Les dispositions communes et l'application des...

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Les dispositions communeset l'application des

conventions et accordscollectifs de travail

Sommaire

1000 1. Généralités

1001 2. Les dispositions communes aux conventions etaccords collectifs de travail

1002 2.1. La négociation et la conclusion des conventions etaccords collectifs

1009 2.2. L'applicabilité des conventions et accords collectifs

1021 2.3. L'absence d'opposition

1022 2.4. Le droit de saisine des organisations syndicales

1023 2.5. La nécessité d'un agrément dans le secteur médicosocial

1024 3. L'application des conventions collectives

1025 3.1. L'application des conventions en fonction de lasoumission personnelle de l'employeur et de l'activitéde l'entreprise

1041 3.2. Les effets de la convention collective sur les contratsde travail

1051 3.3. L'application du principe de faveur dans la résolutiondes conflits de normes

1059 3.4. L'application des conventions et accords collectifsaux organisations syndicales non signataires

1060 3.5. La capacité de négocier et conclure des conventionset accords collectifs


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1000 1. Généralités [E7629CDW]

Pour un schéma sur le mode de conclusion des accords collectifs (avant/après la loi du 4 mai2004)

SOC0089, le mode de conclusion des accords collectifs (avant/après la loi du 4 mai 2004), intégration baseDroit du travail 28-09-2004

1001 2. Les dispositions communes aux conventions et accords collectifs detravail

[E6623AEZ]

Contrairement aux accords collectifs qui ne traitent que d'un ou de plusieurs sujetsdéterminés, les conventions collectives ont vocation à traiter l'ensemble des thèmes relatifsaux conditions d'emploi, de travail, de formation, ainsi que de leurs garanties sociales.Cependant, les règles applicables, en matière d'accords collectifs et de conventions collectives,sont les mêmes. Il existe, toutefois, quelques dispositions particulières pour les accords signésau niveau de la branche, de l'entreprise et du groupe.

1002 2.1. La négociation et la conclusion des conventions et accords collectifs [E6626AE7]

La convention ou l'accord collectif est un acte écrit, à peine de nullité, qui est conclu entre,d'une part, plusieurs organisations syndicales de salariés et, d'autre part, des organisationssyndicales d'employeur. Pour être valables, il doit répondre à des conditions de forme.

1003 2.1.1. Les conditions de forme et de publicité des conventions et accordscollectifs

[E6632AED]

Pour être valable, la convention ou l'accord collectif doit répondre à des conditions de forme,notification et dépôt. Les représentants des salariés ainsi que les salariés eux mêmes, doivent,par ailleurs, être informés de leur existence.

1004 2.1.1.1. La nécessité d'une convention collective écrite [E6787AE4]

Les conventions et accords collectifs de travail sont des actes écrits à peine de nullité et quidoivent, pour être valables, comporter la signature des parties qui les ont conclus. Ils doivent,en outre, être rédigés en français.

La convention collective ou l'accord collectif sont des actes écrits à peine de nullité, mais lanature de l'écrit importe peu.

C. trav., art. L. 2231-3, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-2, version du 14-11-1982, à jour

Un écrit est nécessaire pour la validité de l'accord collectif ; à défaut, l'accord en cause estnul et de nul effet.

Cass. soc., 27-03-1996, n° 93-46.631

Les conventions et accords collectifs de travail doivent être rédigés en français ; à défaut, lesdispositions de l'accord rédigées en langue étrangère sont inopposables au salarié à qui ellesferaient grief.

C. trav., art. L. 132-2-1, version du 05-08-1994, à jourC. trav., art. L. 2231-4, version du 01-05-2008, à jour


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L'accord collectif doit, pour être valable, comporter la signature des parties qui l'ont conclu.

Cass. soc., 08-01-2002, n° 00-10.886, , FS-P+B

La validité de l'accord collectif conditionnée par la signature des parties

Dans un arrêt, en date du 8 janvier 2002 (1), la Chambre sociale de la Cour de cassation vient préciser que l'accord collectif doit, pour être valable, comporter la signature des parties qui l'ont conclu. En l'espèce, un accord avait été rédigé par écrit mais aucun exemplaire comportant la signature des parties n'avait pu être retrouvé. La cour d'appel, considérant que la preuve de la signature d'un accord collectif pouvait être rapportée par tous moyens, a estimé que cette preuve était rapportée par les témoignages de certains signataires de l'époque et par le fait que le protocole d'accord avait été appliqué comme accord collectif. La Cour de cassation censure l'arrêt de la cour d'appel au visa de l'article L. 132-2 du Code du travail , lequel dispose que la convention ou l'accord collectif du travail doit, à peine de nullité, être écrit.

(1) Cass. soc., 8 janv. 2002, n° 00-10.886

Jusqu'à l'expiration du délai de signature convenu, les partenaires sociaux ont la possibilitéde demander la réouverture des négociations pour faire leurs observations oucontrepropositions.

Cass. soc., 12-10-2006, n° 05-15.069, Fédération nationale des personnels des secteurs financiers CGT Case537, FS-P+B+R+I

1005 2.1.1.2. Les règles de publicité auxquelles sont soumis les conventions etaccords collectifs

[E6788AE7]

Les accords conclus sont soumis à certaines règles de publicité, comme leur dépôt à la DDTE etau secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes du lieu de conclusion, à défaut de quoi ils sontinopposables aux salariés.

Le dépôt des conventions et accords collectifs de travail, de leurs avenants et de leursannexes, est opéré en deux exemplaires, dont une version sur support papier signée desparties et une version sur support électronique.

C. trav., art. R. 132-1, version du 21-05-2006, à jour Décret n° 2006-568, 17-05-2006, relatif au dépôt et à la consultation des conventions et accords collectifs de

travail et modifiant le code du travail (deuxième..., NOR : SOCT0610505D, version JO

Entrée en vigueur de cette disposition

Cette disposition entre en vigueur le 1er juin 2006.

Jusqu'à cette date, le dépôt des accords d'intéressement ou de participation devait être effectué en 5exemplaires.

Auparavant, la convention ou l'accord conclu devait être déposé, avec ses avenants, en 5exemplaires à la DDTE du lieu où les parties avaient signé ledit accord.

C. trav., art. L. 2231-6, version du 01-05-2008, à jour


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C. trav., art. L. 132-10, version du 05-05-2004, à jourC. trav., art. L. 2242-3, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-29, version du 19-01-2005, à jour

Circ. DRT, n° 2004-09, du 22-09-2004

Les règles d'entrée en vigueur des accords collectifs

Pour que les conventions et accords conclus selon les nouvelles modalités instaurées par la loi du 4 mai2004 puissent entrer en vigueur, plusieurs règles s'imposent aux signataires :

- la notification des accords à l'ensemble des organisations représentatives à l'issue de la procédure designature ;

- le dépôt des accords. Notification des accords à l'ensemble des organisations représentatives à l 'issuede la procédure de signature

Si la détermination de la date de signature ne pose en règle générale pas de difficultés particulières enmatière de conventions ou d'accords d'entreprise, il en va en revanche différemment des accordsinterprofessionnels et des conventions collectives et accords de branche.

En effet, s'ils comportent bien une date de signature, celle-ci ne coïncide pas toujours avec la date àlaquelle ils ont été réellement signés, les organisations syndicales se réservant fréquemment un temps deréflexion avant d'apposer leur signature. De fait, il est fréquent qu'un texte conventionnel ne soit revêtude la signature de tous les signataires que plusieurs jours après l'adoption du texte définitif.

C'est pourquoi il convient de retenir comme point de départ du délai pour l'exercice du droitd'opposition la date de la notification à l'ensemble des organisations syndicales parties à la négociation.Pour éviter toute contestation, cette notification pourra être faite par lettre recommandée avec accuséde réception, ou par remise d'un exemplaire de l'accord signé, contre récépissé, s'il a été signé en séance.Lorsque la notification n'a pu être effectuée le même jour à l'ensemble des organisations syndicalesparties à la négociation, le délai court à compter de la notification la plus tardive.

Le point IV de l'article L. 132-2-2 prévoit que la partie la plus diligente des organisations signatairesd'une convention ou d'un accord collectif en notifie le texte à l'ensemble des organisationsreprésentatives à l'issue de la procédure de signature. Dans l'entreprise, il s'agit soit de l'employeur, soitdes organisations syndicales de salariés signataires de l'accord.

La notification doit être faite auprès de l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans lechamp d'application de la convention ou de l'accord, qu''elles soient ou non parties à lanégociation.Dépôt des accords

- Les accords ne pouvant faire l'objet d'une opposition à l'entrée en vigueur

Sont concernés les accords signés avec des organisations majoritaires, les accords signés avec desorganisations minoritaires avec approbation des salariés ou les accords signés par des déléguéssyndicaux avec consultation des salariés en cas de carence aux élections professionnelles.

- Cas des accords signés par des organisations majoritaires

Ces accords sont visés au II et au 1° du III de l'article L. 132-2-2. La partie la plus diligente ne peutdéposer l'accord qu'à compter de la date de notification de cet accord à l'ensemble des organisationsreprésentatives dans le champ de l'accord ou dans l'entreprise ou dans l'établissement.

- Cas des accords subordonnés à l'approbation des salariés

Ces accords sont ceux visés au 1° du III de l'article L. 132-2-2 et au cinquième alinéa du III de l'articleL. 132-2-2. La partie la plus diligente ne peut déposer l'accord, auquel doit être annexé le procès verbaldu résultat de la consultation des salariés, qu'à compter de la promulgation des résultats dansl'entreprise.

- Les accords pouvant faire l'objet d'une opposition

Sont concernés les accords visés mentionnés au I (accord interprofessionnel), au II (accord de méthodeet accord visé au dernier alinéa) et au III (deuxième alinéa et quatrième alinéa) de l'article L. 132-2-2.Ces accords ne peuvent être déposés, en application de l'article L. 132-10, qu 'après l'expiration du délaid'opposition, c'est à dire quinze jours après leur notification pour les accords interprofessionnels et lesconventions et accords de branche et huit jours après cette date pour les accords d'entreprise.Entrée envigueur des accords

Aux termes du deuxième alinéa du paragraphe V de l'article L. 132-2-2, les textes frappés d'oppositionmajoritaire ou les textes n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité des salariés sont réputés nonécrits, ce qui signifie qu'ils sont considérés comme nuls et sont censés n'avoir jamais existé.

Les accords valides, sauf stipulation contraire, sont applicables à partir du jour qui suit leur dépôtauprès du service compétent, conformément à l'article L. 132-10.

Circ. DRT, n° 2004-09, du 22-09-2004, relative au titre II de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 relative à laformation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ()

Le dépôt des conventions et accords d'entreprise ou d'établissement est effectué auprès de laDDTE ou, lorsque les textes déposés concernent des professions agricoles, auprès du service


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départemental du travail et de la protection sociale agricoles.




Les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels sont déposésauprès des services centraux du ministre chargé du travail.




Lorsque les textes concernent des professions agricoles, les conventions de branche ouaccords professionnels ou interprofessionnels sont déposés auprès du service départementalde l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricole.




Le dépôt des textes conventionnels prévus aux premier et quatrième alinéas de l'article R.132-1est accompagné, le cas échéant, d'un certain nombre de pièces.



Les pièces accompagnant le dépôt des textes conventionnels

Le dépôt des textes conventionnels prévus aux premier et quatrième alinéas de l'article R. 132-1 estaccompagné, le cas échéant, des pièces suivantes :

1. Une copie du courrier ou du courriel ou du récépissé de remise en main propre contre décharge oud'un accusé de réception daté de notification du texte à l'ensemble des organisations représentatives àl'issue de la procédure de signature ;

2. Une copie du procès-verbal du recueil des résultats du premier tour des dernières électionsprofessionnelles ;

3. Une copie du procès-verbal de carence aux élections professionnelles ;

4. Un bordereau de dépôt pour les conventions et accords d'entreprise ou d'établissement.

Ces pièces peuvent être transmises par voie électronique.

Ces pièces peuvent être transmises par voie électronique.



La convention ou l'accord collectif doit être déposé au secrétariat-greffe du Conseil desprud'hommes du lieu de conclusion.

C. trav., art. L. 2231-6, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-10, version du 05-05-2004, à jourC. trav., art. L. 2242-3, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-29, version du 19-01-2005, à jour


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La convention collective est applicable, sauf stipulations contraires, à partir du jour qui suitleur dépôt auprès de la DDTE.


L'absence de dépôt n'interdit pas l'application de l'accord ou de la convention collectiveconclue. L'exécution de l'accord d'entreprise laisse supposer que la parties n'entendaient passubordonner son entrée en vigueur à la condition de dépôt.

Cass. soc., 22-04-1985, n° 84-11.024

Si la convention collective est en principe applicable le jour suivant son dépôt, les partiespeuvent valablement fixer la date de son entrée en vigueur au premier jour du mois suivantla publication de l'arrêté d'extension.

Cass. soc., 29-10-1996, n° 93-46.724

L'accord d'entreprise n'est pas applicable à la relation de travail à défaut pour la sociétéd'avoir informé le salarié de son existence et de l'avoir mis en mesure d'en prendreconnaissance.

Cass. soc., 09-10-2002, n° 00-43.960, inédit

Opposabilité de l'accord collectif

L'arrêt rendu le 9 octobre 2002 par la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle la règle selon laquelle un accord d'entreprise n'est pas applicable à la relation de travail à défaut pour l'employeur d'avoir informé le salarié de son existence et de l'avoir mis en mesure d'en prendre connaissance. Dans cette affaire, un salarié démissionnaire réclamait le paiement de rappels de salaires et de dommages-intérêts pour privation du repos compensateur. La cour d'appel de Paris avait fait droit à la demande du salarié en faisant application des textes légaux et en écartant l'application d'un accord d'entreprise portant sur cette question et conclu entre la société qui employait le salarié et les organisations syndicales représentatives. Elle estimait en effet que l'accord d'entreprise en question n'était pas opposable au salarié, dans la mesure où ledit accord n'était visé dans aucun document contractuel et n'avait pas fait l'objet d'un dépôt au secrétariat greffe du conseil de prud'hommes, conformément à l'article L. 132-10 du Code du travail (). L'employeur s 'était alors pourvu en cassation, considérant que quand bien même un accord d'entreprise ne serait pas applicable à l'ensemble des contrats de travail à défaut de publicité , l'entreprise peut se soumettre volontairement à celui-ci et l'appliquer, de manière générale, à l'ensemble de ses salariés, de sorte qu'il régisse l'ensemble des contrats de travail. La Cour de cassation n'a pas retenu ces arguments et, rejetant le pourvoi, elle énonce qu'ayant retenu que "l'accord d'entreprise prétendu n 'était pas applicable à la relation de travail à défaut pour la société d'avoir informé le salarié de son existence et de l'avoir mis en mesure d'en prendre connaissance , la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas établi que la société avait fait une application volontaire dudit "accord", a légalement justifié sa décision ".Il est de jurisprudence constante que l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une clause instituée par une convention collective que si le salarié a été informé de l'existence de cette convention au moment de son engagement et mis en mesure d 'en prendre connaissance (Cass. soc., 29 mars 1995, n° 91-44.562 ; Cass . soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646 ). La Cour de cassation impose à l'employeur d'informer le salarié au moment de son embauche de l'existence des dispositions conventionnelles applicables à la relation de travail (Cass. soc., 2 avril 1998, n ° 95-43.541 pour une clause de mobilité ; Cass. soc., 7 mars 2000, n ° 98-40.676 pour l'existence d'un préavis de démission . La directive n° 91/533 du 14 octobre 1991 relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail (JCP E 1991, III, 6512, ) impose également à l'employeur d'informer le salarié sur l'existence des conventions et accords collectifs régissant ses conditions de travail (art. 2).Ainsi, le salarié ne peut se voir imposer les dispositions d'une convention collective que s'il a été mis en mesure d'en prendre effectivement connaissance. Si tel n'est pas le cas, le salarié ne peut se voir imposer une disposition conventionnelle prévoyant la mobilité des salariés (Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00 -42.646 ), un préavis de démission (Cass. soc., 28 février 1996, n° 93 -42.058 , ou encore une période d'essai (Cass.


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soc., 26 septembre 2002 , n° 00-43.874 (). Quelles sont alors les modalités de l'information du salarié ? Rappelons avant tout que lorsqu'il s'agit d'un contrat à durée déterminée , ce dernier doit obligatoirement comporter l'intitulé de la convention collective applicable (L. 122-3-1 du Code du travail ). Il n'est pas inutile de rappeler que l'employeur lié par une convention ou un accord collectif de travail doit en tenir un exemplaire à la disposition du personnel et afficher un avis à ce sujet (L.135-7 du Code du travail ). Mais les juges estiment que l 'affichage d'un avis mentionnant l'existence d'une convention collective ne suffit pas à rendre opposable au salarié ladite convention (Cass. soc., 23 avril 1997, n ° 94-42.525 ). Il est donc vivement conseillé à l'employeur soit de rappeler les principales dispositions conventionnelles applicables à la relation de travail dans le contrat de travail, soit de remettre au salarié un exemplaire de la convention collective, même si les juges estiment qu'une information verbale du salarié quant à l'existence d'une convention ou d'un accord collectif applicable à sa relation de travail suffit (Cass. soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009 ). Pour terminer, précisons deux points. D'une part, information du salarié ne signifie pas pour autant contractualisation. Ainsi, la remise au salarié, lors de son embauche, d'un document recensant l'ensemble des dispositions du statut collectif applicable à la relation de travail n'a pas pour effet de contractualiser ces éléments (Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-44.148 ; Cass. soc., 2 mai 2001 , n° 99-41.178 ). La mention de l'application d'un accord collectif dans un écrit n'a qu'une fonction informative. D'autre part, lorsque l'employeur applique volontairement une convention collective et mentionne cette application dans le contrat de travail, une telle mention vaut simple reconnaissance d'une telle application. Cette mention ne modifie pas la nature de l'application volontaire de la convention collective : il s'agit d'un engagement unilatéral de l'employeur.

Sonia Koleck-Desautel

Docteur en droit

Un accord d'entreprise qui n'a pas fait l'objet d'un dépôt au greffe du conseil desprud'hommes ne perd pas sa qualification d'accord collectif, sauf si les parties à l'accord ontentendu faire de ce dépôt une condition de son entrée en vigueur.

Cass. soc., 18-10-2006, n° 04-40.493, Groupement d'intérêt économique (GIE) Genavir, FS-P+B

La sanction de l'absence de dépôt au greffe du conseil des prud'hommes d'un accor

En application de l'article L. 132-10 du Code du travail (), les conventions et accords collectifs de travaildoivent faire l'objet d'un double dépôt auprès de l'administration du travail et du greffe du conseil desprud'hommes du lieu de la conclusion. Des interrogations ont été suscitées par la rédaction de cetarticle, source de peu de contentieux. L'objet de ce dépôt ne doit pas être confondu avec les mesures depublicité qui font obligation à l'employeur, lié par une convention ou un accord collectif, d'en procurerun exemplaire au comité d'entreprise, aux délégués du personnel et délégués syndicaux et d'en tenir unexemplaire à la disposition du personnel de l'entreprise (C. trav., art. L. 135-7 ). La Chambre sociale,dans un arrêt du 18 octobre 2006, rappelle qu'il doit être fait application des textes du Code du travailmaritime, soumettant le personnel non marin servant à bord aux mêmes lois que le personnel marin etse prononce sur les effets de l'absence de dépôt d'un accord collectif au greffe du conseil deprud'hommes. C'est l'occasion de s'interroger sur le moment de l'entrée en vigueur d'un accord collectif(1) et, plus généralement, sur les effets d'un accord exécuté mais non déposé (2).

1. L'entrée en vigueur d'un accord collectif en principe conditionné par son dépôt

La loi impose un dépôt des conventions et accords collectifs, ainsi que des avenants et annexes,déclarations de dénonciation, adhésions ou accords d'adhésion, auprès de l'autorité administrative ainsiqu'auprès du secrétariat greffe du conseil de prud'hommes du lieu de conclusion. Aucun délai n'estexigé pour accomplir ces formalités de dépôt.

Cependant, la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative au dialogue social () a modifié les règles deconclusion de l'accord collectif et, par conséquent, a imposé des règles spécifiques régissant la date dedépôt des accords en fonction de leur mode de conclusion. Ainsi, rappelons, premièrement, que lesaccords signés par les organisations syndicales majoritaires ne peuvent être déposés qu'à compter deleur notification à l'ensemble des organisations représentatives, ensuite, que les accords soumis àl'approbation des salariés ne seront déposés qu'à compter de la promulgation dans l'entreprise desrésultats de la consultation et, enfin, que le dépôt des accords soumis au droit d'opposition ne pourraintervenir qu'à l'expiration du délai d'opposition propre à chaque niveau de négociation.


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Il résulte du Code du travail qu'une convention collective s'applique dès le lendemain de son dépôtauprès "du service compétent". La Cour de cassation considère que cette expression vise le ministèrechargé du Travail et le greffe du conseil de prud'hommes (Cass. soc., 19 novembre 1997, n° 95-40.280,Mme Savart Dhenain c/ Maison familiale rurale d'éducation et d'orientation, publié ).

La cour d'appel d'Aix-en-Provence relève, dans cette affaire, que les accords d'entreprise "ne peuventêtre opposés à ces salariés, n'ayant pas été régulièrement déposés au greffe du conseil deprud'hommes". Toutefois, la rédaction l'article L. 132-10 du Code du travail autorise les parties àdifférer l'application de la convention en fixant une date d'entrée en vigueur différente. Ainsi, estvalable la clause fixant la date d'entrée en vigueur à la date de publication de l'arrêté d'extension (Cass.soc., 29 octobre 1996, n° 93-46.724, Société chimique de la route c/ M. Chayoux, publié ).

Les parties peuvent, aussi, décider d'avancer l'entrée en vigueur de la convention à une date antérieureau dépôt, avec la seule limite de ne pas faire application de celle-ci pour une période antérieure à lasignature de l'acte (Cass. soc., 11 juillet 2000, n° 98-40.696, Société Elevage avicole la Bohardière c/ M.Pavion, publié ). Il appartiendra à ceux qui s'en prévalent de ramener la preuve qu'une stipulation de laconvention prévoyait son entrée en vigueur avant le dépôt légal. Inversement, les parties peuventsubordonner l'entrée en vigueur de la convention au dépôt prévu.

2. La qualification d'accord collectif non conditionnée par le dépôt

A l'occasion de ce litige, la Chambre sociale se prononce sur la question de savoir ce qu'il advient d'unaccord collectif qui n'aurait pas été déposé. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que lenon-respect de cette formalité de publicité n'entraîne pas la nullité de l'acte qui s'appliqueraconformément à l'article 1134 du Code civil () (CA Aix-en-Provence, 18ème ch., 16 mars 1994, n°91/4436, Monsieur Crestel Alex c/ SA Nice Matin , JCP éd. E, 1995, II, 676, note C. Roy-Loustaunau).

Ainsi, il ne pouvait être fait droit à la demande des salariés visant à la reconnaissance de l'illicéité del'accord collectif à partir du simple constat de l'absence de dépôt. Se pose alors la question de laqualification de la convention qui ne répond pas aux conditions légales. La Cour de cassation, enl'espèce, confirme la position dégagée en des termes similaires dans une décision du 22 avril 1985 (Cass.soc., 22 avril 1985, n° 84-11.024, Association pour la gestion du régime d'assurance des créances c/Buisson et autres, publié ), et décide que l'accord qui n'a pas fait l'objet des dépôts exigés demeure unaccord collectif d'entreprise et n'est pas "disqualifié" en accord synallagmatique ou atypique. L'uniquecondition étant "que les parties à cet accord [n'aient] pas entendu subordonner son entrée en vigueur àce dépôt". Il conserve donc sa force obligatoire car le dépôt, en vue de publicité, n'est prescrit que dansl'intérêt des tiers.

Pour terminer, précisons que la Cour de cassation, dans une décision du 25 avril 2001, a approuvé lejuge des référés d'avoir écarté l'application d'un accord d'entreprise au motif "qu'il n'était pas justifiédu dépôt, auprès des services du ministère chargé du Travail et du greffe du conseil de prud'hommes,de l'accord" (Cass. soc., 25 avril 2001, n° 00-43.034, Société Caisse d'épargne et de prévoyance Côted'Azur (CEP) c/ M. Marc Restagno, inédit ). Le dépôt étant une formalité de publicité conditionnant ledroit de toute personne intéressée de prendre connaissance de la copie des conventions et accords (C.trav., art. L. 132-10), l'accord non déposé n'est pas opposable aux salariés.

Article paru dans LEXBASE HEBDO n° 236 du 16 novembre 2006 - Edition SOCIALE

1006 2.1.1.3. L'information des salariés et des institutions représentatives dupersonnel

[E6789AE8]

Les institutions représentatives du personnel (CE, délégués du personnel, délégués syndicaux)et les salariés doivent être informés de l'existence de la convention collective applicable dansl'entreprise.

1007 2.1.1.3.1. L'information des représentants du personnel [E6810AEX]

Les conditions d'information des représentants du personnel sur le droit conventionnelapplicable dans l'entreprise et l'établissement sont définies par convention de branche ouaccord professionnel.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialoguesocial,, art. 49

En l'absence de convention ou d'accord, les modalités définies au II de l'article L. 135-7 duCode du travail s'appliquent.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue


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social,, art. 49

L'employeur lié par une convention ou un accord collectif de travail doit fournir unexemplaire de ce texte au CE et, le cas échéant, aux comités d'établissement, aux DP et auxDS ou aux salariés mandatés, dans les conditions du III de l'art. L. 132-26.



Chaque année l'employeur doit fournir au comité d'entreprise, aux délégués syndicaux ou, àdéfaut, aux délégués du personnel, la liste des modifications apportées aux conventions etaccords applicables dans l'entreprise.

C. trav., art. L. 2262-6, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 135-8, al. 1, version du 14-11-1982, à jour

1008 2.1.1.3.2. L'information des salariés [E6811AEY]

Une convention de branche ou un accord professionnel définit les conditions d'information dessalariés sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise.

Les conditions d'information des salariés sur le droit conventionnel applicable dansl'entreprise et l'établissement sont définies par convention de branche ou accordprofessionnel.

Loi n° 2004-391, 04-05-2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social

En l'absence de convention ou d'accord, les modalités définies au II de l'article L. 135-7s'appliquent.


En l'absence de convention de branche ou d'accord professionnel, la publicité de l'accord estalors assurée par d'autres moyens.

Au moment de l'embauche, le salarié reçoit de l'employeur une notice d'information relativeaux textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement.


L'employeur tient un exemplaire à jour de cette convention ou accord collectif à ladisposition du personnel sur le lieu de travail. Un avis est affiché à ce sujet.


Dans les entreprises dotées d'un intranet, l'employeur met sur celui-ci à disposition dessalariés un exemplaire à jour de la convention ou de l'accord collectif de travail par lequel ilest lié.


Le bulletin de paie doit obligatoirement comporter l'intitulé de la convention de brancheapplicable au salarié.

C. trav., art. R. 143-2, version du 18-03-2005, à jour

Le non-respect de l'obligation d'affichage d'un avis rend les dispositions de la convention


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inopposable au salarié qui n'a pas été mis en mesure de connaître l'étendue de sesobligations.

Cass. soc., 28-02-1996, n° 93-42.058

Si le contrat de travail ne mentionne pas l'existence d'une période d'essai, l'employeur nepeut se prévaloir de celle instituée par la convention collective que si le salarié a été informéde son existence et été mis en mesure d'en prendre connaissance.

Cass. soc., 29-03-1995, n° 91-44.562

La mention sur le bulletin de paie de la convention collective applicable vaut reconnaissancepar l'employeur de l'application de ladite convention à l'entreprise et l'employeur ne peutinvoquer l'erreur pour ne pas l'appliquer.

Cass. soc., 18-11-1998, n° 96-42.991

L'absence d'information sur la convention collective applicable par l'employeur causenécessairement un préjudice au salarié. En conséquence, ce dernier n'a pas à rapporter lapreuve du préjudice réel résultant de cette absence d'information.

Cass. soc., 19-05-2004, n° 02-44.671, publié

1009 2.2. L'applicabilité des conventions et accords collectifs [E6628AE9]

Sont liés par la convention collective ou l'accord collectif de travail :- les parties signataires ; - les membres des groupements ou organisations signataires ;- les adhérents ultérieurs aux groupements ou organisations signataires. Lorsque l'accord ou la convention est étendu ou élargi, tous les employeurs compris dans sonchamp d'application professionnel et territorial sont liés de la même façon.

1010 2.2.1. Les conditions d'applicabilité des conventions et accords collectifstenant à l'employeur

[E6635AEH]

Seuls les employeurs membres d'un groupement signataires d'une convention collective ouqui l'ont signé eux-mêmes à titre individuel sont liés par les dispositions de ladite convention.Toutefois, la démission de l'organisation signataire postérieurement à la conclusion del'accord collectif n'a pas d'effet sur l'applicabilité dudit accord. Un employeur peut, aussi,valablement décider d'appliquer volontairement une convention collective à laquelle il n'estpas lié. Par ailleurs, l'accord ou la convention ne s'applique que dans l'espace géographiquedéterminé par les parties.

1011 2.2.1.1. Les effets de l'affiliation syndicale de l'employeur face àl'applicabilité des conventions et accords collectifs

[E6877AEG]

Seuls les employeurs membres d'un groupement signataire d'une convention collective ou quil'ont signé eux-mêmes à titre individuel sont liés par les dispositions de ladite convention.

Les conventions et accords collectifs de travail obligent tous ceux qui les ont signés, ou quisont membres des organisations ou groupements signataires.


Un employeur non-membre du groupement signataire d'un accord collectif, n'y est pas lié.Un avenant à une convention collective étendue n'est pas applicable à un employeur nonaffilié au groupement signataire, tant que cet avenant n'a pas été étendu.

Ass. plén., 06-04-1990, n° 89-41.674


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N'est pas liée par une convention collective une société qui n'en est ni adhérente, nisignataire, et qui n'est pas membre de l'organisation syndicale signataire.

Cass. soc., 30-04-2002, n° 00-42.110, publié, Bull. Civ. V n° 140

Un employeur ne peut se voir opposer les dispositions d'un avenant à la convention collectiveà laquelle il est lié, qu'à la condition qu'il soit membre d'un groupement ayant signé cetavenant ou qu'il ait lui-même signé ledit avenant.

Cass. soc., 29-05-1996, n° 94-41.948

Un groupement patronal peut valablement limiter par une délibération spéciale de sesmembres l'opposabilité de son engagement à ses seuls membres ayant donné mandat auxreprésentants de l'organisation de les engager par voie d'accord.

Cass. soc., 29-04-1985, n° 82-41.638

La démission de l'organisation signataire postérieurement à la conclusion de l'accord n'a pasd'effet sur l'applicabilité dudit accord.

L'employeur qui démissionne de l'organisation ou du groupement signataire postérieurementà la signature de la convention ou de l'accord collectif demeure lié par ces textes.


Un employeur ne peut se prévaloir de la démission ultérieure du syndicat signataire de laconvention collective applicable à son entreprise pour cesser d'appliquer ladite convention.

Cass. soc., 26-11-1987, n° 84-45.463

L'employeur qui démissionne de l'organisation ou du groupement signataire de la conventioncollective demeure lié par ce texte ainsi que par les accords postérieurs à sa démissionlorsqu'ils ne sont que l'application de ladite convention.

Cass. soc., 10-02-1999, n° 96-40.851

1012 2.2.1.2. Les effets de l'appartenance de l'entreprise au champd'application géographique de la convention ou de l'accord collectif

[E6878AEH]

Les parties à une convention collective déterminant librement le champ d'application del'accord, celui-ci ne trouve à s'appliquer que dans l'espace géographique qu'il entend couvrir.

Les parties à une convention ou à un accord collectif déterminent librement le champd'application territorial dudit accord. En conséquence, l'accord collectif en cause nes'applique que dans l'espace géographique qu'il entend couvrir.


