impact sensible sur les prix de gros _________________ 23

III/ Le régime de l’information privilégiée _____________________________________________ 24

1/ Le principe de l’interdiction ___________________________________________________ 24

2/ Les limites à l’interdiction des opérations d’initiés _________________________________ 25

B/ La divulgation des informations privilégiées _______________________________________ 26

1/ Le principe de divulgation des informations privilégiées ____________________________ 26

2/ L’exception à la divulgation des informations privilégiées ___________________________ 27

Bibliographie ____________________________________________________________________ 29