Champ d'application géographique

Sous réserve des hypothèses où l'applicabilité d'une convention ou d'un accord collectif résulte de laseule volonté de l'employeur (Sur cette question, v. par ex., J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droitdu travail, Précis Dalloz, 21ème éd., 2002, §§ 801 et 802), celle-ci est en principe obligatoire. En effet, dèslors qu'un employeur est membre du groupement signataire d'une convention ou d'un accord collectifde travail, il est tenu de l'appliquer, à la condition toutefois que son entreprise se trouve dans son champd'application territorial et professionnel. En d'autres termes, outre l'affiliation syndicale del'employeur, l'applicabilité de la convention collective va dépendre de l'activité économique del'entreprise et de sa situation géographique. Pour être simple en son principe, la mise en oeuvre de cetterègle suscite des difficultés, singulièrement lorsque l'entreprise présente une structure complexe.

Une convention ou un accord collectif ne va s'appliquer dans une entreprise ou un établissement quedans la mesure où celui-ci est situé dans le champ d'application géographique que la normeconventionnelle entend couvrir. Il résulte de l'article L. 132-5, alinéa 1er du Code du travail (), que ce


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champ d'application territorial est déterminé par la convention ou l'accord collectif lui-même. Lespartenaires sociaux disposent donc d'une grande liberté dans la détermination du secteur géographiquequi sera couvert par la norme négociée. On peut toutefois souligner que l'alinéa 2 de la dispositionprécédemment visée dispose que lorsque le champ d'application est national, les parties signatairesdoivent préciser si celui-ci comprend les départements d'outre-mer.

Au-delà, et parce que la convention ou l'accord peut avoir une portée géographique limitée (régionaleou départementale, par exemple), une même entreprise pourra être conduite à devoir appliquer desconventions ou accords collectifs différents, dès lors qu'elle comporte plusieurs établissements répartisen divers points géographiques. Ainsi, pour prendre un exemple, si une entreprise comporte deuxétablissements situés dans deux régions différentes et si les conventions collectives dans ce secteur sontrégionales, la direction de l'entreprise devra appliquer deux conventions différentes dans ces deuxétablissements. Seule compte donc, dans ces hypothèses, la situation géographique de l'établissement.

S'agissant du statut conventionnel applicable dans un établissement distinct, il convient en outre derappeler que la Cour de cassation a admis qu'une négociation collective puisse être menée à ce niveau,autorisant par-là même à établir des différences de traitement entre les salariés de la même entreprise.Par suite, les salariés qui n'entrent pas dans le champ d'application d'un accord d'établissement nepeuvent faire état d'une discrimination au motif qu'ils ne bénéficient pas des dispositions de cet accord(Cass. soc., 27 octobre 1999, n° 98-40.769, Electricité de France c/ M. Chaize et autres , Dr. soc. 2000, p.185, note G. Couturier).

S'il est nécessaire que l'entreprise ou l'établissement appartienne au secteur géographique que couvre laconvention ou l'accord collectif, cela ne suffit cependant pas à rendre son application obligatoire. Il fautencore que cet établissement ou cette entreprise entre dans son champ d'application professionnel.

Gilles AuzeroMaître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n°117 du Jeudi 22 Avril 2004 - Edition SOCIALE

Lorsqu'une entreprise comprend des établissements autonomes, il n'y a pas lieu d'appliquerla convention collective du siège social de l'entreprise si les établissements sont situésen-dehors du champ d'application géographique de ladite convention.

Cass. soc., 20-11-1991, n° 88-43.281

Dès lors que le siège social est situé en-dehors du champ d'application territorial d'uneconvention collective, celle-ci ne s'applique qu'aux établissements situés dans ce champd'application, et à la seule condition qu'ils soient autonomes.

Cass. soc., 25-10-1995, n° 92-40.221

Lorsque le siège social est transféré d'un département à un autre, la convention collective quiétait applicable dans le premier département est mise en cause du seul fait du transfert sansqu'il y ait lieu à dénonciation.

Cass. soc., 21-05-1997, n° 93-46.617Cass. soc., 03-03-1998, n° 95-44.357

Le siège social de l'employeur se trouvant hors du champ d'application territorial de laconvention collective et l'activité du salarié ne s'exerçant pas dans le cadre d'unétablissement autonome, la convention collective ne peut s'appliquer.

Cass. soc., 26-11-2002, n° 00-45.845, inédit

Dès lors que la CCN de la manutention portuaire n'a été rendue applicable en Guyane qu'envertu de l'arrêté du 19 octobre 1999, cette Convention ne pouvait recevoir application avantl'extension de son champ d'application territorial.

Cass. soc., 16-11-2005, n° 04-45.641, M. Dares-Eloi Barbe, FS-P+B


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1013 2.2.1.3. Le rattachement de l'entreprise au champ d'applicationprofessionnel de la convention ou de l'accord collectif

[E6905AEH]

C'est l'activité réelle de l'entreprise qui permet de déterminer la convention collectiveapplicable, peu important les statuts de ladite entreprise ou le code APE attribué par l'Insee,qui n'a qu'une valeur indicative.

Les parties à une convention ou un accord collectif déterminent librement le champd'application professionnel de ladite convention.


Champ d'application professionnel

Sous réserve des hypothèses où l'applicabilité d'une convention ou d'un accord collectif résulte de laseule volonté de l'employeur (Sur cette question, v. par ex., J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droitdu travail, Précis Dalloz, 21ème éd., 2002, §§ 801 et 802), celle-ci est en principe obligatoire. En effet, dèslors qu'un employeur est membre du groupement signataire d'une convention ou d'un accord collectifde travail, il est tenu de l'appliquer, à la condition toutefois que son entreprise se trouve dans son champd'application territorial et professionnel. En d'autres termes, outre l'affiliation syndicale del'employeur, l'applicabilité de la convention collective va dépendre de l'activité économique del'entreprise et de sa situation géographique. Pour être simple en son principe, la mise en oeuvre de cetterègle suscite des difficultés, singulièrement lorsque l'entreprise présente une structure complexe. La loirelative à la formation professionnelle et au dialogue social apporte de ce point de vue certainesprécisions qui, nous le verrons, peuvent laisser quelque peu dubitatif quant à leur efficience.

Comme pour le champ d'application territorial, c'est encore à la convention ou à l'accord de fixer sonchamp d'application professionnel (C. trav., art. L. 132-5, al. 1er ). Selon cette dernière disposition, lechamp d'application professionnel est défini "en termes d'activités économiques". On doit d'embléesouligner, quoique cela relève de l'évidence, que la détermination de la convention collective applicable,relativement à son champ d'application professionnel, ne se pose que pour les conventions de branche.

Le champ d'application professionnel des conventions ou accords collectifs est en général défini parréférence au code APE délivré par l'Insee. Celui-ci n'a cependant qu'une valeur indicative et seulel'activité réelle de l'entreprise, déterminée par le juge, fixe son assujettissement à un texte conventionnel(V., par ex., Cass. soc., 19 juillet 1995, n° 91-44.963, Société Mazza orthopédie c/ M. Azib, publié ; Cass.soc., 4 décembre 2001, n° 99-43.676, M. Daniel Masse c/ Société HVH-BLB, FS-P ).

Dans les entreprises à activités multiples, la convention ou l'accord collectif applicable est celui quicorrespond à l'activité principale de l'entreprise, par opposition à l'activité accessoire ou secondaire.Toutefois, lorsque les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activitéautonome, il y a lieu d'appliquer dans chaque établissement la convention ou l'accord correspondant àl'activité de cet établissement (Cass. soc., 5 octobre 1999, n° 97-16.995, Société Carnaud metalboxalimentaire France c/ Fédération des industries du livre, du papier carton et de la communication,publié ).

La convention collective applicable étant celle dont relève l'activité principale de l'entreprise, la Cour decassation a refusé de faire produire effet aux clauses conventionnelles dites "d'option", qui permettentaux entreprises dont l'activité se situe à la frontière de deux conventions collectives de branche dechoisir d'appliquer l'une des deux (Cass. soc., 26 novembre 2002, n° 00-46.873, M. Jean-Pierre Roue c/Société Vitrerie miroiterie Samiver, FS-P+B+I ).

On doit, à ce stade, relever que s'agissant de déterminer la convention collective applicable au regard del'activité économique de l'entreprise, la jurisprudence de la Cour de cassation présente une cohérencecertaine. On admettra aussi que le maniement des principes de solution précédemment énoncés peut enpratique s'avérer délicat. Cela exigeait-il pour autant une réforme législative ? On peut en douter,singulièrement au regard des modifications proposées par la loi relative au dialogue social. L'article 38de la loi introduit en effet dans le Code du travail un nouvel article L. 132-5-1, dont c'est peu dire qu'ilsuscitera d'énormes difficultés d'application. Qu'on en juge. Dès la première phrase, il est dit que "laconvention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur". Cen'est donc plus l'activité de l'entreprise, mais bien celle de l'employeur qui est visée. En revanche, à laphrase suivante, on retrouve l'entreprise puisqu'il est dit qu'"en cas de concours d'activités rendantincertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel,les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de natureidentique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui luisont applicables". Si l'on peut raisonnablement avancer que le législateur entend ainsi "légaliser" lesclauses d'option déclarées non écrites par la Cour de cassation, on reste pour le moins perplexe sur lesmodalités techniques de la réforme et notamment sur l'exigence de "clauses réciproques et de natureidentique".

En tout état de cause, ce dispositif ne devrait pas remettre en cause la possibilité pour les salariés quiexercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, de relever de laconvention collective correspondant à cette activité spécifique. En d'autres termes, ne seraientconcernées par l'article L. 132-5-1 nouveau que les "entreprises" exerçant sur un même site plusieursactivités.

Si on laisse de côté les difficultés suscitées par la détermination de la convention de branche applicable àune entreprise compte tenu de son activité économique, il importe, pour terminer, de souligner que le


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fait qu'une entreprise, ou mieux, une personne morale, vienne à faire partie d'un ensemble plus vaste,ne saurait remettre en cause le statut conventionnel qui lui est applicable en fonction de son activité. Onse souvient, en effet, que dans un important arrêt en date du 2 décembre 2003, la Cour de cassation estvenue affirmer "qu'en l'absence d'accords collectifs communs aux différentes sociétés composant l'unitééconomique et sociale, les accords propres à chacune d'elles conservent leurs champs d'applicationrespectifs" (Cass. soc., 2 décembre 2003, n° 01-47.010, M. El Hassan Lamouri c/ Société des restaurantsdu Palais des Congrés, FS-P+B+I et notre commentaire, Consécration jurisprudentielle de lanégociation collective au sein d'une unité économique et sociale ?, Lexbase Hebdo n° 98 du jeudi 11décembre 2003 - édition sociale ). Cette solution, qui s'explique par l'autonomie des personnes moralescomposant l'UES, trouve évidemment à s'appliquer aux sociétés appartenant à un même groupe. Enoutre, pas plus un accord de groupe qu'un accord conclu au niveau d'une unité économique et sociale nesaurait prévoir l'application de la même convention de branche à toutes les sociétés du groupe ou del'UES (V. en ce sens, pour un accord de groupe, Cass. soc., 20 mars 1980, n° 77-13.976, SociétéLaboratoires Midy SA, SA Clin-Midy c/ Fédération nationale des industries pharmacie et droguerieCGT-FO, Syndicat CGT-FO national de l'information médicale, Syndicat national autonome des cadrespharmaciens et autres, publié , Dr. soc. 1980, p. 339, obs. critiques J. Savatier).

On aura compris, aux termes de ces développements, que la détermination de la convention collectiveapplicable à une entreprise, ou vaut-il mieux dire à une personne morale, n'est pas sans susciter dedifficultés, singulièrement au regard de son champ d'application professionnel. Ces difficultés ne sontcependant pas à ce point insurmontables qu'elles exigent des réformes, qui font regretter les solutionsjurisprudentielles antérieures, avant même leur entrée en vigueur. Il appartient, en tout état de cause,aux employeurs de faire preuve d'une attention certaine dans la détermination du statut conventionnelapplicable dans leur entreprise, étant entendu que la mention d'une convention collective dans lebulletin de salaire vaut reconnaissance de son application à la relation de travail, alors même qu'ellen'aurait pas vocation à s'appliquer dans l'entreprise en vertu des critères décrits dans lesdéveloppements précédents.

Gilles AuzeroMaître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n°117 du Jeudi 22 Avril 2004 - Edition SOCIALE

L'application d'une convention collective s'apprécie par rapport à l'activité réelle del'entreprise et non par rapport à son objet social défini par les statuts.

Cass. soc., 04-12-2001, n° 99-43.676, publié

L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle

La Chambre sociale de la Cour de cassation est venu réaffirmer, dans un arrêt en date du 4 décembre 2001 (1), que l'application d'une convention collective doit s 'apprécier par rapport à l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans ses statuts. Ainsi, seule l'activité réellement exercée par l'entreprise peut déterminer l'application d'une convention collective : le code APE ou l'activité mentionnée par les statuts n'ont qu'une valeur indicative.

(1) Cass. soc., 4 déc. 2001, n° 99-43.676.

L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise etnon par les mentions contenues dans ses statuts.

Cass. soc., 16-11-1993, n° 90-44.807

Le code APE attribué par l'Insee à l'entreprise n'ayant qu'une valeur indicative, c'estl'analyse de l'activité réelle de l'entreprise qui permet de se déterminer sur l'applicabilité de laconvention collective.

Cass. soc., 19-07-1995, n° 91-44.963Cass. soc., 17-03-1994, n° 90-44.846Cass. soc., 08-04-1998, n° 95-44.750


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Le code APE est seulement indicatif. Sans vérifier si l'activité principale de la société entraitdans le champ d'application de cette convention collective, le conseil de prud'hommes n'a pasdonné de base légale à sa décision.

Cass. soc., 21-06-2006, n° 04-47.565, société Centre spécialités pharmaceutiques c/ M. Christian Roriz, F-D

Lorsqu'une entreprise exerce plusieurs activités, c'est l'activité principale qui permet dedéterminer la convention collective applicable, sauf si les salariés exercent une activiténettement différenciée dans un centre d'activité autonome.

Afin de déterminer la convention collective applicable, les juges doivent rechercher l'activitéprincipale de l'entreprise afin de la comparer avec le champ d'application professionnel de laconvention collective.

Cass. soc., 14-10-1992, n° 89-45.504

La convention collective applicable aux salariés est celle dont relève l'activité principaleexercée par l'employeur : il ne peut être dérogé à ce principe par convention collective.

Cass. soc., 26-11-2002, n° 00-46.873, publié

Les critères d'application de la convention collective dans l'entreprise

La convention collective s'applique dans l'entreprise, dès lors que le chef d'entreprise est membre du groupement patronal signataire ou adhérent à l'accord ; cette condition n'a toutefois plus lieu d'être lorsque la convention a fait l'objet d'un arrêté d 'extension. Du côté salarié, la convention a vocation à s'appliquer à tous, indépendamment de leur affiliation ou non à une organisation syndicale. Il n'est toutefois pas toujours évident de savoir quelle est la convention ou l'accord collectif applicable à une entreprise donnée, même si les conventions et accords collectifs de travail déterminent eux-mêmes leur champ d'application territorial et professionnel, conformément à l 'article L. 132-5 du Code du travail () ; il arrive en effet que plusieurs conventions et accords aient vocation à s'appliquer dans la même entreprise. Ce conflit est en partie résolu par la loi, et l'est également par la jurisprudence qui a été amenée à déterminer les critères d'application de la convention collective dans l 'entreprise. L'arrêt rendu le 26 novembre dernier par la Chambre sociale de la Cour de cassation, destiné à faire l'objet d'une large publicité (P+B+I) en est l'illustration .Les faits ayant donné lieu à cet arrêt sont simples. Un salarié licencié alors que son contrat comportait une clause de non-concurrence réclame le versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue par la convention collective nationale de la miroiterie, de la transformation et du négoce du verre du 9 mars 1968, dont il prétend relever. La cour d'appel de Grenoble déboute le salarié de sa demande. Elle relève en effet que la CCN de 1968 prévoit que les entreprises dont l'activité "pose" se situe entre 20 et 80 % de l'activité totale ont, après consultation des représentants du personnel ou, à défaut, des salariés, l'option entre l'application de cette convention et celle de la convention correspondant à leur activité "pose". Or, l'activité "pose" pour la société employant le salarié étant située entre 20 et 80 % de l'activité totale, celle-ci a pu, selon la cour d'appel, choisir entre l'application de la CCN de 1968 et la convention collective bâtiment branche vitrerie miroiterie, et cela alors même que l'activité "pose" n 'est pas majoritaire. La Cour de cassation ne l'entend pas ainsi, et casse l'arrêt rendu par les juges du fond au visa de l'article L. 132-5 du Code du travail. Enonçant que "la convention collective applicable aux salariés est celle dont relève l 'activité principale exercée par l'employeur", et qu'il "ne peut être dérogé à ce principe par une convention collective", elle en conclut que la clause conventionnelle susvisée devait être tenue pour non écrite. La primauté du critère de l'activité principale de l'entreprise La convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est donc déterminée en fonction de la nature de l'activité principale de l'entreprise. Le critère tiré de l'activité principale de l'entreprise, dégagé par cet arrêt, n'est pas nouveau. La jurisprudence considère en effet traditionnellement que la convention collective applicable dans l'entreprise est celle qui correspond à son activité économique principale exercée (Cass. soc ., 16 juillet 1987, n° 84-44.885 ; Cass. soc., 5 octobre 1999, n° 97 -16.995 ). Cette règle vaut, quelles que soient les fonctions exercées par le salarié : les salariés exerçant des activités accessoires sont soumis à la convention collective correspondant à l'activité principale de l'entreprise (Cass . soc., 10 novembre 1998, n° 96-43.556 ). Cependant et par exception , si les salariés exercent une activité nettement différenciée de l'activité principale de l'entreprise, dans un centre d'activité autonome, ils se voient appliquer la convention collective correspondant à cette activité autonome (Cass. soc., 6 décembre 1995, n ° 92-41.230 ).La question qui se pose alors est la suivante : comment déterminer l'activité principale de l'entreprise ? Chaque entreprise dispose


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d'un code APE établi par l'Insee et correspondant à l'activité principale exercée . Mais ce code, qui n'a qu'une valeur indicative, ne lie pas les juges, qui doivent rechercher quelle est l'activité principale réellement exercée dans l'entreprise (Cass. soc., 19 décembre 2000, n° 98-44.093 ; Cass. soc., 30 octobre 2002, n° 00-45.529 ). Il en va de même s'agissant de l'activité mentionnée par les statuts (Cass. soc., 4 décembre 2001, n° 99-43.676 ). Une règle impérative Il appartient au juge de rechercher si, au regard de l'activité principale de l'entreprise, celle-ci entre dans le champ d'application de la convention dont se prévaut le salarié. En décidant qu'il "ne peut être dérogé à ce principe par une convention collective", la Cour de cassation reconnaît implicitement que la règle est impérative : ni le salarié ni l'employeur n'ont le choix ; ainsi, le salarié ne peut réclamer l'application de telle clause qui lui serait plus favorable figurant dans une autre convention correspondant à sa propre activité. Et une clause conventionnelle ne peut prévoir qu'un tel choix sera possible , faute de quoi cette clause sera réputée non écrite. La règle étant en effet impérative , il ne peut y être dérogé par voie d'accord ou de convention collective. La volonté des parties est impuissante à écarter la convention désignée par l'activité principale de l'entreprise. Toutefois, le salarié pourra se prévaloir des dispositions plus favorables figurant dans une autre convention mentionnée (même à tort) dans son contrat de travail (Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 98-42.949 ) ou dans son bulletin de paie (Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 97-44.897 ). La solution dégagée par l'arrêt paraît logique, la vocation d'une convention ou d'un accord collectif de travail étant d'établir un ensemble de normes visant à uniformiser les conditions de travail dans un ensemble donné. Sonia Koleck-DesautelDocteur en droit, chargée d'enseignement à l'université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 51 du Mercredi 11 Décembre 2002 - Edition SOCIALE

La convention collective applicable aux salariés de l'entreprise est celle dont relève l'activitéprincipale exercée par l'employeur, peu importe les fonctions exercées.


Lorsque les salariés exercent une "activité nettement différenciée dans un centre d'activitéautonome", ils peuvent se voir appliquer une convention collective correspondant auxfonctions exercées et non à l'activité principale de l'entreprise.


1014 2.2.1.4. L'application volontaire par l'employeur de la conventioncollective

[E6880AEK]

Pour une étude sur ce thème, voir N°LXB: E8231AEL .

1015 2.2.2. Les conditions d'applicabilité des conventions et accords collectifstenant au salarié

[E6637AEK]

L'accord ou la convention s'applique à tous les salariés qui entrent dans le champ d'applicationde cet accord, qu'ils soient ou non syndiqués.

Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, les


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dispositions dudit accord s'appliquent à l'ensemble des contrats de travail conclus avec lui,sauf dispositions plus favorables.


L'application d'une convention collective est indépendante de l'affiliation syndicale dusalarié.

Cass. soc., 15-01-1981, n° 80-60.317

Viole les dispositions du code du travail, la cour d'appel qui décide que la conventioncollective n'est pas applicable à un salarié au motif qu'il n'appartient pas à un syndicatsignataire et qu'il n'a pas adhéré personnellement à la convention.

Cass. soc., 25-01-1968, n° 65-40.176

L'exercice par un salarié d'un emploi non visé par la classification conventionnelle n'exclutpas pour autant le salarié de l'application du texte ; il convient alors de rattacher parassimilation le poste non prévu à un poste prévu conventionnellement.

Cass. soc., 03-05-1989, n° 86-45.423

Les juges ne peuvent ajouter une condition à la convention collective en prévoyant que lagarantie de classement minimal pour certains diplômés ne s'applique qu'à ceux qui occupentun emploi correspondant à la spécialité du diplôme qu'ils détiennent.

Cass. soc., 18-10-2006, n° 05-42.345, M. Yann Pautre, F-P

Pour décider d'appliquer aux relations contractuelles une convention collective relative auxpostes d'encadrement, la cour d'appel doit rechercher si le salarié occupait à titre principaldes fonctions d'encadrement.

Cass. soc., 30-10-2002, n° 00-45.431, inédit

La seule convention collective applicable est celle en vigueur dans l'entreprise à la date de larupture du contrat de travail.

Cass. soc., 11-12-2002, n° 00-46.701, inédit

Le salarié ne peut revendiquer l'application du classement conventionnel correspondant audiplôme dont il est titulaire lorsque les fonctions pour lesquelles il a été recruté et qu'il exerceréellement ne correspondent pas à ce niveau.

Cass. soc., 28-05-2003, n° 01-42.558, inédit

L'avenant d'une convention collective peut prévoir l'application de dispositions différentespour le personnel en activité à la date de signature de cet avenant.

Cass. soc., 24-06-2003, n° 01-44.126, publié

Une salariée qui est restée sous la seule subordination de son employeur d'origine ne peut seprévaloir d'une convention applicable dans des sociétés à l'égard desquelles elle n'a aucunlien de subordination.

Cass. soc., 16-09-2003, n° 01-43.684, inédit


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Cependant, la convention ou l'accord peut expressément exclure certaines catégories desalariés.

Lorsque la convention ou l'accord n'intéresse qu'une catégorie professionnelle déterminéerelevant d'un collège électoral défini à l'article L. 433-2, sa validité est subordonnée à lasignature ou à l'absence d'opposition.

C. trav., art. L. 2232-2, version du 22-08-2008, à jourC. trav., art. L. 132-2-2, version du 05-05-2004, à jour

La validité de l'accord est alors subordonnée à la signature ou à l'absence d'oppositiond'organisations syndicales de salariés représentatives ayant obtenu au moins la moitié dessuffrages exprimés dans ce collège.


Toute convention collective a pour objet de régler les conditions générales de travail et lesrapports entre les employeurs et les salariés.

Dès lors, la convention collective ne s'applique pas à un travailleur indépendant quin'emploie pas de salarié.

Cass. soc., 21-03-2007, n° 05-13.341, M. Gérard Brunel, FS-P+B

L'inapplicabilité de la convention collective au travailleur indépendant

De manière régulière ressurgit chez les auteurs, pour des motivations souvent bien différentes, lavolonté de voir s'opérer un véritable rapprochement entre travail salarié et travail indépendant. Aprèstout, qu'il soit subordonné ou non, il ne s'agit toujours que d'exercer une activité professionnelle, pointcommun qui devrait permettre la réunion de certains éléments leur étant applicables. Cela ne se ferapas par le biais de la convention collective ! C'est, en substance, ce que précise la Chambre sociale de laCour de cassation par un arrêt rendu le 21 mars 2007. Statuant ainsi sur la question de l'applicabilitéd'une convention collective à un travailleur indépendant (1), les juges y apportent une justification quiparaît repousser la voie de la convention collective comme mode d'harmonisation des situations desdifférents travailleurs (2).

1. La question de l'applicabilité d'une convention collective à un travailleur indépendantDomained'application des conventions collectives

La convention collective, contrat multipartite dont les effets s'étendent, par dérogation, au principed'effet relatif du contrat au-delà de leurs signataires, n'est pas tout à fait spécifique au droit du travail.S'il s'agit bien de sa branche de prédilection, on la retrouve ici et là dans d'autres matières, sous desformes parfois un peu différentes, comme, par exemple, concernant les baux ruraux (C. rur., art. L.411-11 ). Il est donc tentant de considérer que la convention collective puisse être une source de droitdans toute branche.

Cet élargissement du domaine du contrat collectif amène, également, à s'interroger sur l'éventuelleextension du domaine d'application de la convention collective de travail. Peut-elle s'appliquer auxtravailleurs non subordonnés ? Les articles L. 131-1 () et L. 135-2 () du Code du travail, visés dansl'arrêt commenté, ferment apparemment assez clairement la porte à une telle hypothèse.

Le premier de ces textes, s'il traite du contenu des conventions collectives plus que de leur domained'application, fournit, tout de même, des indices précieux pour répondre à la question de l'applicabilitéde la convention collective aux indépendants. Ainsi, les conventions régissent les relations entreemployeurs et salariés. Par définition, le travailleur indépendant n'a pas la qualité d'employeurpuisqu'il n'emploie aucun salarié. Les dispositions de la convention collective ne paraissent donc paspouvoir lui être applicables.

Le second texte précise, quant à lui, l'articulation entre convention collective et contrat de travail : pourles employeurs assujettis à la convention, elle s'applique aux contrats de travail qu'ils ont conclus, sousréserve que les dispositions de ces contrats ne soient pas plus favorables aux salariés. Si la terminologied'employeur est à nouveau reprise, il faut insister sur l'importance de l'existence d'un contrat de travailpour que la convention collective puisse s'appliquer. Or, là encore, le travailleur indépendant n'a concluaucun contrat de travail, que ce soit comme salarié ou comme employeur.Une question inédite

La réponse à la question de l'applicabilité semblant exclue, à rebours, par les textes du Code du travail,le problème ne s'était jamais véritablement posé devant la Cour de cassation. La convention collectivedes experts en automobiles prévoit une contribution pour les entreprises du secteur à l'Apasea,association elle-même présentée comme étant "destinée en priorité aux personnels, professionnels etmembres des cabinets d'expertises en automobiles" (1). Cette contribution était-elle due par les seulsemployeurs ou, comme l'ambiguïté des termes utilisés par l'Apasea le laisse penser, par tout cabinetmême en l'absence de salarié ?

L'idée est, en elle-même, défendable. Les experts en automobiles, qu'ils travaillent seuls comme


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indépendants ou en cabinet avec un nombre plus ou moins élevé de salariés, appartiennent tous de factoà la même branche d'activité, à la même branche professionnelle. Or, on sait qu'il est très fréquent queles travailleurs indépendants adhèrent à la branche professionnelle de l'organisation patronale àlaquelle leurs activités ressortissent. Si, par exemple, l'indépendant dans cette affaire était adhérent à labranche "expertise en automobiles" du Medef, la confusion quant aux règles applicables pourraitsurgir.

Adhérant à une organisation patronale, ils ne sont finalement patrons que d'eux-mêmes. Pourtant, cetteorganisation patronale a pu être signataire ou adhérente à la convention collective du secteur. Doit-elle,alors, s'appliquer à ce travailleur indépendant puisque les dispositions s'appliquent à l'ensemble desentreprises du secteur ? Tout cela n'irait-il pas dans le sens, souvent réclamé, d'un rapprochement entretravail salarié et travail indépendant ?L'inapplicabilité logique prononcée par la Cour de cassation

La Chambre sociale de la Cour de cassation refuse, fort logiquement, que la convention collectivenationale des experts en automobile soit applicable aux experts indépendants, cassant donc le jugementrendu en première instance.

Cette solution nous paraît tout à fait logique. Il ne faut, à notre sens, pas confondre certains concepts.L'entreprise peut parfaitement ne pas comporter de salarié. Mais, pour autant, on ne doit pas assimileremployeurs et entrepreneurs individuels. Seul le premier emploie des salariés, seul celui-ci peut se voirappliquer les dispositions d'une convention collective qui sont, rappelons-le, destinées à encadrer lesconditions de travail, d'emploi et de formation de ces travailleurs subordonnés. Il doit, pour cela, êtrelui-même signataire de la convention, être adhérent à l'organisation patronale l'ayant signée ou, enfin, ilfaut que la convention ait fait l'objet d'une extension par l'administration.

Le Conseil d'Etat avait précisé, il y a plus de 30 ans, que le droit de conclure des accords collectifsconstituait un principe fondamental du droit du travail (CE Contentieux, 21 juillet 1970, n° 72780,Caisse primaire centrale de Sécurité sociale de la région parisienne ). Cela corrobore l'idée que, pourêtre assujetti à l'application d'une convention collective de travail, il est nécessaire d'être, au préalable,soumis au droit du travail. L'entrepreneur individuel, sans salarié, n'est à aucun moment soumis audroit du travail, droit des relations de travail subordonné. Sans salarié, pas de droit du travail !

Cet arrêt permet donc de repréciser que la convention collective de travail ne peut se voir appliquer parun entrepreneur sans qu'il ait conclu un ou plusieurs contrats de travail. L'existence de contrats detravail constitue donc le critère principal de l'applicabilité de la convention collective.

2. La justification de l'inapplicabilité d'une convention collective à un travailleur indépendantLe critèred'applicabilité et ses limites

Le critère sous-tendu tant par les visas de l'arrêt que par sa motivation invoquant les relations entre unemployeur et ses salariés, est celui de l'existence d'un salariat sous la direction de l'entrepreneur.Autrement dit, la conclusion par l'employeur de contrats de travail est un critère préalable et nécessaireà l'éventuelle application d'une convention collective. Il faudra, bien entendu, être, en outre, adhérentd'une organisation patronale signataire de la convention collective de branche, à moins, bien sûr, quecelle-ci ait fait l'objet d'une extension.

Ce critère de l'existence d'un contrat de travail, quoique fort logique, peut, pourtant, dans certaineshypothèses, s'avérer insuffisant. Il est, en effet, des situations dans lesquelles, sans avoir encore conclude contrat de travail, des futurs employeurs se voient dans l'obligation d'appliquer les dispositions d'uneconvention collective régissant leur branche professionnelle. Ce sera le cas, par exemple, à chaque foisqu'une convention collective comportera des dispositions relatives à l'embauche des salariés. Ainsi, letexte prévoyant des restrictions à l'égard des méthodes d'embauchage ou celui mettant en place unrégime spécifique des tests professionnels préalables à l'embauche devrait être appliqué au travailleurindividuel s'apprêtant à conclure un contrat de travail. Bien qu'il n'y ait pas encore de relation entreemployeur et salarié, le texte devrait entrer en application.

Ce pourrait être également le cas si une convention collective statuait sur le sort des stagiaires dansl'entreprise. Rien n'empêche un commerçant ou un artisan de faire effectuer un stage à une personnecherchant à acquérir une expérience professionnelle. Si la convention collective de branche prévoit desdispositions à l'égard des stagiaires, et à moins de considérer que la convention de stage soit un contratde travail, ne faudrait-il pas que cette convention s'applique au travailleur indépendant ? Quoique peude conventions collectives comportent actuellement de dispositions relatives au statut des stagiaires, il nes'agit pas là d'un cas d'école puisque l'alinéa 2 de l'article 9 de la loi sur l'égalité des chances du 31 mars2006, posant un nouvel encadrement des stagiaires (loi n° 2006-396, du 31 mars 2006, pour l'égalité deschances ; et nos obs., Un meilleur statut pour les stagiaires, Lexbase Hebdo n° 210 du 13 avril 2006 -édition sociale ) prévoit expressément que le montant de la gratification impérativement offerte austagiaire dont le stage excède une durée de 3 mois "peut être fixé par convention de branche ou paraccord professionnel étendu". Si le maître de stage n'est pas employeur, s'il n'a pas d'autre "personnel"que le stagiaire, comment ces dispositions pourront-elles être conciliées avec l'arrêt commenté ?Vers unchamp élargi des dispositions de la convention collective ?

Reste une question difficile à évacuer : pourquoi, malgré la clarté des textes et la constance de lajurisprudence, le juge d'instance a-t-il tenté de rendre applicable une convention collective de branche àun travailleur indépendant ?

Une hypothèse peut être émise, selon laquelle le travailleur indépendant affilié à une organisationpatronale du secteur de l'expertise automobile pourrait, en réalité, bénéficier des avantages de l'Apasea.Association gérant les oeuvres sociales et culturelles, elle propose aux salariés de la branche diversavantages que l'on peut comparer à ceux d'un comité d'entreprise. Mais, le bénéfice de ces avantagespourrait parfaitement découler de l'adhésion à l'organisation patronale et non seulement, au fait d'êtresalarié d'une entreprise de la branche.

Si l'entrepreneur indépendant peut bénéficier des avantages de cette association, il paraît de primeabord tout à fait normal qu'il y contribue, l'obligation de contribution fût-elle seulement prévue par la


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convention collective de branche

Mais l'erreur du juge d'instance était, nous semble-t-il, d'assimiler l'adhésion à la branche etl'applicabilité de la convention collective, condition nécessaire mais non suffisante pour être soumis auxdispositions du texte. Si les statuts de l'organisation patronale ne prévoient pas l'obligation decontribution de ses membres à l'Apasea, ils ne peuvent y être tenus par le jeu de la convention debranche puisque celle-ci est réservée aux employeurs.

Tout cela ravive, à n'en pas douter, les débats quant au rapprochement que l'on peut juger nécessairequoique ambigu entre travailleurs salariés et travailleurs indépendants. La volonté de faire bénéficierles experts automobiles d'avantages habituellement ouverts aux seuls salariés de la branche peut êtrelégitime. Mais à condition qu'ils contribuent aux organismes délivrant ces avantages. Le message estbien reçu, cela ne pourra pas se faire par le biais de la convention collective !

LEXBASE HEBDO n° 255 du 5 Avril 2007 - Edition SOCIALE

(1) Voir le site internet de cette association.

1016 2.2.3. Les conditions d'applicabilité tenant à la durée des conventions etaccords collectifs

[E6638AEL]

Les conventions et accords collectifs de travail peuvent être conclus pour une duréedéterminée, celle-ci ne pouvant être supérieure à 5 ans. La règle générale reste toutefois laconclusion d'accords collectifs pour une durée indéterminée, accords auxquels seule laprocédure de dénonciation prévue à l'article L. 132-8 alinéa 1 du Code du travail peut mettreun terme. Sans aller jusqu'à la dénonciation, une convention ou un accord collectif de travailpeut être révisé selon les formes et à la date prévues par les parties signataires. Depuis la loidu 4 mai 2004 portant réforme du dialogue social, les avenants de révision doivent adopter lesmêmes règles de conclusion que celles qui sont applicables à l'accord initial.

1017 2.2.3.1. Les conventions et accords collectifs à durée indéterminée [E7078AEU]

La règle générale est la conclusion d'accords collectifs pour une durée indéterminée, accordsauxquels seule la procédure de dénonciation prévue à l'article L. 132-8 alinéa 1 du Code dutravail peut mettre un terme.

1018 2.2.3.1.1. La possibilité de conclure des conventions et accords collectifs àdurée indéterminée

[E7089AEB]

La convention ou l'accord collectif de travail peut être conclu pour une durée indéterminée.


Les parties à une convention à durée indéterminée peuvent dénoncer ladite convention pour ymettre un terme.


1019 2.2.3.2. Les conventions et accords collectifs à durée déterminée [E7079AEW]

Les conventions et accords collectifs de travail peuvent être conclus pour une durée déterminée,celle-ci ne pouvant être supérieure à 5 ans.

Les conventions collectives peuvent être conclues pour une durée déterminée.

C. trav., art. L. 132-6, al. 1, version du 14-11-1982, à jourC. trav., art. L. 2222-4, version du 01-05-2008, à jour


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Lorsqu'une convention collective est conclue pour une durée déterminée, cette durée ne peutêtre supérieure à 5 ans.


Lorsqu'une convention ou un accord à durée déterminée arrive à échéance, il continue àproduire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée, saufstipulations contraires.


La clause conventionnelle prévoyant sa renégociation à l'arrivée du terme étant incitative,elle ne constitue pas la "stipulation contraire" prévue à l'article L132-6; la conventionproduira ses effets comme une convention à durée indéterminée.

Cass. soc., 26-06-1991, n° 88-43.537

Un accord peut être conclu pour une durée déterminée et prévoir la possibilité pour l'une desparties signataires d'en faire cesser les effets à l'échéance du terme, à condition d'en avertirles autres parties dans un certain délai.

Cass. soc., 24-11-1998, n° 96-43.103

1020 2.2.3.3. La révision des conventions et accords collectifs [E7091AED]

Sur la révision des conventions et accords collectifs, voir (N°LXB: E2580AEB ).

1021 2.3. L'absence d'opposition [E9207BXB]

En l'absence d'accord de branche étendu, la validité de l'accord est subordonné à l'absenced'opposition de la part des syndicats majoritaires aux élections professionnelles non signatairesde l'accord. Ce droit doit respecter certaines conditions de forme

Les accords mentionnés au I (accord interprofessionnel), au II (accord de méthode et accordvisé au dernier alinéa) et au III (deuxième alinéa et quatrième alinéa) de l'article L. 132-2-2peuvent faire l'objet d'une opposition.

Loi n° 2004-391, 04-05-2004 C. trav., art. L. 2232-2, version du 22-08-2008, à jour

C. trav., art. L. 132-2-2, version du 05-05-2004, à jour Circ. DRT, n° 2004-09, du 22-09-2004

Les conditions de l'opposition à l'entrée en vigueur des accords

Les accords mentionnés au I (accord interprofessionnel), au II (accord de méthode et accord visé audernier alinéa) et au III (deuxième alinéa et quatrième alinéa) de l'article L. 132-2-2 peuvent fairel'objet d'une opposition.

La recevabilité de cette opposition est subordonnée au respect de conditions de forme et de procédure:

- l'opposition doit être notifiée par écrit

- elle doit être motivée

- son exercice est enserré dans un délai impératif.

Tout manquement manifeste aux conditions de forme et de procédure -tel que l'absence d'écrit,l'absence de toute motivation ou le non respect des délais- rend de plein droit l'opposition inopposable.

1. Notification écrite

Pour être recevable, l'opposition doit être formulée par écrit et être notifiée à l'ensemble des signataires


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de l'accord ou de l'avenant.

Cette formalité revêt un caractère substantiel. La Cour de Cassation a jugé que toute erreur d'envoi etnotamment toute erreur concernant la personne comme la structure syndicale voue à l'échec l'exercicedu droit d'opposition (Cass. soc. 9 février 94, CGT métallurgie c/ RVI).

2. Motivation

L'opposition doit être motivée.

Cette disposition de la loi a un intérêt évident. En effet, la motivation permet de savoir dans quel sens età quelles conditions la négociation pourrait reprendre. Il s'agit d'éviter des situations de blocage total.

3. Computation du délai pour l'exercice du droit d'opposition

L'exercice du droit d'opposition est enserré dans un délai de huit ou quinze jours . La computation de cedélai obéit aux règles posées par les articles 641 et 642 du nouveau code de procédure civile.

C'est la date de notification la plus tardive qui déclenche l'écoulement du délai . Ainsi, si un accordd'entreprise est signé par des organisations minoritaires le mardi 1er juin 2004 et notifié aux nonsignataires le 2 juin, le délai d'opposition de huit jours commence à courir le 3 juin et expire le jeudi 10juin à vingt-quatre heures.

Lorsque l'un des jours compris dans le délai est férié, il est compté comme un jour ordinaire.

En revanche, si le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour chômé ou férié, le délaiest prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant, conformément à l'article 642 du Nouveau Code deProcédure Civile.

La recevabilité de l'opposition s'apprécie au regard de la date effective de notification aux organisationssignataires de l'accord. Si l'un des signataires n'a pas reçu notification de l'opposition avant l'expirationdu délai, l'opposition sera considérée comme tardive et donc irrecevable.

La partie la plus diligente des organisations signataires d'une convention ou d'un accordcollectif en notifie le texte à l'ensemble des organisations représentatives à l'issue de laprocédure de signature.


Les conditions de validité des conventions ou accords collectifs d'entreprise (C.

1. Lorsqu'un accord de branche ou un accord professionnel étendu le prévoit, la validité de laconvention d'entreprise ou d'établissement est subordonnée, aux choix des signataires, à une majoritéde conclusion ou à une majorité d'opposition (C. trav., art. L. 132-2-2-III, 1°).Majorité de conclusion (oud'engagement) :

- Dans le premier cas, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement doit, pour être valable,être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins lamoitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou, àdéfaut, des délégués du personnel.

- Lorsque les syndicats représentatifs dans l'entreprise ne satisfont pas à la condition de majorité,l'accord pourra être validé par un vote des salariés de l'entreprise ou de l'établissement. Ce vote, dontles modalités seront ultérieurement fixées par décret, doit être organisé par les organisations syndicalesreprésentatives, qu'elles soient ou non signataires de l'accord. Dans cette hypothèse, l'accord devra,pour être valable, recueillir la majorité des suffrages exprimés par les salariés.Les accords d'entrepriseou d'établissement n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité des salariés sont réputés non-écrits(C. trav., art. L. 132-2-2 § V)Majorité d'opposition :

L'accord de branche peut également opter pour une majorité d'opposition. La validité de l'accord est,dans ce cas, subordonnée à l'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicalesreprésentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernièresélections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (dorénavant donc, la majoritéd'opposition se calcule en suffrages exprimés et n'exige plus une majorité d'inscrits). Le droitd'opposition, pour être effectif, devra toutefois être exercé dans un délai de 8 jours à compter de lanotification de l'accord. Les textes frappés d'opposition sont réputés non-écrits (C. trav., art. L. 132-2-2§ V).Existence d'un constat de carence :

Lorsqu'un constat de carence a été dressé pour les élections professionnelles mais qu'un déléguésyndical a été désigné, la validité de l'accord sera soumise à son approbation par un vote à la majoritédes suffrages exprimés par les salariés de l'entreprise.

2. En l'absence d'accord de branche ou d'accord professionnel étendu, la validité de la convention ou del'accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à l'absence d'opposition d'une ou plusieursorganisations syndicales représentatives ayant recueilli les voix d'au moins la moitié des suffragesexprimés aux dernières élections du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ici encore, la majorité d'opposition a été assouplie pour rendre ce droit plus effectif. Antérieurement, eneffet, la majorité était appréciée en fonction des inscrits et non pas des suffrages exprimés (C. trav., art.


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L. 132-26 ). L'opposition devra être formulée dans un délai de 8 jours à compter de la notification el'accord. Cette dernière hypothèse régit également la validité des accords de groupe (article 46 de la loi).

L'opposition est exprimée par écrit et motivée. Elle précise les points de désaccord. Elle estnotifiée aux signataires.


Précision

Le paragraphe II de l'article L. 132-2-2 prévoit deux régimes pour la conclusion d'une convention debranche ou d'un accord professionnel :

- Les partenaires sociaux peuvent choisir de définir, par accord de "méthode" étendu et conclu selon lesrègles applicables aux accords interprofessionnels, les conditions dans lesquelles s'applique la règlemajoritaire pour la négociation des accords de branche .

Deux solutions s'offrent alors à eux pour la mise en oeuvre du principe majoritaire : la condition demajorité peut s'apprécier soit par référence aux résultats des élections professionnelles, soit sur la based'une consultation des salariés spécifiquement organisée à cette fin. Les modalités de conclusion d'un telaccord de méthode sont définies ci-dessous.

- En l'absence d'accord de méthode conclu ou étendu, la validité d'une convention de branche ou d'unaccord professionnel est subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité des organisationssyndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de l'accord.

La conclusion d'un accord de méthode

La conclusion de l'accord de méthode est elle-même subordonnée au respect du principe majoritaire.L'accord de méthode est considéré comme valide dès lors qu 'il n'y a pas eu d'opposition de la majoritédes organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de l'accord.

L'ensemble des organisations syndicales représentatives sont prises en compte. Sont considérées commereprésentatives les organisations rattachées à l'une des confédérations bénéficiant de la présomptionirréfragable, d'une part, et celles qui ont fait la preuve de cette représentativité dans le champ del'accord, d'autre part.

Dans tous les cas, la majorité est constituée de la moitié des organisations plus une (pour 8organisations, la majorité est de 5 ; pour 7, elle est de 4).

L'accord de méthode doit faire l'objet d'un arrêté d'extension pour produire ses effets.

Les règles de conclusion des accords de branche dans le cadre d'un accord de méthode

La conclusion d'un accord de méthode permet ensuite de mettre en oeuvre, pour la conclusion desaccords négociés dans la branche ou dans le secteur professionnel en cause, une majorité d'engagement.Autrement dit, les accords ne sont valides que s'ils sont conclus par des organisations représentant lamajorité des salariés de la branche.

La loi ouvre là encore un double choix aux négociateurs des branches.

- Une majorité appréciée à partir d'une consultation spécifique des salariés dans la brancheprofessionnelle

1) Quels salariés peuvent participer à cette consultation ?

Ce sont les salariés qui remplissent les conditions fixées par les articles L. 433 -4 ou L. 423-7 du code dutravail, c'est à dire :

- avoir seize ans accomplis,

- travailler depuis trois mois au moins dans l'entreprise,

- n'avoir fait l'objet d'aucune des condamnations prévues aux articles L.5 et L .6 du Code électoral.

2) Selon quelles modalités se déroule la consultation ?

La consultation se déroule selon les modalités et la périodicité définies par l 'accord de méthode. Elledoit respecter les principes généraux du droit électoral (vote à bulletin secret, caractère personnel duvote).


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- Une majorité appréciée à partir des résultats aux élections professionnelles

Si les partenaires sociaux d'une branche professionnelle choisissent cette voie , ils devront, dans l'accordde méthode, fixer le mode de décompte et de computation des résultats à prendre en compte : nature duscrutin (dernières élections au comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel), période deréférence, etc. Les règles de conclusion des accords de branche en l'absence d'accord de méthode

Si les partenaires sociaux ne concluent pas d'accord de méthode ou si cet accord de méthode n'est pasétendu, la validité d'une convention de branche ou d'un accord professionnel est subordonnée àl'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales de salariés représentatives dans lechamp d'application de l'accord. Il s'agit ici d'une majorité en nombre d'organisations.Circ. DRT, n°2004-09, du 22 septembre 2004, relative au titre II de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 relative à laformation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ()

Les textes frappés d'opposition majoritaire et les textes n'ayant pas obtenu l'approbation de lamajorité des salariés sont réputés non écrits.

Loi n° 2004-391, 04-05-2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social,art. 37

Tous les accords, sauf certains accords d'entreprise, ne peuvent être déposés qu'à l'expirationdu délai d'opposition.


1022 2.4. Le droit de saisine des organisations syndicales [E9332BXW]

Les organisations syndicales de salariés peuvent, aussi bien au niveau de la branche qu'auniveau de l'entreprise, saisir l'employeur de thèmes de négociation.

La convention de branche ou l'accord professionnel prévoit les modalités de prise en comptedans la branche ou l'entreprise des demandes relatives aux thèmes de négociation émanantd'une ou des organisations syndicales de salarié représentatives.



Une nouvelle condition d'extension

Désormais donc, pour être étendue, une convention de branche doit impérativement traiter de cesthèmes.

Cette obligation s'ajoute à la négociation annuelle obligatoire dans l'entreprise (C. trav., art. L. 132-27 )et aux obligations de négocier au niveau de la branche (C. trav., art., L. 132-12 ).

Ces prévisions se font sans préjudice des obligations relatives à la négociation annuelleobligatoire dans l'entreprise et aux obligations de négocier applicables au niveau de labranche.


Une nouvelle condition d'extension

Désormais donc, pour être étendue, une convention de branche doit impérativement traiter de cesthèmes.

Cette obligation s'ajoute à la négociation annuelle obligatoire dans l'entreprise (C. trav., art. L. 132-27 )et aux obligations de négocier au niveau de la branche (C. trav., art., L. 132-12 ).

Le droit de saisine fait partie des clauses obligatoires que doit comporter une convention debranche pour pouvoir être étendue.



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1023 2.5. La nécessité d'un agrément dans le secteur médico social [E2067CTQ]

Les conventions et accords collectifs applicables aux salariés des établissements de santé etdes établissements et services sociaux et médico-sociaux ne prennent effet qu'après agrémentdonné par le ministre compétent après avis d'une commission.

C. act. soc. fam., art. L. 314-6, version du 19-12-2008, à jour

Une décision agréant une convention ou un accord, conclu dans un établissementmédico-social, qui n'affecte pas son caractère d'acte contractuel, rétroagit légalement à ladate d'effet de cette convention ou de cet accord.

Cass. soc., 06-07-2005, n° 03-43.159, Mme Nathalie Ferraux c/ ADSEA, FS-P+B

L'agrément d'une convention collective n'affecte pas son caractère contractuel

Au-delà de faits quelque peu complexes, la décision rendue le 6 juillet 2005 par la Cour de cassationinvite à revenir sur quelques règles de principe dont la mise en oeuvre, pour être parfois délicate, nesouffre d'aucune contestation. Etait en cause, en l'espèce, un accord collectif conclu dans unétablissement médico-social dont la loi exige, pour qu'il prenne effet, qu'il soit agréé par le ministrecompétent. Or, ainsi que l'affirme sans surprise la Cour de cassation, "une décision agréant uneconvention ou un accord de ce type, qui n'affecte pas son caractère d'acte contractuel, rétroagitlégalement à la date d'effet de cette convention ou de cet accord". Une solution qui ne surprend guèredans la mesure où cette décision d'agrément constitue simplement une condition suspensived'applicabilité de la norme conventionnelle.

Mme Ferraux a été engagée le 30 juin 1999 par l'Association départementale de sauvegarde de l'enfantà l'adulte de la Vienne (ADSEA), en vertu d'un contrat à durée déterminée de remplacement qui a prisfin le 16 juillet 1999. L'établissement a été fermé du 17 juillet au 23 août 1999 pour les congés annuels.Postérieurement, la salariée a bénéficié d'un second contrat à durée déterminée de remplacement, puisd'un contrat à durée indéterminée.

A l'occasion du premier contrat, la salariée avait perçu un supplément familial de traitementconventionnel. Cet avantage lui a toutefois été refusé à compter du second contrat à durée déterminéepar application de l'accord sur la réduction du temps de travail dans ce secteur. La cour d'appel saisiedu litige a refusé de faire droit à la demande de la salariée qui réclamait le versement de l'avantageconventionnel.

1. L'effet réglementaire de la convention collective soumis à agrémentL'exigence d'agrément

Pour l'avoir envisagé dans un commentaire récent publié dans ces mêmes colonnes, il n'est guère besoind'insister sur le fait que les conventions et accords collectifs intéressant le secteurs sanitaire et social àbut non lucratif ne prennent effet qu'après agrément du ministre intéressé (v. notre chron.,Etablissements privés gérant un service social et sanitaire à but non lucratif : l'exigence d'agrémentétendue aux engagements unilatéraux de l'employeur, Lexbase Hebdo n° 173 du 23 juin 2005 - éditionsociale ).

Une telle exigence, issue de l'article 16 de la loi du 30 juin 1975 (loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relativeaux institutions sociales et médico-sociales ), est désormais codifiée à l'article L. 314-6 du Code del'action sociale et des familles () (1).

Cette dernière disposition prévoit la sanction du défaut d'agrément ministériel, en indiquant que laconvention ou l'accord collectif ne "prend pas effet". Cependant, cela ne signifie pas que la normenégociée ne produit aucun effet. Ainsi que l'a précisé la Cour de cassation, l'acte en cause estinopposable aux personnes morales de droit public et aux organismes de Sécurité sociale qui assurent lefinancement de l'établissement (Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 98-41.100, Association Union des oeuvressociales réunionnaises (UOSR) c/ M. P. Delphine et a., , Dr. soc. 2000, p. 449 avec les obs. préc. de J.Barthélémy). Cette solution s'explique aisément dans la mesure où un accord entre partenaires sociaux,donc entre personnes privées, ne saurait créer de charges aux dépens d'une collectivité publique ou d'unorganisme de Sécurité sociale.La paralysie de l'effet réglementaire de la norme conventionnelle

On mesure, ce faisant, toute l'importance de l'agrément ministériel. Il convient cependant de ne pas enexagérer la portée. Ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans le présent arrêt, celui-ci ne constitueque la condition suspensive d'applicabilité de la norme négociée justifiée, peut-on ajouter, par desconsidérations budgétaires. De ce point de vue, l'agrément se rapproche de l'extension, en ce sens qu'ilne modifie en rien la nature de la convention ou de l'accord (v. J. Barthélémy, L'agrément des accordscollectifs, Dr. soc. 1987, p. 623). Pour reprendre les termes de la Chambre sociale, il "n'affecte pas soncaractère contractuel".

Ces propos renvoient à la fameuse analyse dualiste de la convention ou de l'accord collectif de travail,conçu à la fois comme un contrat générateur d'obligations et un règlement créateur de normes (2). Onaura, dès lors, compris que l'agrément n'a trait qu'à l'effet réglementaire de la norme en question et queson absence a pour conséquence d'entraîner la paralysie de celui-ci.


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On ne saurait toutefois passer sous silence que la Cour de cassation a, dans une certaine mesure, tentéde préserver cet effet réglementaire. Mais, ce "sauvetage" passe par une solution critiquable et par uneregrettable disqualification de l'acte en cause. En effet, dans l'arrêt précité du 4 juin 2000, la Chambresociale a décidé que si, à défaut d'agrément, l'acte collectif est inopposable aux organismes concernés,les salariés peuvent en réclamer le bénéfice à l'employeur en tant qu'engagement unilatéral.

2. Le caractère contractuel de la convention collective indifférent à l'agrémentL'agrément, simplecondition suspensive

Ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans le présent arrêt, l'agrément, qui n'est qu'une conditionsuspensive de l'applicabilité de la convention collective conclue dans le secteur médico-social, n'affectepas son caractère contractuel. A l'image de l'acte administratif d'extension, l'agrément vient donc segreffer sur l'acte collectif sans en modifier la nature ou le contenu. Ce dernier reste donc entièrementsoumis aux articles du Code du travail qui réglementent les conventions et accords collectifs de travail.

Il n'en demeure pas moins que les conventions et accords collectifs conclus dans le secteur médico-socialconservent une certaine spécificité qui explique sans doute l'affirmation de la Cour de cassation selonlaquelle les signataires d'un accord entrant dans cette catégorie doivent "fixer la date de sa prised'effet". Or, s'agissant des conventions et accords collectifs "classiques", le Code du travail n'imposenullement une telle obligation, l'article L. 132-10 () se bornant à indiquer que "les textes sontapplicables, sauf stipulations contraires, à partir du jour qui suit leur dépôt auprès du servicecompétent". Cette disposition n'en démontre pas moins que les partenaires sociaux sont libres de fixerla date d'entrée en vigueur de l'acte conclu ("sauf stipulations contraires").Réalisation de la condition :effet rétroactif

La nécessité pour les partenaires sociaux de fixer la date de prise d'effet de la convention collectiveconclue dans le secteur considéré s'explique précisément par la nature de l'agrément ministériel, quiconstitue une condition suspensive de l'application de la norme conventionnelle. Or, en application del'article 1179 du Code civil (), "la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l'engagementa été contracté".

On comprend, dès lors, l'affirmation de la Cour de cassation selon laquelle "une décision agréant uneconvention ou un accord de type [...] rétroagit légalement à la date d'effet de cette convention ou de cetaccord". Il est vrai que la Cour de cassation ne se réfère pas ici à la date à laquelle l'engagement a étécontracté, mais rappelons qu'en application de l'article L. 132-10 du Code du travail, les partenairessociaux fixent librement la date d'entrée en vigueur de la convention collective. Celle-ci peut donc êtrefixée au jour de sa signature par les parties contractantes, mais aussi à une autre date.

En l'espèce, l'accord collectif en cause, conclu le 12 mars 1999, avait été agréé le 9 août suivant et étaitentré en vigueur à la date du 1er juillet 1999, fixée par ses signataires. Par suite, ses dispositionss'appliquaient à la salariée qui avait été engagée le 24 août 1999. Celle-ci ne pouvait donc pas prétendreà la majoration familiale de salaire, suspendue par l'article 11 de l'accord.

Notons, pour terminer, que la solution eut sans doute été différente si la salariée s'était vue proposer uncontrat à durée déterminée dans la continuité du premier.

Gilles AuzeroProfesseur à l'université Montesquieu-Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 177 du 21Juillet 2005 - Edition SOCIALE

(1) Il convient de noter que l'article L. 123-1 du Code de la Sécurité sociale () soumet à semblableagrément les conventions et accords collectifs concernant les personnels des organismes de Sécuritésociale.

(2) Sur la nature juridique de la convention collective, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit dutravail, 22ème éd., 2004, §§ 766 et 767 et les références citées.

Les accords conclus dans le secteur médico-social doivent être agréés. A défaut, ils n'ont pasla nature d'accords collectifs et sont soumis aux règles de dénonciations des engagementsunilatéraux de l'employeur.

Cass. soc., 26-10-2005, n° 03-45.781, Association hospitalière Sainte-Marie c/ M. Jean-Michel Nelva, FP-D

Les accords de travail sont agréés sous réserve de l'application des dispositions législatives etréglementaires en vigueur à compter de la date prévue dans le texte ou à défaut de la date dela notification de la décision ministérielle aux signataires.

Arrêté 23-06-2006, relatif à l'agrément de certains accords de travail applicables dans les établissements dusecteur social ou sanitaire à but..., NOR : SANA0622662A

Les engagements unilatéraux de l'employeur à caractère collectif pris dans les établissementsmédico-sociaux ne peuvent légalement prendre effet qu'après agrément ministériel.

Cass. soc., 08-06-2005, n° 02-46.465, Mme Patricia Abner c/ Union départementale des associations familiale de


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Maine-et-Loires, F-P+B+R+I sur le 4e moyen

L'arrêt rendu le 8 juin 2005 par la Cour de cassation (Cass. soc., 8 juin 2005, n° 02-46.465, MmePatricia Abner et autres c/ Union départementale des associations familiale de Maine-et-Loires,F-P+B+R+I sur le 4e moyen ), paré du label "P+B+R+I", est intéressant à un double titre. Toutd'abord, la Chambre sociale rappelle la règle selon laquelle les conventions et accords collectifs conclusdans les établissements médico-sociaux ne peuvent légalement prendre effet qu'après agrémentministériel. Ensuite, et surtout, la Cour de cassation vient décider que sont soumis aux mêmesconditions les engagements unilatéraux de l'employeur à caractère collectif. Si cette solution paraît apriori devoir être approuvée, elle n'en conduit pas moins à une curieuse conséquence pratique.

1. L'applicabilité des normes conventionnelles soumise à agrémentAgrément et opposabilité de l'accordcollectif

Les conventions et accords collectifs intéressant le secteur sanitaire et social à but non lucratif neprennent effet qu'après agrément du ministre intéressé. Une telle exigence est codifiée à l'article L.314-6 du Code de l'action sociale et des familles () (1).

Ainsi que le relève à juste titre un auteur, "l'agrément est donc une condition suspensive d'applicabilitédu contrat collectif, justifiée par le fait que les dépenses de fonctionnement de ces établissements sontprises en compte par la collectivité nationale, directement par l'Etat ou indirectement par lesorganismes de Sécurité sociale. Cette procédure est donc une réponse à une situation dans laquelle lapersonne morale, bien que juridiquement responsable, n'en assure pas les conséquences au planéconomique" (Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 98-41.100, Association Union des oeuvres réunionnaises c/Mme Delphine et autres , obs. J. Barthélémy, Dr. soc. 2000, p. 449).

Par suite, en affirmant, dans l'arrêt commenté, qu'"un accord collectif à caractère salarial ne peutlégalement prendre effet qu'après accord ministériel, dans les établissements privés gérant un servicesocial ou sanitaire à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directementou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de Sécurité sociale", laCour de cassation ne fait qu'appliquer les prescriptions légales.

Il convient toutefois de souligner que, nonobstant la formulation retenue par la Chambre sociale dans laprésente espèce, l'exigence d'un agrément ministériel n'est nullement réservée aux seuls accords àcaractère salarial. Sans doute est-elle d'autant plus nécessaire que l'accord collectif emported'importantes conséquences financières, mais la loi ne distingue nullement selon l'objet de l'acte encause.Absence d'agrément et disqualification de l'accord collectif

Si l'on reprend les dispositions de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles (), à défautd'agrément ministériel, la convention ou l'accord collectif ne "prend pas effet". Plus précisément etainsi qu'a pu le décider la Cour de cassation, l'acte en cause est inopposable aux personnes morales dedroit public et aux organismes de Sécurité sociale qui assurent le financement de l'établissement (Cass.soc., 4 janv. 2000, n° 98-41.100, Association Union des oeuvres sociales réunionnaises (UOSR) c/ M. P.Delphine et a., , Dr. soc. 2000, p. 449 avec les obs. préc. de J. Barthélémy).

Cette solution révèle la finalité de l'agrément ministériel : imposer des obligations à une collectivitépublique ou à un organisme de Sécurité sociale pour le financement de l'établissement à caractère socialou sanitaire. Un accord entre partenaires sociaux, donc entre personnes privées, ne saurait créer decharges aux dépens d'une collectivité publique ou d'un organisme de Sécurité sociale (v., en ce sens, J.Savatier, La portée de l'exigence d'un agrément administratif des conventions collectives applicablesaux établissements médico-sociaux, Dr. soc. 1994, p. 394, spéc., p. 395).

Si la décision rendue par la Cour de cassation le 4 janvier 2000 doit, de ce point de vue, être approuvée,elle devient en revanche beaucoup plus critiquable lorsque celle-ci vient affirmer que si, à défautd'agrément, l'acte collectif est inopposable aux organismes concernés, les salariés peuvent en réclamer lebénéfice à l'employeur en tant qu'engagement unilatéral.

On peut, en effet, considérer que qualifier de décision unilatérale un texte conçu comme un accordcollectif revient à en altérer la nature juridique et, surtout, à passer outre le fait que l'employeur anécessairement subordonné sa volonté de conclure à l'obtention de l'arrêté d'agrément, compte tenu del'incidence de l'accord sur les budgets de l'établissement (v. en ce sens, J. Barthélémy, op. cit., p. 451).

2. L'exigence d'agrément étendue aux engagements unilatérauxInopposabilité de l'engagementunilatéral aux organismes publics

Désormais, et ainsi que l'affirme la Cour de cassation dans cet arrêt du 8 juin 2005, dans lesétablissements médico-sociaux, les engagements unilatéraux de l'employeur à caractère collectif sontsoumis aux mêmes exigences que les conventions et accords collectifs de travail. En d'autres termes, ilsne peuvent prendre effet qu'après agrément ministériel.

Cette solution peut être critiquée en droit si l'on prend l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale etdes familles au pied de la lettre. Celui-ci ne vise, en effet, que "les conventions collectives de travail, lesconventions d'entreprise ou d'établissement et accords de retraite". Nulle référence n'est ainsi faite auxengagements unilatéraux de l'employeur.

Un tel argument de texte s'avère cependant de peu de poids dès lors que l'on s'attache à l'esprit du textequi, il faut le rappeler, tend à éviter que les collectivités publiques qui financent les établissementsconcernés ne soient tenues de supporter des charges financières qu'elles n'ont pas choisi d'assumer. Parsuite, on peut considérer que c'est l'ensemble des normes à caractère collectif qui est visé par le texteprécité.


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La conséquence première de la solution retenue est que le défaut d'agrément rend inopposablel'engagement unilatéral aux personnes morales de droit public et aux organismes de Sécurité sociale quiassurent le financement de l'établissement. Cela étant, on peut considérer que l'arrêt commentén'apporte, de ce point de vue, guère de changement par rapport à la décision du 4 janvier 2000. En effet,rappelons qu'aux termes de cet arrêt, si l'absence d'agrément ministériel rend l'accord collectifinopposable aux organismes de Sécurité sociale finançant les établissements, les salariés peuvent enréclamer le bénéfice à l'employeur en tant qu'engagement unilatéral. Il faut donc comprendre qu'ilappartient alors nécessairement à ce dernier, c'est-à-dire aux personnes morales gérant cesétablissements, de financer les dépenses correspondantes sur leurs biens propres. Or, il paraît résulterde l'arrêt du 8 juin 2005 que, désormais, les salariés ne peuvent plus exiger de leur employeur qu'ilrespecte l'engagement unilatéral pris.Inopposabilité de l'engagement unilatéral à l'employeur

Soumis aux mêmes conditions que les conventions et accords collectifs de travail, les engagementsunilatéraux ne peuvent donc prendre effet qu'après agrément ministériel. Il convient, par suite, d'endéduire que le défaut d'un tel agrément rend inapplicable l'engagement unilatéral ou, pour le direautrement, rend ce dernier inopposable à celui-là même qui en est à l'origine. On admettra, ce faisant,que la solution est pour le moins curieuse.

Mais, il est vrai qu'elle permet de préserver la santé financière des établissements médico-sociaux qui,par définition, sont à but lucratif et ne disposent pas, de ce fait et en principe, de ressources autres quecelles allouées par les personnes de droit public ou les organismes de Sécurité sociale.

Gilles AuzeroMaître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 173du 22 juin 2005 - Edition SOCIALE

(1) Il convient de noter que l'article L. 123-1 du Code de la Sécurité sociale () soumet à semblableagrément les conventions et accords collectifs concernant les personnels des organismes de Sécuritésociale.

Les éclairages apportés par le rapport de la Cour de cassation pour 2005

L'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles () prévoit que les accords collectifsintéressant le secteur sanitaire et social à but non lucratif ne prennent effet qu'à la suite d'un agrémentministériel. On se souvient que, par un arrêt du 8 juin 2005, la Chambre sociale de la Cour de cassationavait étendu cette exigence d'agrément à l'engagement unilatéral à portée collective de l'employeur dansce domaine. Le rapport de la Cour permet de confirmer l'analyse effectuée lors du commentaire del'arrêt.

Il semblait, en effet, qu'il y ait une opposition d'interprétation entre la lettre et l'esprit de l'article L.314-6 du Code de l'action sociale et des familles. Si l'on suivait une interprétation stricte, littérale, seuls"les conventions collectives de travail, les conventions d'entreprise ou d'établissement et accords deretraite" nécessitaient un agrément. Nulle mention n'était faite des sources collectives dites atypiques,telles que les engagements unilatéraux de l'employeur.

Pourtant, l'esprit du texte tend à éviter que les collectivités publiques soient tenues de supporter descharges financières qu'elles n'auraient pas choisi d'assumer. C'était tout particulièrement le cas enl'espèce, puisqu'il s'agissait d'un engagement unilatéral relatif aux rémunérations. Quelle interprétationfallait-il avoir du texte ?

Le rapport nous éclaire sur le choix de la Cour de cassation en la matière. Celle-ci avait épousé laseconde interprétation afin de ne pas méconnaître le principe même du préalable de l'agrémentadministratif. En effet, l'engagement unilatéral aurait pu très simplement contourner l'exigenced'agrément, en reprenant les termes d'une négociation informelle avec les syndicats. La Cour refusedonc d'avaliser ce qui pourrait être assimilé à une sorte de fraude à l'agrément. Au-delà del'engagement unilatéral, c'est d'ailleurs toute norme à portée collective qui se trouve être mise enporte-à-faux. On pense, notamment, à l'usage d'entreprise, que le temps ne devrait pas pouvoir laissers'instaurer, faute d'agrément des décisions unilatérales répétitives pouvant donner naissance à cetusage. On perçoit, également, le rapprochement implicite étant fait entre les différentes normescollectives dans l'entreprise, qu'elles soient ou non négociées.

LEXBASE HEBDO n° 218 du 8 Juin 2006 - Edition SOCIALE

Si, à défaut d'agrément, l'acte collectif est inopposable aux organismes concernés, lessalariés peuvent en réclamer le bénéfice à l'employeur en tant qu'engagement unilatéral.

Cass. soc., 04-01-2000, n° 98-41.100, Association Union des uvres réunionnaises c/ Mme Delphine et autres.


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Faute d'avoir été soumis à l'agrément du ministre compétent, les avenants ne pouvaient avoirl'effet d'accords collectifs et valaient, à l'égard des salariés, comme engagements unilatérauxde l'employeur.

Cass. soc., 25-06-2007, n° 06-40.601, association Hospitalière Sainte-Marie, F-D

Le sort des accords de prévoyance non agréés dans les établissements sociaux et m

Les institutions sociales ou médico-sociales sont soumises, depuis 1975, à un régime particulier quiimpose l'agrément des accords collectifs conclus en leur sein (1). La Cour de cassation rappelle, dans unarrêt inédit en date du 25 juin 2007, qu'à défaut d'agrément, cet accord ne vaut que comme engagementunilatéral de l'employeur, même lorsqu'il concerne un régime de retraite surcomplémentaire (2).

1. Le triple régime applicable aux accords de prévoyance dans les établissements sociaux etmédico-sociauxSort des accords non agréés dans les institutions sociales et médico-sociales

L'article 16 modifié de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975, relative aux institutions sociales etmédico-sociales (), dispose que "les conventions collectives de travail, conventions d'entreprise oud'établissement et accords de retraite applicables aux salariés des établissements ou services à caractèresocial ou sanitaire à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont, en vertu de dispositionslégislatives ou réglementaires, supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par despersonnes morales de droit public, soit par des organismes de Sécurité sociale, ne prennent effetqu'après agrément donné par le ministre compétent après avis d'une commission où sont représentésdes élus locaux et dans les conditions fixées par voie réglementaire. Ces conventions ou accordss'imposent aux autorités compétentes pour fixer la tarification".

Le texte ne prévoit pas de manière très explicite la sanction qui s'attache au défaut d'agrément del'accord et se contente d'indiquer que celui-ci ne "prend effet" qu'après l'agrément. Cette formuleinterdit-elle de considérer que l'accord collectif puisse produire le moindre effet, sous quelquequalification que ce soit, ou qu'il ne puisse produire les effets d'un accord collectif, ou simplement quel'accord reste valable comme accord collectif mais qu'il n'est pas opposable aux pouvoirs publics?L'affaire

C'est à cette délicate question que répond la Cour de cassation dans cet arrêt inédit en date du 25 juin2007.

Dans cette affaire, il ne s'agissait pas d'un accord ordinaire mais d'un accord relatif à un régime deprotection sociale complémentaire d'entreprise, dont on sait qu'il se trouve soumis aux règles du Codedu travail et aux dispositions spécifiques des articles L. 911-1 et suivants du Code de la Sécurité sociale(). Or, si l'accord mettant en place le régime des retraites surcomplémentaires "chapeau" avait bien étéagréé, les avenants conclus postérieurement ne l'avaient pas été, singulièrement le dernier d'entre eux,censé mettre un terme au régime litigieux. L'employeur avait donc fait comme si ces accords sesubstituaient valablement les uns aux autres et avait ainsi mis un terme au régime de la retraitesurcomplémentaire, au grand dam des salariés qui prétendaient en réclamer le bénéfice.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence avait considéré que les accords non agréés ne pouvaient recevoir laqualification d'accord collectif, à défaut d'agrément, et considéré qu'il convenait de les analyser commedes engagements unilatéraux de l'employeur, même s'ils avaient été conclus conformément aux règles dedroit commun présentes dans le Code du travail. Dès lors, ces engagements unilatéraux de l'employeurne pouvaient cesser de produire effet tant qu'une dénonciation, en bonne et due forme, n'avait pas étéréalisée par l'employeur et qu'un délai de préavis suffisant n'avait pas été respecté afin de favoriser unenouvelle négociation. Constatant, enfin, que le dernier "accord" non agréé, qui supprimait le régimelitigieux, n'avait pas été précédé de la dénonciation des "avenants" antérieurs, la cour avait considéréque la suppression du régime de retraite surcomplémentaire n'était pas valablement intervenue et queles salariés pouvaient en réclamer le bénéfice.

L'employeur contestait, bien entendu, ces conclusions et considérait que les accords relatifs aux régimesde retraite surcomplémentaire, bien que non agréés, devaient recevoir la qualification d'accordscollectifs de droit commun dès lors qu'ils avaient été conclus conformément aux prescriptions du Codedu travail. L'objectif était ici, bien entendu, de considérer que l'accord mettant en place le régime de laretraite chapeau avait valablement été dénoncé par le dernier accord d'entreprise.

Tel n'est pas l'avis de la Cour de cassation qui rejette le pourvoi et donne raison à la cour d'appeld'Aix-en-Provence.

2. La qualification d'engagement unilatéral et ses conséquences pour l'employeurUne solution fondéejuridiquement

Sur un plan strictement juridique, la solution n'est guère contestable. Les accords relatifs à la protectionsociale complémentaire sont des accords collectifs de type particulier. Pour être soumis aux dispositionspropres au Code de la Sécurité sociale, ils doivent, par conséquent, valoir comme accords collectifs dedroit commun. Il est donc logique de considérer qu'à défaut d'agrément, les avenants successifs conclusdans cette entreprise ne pouvaient recevoir la qualification d'accords collectifs "typiques" et qu'ilsconstituaient, par conséquent, des engagements unilatéraux de l'employeur. Or, la Cour de cassation aconsidéré que ces engagements unilatéraux, qui constituent des sources non conventionnellesautonomes, ne sont pas soumis aux dispositions de l'article 16 de la loi du 30 juin 1975 et qu'ils peuventdonc valablement être invoqués par les salariés en l'absence de tout agrément ministériel.

Cette solution est parfaitement justifiée au regard même de la lettre de l'article 16 de la loi du 30 juin1975. Ce texte dispose, en effet, que "les conventions [...] ne prennent effet qu'après agrément".L'absence d'agrément les prive d'effet purement et simplement, sans que la loi ne précise d'ailleurs sicette privation vaut uniquement pour le ministère ou si elle concerne tous les tiers à l'accord. A défaut


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de distinction au sein du texte, il n'appartient pas au juge d'introduire dans l'application du texte unecondition supplémentaire, et il convient donc de considérer que l'accord est également privé d'effet àl'égard des salariés de l'entreprise. Reste que la "transformation" de l'accord en engagement unilatéralapparaît comme un tour de passe-passe dans la mesure où elle aboutit à faire produire en partie effet àl'accord, les salariés ne pouvant toutefois pas être obligés en application de cet engagement.Le refusd'"autonomiser" les accords relatifs à la protection sociale complémentaire d'entreprise

Le demandeur prétendait, en réalité, "autonomiser" les accords relatifs à la protection socialecomplémentaire en les soumettant exclusivement aux dispositions du Code de la Sécurité sociale, àl'exception donc des dispositions propres aux institutions sociales et médico-sociales. Or, rien n'indiqueque les accords relatifs à la protection complémentaire devraient constituer une catégorie juridiqued'accords collectifs à part, dérogeant au régime de l'agrément ministériel.

Ce régime d'agrément ministériel trouve d'ailleurs, ici, parfaitement sa raison d'être. Cette tutelles'explique, en effet, par l'origine "publique" des fonds et la nécessité que l'autorité publique s'assureque l'entreprise ne s'expose pas à des charges, ou à des risques, trop importants. Or, les accords deprévoyance font peser sur les entreprises des passifs sociaux considérables que ces fonds publicsdevraient, le cas échéant, couvrir ; il est, par conséquent, parfaitement logique que l'agrémentministériel soit exigé, y compris pour ce type d'accords.L'analyse de la succession d'engagementsunilatéraux

Reste l'épineuse question de l'analyse de la situation résultant de la succession d'accords/engagementsayant le même objet.

On sait, s'agissant des accords collectifs, qu'un nouvel accord se substitue à un ancien soit lorsqu'il estrévisé, dans les conditions de l'article L. 132-7 du Code du travail (), soit lorsqu'il est dénoncé, ou mis encause, et qu'un accord de substitution est conclu dans les 12 mois suivant l'expiration du préavis de 3mois, conformément aux dispositions de l'article L. 132-8 du Code du travail ().

Dans cette affaire, le demandeur prétendait faire application de ce principe de substitution auxengagements unilatéraux de l'employeur en utilisant un argument analogique. Dès lors, l'employeurpourrait valablement prendre un nouvel engagement qui se substituerait de plein droit à l'ancien, sansêtre contraint de passer par la procédure de la dénonciation, comme le nouvel accord révisé de substitueà l'accord qu'il révise dans les conditions de l'article L. 132-7 du Code du travail.

Or, l'analogie entre le régime des accords d'entreprise et les engagements unilatéraux de l'employeur esttrompeuse. La Cour de cassation a, d'ailleurs, eu l'occasion, dernièrement, de considérer qu'en cas demodification dans la situation juridique de l'employeur, les engagements unilatéraux et les usagesn'étaient pas mis en cause, contrairement aux accords d'entreprise, par le transfert, mais qu'ilscontinuaient d'être opposables, par les salariés transférés, au nouvel employeur, tant que ce dernier neles a pas valablement dénoncés.

Cette fois-ci, c'est donc l'analogie avec la procédure de révision de l'article L. 132-7 du Code du travailqui se trouve bannie, puisque la Cour de cassation confirme, suivant en cela l'analyse de la cour d'appel,que le dernier accord/engagement ne s'était pas substitué aux précédents. Bref, l'employeur qui souhaiteprendre un nouvel engagement doit, tout d'abord, dénoncer le précédent, chercher à négocier un nouvelaccord et, une fois le précédent engagement dénoncé, en prendre un nouveau.

Cette analyse est judicieuse dans la mesure où les engagements unilatéraux de l'employeur ne sontqu'une source subsidiaire. Considérer qu'un nouvel engagement pourrait ipso jure se substituer auprécédent priverait les salariés de tout préavis, et de toute information, ce qui n'est guère souhaitable.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de LexbaseHebdo - édition socialeLEXBASE HEBDO n° 267 du 5 juillet 2007 - Edition SOCIALE

(1) En ce sens, Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 98-41.100, Association Union des oeuvres réunionnaises c/Mme Delphine et autres, publié () ; Bull. civ. V, n° 5 : "si, à défaut d'agrément, le protocole d'accord du28 mai 1974 est inopposable, en application de l'article 16 de la loi n° 75-735 du 30 juin 1975, auxpersonnes morales de droit public et aux organismes de Sécurité sociale qui assurent le financement del'établissement, les salariés peuvent en réclamer le bénéfice à leur employeur en tant qu'engagementunilatéral" ; Cass. soc., 26 octobre 2005, n° 03-45.781, Association hospitalière Sainte-Marie c/ M.Jean-Michel Nelva, FP-D () : "faute d'avoir été soumis à l'agrément du ministre compétent, les avenantsen litige ne pouvaient prendre effet comme accords collectifs de travail" ; Cass. soc., 11 octobre 2006, n°05-44.855, Association cherbourgeoise d'action institutionnelle sanitaire et sociale (ACAIS), F-D (). Dansun premier temps, la Cour de cassation avait considéré que l'application constante de l'accord créait aubénéfice des salariés un usage : Cass. soc., 25 janvier 1994, n° 90-42.571, M. Christophe Roux et autresc/ Association 'La Source', inédit ().(2) Cass. soc., 26 avril 2006, n° 05-42.642, Associationcherbourgeoise d'action institutionnelle sanitaire et sociale c/ Mme Chantal Cretois, F-D () ; Cass. soc.,26 avril 2006, n° 05-43.362, Association cherbourgeoise d'action institutionnelle sanitaire et social(ACAIS) c/ Mme Sylvie Grillat, F-D () ; Cass. soc., 11 octobre 2006, n° 05-44.855, Associationcherbourgeoise d'action institutionnelle sanitaire et sociale (ACAIS), F-D () ; Cass. soc., 11 octobre 2006,n° 05-44.880, Association cherbourgeoise d'action institutionnelle sanitaire et sociale (ACAIS), F-D ().(3)Cass. soc., 7 décembre 2005, n° 04-44.594, Société Foster Wheeler France c/ M. Pierre Zaviopoulos,FS-P+B+R+I () ; lire nos obs., L'effet relatif des usages et engagements unilatéraux transférés au nouvelemployeur, Lexbase Hebdo n° 194 du 14 décembre 2005 - édition sociale ().


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Ces engagements n'ayant pas été dénoncés dans des délais suffisants pour permettre desnégociations, le régime de retraite "chapeau" doit se poursuivre aux conditions antérieures.

Cass. soc., 25-06-2007, n° 06-40.601, association Hospitalière Sainte-Marie, F-D

1024 3. L'application des conventions collectives [E8194AE9]

1025 3.1. L'application des conventions en fonction de la soumissionpersonnelle de l'employeur et de l'activité de l'entreprise

[E8199AEE]

La loi énumère limitativement les secteurs et professions soumis à la législation relative auxconventions collectives. La convention collective ne lie que les employeurs qui ont adhéré àune organisation patronale ayant signé la convention ou y ayant adhéré ultérieurement et lesemployeurs qui y ont adhéré de manière individuelle.

1026 3.1.1. Les professions et secteurs soumis à la législation relative auxconventions collectives

[E8225AED]

L'énumération législative des secteurs et professions soumis à la législation relative auxconventions collectives est très large. Elle vise, en effet, tout organisme de droit privé, quelsque soient leurs forme et objet, ainsi que certaines professions particulières (employés demaison, concierges et gardiens d'immeubles, travailleurs à domicile ou assistantesmaternelles).Elle s'applique, aussi, au personnel de certains établissements publics embauché dans lesconditions du droit privé, ainsi qu'aux personnels sans statut particulier appartenant auxentreprises publiques et établissements publics à caractère industriel et commercial.

1027 3.1.1.1. Les professions et secteurs relevant du droit privé [E8260AEN]

Les dispositions du Code du travail relatives aux conventions et accords collectifs de travail sontapplicables à tout organisme de droit privé, quels que soient leurs forme et objet, ainsi qu'àcertaines professions particulières .

Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables aux professionsindustrielles et commerciales, aux professions agricoles, au professions libérales ainsi qu'auxoffices publics et ministériels.

C. trav., art. L. 131-2, version du 28-06-2005, à jourC. trav., art. L. 2212-1, version du 01-03-2008, différé

Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables aux employés demaison, aux concierges et gardiens d'immeubles à usage ou non d'habitation ou à usagemixte, ainsi qu'aux travailleurs à domicile.


Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables aux assistantsmaternels et aux assistants familiaux.

C. trav., art. L. 131-2, al. 1, version du 28-06-2005, à jour C. trav., art. L. 2212-1, version du 01-03-2008, différé

Loi n° 2005-706, 27 juin 2005, relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux (1), NOR :SANX0300182L, version JO

Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables au personnel dessociétés civiles, des syndicats professionnels, et des sociétés mutualistes.



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Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables au personnel desorganismes de sécurité sociale qui n'ont pas le caractère d'établissements publics.


Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables au personnel desassociations.


Les dispositions relatives aux conventions collectives sont applicables au personnel de toutorganisme de droit privé, quels que soient leur forme et leur objet.


1028 3.1.1.2. Les professions et secteurs relevant du droit public [E8261AEP]

Ces règles s'appliquent au personnel d'établissements publics embauché dans les conditions dudroit privé, ainsi qu'aux personnels sans statut particulier appartenant aux entreprisespubliques et établissements publics à caractère industriel et commercial.

Les dispositions de la législation relative aux conventions collectives sont applicables auxcatégories de personnel sans statut particulier, appartenant aux entreprises publiques etétablissements publics à caractère industriel et commercial.


Les dispositions de la législation relative aux conventions collectives sont applicables auxcatégories de personnel dépourvus de statuts, appartenant à certains établissements publicsemployant du personnel dans les conditions du droit privé.


La liste des établissements publics soumis à la législation sur les conventions collectives estétablie par décret.


Les établissements publics employant du personnel dans les conditions du droit privé doiventassurer à la fois une mission de service public à caractère administratif et une mission àcaractère industriel et commercial.


Les conventions collectives s'appliquant aux catégories de personnel sans statut déterminentles conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales de ces catégories.


La législation sur les conventions collectives s'applique aux catégories de personnelappartenant à des entreprises privées, et régies par le même statut législatif ou réglementaireque celles d'entreprises ou d'établissement publics.



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Les conventions collectives peuvent compléter les dispositions statutaires des personnelsbénéficiant d'un statut dans les entreprises privées, les entreprises et établissements publics àcaractère industriel et commercial.


Il résulte de l'article L. 134-1 du Code du travail que les dispositions du statut ne peuvent êtrecontredites par des accords collectifs et que les dispositions de l'article L. 132-8, alinéas 6 et7, du Code du travail ne s'appliquent pas.

Cass. soc., 17-05-2005, n° 03-13.582, Syndicat des pilotes d'Air France - SPAF, venant aux droits du Syndicatdes pilotes d'Air Inter - SPIT c/ société Air France, FS-P+B

Le SMITEEB n'est pas une entreprise de transports publics urbains de voyageurs mais unétablissement public qui n'assure pas lui-même le service public industriel et commercial detransports de voyageurs.

Cass. soc., 18-10-2007, n° 06-41.840, syndicat mixte des transports de l'Est de l'Etang de Berre (SMITEEB), FS-P

1029 3.1.2. L'exigence de la soumission personnelle de l'employeur à laconvention collective

[E8226AEE]

Seuls les employeurs membres d'un groupement signataires d'une convention collective ou quil'ont signé eux-mêmes à titre individuel sont liés par les dispositions de ladite convention.

L'employeur est tenu d'appliquer les dispositions d'une convention ou d'un accord collectiflorsqu'il est lié par ces dispositions en raison de son affiliation à une organisation signatairede la convention ou de l'accord.


L'avenant interprétatif d'un accord collectif s'impose à l'employeur avec effet rétroactif à ladate en vigueur de l'accord, à condition qu'il ait été signé par l'ensemble des parties àl'accord initial.

Cass. soc., 01-12-1998, n° 98-40.104

La procédure d'extension des conventions ou accords collectifs permet d'étendre lesdispositions de ces textes à des employeurs non signataires ou non affiliés à des organisationssignataires.


La procédure d'extension permet de rendre une convention ou un accord collectif obligatoireà l'égard de tous les employeurs appartenant à son champ professionnel ou territorial.


Les avenants non étendus d'une convention collective, ne sont pas applicables à unemployeur non adhérent des organisations signataires des avenants modificatifs.

Cass. soc., 26-11-1991, n° 90-42.466


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1030 3.1.3. La détermination de la convention collective applicable en fonctionde l'activité principale de l'entreprise

[E8228AEH]

Le code APE n'est qu'un indice et non une preuve de la convention collective applicable.C'est l'activité économique principale, réelle de l'entreprise (exprimée par ce code APE etinscrite sur le bulletin de salaire) qui détermine la convention collective applicable.

1031 3.1.3.1. La détermination de l'activité principale de l'entreprise [E8278AEC]

La convention applicable aux salariés d'une entreprise est déterminée par la nature de l'activitéprincipale de l'entreprise.

La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée parl'employeur.



La reconnaissance de la possibilité d'option

Le législateur vient ainsi donner un fondement légal aux clauses permettant d'opter pour telle ou telleconvention collective en cas d'activités multiples au sein d'une même société.

Ainsi, la loi revient sur la jurisprudence rendue fin 2002, qui avait condamné ce type de clauses (Cass.soc., 26 novembre 2002, n° 00-46.873, M. Jean-Pierre Roue c/ Société Vitrerie miroiterie Samiver,FS-P+B+I ).

La convention applicable est celle dont relève l'activité principale exercée, peu important lesfonctions, assumées par les salariés, sauf dans le cas ou les salariés exercent une activiténettement différenciée dans un centre d'activité autonome.

CA Paris, 18e, D, 21-09-2004, n° 03/38549, Mademoiselle Nelly HAUET c/ ASSOCIATION SOCIETED'ENCOURAGEMENT A L'ELEVAGE DU CHEVAL FRANCAIS

La convention applicable aux salariés d'une entreprise est déterminée par la nature del'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-44.885Cass. soc., 05-02-2003, n° 01-41.427, inédit

fusion absorption

Lorsque les entreprises destinées à fusionner appliquent des conventions collectives différentes, alors ilfaut rechercher quelle est l'activité principale de l'entreprise pour déterminer la convention collectiveapplicable à l'entreprise unique résultant de la fusion. En effet, la convention applicable aux salariésd'une entreprise est déterminée par la nature de l'activité principale de l'entreprise.

Cette règle sera toutefois tempérée lorsque des activités autonomes et nettement différenciées sontpratiquées dans l'entreprise. A titre exceptionnel, dans une telle hypothèse, plusieurs conventionscollectives peuvent être appliquées simultanément dans l'entreprise. Pour cela, encore faut-il que lesactivités soient exercées dans des centres d'activité autonomes, c'est-à-dire géographiquement distinctset gérés en toute autonomie.

Dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable,laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 16-11-1999, n° 98-60.356,

La convention applicable aux salariés est déterminée en fonction de l'activité principale del'entreprise. Les salariés exerçant des activités accessoires sont soumis à la conventioncollective correspondant à l'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 10-11-1998, n° 96-43.556


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Lorsque l'entreprise n'est soumise à aucune convention collective, un salarié ne peut seprévaloir d'une convention étendue applicable à l'activité secondaire de l'entreprise, àlaquelle il ne participe qu'accessoirement.

Cass. soc., 06-06-1984, n° 82-40.226

Il incombe au juge de rechercher si au regard de l'activité principale de l'entreprise, celle-cientre dans le champ d'application de la convention dont se prévaut le salarié.

Cass. soc., 02-07-1987, n° 84-43.210

L'appréciation portant sur l'activité principale de l'entreprise a lieu au jour de lacontestation.

Cass. soc., 31-01-1980, n° 78-40.876

Le gouvernement et les juges ont apporté des précisions quant à la définition "d'activitéprincipale de l'entreprise".

Dans une entreprise à activités multiples, l'activité industrielle peut être retenue commeactivité principale si elle emploie un nombre important de salariés et qu'elle génère unchiffre d'affaires égal ou supérieur à 25% du chiffre d'affaires total.

Rép. min. n° 10230, JO ANQ, du 05-05-1971, p. 293

Dans une entreprise à caractère industriel, l'activité principale de l'entreprise est celle àlaquelle sont employés le plus grand nombre de salariés.


Dans une entreprise à caractère commercial, l'activité principale est celle qui réalise le plusgrand chiffre d'affaires.


La convention collective applicable à une entreprise se détermine en fonction de l'activitéprincipale qui correspond à celle à laquelle sont occupés la majorité des effectifs del'entreprise.

Cass. soc., 23-04-2003, n° 01-41.196, publié

Applicabilité des conventions et accords collectifs de travail : quelques rappels

L'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 23 avril 2003 mérite, à n'en pointdouter, de retenir l'attention, ne serait-ce qu'en vertu de son caractère didactique. Aux termes d'unmotif conséquent, la Cour de cassation vient, en effet, rappeler les règles essentielles relatives àl'applicabilité des conventions et accords collectifs de travail, qu'il s'agisse de la référence à l'activitéprincipale de l'entreprise et des critères permettant de la déterminer, ou encore de la notion de centred'activité autonome. Par ailleurs, et de façon plus originale, la Cour de cassation affirme "qu'outre laconvention collective à laquelle l'entreprise est soumise, une autre convention collective peuts'appliquer, à tout ou partie du personnel, en exécution d'un accord collectif d'entreprise".

En l'espèce, un salarié avait été embauché en 1964 par la société William Saurin qui, le 1er janvier 1996,a fusionné avec la société Panzani. A cette même date, en vertu d'un accord conclu entre la direction etles représentants du personnel, la convention collective nationale des pâtes alimentaires a été appliquéeà l'ensemble du personnel issu de la fusion. Le 21 janvier 1998, le salarié est mis à la retraite enapplication des dispositions de cette convention collective, prévoyant la mise à la retraite à l'âge de 60ans. Ce salarié saisit alors la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la requalification de samise à la retraite en licenciement, en revendiquant l'application de la convention collective nationale desindustries alimentaires, qui prévoit la mise à la retraite à l'âge de 65 ans.

Débouté par la cour d'appel, le salarié a formé un pourvoi en cassation, rejeté par la Cour de cassationdans l'arrêt présentement commenté. Le premier moyen de ce pourvoi, qui seul nous retiendra ici,développait divers arguments, articulés autour de plusieurs branches. La partie demanderesse arguaittout d'abord que l'accord conclu avec les représentants du personnel ne constituait pas un accord de


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substitution au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail (). Il était par suite soutenu, de manière biencurieuse, que la convention collective nationale des industries alimentaires, à laquelle le salarié étaitsoumis jusqu'à la fusion, continuait de s'appliquer. Le pourvoi critiquait ensuite les critères retenus parles juges d'appel pour apprécier quelle était l'activité principale de l'entreprise issue de la fusion. Dansune perspective similaire, il était encore reproché aux juges du second degré de ne pas avoir retenu quel'établissement auquel était affecté le salarié constituait un centre d'activité autonome. Enfin, il étaitavancé qu'un accord collectif ne peut assujettir les catégories professionnelles d'une entreprise ou d'uncentre d'activité autonome à des conventions collectives différentes, seule étant applicable la conventioncollective correspondant à l'activité de l'entreprise ou du centre d'activité autonome lorsqu'il en existeun.

Aucun de ces arguments n'a su convaincre la Cour de cassation qui a rejeté le moyen en répondant àchacune de ses branches. La Chambre sociale souligne tout d'abord que, "quand bien même l'accord du14 septembre 1995 ne constituerait pas un accord de substitution au sens de l'article L. 132-8 du Codedu travail, il en résulterait en application du même texte, aucun accord de substitution n'ayant alors étéconclu, que la Convention collective nationale des industries de la conserve, mise en cause le 1er janvier1996 à la suite de la fusion entre les sociétés Panzani et William Saurin, a cessé de produire effet à l'issued'une durée d'un an à l'expiration du délai de préavis, soit le 1er avril 1997". Puis, la Cour de cassationaffirme que les juges d'appel ont légalement justifié leur décision en constatant, pour déterminerl'activité principale de l'entreprise, que l'effectif affecté aux pâtes alimentaires était plus important quel'effectif affecté à la conserve. La cour d'appel est également approuvée pour avoir décidé quel'établissement auquel était affecté le salarié ne constituait pas un centre d'activité autonome, aprèsavoir relevé que le personnel de direction et de force de vente de l'établissement était rattaché au siègede la société issue de la fusion. Enfin, la Chambre sociale vient affirmer "qu'outre la conventioncollective à laquelle l'entreprise est soumise, une autre convention collective peut s'appliquer, à tout oupartie du personnel, en exécution d'un accord collectif".

La Cour de cassation rappelle ainsi quelques règles essentielles relatives au sort des conventionscollectives "mises en cause" et aux actes collectifs applicables dans une entreprise où coexistent desactivités multiples.

1. Le sort des conventions collectives "mises en cause"

La mise en cause de l'application d'une convention collective dans une entreprise peut résulter d'unefusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité. Ces hypothèses, visées par le dernieralinéa de l'article L. 132-8 du Code du travail (), ne constituent que des exemples et une telle "mise encause" peut encore résulter du transfert de l'entreprise d'un département à un autre (Cass. soc., 3 mars1998, n° 95-44.357, Société Plas Elec, Société anonyme c/ M. Abdelhamid Baka et autres, inédit : RJS4/98, n° 496 ) ou de la disparition des organisations signataires (Cass. soc., 15 mars 1995 : Bull. civ. V.,n° 91 ; Dr. soc. 1995, p. 370).

Le régime juridique de cette "mise en cause" est calqué sur celui de la dénonciation (1), en applicationde la disposition précitée du Code du travail. La convention collective mise en cause continue donc deproduire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective qui lui est substituée (2) ou, àdéfaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis (3). Lorsque laconvention collective mise en cause n'a pas été remplacée par une nouvelle convention dans le délaiprescrit, les salariés concernés peuvent prétendre aux avantages individuels qu'ils ont acquis enapplication de cette convention.

Ces règles, brièvement énoncées, n'étaient a priori guère difficiles à mettre en oeuvre dans l'espècecommentée et l'on s'étonnera, dès lors, des arguments développés au pourvoi. En effet, le salariérevendiquait l'application de la convention collective nationale des industries de la conserve qui étaitapplicable dans la société William Saurin, en arguant que l'accord conclu le 14 septembre 1995 neconstituait pas un accord de substitution. Cet argument n'avait évidemment aucune chance deprospérer. En effet, à supposer qu'aucun accord de substitution digne de ce nom n'ait été signé, laconvention collective mise en cause avait cessé de produire effet à la date de la mise à la retraite dusalarié, soit le 21 janvier 1998. Ainsi que le rappelle à juste titre la Cour de cassation, la mise en cause dela convention étant intervenue le 1er janvier 1996, à la suite de la fusion des sociétés William Saurin etPanzani, elle avait cessé de produire effet à l'issue d'une durée d'un an à l'expiration du délai depréavis, soit le 1er avril 1997.

Le salarié était donc impuissant à se prévaloir de la convention collective nationale des industries de laconserve dans ce cas de figure (4). Il en allait d'ailleurs de même si l'on veut bien considérer quel'accord du 14 septembre 1995 constituait un accord de substitution au sens de l'article L. 132-8 duCode du travail. Dès lors qu'un tel accord est conclu, il se substitue en effet purement et simplement àl'acte collectif mis en cause, sauf maintien conventionnel des avantages acquis.

Quoique la question ne se posait pas en l'espèce, on est en droit de se demander si l'accord conclu le 14septembre 1995 constituait un accord de substitution au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail.On relèvera tout d'abord que cet accord avait été conclu antérieurement à la mise en cause fixée au 1erjanvier 1996. En outre, il semblerait que cet accord se bornait à prévoir que la convention collectivenationale des pâtes alimentaires serait appliquée à l'ensemble du personnel issu de la fusion. Or, selon laCour de cassation, "la convention ou l'accord substitué visé par le texte est celui résultant de lanégociation qui doit s'engager dans l'entreprise, soit pour l'adaptation des dispositions conventionnellesantérieures à celles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles dispositions selon lecas" (Cass. soc., 14 mai 1992, n° 88-45.316, Société Vaulx distribution c/ Mme Volet, publié : Dr. soc.1992, p. 631 ). L'accord du 14 septembre 1995 ne paraissait pas correspondre à cette définition.

L'arrêt commenté, et plus particulièrement le premier moyen du pourvoi, conduit surtout à sedemander si un accord de substitution doit nécessairement prendre la forme d'un accord collectif oupeut s'entendre d'un accord dit "atypique", c'est-à-dire d'un accord conclu avec les représentants dupersonnel. L'article L. 132-8 du Code du travail () ne contient pas de précisions expresses en ce sens et laCour de cassation ne l'exclut pas véritablement, se bornant à souligner : "quand bien même l'accord du14 septembre 1995 ne constituerait pas un accord de substitution (...)" (souligné par nous). Il nous


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semble toutefois que l'accord de substitution doit nécessairement revêtir la nature juridique d'un accordcollectif, ne serait-ce que parce que la mise en cause, ou la dénonciation visée par l'article L. 132-8 duCode du travail concerne une convention ou un accord collectif de travail. En outre, et au-delà de cesimple "parallélisme des formes", il convient d'avoir à l'esprit que l'accord de substitution emporte desconséquences importantes (disparition de la convention collective dénoncée ou mise en cause,interdiction de se prévaloir des avantages individuels acquis), qui ne sauraient être abandonnées à unsimple engagement unilatéral de l'employeur, dont la dénonciation n'est pas entourée des garantiesprévues par l'article L. 132-8 du Code du travail.

2. Les conventions collectives applicables dans les entreprises ayant des activités multiples

Outre l'affiliation syndicale de l'employeur et la situation géographique de l'entreprise, l'applicabilitéd'une convention collective dépend de l'activité économique de cette dernière. Une convention collectiven'a en effet vocation à s'appliquer dans une entreprise qu'autant que l'activité économique de celle-ci estvisée expressément par l'article de la convention précisant son champ d'application professionnel. Ilfaut alors avoir égard à l'activité réelle de l'entreprise. En outre, et pour le cas qui nous intéresse,lorsque plusieurs activités coexistent dans la même entreprise, seule doit être appliquée aux salariés laconvention collective qui correspond à l'activité principale de l'entreprise.

La détermination de cette activité principale relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, quine sont ici liés par aucune règle légale, réglementaire ou jurisprudentielle. Le juge peut ainsi tenircompte du chiffre d'affaires réalisé pour chaque activité ou, comme en l'espèce, des effectifs affectés àchaque secteur, l'activité principale étant alors celle à laquelle est affecté le plus grand nombre desalariés (5).

Si la Cour de cassation privilégie ainsi une certaine unicité du statut conventionnel, par référence à lanotion d'activité principale, elle n'en admet pas moins que, lorsqu'une entreprise a plusieurs activitésexercées dans des locaux distincts, peuvent être appliquées des conventions collectives distinctes,correspondant aux différentes activités. Il en va ainsi lorsque des salariés exercent une activiténettement différenciée dans un centre d'activité autonome (Cass. soc., 5 octobre 1999, n° 97-16.995,Société Carnaud metalbox alimentaire France c/ Fédération des industries du livre, du papier carton etde la communication, publié : Bull. civ. V, n° 369 ; Cass. soc., 26 janvier 2000, n° 97-40.550, inédit : RJS3/00, n° 304). Si ces principes sont régulièrement rappelés par la Cour de cassation, les décisions quiapportent des éclaircissements sur les critères de l'activité différenciée et du centre d'activité autonomesont plus rares. La Cour de cassation a toutefois pu juger que l'exercice, sur le même site, de deuxactivités différenciées ne suffit pas à établir que l'une d'elles constitue un centre d'activité autonome(Cass. soc., 26 janvier 2000, précité). L'arrêt commenté fournit de nouveaux éléments permettant decerner autant que faire se peut la notion de "centre d'activité autonome". La Cour de cassationapprouve en effet les juges du second degré d'avoir décidé que l'établissement où était employé le salariéne constituait pas un centre d'activité autonome, après avoir relevé que le personnel de direction et laforce de vente de cet établissement étaient rattachés au siège de la société Panzani William Saurin. Onpeut dès lors en déduire, par un raisonnement a contrario, qu'il n'y a de centre d'activité autonome quedans la mesure où l'ensemble du personnel qui y est affecté lui est spécifiquement et exclusivementrattaché.

Il importe, pour terminer, d'avoir égard à la précision apportée par la Cour de cassation selon laquelle"outre la convention collective à laquelle l'entreprise est soumise, une autre convention collective peuts'appliquer, à tout ou partie du personnel, en exécution d'un accord collectif d'entreprise". Si l'oncomprend bien le sens de cette affirmation, il semble que la solution retenue doive être rapprochée dessolutions relatives à l'application volontaire d'une convention collective par un employeur. En effet, laChambre sociale paraît admettre, qu'outre la convention collective correspondant à l'activité principalede l'entreprise, dont l'employeur doit évidemment faire application, il puisse être décidé d'appliquer àtout le personnel ou à certaines catégories de salariés seulement, une convention collective qui n'auraitpas vocation à s'appliquer dans l'entreprise, en vertu d'un accord collectif. Dans cette dernièrehypothèse, cette application "volontaire" ne résulte toutefois pas d'une décision unilatérale del'employeur mais d'un accord collectif. Cette différence quant à la source de l'application "volontaire"de la norme collective devrait avoir pour conséquence première que, si l'employeur entend se libérer desrègles de la convention collective appliquée volontairement, il devra respecter les règles relatives à ladénonciation des conventions collectives de travail et non celles concernant la dénonciation d'un usageou d'un engagement unilatéral. Pour le reste, que l'application volontaire résulte d'une décisionunilatérale de l'employeur ou d'un accord collectif, elle aura les mêmes conséquences. Les salariésseront notamment en droit de se prévaloir tant des dispositions de la convention collectivecorrespondant à l'activité principale de l'entreprise que de celles de la convention appliquéevolontairement. Il conviendra alors de faire application de la règle du plus favorable et de son corollaire: le non cumul des avantages ayant la même cause ou le même objet.

Gilles AuzeroMaître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV

(1) Sur cette question, v. notamment G. Couturier, Traité de droit du travail, Tome 2, Les relationscollectives de travail, 1ère éd., 2001, Puf ; § 212.

(2) Aux termes de l'article L. 132-8, alinéa 7, du Code du travail () "une nouvelle négociation doits'engager dans l'entreprise en cause, conformément au cinquième alinéa du présent article, soit pourl'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration denouvelles dispositions, selon les cas".

(3) La Cour de cassation considère en effet que l'exigence de préavis posée pour la dénonciation estégalement applicable en matière de "mise en cause" (Cass. soc., 22 juin 1993, n° 91-41.983, M Hauray c/Société Jet Fret, publié : Bull. civ. V, n° 176 ). Le point de départ de ce délai n'est cependant guère aisé àfixer en pratique, en raison de la complexité et de la longueur de certaines opérations telles que, parexemple, une fusion.


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(4) Il ne pouvait pas plus se prévaloir d'un quelconque avantage individuel acquis, les dispositionsconventionnelles relatives à la retraite ne pouvant revêtir une telle nature juridique, en raison del'absence du caractère acquis.

(5) Pour la position de l'administration en la matière, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit dutravail, Précis Dalloz, 21ème éd., 2002, p. 904, note 1.

LEXBASE HEBDO n° 70 du Jeudi 8 Mai 2003 - Edition SOCIALE

La mention obligatoire sur le bulletin de paie de la convention collective applicable vautreconnaissance de l'application de celle-ci dans les relations individuelles de travail.

Cass. soc., 16-11-1999, n° 98-60.356,

La mention de la convention collective sur le bulletin de salaire vaut reconnaissance parl'employeur de son application à l'égard du salarié.

Cass. soc., 15-11-2006, n° 05-42.842, Association de sauvegarde et de promotion de la personne, F-D

En cas d'activités multiples, l'activité principale est celle qui représente le chiffre d'affaires leplus élevé.

Cass. soc., 29-03-1994, n° 91-40.680

Lorsque les activités de l'entreprise sont exercées accessoirement à une activité représentantla finalité économique de l'ensemble de ces activités, c'est la convention correspondant à lafinalité économique de l'entreprise qui est applicable.

Cass. soc., 15-01-1969, n° 68-40.056

1032 3.1.3.2. La possibilité d'option [E9330BXT]

Par la loi du 4 mai 2004, le législateur a réintroduit la possibilité d'opter pour telle ou telleconvention collective en cas d'activités multiples au sein d'une même société. Cependant, cettefaculté d'option est assortie de conditions.

En cas de concours d'activités, les conventions collectives et les accords professionnelspeuvent prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions etaccords qui lui sont applicables.



La reconnaissance de la possibilité d'option

Le législateur vient ainsi donner un fondement légal aux clauses permettant d'opter pour telle ou telleconvention collective en cas d'activités multiples au sein d'une même société.

Ainsi, la loi revient sur la jurisprudence rendue fin 2002, qui avait condamné ce type de clauses (Cass.soc., 26 novembre 2002, n° 00-46.873, M. Jean-Pierre Roue c/ Société Vitrerie miroiterie Samiver,FS-P+B+I ).

Ainsi, l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables par desclauses réciproques et de nature identique.

C. trav., art. L. 132-5-1, version du 05-05-2004, à jour


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C. trav., art. L. 2261-2, version du 01-05-2008, à jourLoi n° 2004-391, 04-05-2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social,

art. 38

Pour cela, il faut que le concours d'activités rende incertaine l'application du critère del'activité principale pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel.



Pour cela, il faut également que les différentes conventions collectives de rattachementenvisageables prévoient réciproquement et organisent cette possibilité d'option.



1033 3.1.3.3. La détermination de la convention applicable en fonction del'activité réelle de l'entreprise

[E8277AEB]

C'est l'activité réelle de l'entreprise qui permet de déterminer la convention collectiveapplicable, peu important les statuts de ladite entreprise ou le code APE attribué par l'INSEEqui n'a qu'une valeur indicative.

Pour ce qui concerne les professions agricoles, le champ d'application des conventions etaccords collectifs peut, en outre, tenir compte du statut juridique des entreprises concernéesou du régime de protection sociale d'affiliation de leurs salariés.


Loi n° 2005-157, 23-02-2005, relative au développement des territoires ruraux

En l'absence de mention de la convention collective applicable, le code APE délivré parl'INSEE n'a qu'une valeur indicative. Il convient donc de rechercher l'activité réelle del'entreprise.

Cass. soc., 30-10-2002, n° 00-45.529, inédit

La convention applicable dépend de l'activité principale et réelle de l'entreprise. Le code APE de l'INSEE n'ayant qu'une valeur indicative, c'est l'activité principale qui doit être prise encompte.

Cass. soc., 19-12-2000, n° 98-44.093

Pour la détermination de la convention collective applicable, il faut tenir compte de l'activitéprincipale de l'entreprise. Le libellé des statuts ne suffit pas pour déterminer quelle estl'activité principale.

Cass. soc., 15-11-2000, n° 98-43.825

Les juges recherchent si la société n'a pas constitué des sociétés écran dont le secteurd'activité lui permet d'échapper à la convention collective normalement applicable.

Cass. soc., 30-05-2000, n° 98-40.727


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Le salarié peut demander l'application de la convention collective qui est mentionnée sur sonbulletin de salaire.

Cass. soc., 31-10-2000, n° 98-40.638

Le numéro d'immatriculation à l'INSEE n'est pas à lui seul suffisant pour déterminerl'activité principale d'une entreprise.

Cass. soc., 09-05-1990, n° 87-43.392

Le juge doit rechercher la nature de l'activité principale de l'entreprise, quel que soit l'avis del'inspecteur du travail.

Cass. soc., 16-07-1987, n° 84-44.885

La charge de la preuve relative à l'affiliation de l'employeur à une organisation patronalesignataire d'une convention collective appartient au salarié qui se prévaut de l'application decette convention.

Cass. soc., 06-03-1986, n° 83-42.475

Le salarié qui se borne à revendiquer le bénéfice d'une convention collective ne peutreprocher à une cour d'appel de ne pas avoir recherché si une autre convention collectiveétait applicable.

Cass. soc., 13-12-1989, n° 86-44.444

Les juges ont apporté des réponses très concrètes en déterminant la convention applicable àl'exercice de certaines activités principales.

La société dont l'activité principale est le traitement des déchets relève de la conventioncollective nationale des activités de déchets.

Cass. soc., 29-01-2003, n° 00-45.732, inédit Cass. soc., 29-01-2003, n° 00-45.731, inédit

L'activité de la Cogevi étant la collecte du raisin des exploitations de ses adhérents, lavinification, la champagnisation et la vente, elle correspondait à l'objet d'une coopérativeagricole et était exclue de la convention collective du champagne.

Cass. soc., 18-02-2003, n° 01-01.850, inédit

Une société ayant pour activité principale la mise en place des wagons et le changement desessieux, ses salariés peuvent se prévaloir de la CCN du personnel des entreprises demanutention ferroviaire et travaux annexes.


1034 3.1.3.4. L'application de conventions collectives différentes en présenced'activités autonomes et différenciées

[E8279AED]

Dès lors que les salariés exercent une activité nettement différenciée et dans un centre d'activitéautonome, ils peuvent se voir appliquer une convention collective relative à cette activité au lieude celle concernant l'activité principale.

Les salariés travaillant dans un établissement autonome de la société mère ne peuventrevendiquer le bénéfice de la convention correspondant à son activité réelle que si celle-ci est


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distincte de celle exercée par la société à laquelle il est rattaché.

Cass. soc., 07-12-2005, n° 04-15.662, Syndicat du livre du papier et de la communication CGT de la Moselle c/société Solvi, FS-P+B

Détermination de la convention collective applicable à l'entreprise : l'autonomie

Des salariés peuvent-ils revendiquer le bénéfice de la convention collective correspondant à l'activitéprincipale de l'établissement dans lequel ils travaillent et, partant, se soustraire à l'application de laconvention collective correspondant à l'activité principale de l'entreprise mère ? Oui, répond la Cour decassation. Deux conditions doivent cependant être simultanément réunies. Non seulementl'établissement doit disposer d'une autonomie juridique, mais encore, son activité réelle doit êtredistincte de celle exercée par la société mère. Singulièrement, l'activité de l'établissement ne doit pasêtre une simple activité accessoire, intégrée dans un même processus de production. Le fait, pourl'établissement, de ne constituer qu'un stade de fabrication entrant dans l'activité de l'entreprise faitainsi obstacle à son autonomie conventionnelle. Cette solution, qui s'inscrit dans la droite ligne durégime légal et jurisprudentiel prescrit en la matière, doit être approuvée.

Après son absorption par la société Sollac, qui fabriquait des emballages en fer blanc sur le même site,le personnel de la société Solvi a été soumis à la convention collective de la sidérurgie de la Moselle et dela Meurthe-et-Moselle, applicable à cette dernière.

En décembre 1999, la société Sollac a été scindée en cinq entités juridiquement distinctes, dont unenouvelle société Solvi qui a repris les activités d'impression et de vernissage et la société ArcelorPackaging alimentaire, dont la première est filiale à 100 % et à laquelle elle est liée par un contrat detravail à façon.

Le syndicat du livre et de la communication CGT de la Moselle a fait assigner la société Solvi aux fins dedire et juger que la convention collective nationale de l'imprimerie du labeur et des arts graphiques étaitde plein droit applicable à cette dernière.

La cour d'appel l'a débouté de sa demande, au motif que malgré son retour à l'autonomie juridique,l'activité de la société Solvi ne se distinguait pas de l'activité de la société mère et demeurait sanschangement, ce qui excluait l'autonomie conventionnelle.

1. Conditions nécessaires à la reconnaissance de l'autonomie conventionnelle d'un établissementPrinciperégissant la détermination de la convention collective applicable à l'entreprise

Outre l'affiliation syndicale de l'employeur et la situation géographique de l'entreprise, l'applicabilitéd'une convention ou d'un accord collectif de travail, dans une entreprise non signataire, est déterminéepar son activité. Une convention collective ne peut avoir d'effet dans une entreprise que si son activitééconomique est visée par l'article de la convention prévoyant son champ d'application professionnel.C'est alors l'activité réelle de l'entreprise qui est ici déterminante.

Cette détermination ne pose aucune difficulté lorsque l'entreprise n'exerce qu'une seule et mêmeactivité. Il en va différemment lorsque sont exercées, dans l'entreprise, des activités différentes. Il est,dans ce cas, de principe de soumettre l'intégralité de l'entreprise à la convention collective quicorrespond à son activité principale (C. trav., art. L. 132-5-1). Exception au principe de l'activitéprincipale

Il ne peut en aller différemment que lorsque les salariés exercent une activité nettement différenciéedans un ou plusieurs centres d'activité autonomes, géographiquement et pour leur gestion (Cass. soc., 6décembre 1995, n° 92-41.230, M. Brissy et autres c/ M. Didier, ès qualités de mandataire-liquidateur,publié ) ou lorsque des conventions réciproques viennent expressément soumettre l'entreprise àplusieurs conventions (C. trav., art. L.132-5-1).

Dans ces deux hypothèses, en effet, les salariés peuvent revendiquer et se voir appliquer de manièreexclusive ou cumulative, la convention collective correspondant à l'activité réelle qu'ils exercent.

Lorsque l'on se trouve en dehors de ces deux hypothèses, c'est le principe de l'activité principale qui doitretrouver application. Caractère cumulatif des critères d'autonomie juridique et d'activité

Ainsi, en l'absence de conventions prévoyant l'autonomie conventionnelle, ou lorsque les activitésexercées dans ces établissements sont des activités accessoires intégrées dans un même processus deproduction, les juges soumettent les établissements concernés à la convention collective correspondant àl'activité principale aboutissant au produit final.

Il faut, pour que l'établissement se voit appliquer une convention collective distincte, d'une part, quel'établissement constitue un centre d'activité autonome et, d'autre part, que son activité soit nettementdifférenciée de celle exercée par l'entreprise mère (Cass. soc., 21 mars 1990, n° 86-45.490, Société Sarlic/ Mme Bidot, publié ; Cass. soc., 29 janvier 2003, n° 00-45.731, Société Europropr c/ Société Sepur,F-D ).

Ces deux conditions doivent simultanément être réunies. Le cas échéant, les salariés devront secontenter des avantages contenus dans la convention correspondant à l'activité principale del'entreprise. Un établissement distinct ne peut donc, en cette seule qualité, bénéficier d'une conventioncollective propre différente de celle applicable dans la société mère, comme vient le confirmer la Hautejuridiction dans la décision commentée. Espèce

Pour maintenir, dans l'établissement, la convention collective correspondant à l'activité de la sociétémère, la Haute juridiction affirme que "l'activité de la société Solvi, malgré son retour à l'autonomiejuridique, ne se distinguait pas de celle exercée par la société mère et demeurait sans changement".


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Cette solution, qui exige la réunion simultanée des deux critères d'autonomie juridique et d'activité, doiten tous points être approuvée.

2. Caractère nécessaire des conditions déterminant l'autonomie conventionnelle d'un établissement Desprécédents jurisprudentiels

Cette solution s'inscrit dans la droite ligne des arrêts antérieurs. Cette dernière exige toujours, en effet,que l'autonomie juridique soit complétée par l'autonomie de l'activité de l'entreprise. Ceci lui permet derefuser de reconnaître l'autonomie conventionnelle aux établissements exerçant une activité qui neconstitue qu'un stade de fabrication s'intégrant dans un processus plus largement diligenté parl'entreprise mère et, singulièrement, une activité nettement différenciée dans un centre d'activitéautonome (CA Paris, 18ème ch., sect. D, 21 septembre 2004, n° 03/38549, Mademoiselle Nelly Hauet c/Association Société d'encouragement à l'élevage du cheval français ; Cass. soc., 29 janvier 2003, n°00-45.731, Société Europropr c/ Société Sepur, F-D ).

La question se pose toutefois de savoir si cette jurisprudence est toujours d'actualité, depuis l'entrée envigueur de l'article L. 132-5-1 du Code du travail. La seconde partie de ce texte, qui subordonnel'autonomie conventionnelle à l'existence de clauses réciproques dans les conventions collectives, netend-t-elle pas à exclure toute autre forme de diversification conventionnelle au sein d'une mêmeentreprise ? Une solution conforme à la loi

L'article L. 132-5-1 du Code du travail pose le principe de la subordination de l'entreprise à l'activitéprincipale. Par exception, le législateur permet, en cas de "concours d'activités rendant incertainel'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, que lesconventions collectives et les accords professionnel" prévoient, "par des clauses réciproques et de natureidentique, les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sontapplicables".

Peut-on, dès lors, en dehors de cette hypothèse du doute, permettre la diversification conventionnelle ausein d'une même entreprise ? Une interprétation stricte de cette disposition impose de répondre par lanégative. Une interprétation téléologique induit, quant à elle, une solution contraire. Ce que lelégislateur a en effet souhaité, à travers cette précision, c'est laisser aux partenaires sociaux, et non plusau juge, le soin de déterminer la convention applicable en cas de doute ou de difficulté. Singulièrement,il vient mettre un terme à la jurisprudence antérieure qui prohibait ces clauses. Ce texte ne préjugedonc en rien du régime applicable aux entités juridiquement autonomes, composant une entreprise, quirestent soumises au régime jurisprudentiel antérieur.

Si le législateur avait entendu mettre fin au régime jurisprudentiel permettant de diversifier le statutconventionnel en fonction de l'activité des établissements, il aurait profité de l'occasion (Cass. soc., 26novembre 2002, n° 00-46.873, M. Jean-Pierre Roue c/ Société Vitrerie miroiterie Samiver, FS-P+B+I ).La jurisprudence antérieure doit donc rester applicable, non seulement d'un point de vue théorique,mais également d'un point de vue pratique.Une solution pratiquement satisfaisante

Cette solution est, à notre sens, égalitaire puisqu'elle met tous les salariés de l'entreprise, quel que soitleur établissement d'appartenance, sur un pied d'égalité face aux avantages conventionnels.

LEXBASE HEBDO n° 196 du 5 janvier 2006 - Edition SOCIALE

La société dont l'activité principale est le traitement des déchets, l'activité de nettoyage neconstituant pas une centre d'activité autonome, ne relève pas de l'accord collectif desentreprises de nettoyage.


Viole l'article L. 135-2 du Code du travail la Cour d'appel qui omet de relever l'exerciced'une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome.

Cass. soc., 26-09-2002, n° 00-42.777, inédit

Les salariés peuvent demander l'application de la convention collective mentionnée sur leurbulletin de paie, qui sont chacune différentes, indépendamment de la convention collectivecorrespondant à l'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 31-10-2000, n° 98-40.638

L'application de convention collectives différentes aux salariés d'une même entreprisetravaillant dans des établissements autonomes, ne constitue pas une discrimination illicite.

Cass. soc., 27-10-1999, n° 98-40.769


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La prise en compte par la direction des problèmes particuliers d'un atelier, ainsi que laformation et la capacité professionnelle distincte des salariés travaillant dans cet atelier nesuffisent pas à établir une activité autonome.

Cass. soc., 05-10-1999, n° 97-16.995

L'activité d'un atelier de photocomposition exploité par une société d'édition n'est pasautonome lorsqu'il a une activité non "nécessairement" rattachée à l'activité principale etqu'il travaille "parfois" pour des clients extérieurs.

Cass. soc., 06-12-1995, n° 92-41.230

La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeurpeu important les fonctions assurées par les salariés, sauf si les salariés exercent une activiténettement différenciée dans un centre d'activité autonome.

Cass. soc., 06-12-1995, n° 92-41.230

Une salarié travaillant dans un restaurant dépendant d'un entreprise ayant pour activité lecommerce de viande peut se voir appliquer une convention collective différente de cellecorrespondant à l'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 23-02-1994, n° 90-45.100

Lorsque des salariés exercent une activité nettement différenciée de l'activité principale del'entreprise, dans un centre d'activités autonome, ils se voient appliquer la conventioncollective correspondant à cette activité autonome.

Cass. soc., 21-03-1990, n° 86-45.490

1035 3.1.4. L'application volontaire de la convention collective [E8231AEL]

Un employeur, qui n'a pas l'obligation d'appliquer une convention ou un accord collectif detravail, peut néanmoins décider de l'appliquer volontairement.

1036 3.1.4.1. La preuve de l'application volontaire d'une convention collective [E8282AEH]

1037 3.1.4.1.1. La portée de la mention de la convention collective dans lesdocuments contractuels

[E7030A8U]

L'application volontaire d'une convention collective ne peut résulter que d'une volonté claire etnon équivoque de l'employeur, comme l'affichage d'une note de service, une communicationaux salariés, la mention de la convention au contrat de travail.

La mention dans le contrat de travail de l'application d'une disposition d'une conventioncollective dont ne relève pas l'employeur est limitée à celles de ses prévisions transposablesdans l'entreprise considérée.

Cass. soc., 16-12-2005, n° 03-40.888, M. Emmanuel Delarue c/ association Centre de formation professionnelleR. Bonnard, F-P+B

La volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective et sesavenants peut résulter, outre de la mention de la convention au contrat de travail, d'une notede service ultérieure et de l'application effective des avenants.

Cass. soc., 07-04-2004, n° 02-40.761, publié

Observations


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S'il est établi qu'un employeur peut appliquer volontairement une convention collective à laquelle iln'est pas juridiquement soumis, qu'en est-il des avenants à cette convention collective, concluspostérieurement à l'engagement de l'employeur d'appliquer la convention collective ?

La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 2 avril 2003, a eu l'occasion de juger que le fait pourl'employeur de renouveler son engagement d'appliquer une convention collective, en mentionnant laconvention collective sur les bulletins de salaire, ne suffit pas à prouver la volonté de l'employeurd'appliquer ses avenants postérieurs (Cass. soc., 2 avril 2003, n° 00-43.601, Mme Marie-Odile Yvin c/Société civile professionnelle (SCP) Roux Delaere, FP-P+B ).

Comment, dès lors, constituer la preuve de la volonté d'appliquer lesdits avenants ?

Aux termes de l'arrêt commenté, cette preuve doit résulter de la volonté claire et non équivoque del'employeur d'appliquer la convention collective et ses avenants. Or, l'arrêt laisse aux juges du fond lesoin d'apprécier si cette volonté est établie. Cette décision rappelle une décision du 27 mars 2001, danslaquelle la Cour de cassation avait décidé que les juges du fond étaient tenus d'apprécier sil'engagement de l'employeur devait s'étendre aux avenants futurs de la convention collective (Cass. soc.,27 mars 2001, n° 99-40.770, Association de l'entraide protestante c/ Mme Anne-Marie Billo, F-D ).

On constate donc que l'arrêt rendu le 7 avril 2004 ne s'inscrit pas dans la lignée exacte de l'arrêt du 2avril 2003. L'arrêt du 7 avril 2004 n'exclut pas la possibilité pour les juges du fond de s'appuyer sur laseule mention de la convention collective au contrat de travail pour déterminer l'étendue de l'obligationde l'employeur, puisque cette appréciation relève de leur appréciation.

Reste à la Cour de cassation de préciser sa jurisprudence sur ce point-là. D'après RJS, juin 2004, p. 493

La seule indication d'un n° Siret et d'un code APE dans divers documents ne vaut pasreconnaissance par l'employeur de l'application volontaire d'une convention collective etn'exclut pas la recherche de l'activité réelle de l'entreprise.

Cass. soc., 26-09-2002, n° 00-15.101, inédit

La mention d'une convention collective dans le contrat de travail n'empêche pas le salarié dese prévaloir de la convention applicable à l'entreprise en vertu de son activité principale, sicelle-ci est plus favorable.

Cass. soc., 18-07-2000, n° 98-42.949Cass. soc., 07-05-2002, n° 99-44.161, inédit

L'employeur qui applique volontairement une convention collective n'est pas nécessairementlié par l'accord ultérieurement substitué à cette convention.

Cass. soc., 21-10-1998, n° 97-44.337

Le salarié peut revendiquer l'application d'une convention collective dont l'employeur a faitmention dans une lettre d'engagement du salarié ou sur le contrat de travail.


La volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer une convention collective peutrésulter du maintien du réglement intérieur se référant à ladite convention.

Cass. soc., 03-05-1994, n° 90-45.682

La mention d'une convention collective dans un règlement intérieur vaut reconnaissance parl'employeur de l'application de celle-ci.

Cass. soc., 03-05-1994, n° 90-45.682

L'employeur qui applique volontairement une convention collective n'est pas nécessairementlié par les avenants ultérieurs signés par les parties au texte initial.

Ass. plén., 25-04-1986, n° 83-40.744


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Les salariés peuvent valablement s'opposer à l'application volontaire d'une conventioncollective par l'employeur.

Cass. soc., 12-02-1985, n° 81-42.115

Attention, depuis un revirement de jurisprudence, la mention de la convention collective sur lebulletin de paie vaut présomption de son applicabilité, l'employeur étant admis à apporter lapreuve contraire.

Dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable,laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise.

Cass. soc., 15-11-2007, n° 06-44.008, Mme Gabrielle Dos Santos Martins, FS-P+B+R+ICass. soc., 15-11-2007, n° 06-43.383, association Anais, FS-P+B

Dans les relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la conventioncollective mentionnée sur le bulletin de paie.


Attention : désormais, cette mention vaut présomption de l'applicabilité de la conventioncollective à son égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire.


Convention collective et bulletin de paie : revirement de jurisprudence

En application de l'article R. 143-2 du Code du travail (), l'employeur est tenu d'indiquer, dans lebulletin de paie, l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié. La Cour decassation avait donné à cette mention une portée extrêmement rigoureuse puisqu'elle considérait quecelle-ci "valait reconnaissance de l'application de la convention à l'égard du salarié". En d'autrestermes, et en quelque sorte, cette mention constituait une présomption irréfragable d'applicabilité de laconvention collective visée à la relation de travail. Un important arrêt, rendu le 15 novembre dernier etpromis à la plus large des publications, vient mettre un terme à cette jurisprudence. Si la mention de laconvention collective dans le bulletin de paie continue de valoir présomption de l'applicabilité de laconvention à l'égard des salariés, l'employeur est, désormais, en mesure d'apporter la preuve contraire.

1. Retour sur la jurisprudence antérieureLa mention de la convention collective sur le bulletin de paievaut reconnaissance de l'application de celle-ci à l'entreprise

En application de l'article R. 143-2 du Code du travail, le bulletin de paie doit comporter un certainnombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles figure "l'intitulé de la convention collective debranche applicable au salarié".

Le respect de cette exigence légale ne pose aucun problème lorsque la convention mentionnée dans lebulletin de paie correspond à la convention effectivement et obligatoirement applicable dansl'entreprise. Cette applicabilité obligatoire dépend, on le sait, de l'affiliation syndicale de l'employeur,de la situation géographique de l'entreprise et, enfin, de son activité économique (v., sur la question, J.Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Précis Dalloz, 23ème éd., 2006, §§ 822 et s.) (1).

La difficulté naît lorsque le bulletin de salaire vise une convention collective de branche qui necorrespond pas à celle normalement applicable dans l'entreprise. Cette différence procède fréquemmentd'une erreur de l'employeur (2). Elle peut, également, être la conséquence de la décision de l'employeurd'appliquer tout ou partie des dispositions d'une convention collective qui n'est pas normalementapplicable. En effet, et la Cour de cassation l'affirme de longue date, l'employeur peut, par unemanifestation claire et non équivoque de volonté, soumettre volontairement le contrat de travail à uneconvention collective à laquelle il n'est pas assujetti (Cass. soc., 5 octobre 1993, n° 89-43.869, SociétéSurveillance de l'Ouest c/ Mme Lorillard et autre ; RJS 11/93, n° 1122).

Partant, quelle conséquence tirer de la mention dans le bulletin de paie d'une convention collective debranche qui n'est pas celle normalement applicable dans l'entreprise ? Pendant un temps, la Chambresociale considérait qu'une telle mention constituait seulement un indice de la volonté de l'employeurd'appliquer cette convention, les juges du fond devant rechercher l'intention de l'employeur (Cass. soc.,10 avril 1991, n° 87-45.375, Coudray c/ SARL Art et bâtir, inédit ; RJS 6/91, n° 733). Mais, par unimportant arrêt rendu le 18 novembre 1998, la Cour de cassation allait juger que la mention de laconvention collective sur le bulletin de paie valait reconnaissance de l'application de la conventioncollective à l'entreprise (Cass. soc., 18 novembre 1998, n° 96-42.991, Société hôtelière cognacaise c/ MmeMazif, publié ; JCP éd. G, 1999, II, 10088, note J.-Ph. Lhernould). En d'autres termes, et à compter decette date, la mention de la convention collective n'était plus seulement un élément de preuve del'application volontaire par l'employeur de ladite convention. Celle-ci devenait applicable par le seul faitde sa mention sur le bulletin de paie du salarié, qui pouvait dès lors s'en prévaloir.Les évolutionspostérieures


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Les décisions ultérieures rendues en la matière devaient conduire la Cour de cassation à préciser lasolution retenue, mais aussi à en limiter la portée. Ainsi, celle-ci allait-elle rapidement souligner que,dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle estdéterminée par l'activité principale de l'entreprise. En revanche, dans les relations individuelles, lesalarié, à défaut de se prévaloir de cette convention, peut demander l'application de la conventioncollective mentionnée au bulletin de paie (Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 97-44.897, M. Lapassouse c/Société ASD, publié ; Dr. soc. 2000, p. 921, obs. J.-Y. Frouin) (3).

La Cour de cassation allait, par ailleurs, apporter des assouplissements à la rigoureuse solution retenueen 1998, sans pour autant renier sa position. Tout d'abord, elle affirmait en 2003 que "l'applicationvolontaire par un employeur d'une convention collective résultant de la mention dans un contrat detravail n'implique pas à elle seule l'engagement d'appliquer à l'avenir les dispositions de ses avenants,même lorsque cette mention est reproduite sur les bulletins de salaire ultérieurs" (Cass. soc., 2 avril2003, n° 00-43.601, Mme Marie-Odile Yvin c/ SCP Roux Delaere, publié ; Dr. soc. 2003, p. 901, obs. Ch.Radé. V. aussi, du même auteur, La portée probatoire du bulletin de paie � les limites d'unejurisprudence fictive, Lexbase Hebdo n° 66 du 10 avril 2003 - édition sociale ). Elle soulignait, ensuite,que "lorsque le contrat de travail prévoit l'application volontaire de certaines clauses d'une conventioncollective, la seule mention de cette convention sur les bulletins de paie ne confère pas au salarié le droitde bénéficier de l'application des autres dispositions de cette convention" (Cass. soc., 10 juin 2003, n°01-41.328, M. Alain Libert c/ GIE Groupe Laborde, publié ).

Critiquée par certains auteurs (4), cette décision a été approuvée par d'autres, qui se demandaient si laCour de cassation n'était pas prête à admettre que la mention de la convention applicable sur le bulletinde salaire ne créé qu'une présomption simple d'application, présomption que l'employeur pourraitrenverser par tout autre moyen (Ch. Radé, La portée probatoire du bulletin de paie : le réalisme est deretour !, Lexbase Hebdo n° 76 du 19 juin 2003 - édition sociale ).

L'arrêt rendu le 15 novembre dernier vient confirmer, certes avec un certain retard, la justesse de cespropos, mettant ainsi un terme à une jurisprudence critiquable.

2. La fin d'une jurisprudence contestableLe revirement

Jusqu'à l'arrêt rapporté, la solution était donc simple : la mention de la convention collective applicablesur le bulletin de paie valait reconnaissance de son application à l'entreprise. Encore que la qualificationait pu être discutée, on pouvait considérer qu'on était en présence d'une présomption irréfragable. Cequi est certain, c'est que le salarié pouvait exiger l'application de cette norme conventionnelle sans quel'employeur soit en mesure de démontrer qu'il n'avait nullement voulu faire une application volontairede la norme en cause. Sans doute, l'employeur pouvait-il mettre un terme à cette situation pour l'avenir,en dénonçant ce qui était, au fond, un engagement unilatéral de sa part. Il n'en demeure pas moins quela solution était critiquable. D'une part, elle faisait bon ménage de l'exigence d'une volonté claire et nonéquivoque de l'employeur. D'autre part, elle conduisait à tirer une conséquence pour le moins excessived'une exigence légale dont on pouvait parfaitement considérer qu'elle avait simplement valeurd'information.

Cette assertion, loin d'être erronée, était corroborée par la jurisprudence de la CJCE. Dans l'arrêt"Kampelmann" du 4 décembre 1997, celle-ci avait précisé qu'il convient d'attribuer à l'informationdélivrée au salarié une force probante telle qu'elle puisse être considérée comme élément susceptible dedémontrer la réalité des éléments essentiels du contrat et qu'elle soit, de ce fait, revêtue d'uneprésomption de vérité comparable à celle qui s'attacherait dans l'ordre juridique interne à pareildocument établi par l'employeur et communiqué au travailleur. Mais l'arrêt ajoutait qu'"en l'absencede régime de preuve établi par la directive elle-même, l'établissement des éléments essentiels du contratou de la relation de travail ne saurait dépendre de la seule communication faite par l'employeur. Dèslors, l'employeur doit être autorisé à apporter toute preuve contraire en démontrant soit que lesinformations contenues dans la communication sont fausses en elles-mêmes, soit qu'elles ont étédémenties par les faits" (CJCE, 4 décembre 1997, aff. C-253/96, Helmut Kampelmann et a. ; Dr.ouvrier 1998, p. 235, note M. Bonnechère).

Il apparaît ainsi que, là où la CJCE attache à la communication faite par l'employeur, en application dela Directive du 14 octobre 1991, des éléments essentiels de la relation de travail et, notamment, laconvention collective applicable, la portée d'une présomption simple d'application de ladite convention,la Cour de cassation y voyait l'équivalent d'une présomption irréfragable (v., en ce sens, J.-Y. Frouin,obs. préc., p. 922). La Cour de cassation avait, sans doute, eu conscience du fait que sa jurisprudenceétait en contradiction avec celle de la CJCE. On en veut pour preuve que, si l'arrêt fondateur du 18novembre 1998 avait été rendu au visa de la Directive européenne 91/533 du 14 octobre 1991 et del'article R. 143-2 du Code du travail, les arrêts ultérieurs étaient uniquement fondés sur ce dernier texte(v., notamment, l'arrêt précité du 18 juillet 2000). Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de laCour de cassation n'était pas conforme à celle de la CJCE et portait ainsi atteinte à la primauté du droitcommunautaire (V. en ce sens, J.-Ph. Lhernould, op. cit.).

Nonobstant ces arguments, la Cour de cassation aura maintenu, pendant près de 10 ans, une solutionque l'arrêt commenté vient condamner. Ainsi que l'affirme la Chambre sociale, "aux termes de l'articleR. 143-2 du Code du travail relatif au bulletin de paie, interprété à la lumière de la Directiveeuropéenne 91/533/CEE du Conseil du 14 octobre 1991, l'employeur est tenu de porter à la connaissancedu salarié la convention collective applicable ; si, dans les relations collectives de travail, une seuleconvention collective est applicable, laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise, dansles relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnéesur le bulletin de paie ; cette mention vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective àson égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire" (5).

On l'aura donc compris, la mention de la convention collective dans le bulletin de paie ne constitue plusdésormais qu'une présomption simple d'applicabilité de l'acte juridique en cause dans l'entreprise.Présomption que l'employeur peut renverser en apportant la preuve contraire.La portée de la solution


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L'arrêt sous examen nous conduit à faire un singulier bond dans le temps, puisqu'on en revient, aufond, à la jurisprudence antérieure à l'arrêt du 18 novembre 1998. A nouveau la mention de laconvention collective dans le bulletin de paie constitue un élément de preuve de l'application volontairepar l'employeur de ladite convention.

Par suite, si l'employeur ne parvient pas à renverser la présomption, il faut considérer qu'il a entenduappliquer volontairement la convention visée dans le bulletin de paie (6). Le salarié est, dès lors, en droitd'exiger l'application de cette convention, mais aussi, même si la Cour de cassation ne l'affirme pasexpressément en l'espèce, la convention collective normalement applicable dans l'entreprise. Enrevanche, s'agissant des relations collectives de travail, seule cette dernière convention doit êtreappliquée.

Telle n'est évidemment pas la situation la plus problématique. La difficulté risque de naître lorsquel'employeur apportera la preuve que, malgré la mention de telle ou telle convention dans le bulletin depaie, il n'a pas entendu en faire une application volontaire. Encore convient-il, ici, de distinguer deuxcas. Si, comme en l'espèce, la convention collective de branche revendiquée par les salariés n'a jamaisété appliquée, en tout ou partie, dans l'entreprise, il n'y a aucun problème. En revanche, si la conventionvisée par le bulletin de paie a été appliquée et a permis aux salariés de bénéficier de certains avantages,l'employeur n'est-il pas en droit d'exercer une action en répétition de l'indu ? Une réponse affirmativedoit sans aucun doute être apportée, d'autant plus que, on le sait, en cas d'indu objectif, l'erreur dusolvens n'est plus une condition de la répétition de l'indu.

Pour autant, on peut considérer que si l'employeur a respecté les obligations mises à sa charge par laconvention collective, c'est qu'il a clairement entendu en faire une application volontaire, ainsi que lelaisse entendre la mention de la convention dans le bulletin de paie (7). Il n'en demeure pas moins que lasolution retenue par la Cour de cassation laisse à notre sens supposer que, dans certaines situations, unemployeur pourra être en mesure de renverser la présomption induite de la mention de la conventioncollective dans le bulletin de paie, alors même que celle-ci aura reçu application dans l'entreprise. Il fautalors espérer que l'employeur saura se montrer raisonnable et qu'il ne tirera pas toutes lesconséquences de son erreur.

Gilles Auzero, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 284 du 6Décembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) Encore que l'hypothèse soit rare, il se peut ainsi fort bien qu'une entreprise ne soit, de manièreobligatoire, soumise à aucune convention collective de branche.(2) Il en va, notamment, ainsi lorsquel'entreprise a des activités multiples. Sans doute, est-il de règle que seule compte l'activité principale.Mais, la détermination de cette dernière n'est pas toujours évidente. En outre, l'entreprise peut changerd'activité (sur l'ensemble de cette question, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, ouvrage préc., §825).(3) Pour être justifiée, cette solution conduit à un concours de conventions collectives et à lanécessité de faire prévaloir la disposition la plus favorable.(4) V. notamment, J. Pélissier, A. Supiot, A.Jeammaud, ouvrage préc., p. 946, note 2, pour qui la solution est contestable "car elle confond ladécision soumettant unilatéralement le salarié à un statut collectif (résultant de la mention sans réservedu bulletin de paie) avec la contractualisation de certains éléments de ce statut (résultant del'incorporation de certaines clauses de la convention dans le contrat individuel)".(5) Solution confirméepar un arrêt de cassation rendu le même jour : Cass. soc., 15 novembre 2007, n° 06-43.383, AssociationAnais, FS-P+B ().(6) Il faut souligner que, dans les cas où le bulletin de paie se borne à viser laconvention collective normalement applicable dans l'entreprise, un salarié est toujours en mesure derapporter la preuve que l'employeur a entendu appliquer volontairement une autre convention.(7) Onpeut penser que les juges se montreront stricts quant à l'admission des éléments permettant derenverser la présomption. En l'espèce, la Cour de cassation relève que "l'employeur apportait la preuveque la seule convention collective applicable au regard de l'activité de l'entreprise était celle ducommerce de gros, de vins spiritueux et liqueurs, que la convention collective nationale del'import-export revendiquée par la salariée n'avait jamais été appliquée en tout ou partie dansl'entreprise et que la mention portée sur les bulletins de paie procédait d'une erreur manifeste". Onaurait aimé en savoir plus sur les éléments ayant conduit à retenir cette "erreur manifeste".

La seule mention d'un code APE sur les bulletins de salaire ne suffit pas à caractériser lareconnaissance par l'employeur d'une application volontaire d'une convention collective.

Cass. soc., 28-09-2004, n° 02-40.471, société ABCOVI c/ Mme Christine Marie, F-DCA Bordeaux, 5e, 02-02-2006, n° 04/00036, S.A. TARANSAUD c/ M. Pierrick FOUQUES

Lorsque le contrat de travail prévoit l'application volontaire de certaines clauses d'uneconvention collective, la mention de cette convention sur les bulletins de paie ne confère pasau salarié le bénéfice des autres dispositions de cette convention.

Cass. soc., 13-11-2003, n° 01-44.791, inédit


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La mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut reconnaissance parl'employeur de son application au salarié, peu important que les stipulations entre ce salariéet lui prévoyaient de n'appliquer que certaines clauses de la convention.

Cass. soc., 21-06-2006, n° 04-46.336, association Solstices c/ M. Yves Sabatier, F-D

L'application volontaire résultant de la mention dans un contrat de travail n'implique pas àelle seule l'engagement d'appliquer à l'avenir les dispositions de ses avenants, même lorsquecette mention est reproduite sur les bulletins de salaire ultérieurs.

Cass. soc., 02-04-2003, n° 00-43.601, publié Cass. soc., 21-03-2006, n° 03-47.085, société ISS Abilis France c/ M. Claude Ordinas, F-D

La portée probatoire du bulletin de paie - les limites d'une jurisprudence fictiv

Le Code du travail n'impose pas, d'une manière générale, la remise d'un contrat de travail écrit ausalarié. Ce dernier accède toutefois aux informations concernant les éléments essentiels de sonengagement au travers de certains documents tels la déclaration préalable d'embauche ou le bulletin desalaire qui doit être remis obligatoirement au salarié (C. trav., art. L. 143-2 ). La jurisprudence accordeaujourd 'hui une grande importance aux mentions figurant sur ce bulletin de paie. Si l'employeur setrompe en mentionnant notamment la convention collective applicable au salarié, il risque de le payercher puisque cette mention traduit sa volonté d'appliquer cette convention, et ce, même si l'entreprise nes'y trouve pas obligatoirement assujettie. C'est cette solution que confirme un arrêt rendu par laChambre sociale de la Cour de cassation le 2 avril 2003 (2). L'arrêt apporte toutefois une précisionimportante. L'application volontaire de la convention n'est pas soumise au même régime que l'application obligatoire résultant de l'affiliation de l'entreprise à une organisation patronale ayantvalablement signé l'accord et l'employeur ne sera par conséquent pas obligé par la révision ultérieuredu texte (2).

1. L'application volontaire de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie

L'article L. 143-3 du Code du travail () fait obligation à l'employeur de remettre au salarié un bulletinde paie comportant un certain nombre de mentions obligatoires dont la liste n'a cessé de s'allonger au fildes ans (C. trav., art. R. 143-2 ). Pas moins de treize rubriques doivent ainsi y figurer, parmi lesquelles"l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié" (3°).

On a pu se demander quelle devait être la portée de cette mention. Il paraît logique de considérer qu'elletraduit formellement le rattachement obligatoire à la convention collective de branche, soit parce quel'entreprise est comprise dans le secteur d'activité couvert par un accord étendu, soit parce qu'elle faitpartie d'une organisation patronale ayant conclu l'accord. Dans un certain nombre d'hypothèses,toutefois, une distorsion peut apparaître entre la convention collective mentionnée sur le bulletin de paieet la convention réellement applicable dans l'entreprise. Une telle confusion peut surprendre maisrésulte souvent d'une situation de pluriactivité. L'employeur peut alors se fier exclusivement au codeAPE fourni par l'Insee pour déterminer de quel secteur d'activité il dépend. Or, on sait que cetteclassification n'a rien d'obligatoire pour le juge. Il s'agit d'un simple indice qui peut être contredit parune analyse de l'activité réelle de l'entreprise (Cass. soc., 18 juillet 2000 , n° 98-42.949, Société LGB c/Mlle Levesque, publié : D. 2000, IR p. 221 ).

L'employeur peut aussi, dans le cadre de l'individualisation de la relation de travail, déciderd'appliquer au salarié une autre convention collective que celle à laquelle il est obligatoirement assujetti.La plupart du temps, une clause du contrat de travail mentionnera la convention appliquée au salarié(Cass. soc., 1er juillet 1998, n° 96-41.881, Société BZW Puget Mahe, inédit : Dr. soc. 1999, p. 580, chron.P. Waquet ) et s'appliquera si elle lui est plus favorable (C. trav ., art. L. 132-23 ). Mais il est possibleque l'employeur s'engage unilatéralement à le faire (Cass. soc., 2 mai 2001, n° 98-44.716, AssociationApeham, publié : Dr. soc. 2001, p. 762, obs. Ch. Radé ) ; son application sera alors également soumise aurespect du principe de faveur (Cass. soc., 12 juin 1984 : Dr. soc. 1985, p. 192).

Dans toutes ces hypothèses, la mention d'une convention collective sur le bulletin de paie crée uneapparence créatrice de droits pour le salarié. Cette apparence ne pourra logiquement pas être invoquéeà son profit par l'employeur, conformément aux principes généraux du droit de la preuve quiinterdisent de se ménager ses propres moyens de preuve. C'est la raison pour laquelle la remise d'unbulletin de paie mentionnant la convention collective applicable dans l'entreprise ne suffit pas à rendreopposable au salarié la période d'essai conventionnelle dans la mesure où le salarié n'avait pas été misen mesure d'en prendre effectivement connaissance lors de son embauche (Cass. soc., 29 mars 1995, n°91-44.562, Société Pierre Ucko c/ M Perrin, publié : D. 1995, p. 127, note G. Pignarre ; 18 mars 2003, n°01-40.180, M. Christian Heinfling c/ Mme Véronique Bentz, inédit ) et dans la mesure où la mention dessommes versées au salarié ne prouve pas que ces sommes lui ont été effectivement payées (Cass. soc., 2février 1999, n° 96-44.798, Verdier c/ Rey et a., publié : Dr. soc. 1999, p. 255, concl. P. Lyon-Caen. N°Lexbase : A4633AGP ; Cass. soc., 16 février 1999, n° 96-41.838, Faye c/ Faye, publié : Dr. soc. 1999, p.411, obs. Ch. Radé ).

En revanche, le salarié peut valablement invoquer à son profit les dispositions mentionnées sur lebulletin (Cass. soc., 18 juillet 2000, Société LGB c/ Mlle Levesque : D. 2000, IR p. 221). C'est ainsi que laremise d'un bulletin de paie fait présumer l'existence du contrat de travail (Cass. soc., 7 octobre 1976 :


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Bull. civ. V, n° 478 ) ou que la mention de la qualification du salarié, qui constitue une autre informationobligatoire (4°), vaut jusqu'à preuve contraire apportée par l'employeur d'une discordance avec lesfonctions réellement exercées (Cass. soc., 6 décembre 1973 : Bull. civ. V, n° 635 ; 2 janvier 1989 : D.1989, p. 514, note C. Puigelier ; Cass. soc., 19 mars 2003, n° 01-40.128, Mme Fabienne Guillen Piqué c/Société Triangle service, inédit ).

Depuis 1998, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que la mention de la conventioncollective sur le bulletin traduit nécessairement la volonté de l'employeur de l'appliquer au salarié(Cass. soc., 18 novembre 1998, n° 96-42.991 , Société hôtelière cognacaise c/ Mazif, publié : JCP G 1999,II, 10088, note J.-P . Lhernould ; Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 97-44.897, M. Lapassouse c/ Société ASD, publié : Dr. soc.2000, p. 921, obs. J.-Y Frouin et p. 1024, obs. J.-P. Lhernoud ; D. 2001, jur. p. 1201, note B. Reynès ).C'est cette solution qui se trouve confirmée dans l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour decassation le 2 avril 2003. Précisons toutefois que cette présomption ne joue que dans les rapportsindividuels. Lorsqu'il s'agit en effet de déterminer la convention applicable dans l'entreprise,singulièrement pour en tirer des conséquences sur les prérogatives des institutions représentatives dupersonnel, cette mention est sans portée (Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 99-60.440, Schultz c/ AssociationLe Rayon de Soleil : RJS 2000, p. 712, concl. Duplat ).

Cette solution est parfaitement logique. C'est en effet l'employeur qui rédige le bulletin de paie, et il estnormal que les informations qui y figurent soient présumées exactes et conformes à sa volonté réelle.

L'arrêt du 2 avril 2003 apporte toutefois une précision qui limite l'effet s'attachant à la mention de laconvention collective, puisque les avenants ultérieurs ne seront pas censés s'appliquer au salarié.

2. La nécessaire distinction entre application volontaire et rattachement à l'accord

Selon la Cour, en effet, "l'application volontaire par un employeur d'une convention collective résultantde la mention dans un contrat de travail n'implique pas à elle seule l'engagement d'appliquer à l'avenirles dispositions de ses avenants, même lorsque cette mention est reproduite sur les bulletins de salaireultérieurs " (dans le même sens Cass. soc., 21 octobre 1998, n° 97-44.337, Société de presse ésotérique c/ M Bessis,publié : Dr. soc. 1999, p. 103, obs. G. Bélier ). En d 'autres termes, la mention ne vaut que pour le textede base et n'inclut pas les avenants conclus ultérieurement.

La solution n'était pas évidente et la Cour aurait pu, tout aussi bien, retenir une solution contraire.

Plaidaient contre l'interprétation finalement retenue plusieurs arguments. Le premier d'entre euxconcerne la notion même de révision. L'accord révisé modifie en effet le texte de base mais ne crée pasde nouvelle convention, et ce même si toutes les parties signataires de l'accord initial n'ont pas conclul'avenant (C. trav., art. L. 132-7 ). La référence au texte de base renvoie donc au contenu de l'accordactualisé et non pas uniquement aux dispositions originelles. Ensuite, l'arrêt prend soin de rappeler quel'employeur avait continué à faire référence à la convention collective postérieurement à sa révision. Ilétait donc logique de considérer, en se fondant sur la présomption qui s'attache à la mention et/ou à lathéorie de l'apparence, que sa volonté était d'appliquer le texte modifié.

D'autres éléments plaidaient au contraire dans le sens de la solution finalement retenue. Même si,juridiquement parlant, l'avenant s'incorpore au texte fondateur , il est d'usage de mentionner, en margedu texte initial et de manière distincte , les avenants conclus postérieurement, de telle sorte qu'unedifférenciation, au moins formelle, existe de fait.

Par ailleurs, et c'est sans doute l'argument qui a dû faire pencher la balance , l'application volontaire dela convention collective, qui en cause ici lorsque l 'employeur mentionne sur le bulletin de paie uneconvention de branche qui n'était pas obligatoirement applicable au salarié, doit être nettementdistinguée de l'hypothèse de l'assujettissement obligatoire de l'entreprise résultant de l'adhésion à uneorganisation patronale signataire. On sait en effet que l'application volontaire d'une convention neconfère pas la qualité de partie à l'accord (Cass. soc., 21 octobre 1998 : précité). La jurisprudence endéduit qu'il faudra un nouvel acte de volonté pour que les avenants, négociés par les parties, puissentégalement s'appliquer dans l'entreprise concernée (ibid.). Certes, dans l'affaire soumise à l'examen de laCour dans l'arrêt du 3 avril 2003, l'employeur avait continué de mentionner la convention collectivepostérieurement à sa révision, de telle sorte qu'on aurait pu, avec un peu de bonne volonté, y voirl'intention d'appliquer l'accord après sa révision. Mais la Cour de cassation a considéré ici que laréférence formelle sur le bulletin n'ayant pas changé, l'intention de l'employeur n'était pas d'appliquerl'avenant.

La solution nous paraît réaliste et souligne, ce n'est pas le moindre paradoxe de cet arrêt, le caractèrefictif de l'affirmation initiale. S'il paraîtrait artificiel de considérer que l'employeur avait l'intentiond'appliquer volontairement les dispositions modifiées de l'accord, n'est-il pas aussi artificiel deconsidérer que la simple mention de la convention collective sur le bulletin suffit à la rendre applicableau salarié au nom d'une prétendue intention de l'employeur ? Certes, on pourra se réjouir que la Courde cassation n'ait pas souhaité pousser la fiction plus loin. Mais en s'y refusant, la Cour nesouligne-t-elle pas nécessairement que l'affirmation initiale est tout aussi fictive ?

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de Lexbasehebdo, édition sociale LEXBASE HEBDO n° 66 du Jeudi 10 Avril 2003 - Edition SOCIALE


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Si dans les relations collectives la seule convention collective applicable est déterminée parl'activité principale de l'entreprise, dans les relations individuelles le salarié peut demanderl'application de la convention figurant sur le bulletin de paie.

Cass. soc., 10-12-2002, n° 00-44.260, publié Cass. soc., 29-04-2003, n° 01-42.026, publié Cass. soc., 08-07-2003, n° 00-42.788, inédit

Si dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable,déterminée par l'activité principale de l'entreprise, le salarié peut en revanche demanderl'application de celle qui est mentionnée sur son bulletin de paie.

Cass. soc., 18-07-2000, n° 97-44.897, M. Lapassouse c/ Sté ASD, FP-P+B+R

La mention d'une convention collective sur le bulletin de paie d'un salarié vautreconnaissance de l'application de la convention à son égard ; la convention collectivecorrespondant à l'activité principale continuant à régir les relations collectives.

Cass. soc., 18-07-2000, n° 97-44.897, M. Lapassouse c/ Sté ASD

La mention d'une convention collective sur le bulletin de paie ne vaut application volontairepar l'employeur que dans les relations individuelles, et non dans les relations collectives detravail

Cass. soc., 18-07-2000, n° 99-60.440

La simple mention d'un convention collective sur les fiches de paie caractérise la volonté del'employeur d'appliquer une convention collective et permet au salarié de revendiquer cetteapplication.


La simple mention, même temporaire, d'une convention collective sur le bulletin de paie estcréatrice de droit pour le salarié, qui peut en demander l'application.


La mention de la convention collective sur le bulletin de salaire vaut reconnaissance parl'employeur de son application à l'égard du salarié.

Cass. soc., 15-11-2006, n° 05-42.842, Association de sauvegarde et de promotion de la personne, F-D

Même si la convention collective est mentionnée sur le bulletin de paie et que le salarié,cadre, s'en prévaut, il ne saurait lui être fait application d'un avenant à cette convention quiexclut cette catégorie de salariés de son champ d'application.

Cass. soc., 20-12-2006, n° 05-40.292, société Eberspaecher systèmes d'échappement, FS-P+B

Sur les mentions générales que doit comporter un bulletin de paie, voir (N°LXB: E2617ASQ).


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1038 3.1.4.1.2. La preuve de l'application volontaire partielle ou généraled'une convention collective

[E7031A8W]

L'application volontaire peut porter sur l'ensemble du texte ou être limitée à certaines clausesde la convention collective.

Lorsque le contrat de travail prévoit l'application volontaire de certaines clauses d'uneconvention collective, la seule mention de cette convention sur les bulletins de paie ne confèrele droit de bénéficier de l'application des autres dispositions.

Cass. soc., 10-06-2003, n° 01-41.328, publié

La portée probatoire du bulletin de paie : le réalisme est de retour

Le droit français n'impose pas par principe la rédaction d'un contrat de travail écrit, tout au moinspour le contrat de droit commun que constitue le contrat à durée indéterminée et à temps complet.L'information du salarié se réalise alors par la remise d'une copie des informations mentionnées parl'employeur sur la déclaration préalable à l'embauche (C. trav., art. R. 320-5, al. 2 ) mais également parla remise obligatoire et périodique du bulletin de salaire qui comporte des mentions obligatoires, dont laconvention collective de branche applicable, s'il y a lieu, dans l'entreprise (C. trav., art. R. 143-2, 3° ). Iln'est pas rare que ce bulletin mentionne une convention dont il apparaîtra qu'elle n'était pas laconvention de branche à laquelle l'entreprise était obligatoirement assujettie. Que vaut dès lors cettemention ? La jurisprudence considère classiquement qu'elle fait présumer d'une manière irréfragablel'intention de l'employeur de l'appliquer au salarié (1). Critiquée pour son caractère souvent fictif et sonextrême sévérité à l'égard des employeurs, cette jurisprudence a connu certains reflux. C'est unenouvelle limite que pose la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 10 juin 2003(2).[/introduction]

1. Le principe implicitement réaffirmé : la mention de la convention de branche sur le bulletin de salairefait présumer l'intention de l'appliquer au salarié

Le Code du travail fait obligation à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de paie comportantun certain nombre de mentions obligatoires dont "l'intitulé de la convention collective de brancheapplicable au salarié" (C. trav., art. R. 143-2, 3° ). La plupart du temps, l'employeur mentionne laconvention collective à laquelle il est effectivement assujetti, soit parce qu'il fait partie d'uneorganisation patronale signataire de l'accord, et cette organisation lui indiquera généralement de quelleconvention il relève compte tenu de son secteur d'activité, soit parce qu'il relève d'une branche couvertepar un accord étendu ou élargi.

Sans exposer plus loin l'hypothèse d'une erreur commise de bonne foi dans l'identification de laconvention applicable dans l'entreprise, toujours possible mais finalement exceptionnelle, l'employeurpeut également décider d'accorder à un ou plusieurs salariés pris individuellement le bénéfice d'uneautre convention afin de leur accorder un ou plusieurs avantages conventionnels particuliers (surl'application du principe de faveur Cass. soc., 2 mai 2001, n° 98-44.716, Association des parents et amisdes handicapés de l'Aérospatiale c/ M Loubier, publié : Dr. soc. 2001, p. 762, et nos obs. ). Ilmentionnera alors sur le bulletin de salaire une autre convention collective, traduisant l'engagementqu'il a pris de leur appliquer, d'une manière particulière, une convention à laquelle les autres salariésne seront pas soumis.

Depuis 1998, et devant l'impossibilité de déterminer a posteriori les véritables raisons de la présence surun bulletin de paie d'une convention de branche à laquelle l'entreprise n'est pas obligatoirementassujettie, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que cette mention traduitnécessairement la volonté de l'employeur de l'appliquer au salarié, sans possibilité de rapporter lapreuve contraire (Cass. soc., 18 novembre 1998, n° 96-42.991, Société hôtelière cognacaise c/ MmeMazif, publié : JCP G 1999, II, 10088, note J.-P. Lhernould. ; Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 97-44.897, MLapassouse c/ Société ASD, publié : Dr. soc. 2000, p. 921, obs. J.-Y Frouin et p. 1024, obs. J.-P.Lhernoud ; D. 2001, jur. p. 1201, note B. Reynès ; Cass. soc., 2 avril 2003, n° 00-43.601, MmeMarie-Odile Yvin c/ Société civile professionnelle (SCP) Roux Delaere, publié , Lexbase Hebdo n° 66 dujeudi 10 Avril 2003 - Edition sociale, notre chron. "La portée probatoire du bulletin de paie - les limitesd'une jurisprudence fictive" ).

Lors de sa dernière décision, rendue le 2 avril dernier (préc.), la Chambre sociale avait toutefois limitéla portée de cette mention à l'accord de base et refusé de l'étendre à des avenants qui seraient conclusultérieurement, marquant là une première limite à l'application d'une jurisprudence sévère pour lesemployeurs.

Ce nouvel arrêt rendu par la Chambre sociale le 10 juin montre aux entreprises la voie à suivrelorsqu'elles souhaitent individualiser le statut d'un salarié en particulier et sécuriser cette pratique : laportée de la mention de la convention de branche applicable peut en effet être valablement limitée parune clause du contrat de travail.

2. L'exception nouvelle affirmée : le contrat de travail peut limiter la portée de cette mention sur lebulletin de salaire

Dans cette affaire, l'employeur avait pris la précaution d'inscrire dans le contrat de travail écrit dusalarié une clause précisant les conditions de l'application à son égard d'une convention de branche àlaquelle l'entreprise n'était pas obligatoirement assujettie. Plus précisément, cette clause indiquait que lesalarié bénéficiait "des congés payés et avantages sociaux prévus par la loi ainsi que les dispositionssuivantes de la convention collective des banques : évolution du salaire en fonction du point bancaire et


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congés payés". Or, le bulletin de salaire mentionnait bien la convention des banques comme applicabledans l'entreprise. Après avoir été licencié pour motif économique, et à l'occasion du différend l'opposantà son employeur, le salarié avait réclamé le bénéfice de l'intégralité de la convention des banques pourobtenir des rappels de primes et de congés payés afférents. Il avait été débouté par les magistrats de lacour d'appel de Paris (9 janvier 2001) et n'a pas eu plus de succès auprès de la Chambre sociale de laCour de cassation.

Pour justifier la non-application de la convention collective pourtant mentionnée sur le bulletin de paie,et donc pour admettre une entorse à la règle de principe posée depuis 1998 (Cass. soc., 18 novembre1998, n° 96-42.991, Société hôtelière cognacaise c/ Mme Mazif, publié ), la Chambre sociale relève que"lorsque le contrat de travail prévoit l'application volontaire de certaines clauses d'une conventioncollective, la seule mention de cette convention sur les bulletins de paie ne confère pas au salarié le droitde bénéficier de l'application des autres dispositions de cette convention".

Cette solution nous paraît pleinement justifiée.

Elle est tout d'abord conforme aux règles qui gouvernent habituellement l'interprétation des actesjuridiques. L'article 1156 du Code civil () dispose en effet que l'"on doit dans les conventions rechercherquelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral destermes". Le contrat de travail ayant limité l'application de la convention des banques à certaines de sesdispositions, il était normal de s'en tenir à ces prévisions. L'article 1161 du Code civil () disposeégalement que "toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant àchacune le sens qui résulte de l'acte entier". Il est par conséquent également logique d'interpréter lamention présente sur le bulletin de paie par référence aux clauses du contrat de travail.

Cette précision sur la portée probatoire du bulletin de paie, lorsqu'il existe une clause du contratportant sur les dispositions du statut collectif applicables au salarié, nous livre également deux élémentsd'analyse précieux au regard du droit du travail.

En premier lieu, elle confirme toute l'importance qui s'attache à la rédaction d'un contrat de travailécrit et à l'insertion de clauses précisant le cadre juridique choisi par les parties. Certes, la rédactiond'un contrat écrit n'est toujours pas obligatoire, mais les employeurs comprendront tout l'intérêt qu'untel écrit présente pour se prémunir contre certains risques, ici celui de voir une conventionmaladroitement mentionnée sur le bulletin de salaire s'appliquer dans toutes ses dispositions au salarié.

En second lieu, cette solution montre que la jurisprudence relative à la portée probatoire du bulletin desalaire n'est que supplétive, c'est-à-dire qu'elle ne trouvera à s'appliquer qu'à défaut d'indicationscontractuelles contraires permettant de s'assurer de la volonté des parties au moment de l'embauche.On pourrait d'ailleurs se demander, dans ces conditions, si d'autres assouplissements ne seraient pasenvisageables et notamment si la Cour de cassation ne serait pas prête à admettre que la mention de laconvention applicable sur le bulletin de salaire ne créerait qu'une présomption simple d'application,présomption que l'employeur pourrait renverser par tout moyen pertinent, et pas seulement par lapreuve d'une clause insérée dans le contrat de travail : lettres échangées par les parties ou pratiquescontractuelles de l'entreprise notamment. Rappelons d'ailleurs que la Cour de Justice desCommunautés européennes ne considère cette mention que comme une présomption simpled'application susceptible de la preuve contraire (CJCE, 4 décembre 1997, aff. C-253/96, HelmutKampelmann e.a. c/ Landschaftsverband Westfalen-Lippe (C-253/96 à C-256/96), Stadtwerke WittenGmbH contre Andreas Schade (C-257/96) et Klaus Haseley contre Stadtwerke Altena GmbH(C-258/96), section 3 : Dr. ouvrier 1998, p. 235, note M. Bonnechère ) et que la France pourraits'exposer ici à une action en manquement.

Il faudra sans doute attendre d'autres décisions pour être fixé sur les intentions durables de la Chambresociale sur ce point, mais d'autres évolutions sont souhaitables.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de LexbaseHebdo, édition sociale

Si l'application volontaire d'une convention n'implique pas l'engagement d'appliquer àl'avenir ses éventuels avenants, il suppose en revanche l'application de la convention dansson état au moment de son application tel qu'il résulte de ses avenants.

Cass. soc., 13-11-2003, n° 01-44.792, inédit

Lorsque l'employeur s'est engagé à appliquer volontairement une convention collective pourcertains avantages, il ne s'engage pas pour autant à appliquer l'ensemble de cette conventioncollective.

Cass. soc., 03-02-1999, n° 96-45.140

L'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprisene peut résulter qu'une d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur.

Cass. soc., 05-10-1993, n° 89-43.869


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Le fait que l'employeur ait décidé d'appliquer certaines clauses d'un accord auquel il n'étaitpas assujetti n'implique pas qu'il se soit engagé à en observer d'autres.


La référence générale faite par l'employeur à une convention collective qu'il décided'appliquer volontairement, lie l'employeur pour l'ensemble des dispositions de laditeconvention.

Cass. soc., 02-04-1981, n° 79-16.296

La référence par l'employeur à un avenant à une convention collective pour établirl'existence d'un usage n'implique pas la reconnaissance de l'application à son égard de cetavenant.

Cass. soc., 13-12-2006, n° 05-43.326, société Assystem Etudes, F-D

1039 3.1.4.2. L'application partielle d'une convention collective appliquéevolontairement

[E8283AEI]

Lorsqu'un point particulier n'est pas traité par une convention collective ou un contrat detravail, il peut être fait volontairement application d'une convention collective sur ce pointparticulier.

Cass. soc., 12-03-1997, n° 93-41.780

L'application volontaire d'une convention collective par l'employeur peut porter sur tout oupartie du texte en cause.

Cass. soc., 03-05-1994, n° 90-45.682

Un employeur peut choisir de limiter à certaines catégories de salariés l'applicationvolontaire d'une convention collective.

Cass. soc., 05-10-1993, n° 89-43.869

L'employeur ne peut priver une salariée de l'application volontaire d'un accord collectif aumotif que son contrat de travail a été repris en vertu de l'article L. 122-12 C.Trav. et quel'accord de l'entreprise cessionnaire continue à produire ses effets.

Cass. soc., 16-03-1999, n° 96-45.353

L'application volontaire d'une convention collective a valeur d'un usage.

Cass. soc., 31-01-1996, n° 93-41.246, société Indre bureautique services, société à responsabilité limitée c/ MlleFrançoise Gateau, inédit au bulletin, Rejet

Sur la preuve de l'application partielle d'une convention collective appliquée volontairement,voir N°LXB: E7031A8W .

1040 3.1.4.3. La dénonciation de l'application volontaire d'une conventioncollective

[E8284AEK]

L'application volontaire d'une convention collective ayant la valeur d'usage, l'employeur quisouhaite mettre fin à l'application de la convention, est tenu de suivre la procédure applicable à


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la dénonciation d'un usage.

L'application volontaire par un employeur d'une convention ou d'un accord collectif a valeurd'usage.

Cass. soc., 03-02-1993, n° 89-45.433

La procédure de dénonciation d'une convention ou d'un accord collectif ne s'applique pas àla dénonciation d'une convention collective que l'employeur appliquait volontairement.

Cass. soc., 18-06-1986, n° 85-41.209

Lorsque l'employeur veut mettre fin à l'application volontaire d'une convention collective, ildoit suivre la procédure applicable à la dénonciation d'un usage.

Cass. soc., 10-05-1994, n° 91-42.293

Lorsque l'employeur qui appliquait volontairement une convention collective, signe unaccord collectif, cet accord se substitue automatiquement à l'ancienne convention, sur lespoints qu'il règlemente.

Cass. soc., 01-04-1992, n° 90-20.871

L'application volontaire par l'employeur d'une convention collective a valeur d'usage.Toutefois, la dénonciation dudit usage n'est pas opposable au salarié dont le contrat detravail contient une clause d'application de la convention collective.

Cass. soc., 03-02-1993, n° 89-45.433

L'employeur peut mettre fin à une application volontaire d'une convention ou d'un accordcollectif en respectant les formalités de dénonciation des usages, à savoir l'information dechaque salarié et des institutions représentatives du personnel.

Cass. soc., 10-05-1994, n° 91-42.293

1041 3.2. Les effets de la convention collective sur les contrats de travail [E8213AEW]

L'application de la convention collective est impérative, immédiate et automatique, saufdispositions plus favorables prévues dans le contrat de travail ou par un accord collectif.

1042 3.2.1. L'effet impératif de la convention collective sur tous les salariés del'entreprise

[E8288AEP]

La convention collective s'impose aux contrats de travail. Les salariés ne peuvent, parconséquent, pas rennoncer aux droits issus de la convention collective, par le contrat detravail.

1043 3.2.1.1. L'application de la convention collective indépendamment del'adhésion syndicale du salarié

[E8367AEM]

Dès lors qu'une entreprise se trouve dans le champ d'application d'une convention collective,celle-ci a vocation à s'appliquer à tous les contrats de travail existant ou à venir dans laditeentreprise, peu important l'adhésion syndicale des salariés.

Lorsqu'un employeur est lié aux clauses d'une convention collective, il est tenu de lesappliquer à tous les contrats de travail conclus avec lui.



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Contrat de travail et convention collective : entre concurrence et complémentarit

Le contrat de travail et la convention collective constituent deux sources négociées , certes à des niveauxdifférents, de la relation de travail. Le Code du travail situe ces deux sources soit dans un rapport deconcurrence (C. trav., art. L. 135-2 [LXB =L5715ACN]), soit dans un rapport de complémentarité, maisnon de hiérarchie, contrairement à ce qui prévaut lorsque sont en cause des conflits mettant en cause leslois et règlements ; dans cette hypothèse, en effet, tant les conventions collectives (C . trav., art. L. 132-4) que les contrats de travail (C. civ., art. 6 ) ne peuvent déroger aux lois et règlements autrement quedans les conditions déterminées par la loi elle-même. Pour bien comprendre comment se nouent lesrapports entre convention collective et contrat de travail, il est donc nécessaire de situer les principesapplicables et de distinguer les hypothèses de concurrence (1) et celles de complémentarité (2).

1. Concurrence entre contrat de travail et convention collectiveLe principe de rapports concurrents

L'article L. 135-2 du Code du travail dispose que "lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'uneconvention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclusavec lui, sauf dispositions plus favorables".

Contrairement à la solution qui résulte de l'article L. 134-2 du Code du travail () en matièred'articulation des conventions collectives et des lois et règlements, article qui figure dans un chapitretraitant de la validité des conventions collectives, la règle posée par l'article L. 135-2 prend place dansun chapitre qui traite de l'application des accords collectifs.

La règle ici posée constitue donc une règle de conflit destinée à trancher la détermination de la règleapplicable, et non une condition de validité du contrat de travail. Une clause du contrat de travail moinsfavorable que la convention collective ne serait donc pas nulle, mais simplement inapplicable tant quel'accord concurrent est plus favorable ; elle pourrait redevenir applicable si la convention collectivevenait à disparaître ou à être remplacée par des dispositions moins favorables.Les conditions de laconcurrence et la délimitation du périmètre contractuel

Pour qu'un conflit d'application puisse naître, encore faut-il que le contrat de travail contienne desdispositions ayant le même objet que l'accord collectif en cause.

Or, une difficulté naît de la détermination du périmètre du contrat de travail. Lorsque les parties ontpassé un contrat écrit, la délimitation du champ contractuel est simplifiée, même si certains éléments dela relation peuvent ne pas avoir donné lieu à la rédaction d'un acte écrit, qu'il s'agisse d'élémentsapparus en marge du contrat ou de révisions qui n'auraient pas été consacrées par un avenantformellement conclu. La situation est naturellement plus complexe lorsque les parties n'ont pas conclud'écrit, ce qui est parfaitement possible dans la mesure où cette formalité n'est pas exigée pour lecontrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

La doctrine et la jurisprudence ont précisé la liste des éléments qui constituent le socle naturel ducontrat de travail, sans préjudice, bien entendu, des prévisions particulières des parties : il s'agit du lieude travail, de la durée du travail, de la rémunération et des fonctions du salarié.

On sait, cependant, qu'il n'existe pas d'adéquation parfaite entre le contrat, considéré comme negocium(le contrat comme accord de volonté), et le contrat instrumentum (le document contractuel). S'il peutexister du "contractuel" en dehors du document "contrat de travail", comme nous l'avons montré, toutce qui est dans le contrat de travail n'est pas nécessairement contractuel, au sens où une clause ducontrat de travail peut ne pas présenter de caractère normatif mais constituer un simple instrumentd'information du salarié, comme cela a été jugé s'agissant de la clause fixant le lieu où s'exécutehabituellement le contrat de travail (Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-40.376, Mme Laetitia Suret c/ SociétéCoop Atlantique, FP-P+B+R+I ; Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-43.573, Société Résoserv c/ Mme ArianeQueniat, FP-P+B+R+I , lire La simple indication du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeurd'information, Lexbase Hebdo n° 76 du 19 juin 2003 - édition sociale ; Dr. soc. 2003, p. 884, obs. J.Savatier ; JCP éd. G 2003, II, 10165, note M. Véricel ; D. 2004, p. 89, note C. Puigelier ; RDC 2004, p.237, obs. J.-P. Chazal, p. 381, note Ch. Radé ; RJS 2004, p. 3, chron. J. Pélissier).

Le problème s'est posé essentiellement pour la rémunération du salarié. Pour certains, la rémunérationserait nécessairement contractuelle, même si elle n'a pas été prévue dans le contrat de travail. Dès lors,et ce même lorsque l'employeur se contente de faire application au salarié des dispositions du statutcollectif, la rémunération serait nécessairement contractuelle, de telle sorte qu'une modification de larémunération conventionnelle, à l'occasion de la révision de l'accord, ne pourrait être imposée au salariésans son accord.

Ce n'est heureusement pas ainsi que la Cour de cassation a entendu la notion de rémunérationcontractuelle. Pour être contractuelle, la rémunération doit, en effet, avoir été individualisée, soit par lebiais d'une clause du contrat de travail, soit, simplement, par l'application particulière que l'employeuren fait au salarié (Cass. soc., 13 novembre 2002, n° 00-44.027, Mutuelle du Mans assurances vie c/ M.Olivier Cabane, F-D et Cass. soc., 13 novembre 2002, n° 00-42.261, M. Olivier Régis Beaumanoir c/Mutuelle du Mans assurances-vie, F-D , lire notre chron., La notion de rémunération contractuelle,Lexbase Hebdo n° 49 du 28 novembre 2002 - édition sociale ).

Mais, lorsque l'employeur se contente de faire application au salarié des dispositions de la conventioncollective relatives à la rémunération des salariés, alors cette rémunération n'est pas contractuelle et lesalarié ne peut donc pas s'opposer aux variations induites par les changements intervenus dans le statutcollectif (Cass. soc., 10 juin 2003, n° 01-40.985, M. François Chebanier c/ Compagnie nationale AirFrance, FS-P sur les quatre premiers moyens ).

Ces principes, qui ont été dégagés essentiellement en matière de rémunération, peuvent êtresystématisés à l'ensemble des éléments qui composent le socle contractuel. Pour être contractuel, unélément doit avoir été individualisé par les parties, c'est-à-dire différencié des dispositionsconventionnelles ayant le même objet.


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L'absence de toute prévision des parties concernant l'un de ces éléments ne signifie pas, alors, que lescontractants ont entendu écarter ces dispositions ; ainsi, ce n'est pas parce que le contrat de travail neprévoit pas de clause de non-concurrence que les parties ont entendu soustraire le salarié à l'obligationconventionnelle de non-concurrence.

Cette solution est logique dans la mesure où l'article L. 135-2 du Code du travail dispose que les clausesde l'accord collectif "s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plusfavorables". Ces dispositions s'entendent nécessairement d'une volonté exprimée des parties, et nonsimplement présumée.

En conclusion, doivent être considérées comme contractuelles toutes les clauses du contrat de travail, àl'exception des clauses simplement informatives, ainsi que tous les éléments essentiels de la relation detravail dès lors qu'ils ont été individualisés par les parties.

En dehors de ces hypothèses de contrariété, contrat de travail et convention collective peuvents'articuler.

2. Complémentarité du contrat de travail et de la convention collectiveL'obligation légale d'informationde l'employeur

Introduit par la loi du 4 mai 2004 (loi n° 2004-391 relative à la formation professionnelle tout au long dela vie et au dialogue social ), l'article L. 135-7 du Code du travail () fait désormais obligation àl'employeur de remettre au salarié, "au moment de l'embauche [...] une notice d'information relativeaux textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement".

La loi n'impose pas la remise au salarié des textes mêmes, mais simplement des éléments d'identificationdu ou des textes applicables dans l'entreprise, qu'il s'agisse d'accords interprofessionnels, de branche ouprofessionnels, ou, encore, des accords d'entreprise. Cette limitation résulte d'une interprétation acontrario du troisième alinéa du II de l'article L. 135-7 du Code du travail, qui ne prévoit lacommunication du texte intégral qu'au personnel dans son ensemble, dans un endroit clairementidentifié de l'entreprise, ou sur son intranet, où chaque salarié devra pouvoir se rendre ou le consulter.

Cette notice est clairement identifiée comme devant informer le salarié ; elle ne saurait donc fonder unequelconque intégration des normes conventionnelles applicables dans l'entreprise dans le contrat detravail du salarié (pour une solution comparable, s'agissant d'une brochure informant les salariés surles usages applicables dans l'entreprise : Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-44.148, M. Loussier c/ SociétéIBM France, publié , Dr. soc. 2000, p. 833, chron. M. Véricel). Ce dernier n'en conservera donc lebénéfice, par le biais du maintien des avantages individuels acquis, qu'en cas de dénonciation ou de miseen cause du ou des accords, non suivi de la conclusion d'un accord de substitution dans les 12 moissuivant (C. trav., art. L. 132-8 ).

Le Code du travail ne précise pas les risques auxquels s'exposent les entreprises qui manqueraient àcette obligation, et on peut hésiter sur la position qui sera adoptée par la Cour de cassation. Au pire,celle-ci pourrait considérer que les dispositions conventionnelles concernées sont inopposables ausalarié. Au mieux, elle pourrait condamner l'entreprise à verser, le cas échéant, au salarié, desdommages-intérêts en raison du préjudice que lui aurait causé cette carence. Or, on sait que la mentionde la convention collective applicable dans l'entreprise doit également figurer sur le bulletin de salaire,ainsi que faire l'objet d'un affichage, de telle sorte que le respect de ces obligations pourrait "rattraper"l'oubli de la notice.

Quoi qu'il en soit, la prudence s'impose ici et les entreprises ont tout intérêt à respecter les dispositionsde l'article L. 135-7 du Code du travail dans la mesure où, comme nous l'avons vu, la remise de la noticene présente, en définitive, aucun risque.L'obligation prétorienne d'information

Cette information légale obligatoire ne paraît toutefois pas suffisante dès lors que l'employeur entendopposer au salarié les obligations professionnelles que la convention collective pourrait faire peser surlui. Alors que l'application de l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" semblait pourtant s'y opposer, lajurisprudence a considéré que l'information du salarié sur l'existence d'obligations pesant sur lui, parapplication de la convention collective, était nécessaire pour prétendre ultérieurement en faireapplication ; cette solution a été, notamment, affirmée s'agissant de la période d'essai conventionnelle(Cass. soc., 29 mars 1995, n° 91-44.562, Société Pierre Ucko c/ M. Perrin, publié , Dr. soc. 1995, p. 454,rapport J.-M. Desjardins).

Certes, la Cour de cassation a précisé que cette information n'avait pas à être nécessairement délivréepar écrit, mais il apparaît, en pratique, nécessaire au moment de faire signer au salarié un documentpar lequel il reconnaît avoir été informé de ses obligations conventionnelles.

Il semble, également, possible d'utiliser le contrat de travail signé par le salarié (à défaut de signaturepar ce dernier son contenu ne lui serait pas opposable : Cass. soc., 2 avril 1998, n° 95-43.541, SociétéSafeti c/ M. Fassier, publié ), comme le support de cette information.La nécessaire prudence durédacteur d'acte

C'est ici qu'il convient de se montrer extrêmement prudent. Une formule maladroite pourrait, en effet,laisser penser que ces obligations ont été directement contractualisées par les parties. Certes, cetteintégration dans le champ contractuel est de nature à rassurer l'employeur qui pourrait craindrequ'elles ne disparaissent à l'occasion d'une révision de l'accord.

Mais, elle peut également lui jouer un mauvais tour en cas de révision de l'accord qui lui serait plusfavorable. Ainsi, si l'accord collectif applicable dans l'entreprise au moment du recrutement du salariéprévoit une période de préavis de démission d'un mois, et que le contrat reprend telle quelle cette duréedans le contrat de travail, lorsque l'accord vient à être révisé pour allonger la période à 2 mois, le salariépourra revendiquer l'application de la durée contractuelle d'un mois pour s'opposer à l'application de


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la nouvelle durée conventionnelle moins favorable.

Pour éviter pareille contractualisation des obligations conventionnelles du salarié, il convient, parconséquent, de se montrer extrêmement vigilant lors de la rédaction des clauses du contrat de travail.Doivent être proscrites toutes les clauses reprenant les obligations conventionnelles, mais sans référenceà la convention collective qui en constitue le support. En revanche, certaines formules peuvent êtreutilisées, qui soulignent la simple valeur informative de la clause ; le contrat de travail pourra ainsiindiquer que "pour information, et conformément aux dispositions de la convention X aujourd'huiapplicable dans l'entreprise, le salarié devra respecter, en cas de démission, un préavis d'une durée de Xmois".

Il est également possible de renvoyer en annexe du contrat, ou dans une clause clairement identifiée,l'information du salarié sur ses obligations conventionnelles. Cette clause pourra alors rappeler laconvention collective applicable dans l'entreprise par application des dispositions légales en vigueur et,qu'à ce titre, le salarié est soumis aux diverses obligations qu'elle contient.

Il est également possible de jouer sur l'articulation du contrat de travail et de la convention collectiveapplicable. Ainsi, le contrat de travail peut valablement prévoir le principe d'une obligation denon-concurrence imposée au salarié et renvoyer, pour son régime, aux dispositions du statutconventionnel (Cass. soc., 10 mars 2004, n° 02-40.108, M. Stéphane Lorand c/ Société JP Girardeau,F-P+B , lire nos obs., La contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence peut ne pas êtrestipulée si elle est prévue par la convention collective, Lexbase Hebdo n° 112 du 18 mars 2004 - éditionsociale ).L'insertion d'une clause d'adaptation

On peut aussi envisager la possibilité d'une révision de la clause contractuelle pour tenir compte desévolutions du statut collectif, autrement dit d'une clause d'adaptation du contrat de travail.

On sait, en effet, que la Cour de cassation annule les clauses de révision unilatérale du contrat detravail, mais admet que certains éléments de la rémunération contractuelle puissent varier dès lors quecette variation dépend d'éléments objectifs indépendants de la seule volonté de l'employeur (Cass. soc.,16 juin 2004, n° 01-43.124, Société Les Biscottes Roger c/ M. Jean Dailliez, FS-P notre chron., Lesclauses de variation sur la sellette, Lexbase Hebdo n° 126 du 24 juin 2004 - édition sociale ).

Or, un changement intervenu dans le statut collectif nous semble constituer un tel élément objectifsusceptible de justifier valablement une révision des dispositions contractuelles.

L'employeur pourrait alors reprendre dans le contrat de travail une obligation prévue par la conventioncollective, et s'assurer ainsi qu'une révision du statut collectif n'entraînerait pas la disparition de cetteobligation, puisqu'elle serait reprise par le contrat, tout en se réservant une faculté d'adaptation de laclause pour suivre certaines évolutions du statut collectif qui lui serait plus favorable.

Reprenons l'exemple du préavis de démission, mais on pourrait également illustrer notre propos parl'obligation de non-concurrence. Si la convention collective prévoit un préavis d'un mois, le contrat detravail peut valablement poser comme principe que le salarié sera soumis à un préavis d'un mois ; unpréavis d'une durée supérieure serait, en toute hypothèse, inopposable au salarié, par application del'article L. 135-2 du Code du travail. Le contrat peut également prévoir que cette durée pourra êtreallongée en cas d'augmentation de la durée conventionnelle.

L'intérêt d'une telle clause est évident. Parce qu'elle figure dans le contrat de travail, elle subsistera si lesupport conventionnel venait à être remis en cause. Mais, si la convention collective évolue dans un sensplus favorable à l'employeur, alors la clause d'adaptation du contrat permettra au contrat de travail desuivre les évolutions du statut.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de LexbaseHebdo - édition sociale Lexbase Hebdo n° 212 du 26 avril 2006 - édition sociale

Dès lors que l'employeur est lié par une convention collective, celle-ci s'applique à tous lessalariés de l'entreprise, qu'ils soient adhérents ou non à une organisation signataire del'accord.

Cass. soc., 15-01-1981, n° 80-60.317

Lorsqu'un employeur n'est pas lié par un accord, ce dernier ne s'applique pas aux salariés del'entreprise, alors même que ces salariés appartiennent au syndicat signataire de l'accord.

Cass. soc., 13-12-1973, n° 71-40.753

Un salarié travaillant sur un chantier situé dans un département différent de celui del'entreprise reste soumis à la convention collective du siège social de l'entreprise.

Cass. soc., 18-01-1989, n° 86-41.504


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1044 3.2.1.2. L'impossibilité pour le salarié de renoncer aux dispositions d'uneconvention collective

[E8364AEI]

Les salariés ne peuvent renoncer par le contrat de travail aux droits qu'ils tiennent de laconvention collective.

Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, il est tenud'appliquer ces clauses à l'ensemble des contrats de travail conclus avec lui.













Ce n'est heureusement pas ainsi que la Cour de cassation a entendu la notion de rémunérationcontractuelle. Pour être contractuelle, la rémunération doit, en effet, avoir été individualisée, soit par le


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biais d'une clause du contrat de travail, soit, simplement, par l'application particulière que l'employeuren fait au salarié (Cass. soc., 13 novembre 2002, n° 00-44.027, Mutuelle du Mans assurances vie c/ M.Olivier Cabane, F-D et Cass. soc., 13 novembre 2002, n° 00-42.261, M. Olivier Régis Beaumanoir c/Mutuelle du Mans assurances-vie, F-D , lire notre chron., La notion de rémunération contractuelle,Lexbase Hebdo n° 49 du 28 novembre 2002 - édition sociale ).
















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Mais, elle peut également lui jouer un mauvais tour en cas de révision de l'accord qui lui serait plusfavorable. Ainsi, si l'accord collectif applicable dans l'entreprise au moment du recrutement du salariéprévoit une période de préavis de démission d'un mois, et que le contrat reprend telle quelle cette duréedans le contrat de travail, lorsque l'accord vient à être révisé pour allonger la période à 2 mois, le salariépourra revendiquer l'application de la durée contractuelle d'un mois pour s'opposer à l'application dela nouvelle durée conventionnelle moins favorable.











Pendant la période d'exécution du contrat de travail, le salarié ne peut valablement renonceraux droits qu'il tient d'une convention collective ou d'un accord collectif.

Cass. soc., 24-03-2004, n° 02-40.400, inédit


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Le contrat de travail entraîne l'application du statut collectif en vigueur dans l'entreprise,comme un engagement unilatéral, et le salarié ne peut renoncer dans son contrat de travail àune disposition du statut collectif qui lui est plus favorable.

Cass. soc., 05-06-2001, n° 98-46.422,

Application obligatoire au contrat de travail du statut collectif d'une entrepris

Dans l'arrêt du 5 juin 2001, la Cour de cassation énonce qu'un engagement unilatéral de l'employeur fait partie intégrante des mesures incluses dans le statut collectif applicable dans une entreprise, à l'instar des conventions collectives.

De ce fait, le salarié ne peut renoncer, par application du principe du plus favorable et de l'ordre public social à une disposition contenue dans ce statut collectif qui a force obligatoire.

Le salarié peut donc exiger l'application de toutes les mesures, plus favorables que celles de la loi ou de son contrat, issue du statut collectif applicable dans l'entreprise à savoir : convention collective de branche ou d'entreprise, usage, accord atypique et engagement unilatéral.

Aucune clause du contrat de travail ne peut permettre de renoncer à une telle application.

La renonciation d'un salarié aux droits qu'il détient d'une convention collective est nulle.

Cass. soc., 30-03-1995, n° 91-44.079

La renonciation d'un salarié, par accord avec l'employeur, aux droits qu'il détient d'uneconvention collective, est nulle.

Cass. soc., 14-10-1993, n° 90-43.600

Le fait pour un salarié d'accepter par accord avec l'employeur, une période d'essai d'unedurée plus longue que celle prévue par la convention collective constitue une renonciationaux droits que le salarié détient de la convention collective.

Cass. soc., 30-03-1995, n° 91-44.079

Le contrat de travail entraîne l'application du statut collectif en vigueur dans l'entrepriseauquel la salariée ne peut renoncer dans son contrat de travail, sauf disposition contractuelleplus favorable.

Cass. soc., 18-10-2006, n° 04-44.602, Mme Marie-Thérèse Grosjean, épouse Bonamy, FS-P+B sur le premiermoyen

Statut collectif applicable au contrat de travail : applicabilité plénière et app

Un salarié peut-il se voir exclu du champ d'application du statut collectif applicable à l'entreprise ?Non, répond la Cour de cassation (Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 04-44.602, Mme Marie-ThérèseGrosjean, épouse Bonamy c/ Association Centre de gestion agréé et d'économie rurale (CGAER) duGard, FS-P+B sur le premier moyen ). Un salarié, non seulement, ne peut pas être privé du bénéfice dustatut collectif applicable à l'entreprise, mais encore, dans son contrat de travail, il ne peut pas renoncerau bénéfice de ce statut sauf si son contrat de travail prévoit des dispositions plus favorables. Ce statutcollectif comprend les conventions et accords collectifs de travail au sens des articles L. 132-19 etsuivants du Code du travail (), mais également, des engagements unilatéraux de l'employeur. Cettesolution n'est pas nouvelle, mais mérite qu'on s'y attarde, compte tenu de la rareté du contentieux et del'importance de la question qui était, ici, posée.


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1. Applicabilité plénière du statut collectif au contrat de travail

Le contrat de travail, s'il constitue la base réglementaire de la relation de travail, ne détermine pasl'intégralité des droits et obligations des parties. Aux règles individuelles négociées par les parties lors dela conclusion du contrat, viennent s'ajouter celles provenant du statut collectif applicable à l'entreprise.

1.1. Application automatique et impérative des dispositions conventionnelles au contrat de travail

L'article L. 135-2 du Code du travail () dispose que "lorsque l'employeur est lié par les clauses d'uneconvention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclusavec lui, sauf dispositions plus favorables". Cette application des dispositions conventionnelles estautomatique. Il faut, mais il suffit, que l'entreprise entre dans le champ d'application d'une conventioncollective pour que cette dernière s'applique à tous les salariés qui y travaillent, quelles que soient lanature de leur contrat, la fonction qu'ils exercent dans l'entreprise, leur appartenance ounon-appartenance syndicale, etc.

Cette application est, en outre, impérative : le salarié ne peut, en principe, y renoncer. Une seuleexception, qui résulte de l'article L. 135-2 du Code du travail in fine (), concerne les dispositions plusfavorables contenues dans le contrat individuel de travail du salarié. Il est, en effet, de principe que lesclauses plus favorables figurant dans le contrat individuel de travail écartent celles moins favorablescontenues dans la convention collective applicable à l'entreprise (Cass. soc., 22 mars 1995, n° 93-40.793,Société Atochem c/ M Alvelos et autres, publié ).

1.2. Application automatique et impérative étendue au statut collectif applicable à l'entreprise

Ce régime, propre aux conventions et accords collectifs de travail, a été étendu par la jurisprudence àl'ensemble des sources collectives de droit, même celles qualifiées d'atypiques, comme l'usage oul'engagement unilatéral de l'employeur. La jurisprudence considère, de manière constante, que "lecontrat de travail entraîne l'application du statut collectif en vigueur dans l'entreprise, comme unengagement unilatéral, et le salarié ne peut renoncer dans son contrat de travail à une disposition dustatut collectif qui lui est plus favorable" (Cass. soc., 5 juin 2001, n° 98-46.422, M. Jacques Michaux c/Société Intexal, publié ).

1.3. Espèce

C'est ce principe que vient rappeler la Cour de cassation aux juges du fond, lesquels avaient refusé defaire application à la salariée du statut collectif, au motif que les accords ne valaient que commeengagements unilatéraux de l'employeur et, qu'en outre, la salariée avait renoncé, dans son contrat detravail, au bénéfice de la convention d'emploi en vigueur dans l'association. La Haute juridictionconfirme, donc, que le contrat de travail entraîne l'application du statut collectif applicable, en vigueurdans l'entreprise, même si ce statut résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur et qu'un salariéne peut renoncer, dans son contrat de travail, à l'application du statut collectif, sauf si ce contratcontient des dispositions plus favorables.

Cette solution n'est pas nouvelle et doit, en tous points, être approuvée.

2. Application "encadrée" du statut collectif applicable à l'entreprise

2.1. Un principe jurisprudentiel

Une critique pourrait résulter du visa de la décision. On peut, en effet, se demander pour quelle raisonla Cour de cassation se réfère à l'article 1134 du Code civil et non pas à l'article L. 135-2 du Code dutravail que nous avons vu précédemment.

La réponse est simple. En visant l'article L. 135-2 du Code du travail, les juges auraient limité le statutcollectif applicable à l'entreprise aux seuls conventions et accords collectifs de travail, au sens desarticles L. 132-19 et suivants du Code du travail (). Ce texte, situé dans un chapitre V, consacré àl'application des conventions et accords collectifs de travail, dispose d'un champ d'application limité àces sources exclusivement. Il n'était donc pas pertinent d'y faire référence dans une espèce dans laquelleétaient concernés des engagements unilatéraux de l'employeur.

Ce texte n'est que la source du principe, plus général, dégagé par les juges pour tenir compte de ladiversité des sources collectives existantes en droit du travail. Une fois le principe dégagé, il n'y a pluslieu de s'y référer.

Le principe repris dans l'arrêt commenté permet, ainsi, par sa généralité, d'imposer à l'employeurd'appliquer à ses salariés l'intégralité des sources collectives de droit en vigueur dans son entreprise,tout en préservant l'ordre public social, ce qui ne peut qu'être approuvé.

2.2. Applicabilité ne vaut pas application

Dire que le statut collectif applicable à l'entreprise a une vocation plénière à s'appliquer doit s'entendrede façon stricte. Ceci signifie que l'intégralité du statut collectif est potentiellement applicable, qu'iltrouve sa source dans une source prévue par la loi, comme une convention ou un accord collectif detravail, ou dans une source atypique, engagement unilatéral de l'employeur, usage, etc.

Toutefois, cela ne signifie pas que le statut collectif a une vocation exclusive à s'appliquer. Une placedoit, en effet, être laissée à l'ordre public social. Le statut collectif applicable au contrat de travailconstitue, en effet, un minimum que les parties peuvent toujours accroître dans leur conventionindividuelle (C. trav., art. L. 135-2). Si le statut collectif s'impose au contrat de travail, c'est uniquementpour ses dispositions différentes de celles contenues dans le contrat ou pour ses dispositions plusfavorables.


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Pour cette raison, les clauses du contrat de travail qui viennent réduire les avantages tirés du statutcollectif sont nulles, car elles sont prises en violation de l'ordre public social (Cass. soc., 30 mars 1995, n°91-44.079, Europa discount Rhône-Alpes c/ Pradon, publié ). Les clauses du contrat individuel quiviennent, au contraire, accroître les droits ou avantages dont bénéficie le salarié sont parfaitementvalables et doivent s'appliquer.

La renonciation aux avantages tirés du statut collectif est, dans ce cas, possible (elle est mêmelégalement prévue par l'article L. 135-2 du Code du travail), puisqu'elle ne fait que substituer auminimum prévu par le statut collectif un avantage individuel plus important. Cette faculté derenonciation reste, toutefois, précaire, puisque s'il s'avère que le statut collectif devient plus favorable àla suite, par exemple, d'une négociation collective ou de l'entrée en vigueur d'un usage ou d'unengagement unilatéral de l'employeur. Dans ce cas, l'application du statut collectif plus favorablerésultera non de l'ordre public social, mais du principe de faveur, principe de règlement des conflits denormes. Mais c'est une toute autre question...

Lexbase Hebdo n° 234 du 2 novembre 2006 - édition sociale

Pendant la période de survie d'une convention collective dénoncée, un employeur ne peutconclure avec ses salariés des avenants moins favorables que les dispositions de la conventioncollective dénoncée. Ces avenants sont nuls.

Cass. soc., 26-05-1998, n° 96-41.053

Les parties liées par un contrat de travail ne peuvent, pendant toute la durée du contrat,déroger par un accord particulier, sauf dispositions plus favorables pour le salarié, auxstipulations de l'accord collectif dont elles relèvent.

Cass. soc., 05-12-2006, n° 04-48.624, M. Cyril Agrech, FS-D

1045 3.2.1.3. L'application de la convention collective et la détermination de lacatégorie professionnelle du salarié

[E8368AEN]

Les parties signataires d'une convention collective peuvent décider d'exclure du champd'application de la convention une catégorie de salariés. Cependant, en l'absence de dispositionsparticulières, la convention s'applique à l'ensemble des salariés.

L'absence de référence à une fonction dans une convention collective, n'exclut pas le salariéexerçant cette fonction de l'application de la convention collective.

Cass. soc., 30-01-1991, n° 87-41.597

L'absence de référence dans une convention collective à un indice de classement, n'exclutpas pour autant le salarié de l'application de la convention collective.

Cass. soc., 13-06-1984, n° 81-42.255

Les parties signataires d'une convention collective peuvent exclure de son champd'application une catégorie de salariés.

Cass. soc., 13-06-1984, n° 81-42.255

Lorsqu'aucun indice n'est attribué à un emploi dans une convention collective, il appartient àl'employeur d'attribuer au salarié un coefficient hiérarchique en procédant par assimilationà un emploi préexistant.

Cass. soc., 13-06-1984, n° 81-42.255

Dès lors qu'une convention collective prévoit que la prime d'expérience se substitue àl'indemnité d'ancienneté fixée dans la convention précédemment applicable, elle ne limite paspour autant comme précédemment son versement aux ouvriers.

Cass. soc., 30-06-2004, n° 02-41.632, publié


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1046 3.2.1.4. L'application de la convention collective aux salariés absents [E0640A4H]

La convention collective s'applique aux salariés absents.

L'avenant d'une convention collective s'applique en cas d'absence du salarié résultant demaladie ou d'accident, sans distinguer selon qu'il s'agit d'absences prolongées ou répétées.

Cass. soc., 29-10-2002, n° 00-45.074, inédit

1047 3.2.1.5. L'application de la convention collective indépendante de laconclusion d'une transaction

[E0379CT9]

La mise en oeuvre d'un accord collectif dont les salariés tiennent leurs droits ne peut êtresubordonnée à la conclusion de contrats individuels de transaction.

Cass. soc., 05-04-2005, n° 04-44.626, M. Serge André c/ société CASE France, FS-P+B+R+I

La transaction et l'effet impératif de l'accord collectif

L'effet impératif des conventions et accords collectifs s'oppose à ce qu'un droit prévuconventionnellement ne soit subordonné à la conclusion d'une transaction. C'est ce que rappelle la Courde cassation dans un arrêt du 5 avril 2005 (Cass. soc., 5 avril 2005, n° 04-44.626, M. Serge André c/Société CASE France, FS-P+B+R+I ). Dans cette affaire, un accord collectif avait prévu, en faveur desalariés licenciés pour motif économique, le versement d'une indemnité correspondant à 65 % du salairebrut dû jusqu'à l'acquisition des droits à la retraite. L'employeur avait ensuite conclu avec chacun dessalariés une transaction soumettant le versement de cette indemnité à la renonciation par les intéressés àcontester en justice la procédure ou le caractère réel et sérieux du motif du licenciement. Les salariésont contesté la validité de cette transaction. Si la cour d'appel rejette la demande des salariés et faitproduire à la transaction tous ses effets (1), la Cour de cassation rappelle le principe de l'effet impératifdes conventions et accords collectifs (2).

1. Le sort de la transaction portant sur un droit né d'un accord collectif

La transaction est un contrat écrit par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennentune contestation à naître. Cette définition, issue du Code civil, a été adaptée au droit du travail : on saitainsi que la transaction n'a pas pour finalité d'organiser la rupture du contrat de travail, mais ellepermet d'en prévoir les conséquences. En d'autres termes, la transaction ne peut valablement êtreconclue dès lors qu'elle a pour double objet de rompre le contrat de travail et de transiger (Chambremixte, 12 février 1999, n° 96-17.468, Société civile professionnelle Coulombie-Gras c/ M. Le Coq, publié).

La Cour de cassation exige donc que le licenciement ait déjà été régulièrement notifié au salarié pourpermettre aux parties de transiger sur les conséquences de la rupture. C'est ainsi qu'une conventionayant pour objet de mettre fin à un litige portant non seulement sur l'exécution du contrat de travailmais aussi sur sa rupture, signée postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, a la natured'une transaction (Cass. soc., 7 janvier 2003, n° 00-46.471, M. Cyril Bertrand c/ M. Jean-ClaudeFouquier, F-D ).

Pour rappel, la transaction doit porter sur un objet licite. Ainsi, les parties ne peuvent éluder, en signantune rupture d'un commun accord, les dispositions du Code du travail, comme celles relatives àl'obligation de reprendre le paiement des salaires à défaut de reclassement du salarié déclaré inapte(Cass. soc., 29 juin 1999, n° 96-44.160, M. Lavenir c/ Société Publitex, publié ).

La transaction doit porter sur un objet limité. C'est pourquoi la jurisprudence interdit qu'unetransaction puisse porter sur la cause de la rupture, laquelle conditionne l'existence même deconcessions réciproques (Cass. soc., 14 juin 2000, n° 98-41.710, Société MGC international, sociétéanonyme c/ Mme Dominique Gouraud, épouse Cholet, inédit ).

Enfin, la transaction doit comporter un objet certain. Ce n'est pas le cas lorsque la transaction comportedes dispositions contradictoires. Une transaction sera donc nulle s'il apparaît qu'elle stipule quel'employeur fournira au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, "un emploi de quelquenature que ce soit" et "un emploi de même nature" (Cass.soc., 18 mai 1999, n° 97-40.439, Castillo c/ SAFriand Central, publié ).

La transaction est conclue pour régler les conséquences de la rupture du contrat de travail ou pourmettre fin à un différend concernant l'exécution même du contrat. Elle peut ainsi être conclue en cas dedémission, de licenciement pour faute grave, de rupture d'un commun accord ou, encore, en cas delicenciement pour motif économique.

Dans l'affaire du 5 avril 2005, la transaction avait été conclue dans le cadre de licenciements pour motiféconomique. Plus précisément, elle était intervenue à la suite d'un accord collectif qui attribuait leversement d'une indemnité transactionnelle globale, forfaitaire et définitive aux salariés.


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Selon la cour d'appel, cette transaction était valable. Les juges du fond estimaient que l'accord collectifreconnaissait à l'indemnité mise à la charge de l'employeur la nature juridique d'une indemnitétransactionnelle. Pour la cour d'appel, le versement de cette indemnité était donc subordonné à laconclusion entre l'employeur et chaque salarié d'une transaction. La transaction prévoyait ainsil'obligation de payer cette indemnité en contrepartie de concessions consenties par le salarié.

Dans la logique de ce raisonnement, les salariés ne pouvaient contester en justice leur licenciement. Eneffet, en contrepartie de cette indemnité censée réparer le préjudice non compensé par les indemnités delicenciement, les salariés s'étaient engagés à renoncer, selon les termes de cette transaction,"expressément, de façon définitive et irrévocable, à contester judiciairement à la fois la procédure ainsique la réalité et le sérieux du motif du licenciement prononcé à leur encontre, sans toutefois en admettrele bien-fondé".

Considérant que la transaction était valable, la cour d'appel lui fait produire tous ses effets et, enparticulier, celui de l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elle rappelle que ces transactionsemportaient renonciation des salariés à contester les conditions d'exécution de leur contrat ou celles desa rupture. Etant revêtues de l'autorité de la chose jugée en dernier ressort entre les parties, ellesfaisaient donc obstacle, selon la Cour, à l'examen par la juridiction prud'homale de la contestation tantdu bien-fondé du licenciement économique que du quantum de l'indemnité transactionnelle, dont leversement avait eu pour effet de régler définitivement les comptes entre les parties.

Mais, en statuant en ce sens, la cour d'appel a éludé l'effet impératif des conventions et accordscollectifs.

2. L'effet impératif de l'accord collectif

En admettant que l'application de l'accord puisse être conditionné à la conclusion d'une transactionentre l'employeur et les salariés, la cour d'appel éludait l'un des principes fondateurs du droit du travail: l'effet impératif des conventions et accords collectifs. On sait, en effet, que par dérogation à l'effetrelatif des contrats, la convention collective s'applique à des personnes qui ne l'ont pas elles-mêmessignée.

"C'est ce que l'on appelle le caractère normatif de la convention ou de l'accord collectif. En définitive,pour qu'un employeur soit assujetti à une convention et qu'un salarié en soit bénéficiaire, il faut et ilsuffit que la relation de travail qui les lie s'effectue dans une entreprise ou un établissement dontl'employeur est signataire ou adhérent de la convention, ou membre d'un groupement signataire ouadhérent, et qui appartient au domaine territorial et professionnel de la convention" (Jean-MauriceVerdier, Alain Coeuret, Amrie-Armelle Souriac, Droit du travail, Mémentos Dalloz).

Ce mécanisme est d'autant plus simple à comprendre que l'accord est conclu dans le cadre del'entreprise, entre l'employeur et les syndicats représentatifs. C'était le cas de l'accord du 2 juin 1999qui avait été conclu au sein de la société CNH France.

Cet effet normatif de la convention ou de l'accord collectif se traduit concrètement par son applicationautomatique à la relation de travail. Comme le rappelle la Cour de cassation dans l'arrêt du 5 avril2005, l'accord collectif est créateur de droits en faveur des salariés. En d'autres termes, le contrat detravail ne peut y faire obstacle et toute clause du contrat qui pourrait être contraire à l'accord estremplacée par les dispositions de l'accord. Dans cette logique, qui vise en fait la protection des salariés,l'application de l'accord collectif ne saurait en aucun cas être soumise à la conclusion d'une transaction.Le législateur et la jurisprudence ont voulu éviter que des pressions puissent être exercées sur le salariéet que les droits conventionnels puissent être éludés par le truchement d'un accord entre le salarié etl'employeur.

En l'espèce, c'est manifestement ce qui s'était produit. Une fois l'accord collectif conclu, l'employeurn'avait pas hésité à conclure avec les salariés des transactions qui subordonnaient le versement del'indemnité prévue dans l'accord collectif à la renonciation par le salarié à certains de ses droits. Lerajout de cette condition faisait obstacle à l'application de l'accord collectif et permettait à l'employeurde ne pas exécuter un droit que les salariés tenaient de cette convention.

Autrement dit, le droit à l'indemnité qui réparait un préjudice non compensé par les indemnités delicenciement était issu de l'accord collectif. En subordonnant son versement à la conclusion d'unetransaction, cela revenait à déroger à l'accord collectif par accord particulier avec le salarié. Solutionrigoureusement prohibée par la lettre et l'esprit des textes... à moins que cet accord particulier necontienne des dispositions plus favorables au salarié que le texte de l'accord collectif.

Les transactions conclues n'étant pas valables, les salariés pouvaient donc contester leur licenciement,sans se voir opposer l'autorité de la chose jugée.

LEXBASE HEBDO n° 163 du 13 avril 2005 - Edition SOCIALE

Ainsi que le souligne Marie, Hautefort, cette affaire a mis les juges face à un véritable dilemme :permettre, à l'employeur, en échange d'avantages pécuniaires, de se prémunir contre des contestationséventuelles sur le motif du licenciement, "c'est, d'abord, méconnaître la force obligatoire de l'accordcollectif qu'il a signé, mais c'est, de surcroît, ouvrir la porte à des pratiques contraire à l'esprit de laloi".

Comme le remarque l'auteur, la Cour de cassation pour résoudre cette affaire, utilise deux argumentsen apparence contradictoires. Elle décide, tout d'abord, que "la mise en oeuvre d'un accord collectifdont les salariés tiennent leurs droits ne peut être subordonnée à la conclusion de contrats individuels detransaction". Mais la Cour de cassation ne s'en tient pas là et précise que les juges du fond ont"faussement interprété un accord collectif qui ne contenait pas cette condition". Selon Marie Hautefort,


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cette formule laisse à penser que les juges du fond doivent être censurés non pas pour avoir admisl'échange de l'indemnité issue du plan social contre celle de la transaction mais pour avoir "fait dire àl'accord ce qu'il ne disait pas".

Selon l'auteur, les difficultés rencontrées par les juges proviennent du fait que l'accord collectif était"mal ficelé". Il était en effet juridiquement impossible qu'un accord collectif subordonne la préretraiteà la signature d'une transaction "puisque cela revenait, en quelque sorte, à organiser un échange deconsentements avant le licenciement". Il est, en outre, impossible pour un salarié de renoncer àcontester le motif de licenciement "qui est un droit que tout salarié tient de la loi".

En rendant cette solution, la Cour de cassation semble vouloir signifier à l'employeur qu'il est possible àune entreprise de se prémunir contre des actions ultérieure moyennant un effort financier, mais pas parle montage choisi dans cette affaire. En effet, il aurait été plus judicieux d'éradiquer tout litige ultérieursur la cause réelle et sérieuse en ne prononçant pas un licenciement mais en négociant sur la base d'unaccord amiable ou de départs volontaires.

Si, comme l'a fait en son temps le Crédit Lyonnais, elle avait négocié sur la base d'un volontariat et derupture d'un commun accord, elle coupait court à tout litige concernant la cause réelle et sérieusepuisqu'il n'y avait pas de licenciement (Cass. soc., 2 décembre 2003, n° 01-46.540, Crédit lyonnais c/ M.Christian Marais, FP-P+B+R+I )

D'après Plan social et transaction sont-ils compatibles ?, Marie Hautefort, Les Echos, 26 avril 2005.

Les éclairages apportés par le rapport de la Cour de cassation pour 2005

Le rapport se penche sur une décision rendue le 5 avril 2005 par la Chambre sociale de la Cour decassation. Dans cet arrêt, la Cour avait nettement refusé de voir un avantage conventionnel être soumisà la conclusion d'une transaction. Il s'agissait, en l'espèce, d'améliorations conventionnelles d'un plansocial en fonction de l'âge des salariés dont le bénéfice était subordonné à la conclusion d'unetransaction par laquelle le salarié renonçait à toute action en contestation du licenciement.

Comme le commentaire l'avait justement relevé, il s'agissait là d'une violation nette du principe de laforce obligatoire d'une convention collective, argumentaire confirmé sans équivoque par le rapport.Selon la Cour, les juges du fond auraient, également, fait une interprétation erronée de l'accord enquestion, lequel comportait bien une idée de renoncement à toute action en contestation du licenciement,mais à l'égard des syndicats et non des salariés. Il s'agissait donc un curieux accord "donnant-donnant",dans lequel les contreparties ne proviendraient pas directement d'efforts consentis sur lesrémunérations ou sur le temps de travail par les salariés, mais indirectement par une renonciation dessyndicats à exercer une action en contestation du licenciement collectif, action qui, on le sait bien, peutse révéler dévastatrice, tant en raison de son coût que de sa durée, pour une entreprise connaissant desdifficultés.

LEXBASE HEBDO n° 218 du 8 Juin 2006 - Edition SOCIALE

1048 3.2.2. L'effet impératif et automatique de la disposition la plus favorable [E8289AEQ]

Les dispositions des conventions collectives s'appliquent de manière immédiate et automatiqueà tous contrats individuels de travail en cours d'exécution sauf dispositions plus favorablesprévues dans le contrat ou dans un accord collectif.

Les clauses de la convention collective à laquelle est lié l'employeur s'appliquent à tous lessalariés, sauf disposition plus favorable.

C. trav., art. L. 135-2, version du 14-11-1982, à jour, in fineC. trav., art. L. 2254-1, version du 01-05-2008, à jour


Le contrat de travail et la convention collective constituent deux sources négociées , certes à des niveauxdifférents, de la relation de travail. Le Code du travail situe ces deux sources soit dans un rapport de


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concurrence (C. trav., art. L. 135-2 [LXB =L5715ACN]), soit dans un rapport de complémentarité, maisnon de hiérarchie, contrairement à ce qui prévaut lorsque sont en cause des conflits mettant en cause leslois et règlements ; dans cette hypothèse, en effet, tant les conventions collectives (C . trav., art. L. 132-4) que les contrats de travail (C. civ., art. 6 ) ne peuvent déroger aux lois et règlements autrement quedans les conditions déterminées par la loi elle-même. Pour bien comprendre comment se nouent lesrapports entre convention collective et contrat de travail, il est donc nécessaire de situer les principesapplicables et de distinguer les hypothèses de concurrence (1) et celles de complémentarité (2).















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Pour éviter pareille contractualisation des obligations conventionnelles du salarié, il convient, parconséquent, de se montrer extrêmement vigilant lors de la rédaction des clauses du contrat de travail.Doivent être proscrites toutes les clauses reprenant les obligations conventionnelles, mais sans référence


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à la convention collective qui en constitue le support. En revanche, certaines formules peuvent êtreutilisées, qui soulignent la simple valeur informative de la clause ; le contrat de travail pourra ainsiindiquer que "pour information, et conformément aux dispositions de la convention X aujourd'huiapplicable dans l'entreprise, le salarié devra respecter, en cas de démission, un préavis d'une durée de Xmois".










Lorsque la clause d'un contrat est plus favorable que celle d'une convention ou d'un accordcollectif, cette clause s'applique au salarié indépendemment des dispositions de la conventionou de l'accord collectif.


La convention ou l'accord collectif de travail est applicable, sauf stipulations contraires, àpartir du jour qui suit son dépôt auprès du ministre du travail et du greffe du conseil deprud'hommes.


Seules les dispositions les plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer auxclauses du contrat de travail.

Cass. soc., 07-02-2006, n° 04-43.196, M. Claude Saleine, F-D

Le contrat de travail ne peut déroger au dispositions conventionnelles dans un sens moinsfavorable en imposant au salarié une clause de non concurrence non prévue par laconvention collective.

Cass. soc., 27-11-2002, n° 00-46.408, inédit


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L'entrée en vigueur d'une convention collective ne peut modifier les droits qu'un salariédétient de son contrat de travail. Le salarié demeure en droit de se prévaloir des stipulationsde son contrat de travail.


Une période d'essai prévue dans une convention collective s'applique aux contrats en cours,dès l'entrée en vigueur de la convention collective, si elle est plus favorable pour le salariéque la période résultant de son contrat de travail.

Cass. soc., 19-11-1997, n° 95-40.280

Une convention collective intervenue au cours de la période de préavis d'un licenciement nepeut modifier les droits du salarié licencié relatifs à l'indemnité de licenciement.

Cass. soc., 19-01-1994, n° 89-41.245

L'avenant d'un convention collective qui entre en vigueur avant la date de la rupture d'uncontrat de travail est applicable à la rupture du contrat.

Cass. soc., 13-03-1990, n° 87-40.839

Les salariés peuvent se prévaloir des dispositions de leur contrat de travail prévoyant desrappels de salaire, pour faire obstacle à l'application d'un accord d'entreprise substituant uneindemnité de licenciement à des rappels de salaire.

Cass. soc., 14-05-1998, n° 96-43.797

Un accord dérogatoire ne doit pas priver le salarié des droits qu'ils détenaient pour la périodeantérieure à l'accord.

Cass. soc., 11-07-2000, n° 98-40.696

Une convention ou un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver un salarié des droitsqu'il tient de la loi pour la période antérieure à la signature de l'accord.

Cass. soc., 24-01-2007, n° 04-45.585, société Easydis, FS-P+B

Dès lors que l'avenant au contrat de travail réduit au prorata du temps de présence lemontant des allocations annuelles prévues par l'avenant d'entreprise, le salarié doitbénéficier des dispositions plus favorables de l'accord collectif.

Cass. soc., 08-07-2003, n° 01-41.705, publié Cass. soc., 08-07-2003, n° 01-41.706, inédit

Les dispositions d'un accord national qui prévoient le maintien du niveau mensuel desrémunérations effectives constatées dans l'année précédant la date d'application de l'accordse substituent de plein droit à celles du contrat de travail.

Cass. soc., 17-02-2004, n° 01-47.160, inédit

Un accord collectif s'impose au contrat de travail sauf clause plus favorable et est applicable,sauf dispositions contraires, à partir du jour de son dépôt au service compétent.

Cass. soc., 17-05-2006, n° 04-44.613, M. Jean-Joseph Galéa, F-D


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Dès lors, il ne peut mettre en cause les droits déjà acquis par le salarié en applicationd'accords collectifs en vigueur au jour de la rupture de son contrat de travail.

Cass. soc., 17-05-2006, n° 04-44.613, M. Jean-Joseph Galéa, F-D

1049 3.2.3. La création par la convention collective d'obligations s'imposantaux salariés

[E8290AER]

Dès lors que le salarié a été informé de l'existence de la convention collective et mis en mesured'en prendre connaissance, l'employeur peut se prévaloir des dispositions conventionnelles.

Le salarié peut se voir imposer une période d'essai prévue par la convention collective sansqu'il soit nécessaire d'en prévoir l'existence par une disposition contractuelle.

Cass. soc., 23-04-1997, n° 94-42.525

Les obligations mises à la charge d'un salarié par une convention collective lui sontopposables, en l'absence de mention dans le contrat de travail, dès lors que le salarié nesoutient pas qu'il ne connaissait pas la convention collective.

Cass. soc., 08-01-1997, n° 93-44.009

Un salarié ne peut se voir imposer une période de préavis de démission prévue par uneconvention collective, dès lors que l'employeur ne l'avait pas mis en mesure de connaîtrel'étendue de son obligation.

Cass. soc., 28-02-1996, n° 93-42.058

L'employeur ne peut se prévaloir d'une disposition de la convention collective que si le salariéa été informé, au moment de son engagement, de l'existence d'une convention collective etmis en mesure d'en prendre connaissance.

Cass. soc., 29-03-1995, n° 91-44.562








Or, une difficulté naît de la détermination du périmètre du contrat de travail. Lorsque les parties ontpassé un contrat écrit, la délimitation du champ contractuel est simplifiée, même si certains éléments dela relation peuvent ne pas avoir donné lieu à la rédaction d'un acte écrit, qu'il s'agisse d'éléments


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apparus en marge du contrat ou de révisions qui n'auraient pas été consacrées par un avenantformellement conclu. La situation est naturellement plus complexe lorsque les parties n'ont pas conclud'écrit, ce qui est parfaitement possible dans la mesure où cette formalité n'est pas exigée pour lecontrat de travail à durée indéterminée à temps plein.














Cette notice est clairement identifiée comme devant informer le salarié ; elle ne saurait donc fonder unequelconque intégration des normes conventionnelles applicables dans l'entreprise dans le contrat detravail du salarié (pour une solution comparable, s'agissant d'une brochure informant les salariés surles usages applicables dans l'entreprise : Cass. soc., 11 janvier 2000, n° 97-44.148, M. Loussier c/ Société


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IBM France, publié , Dr. soc. 2000, p. 833, chron. M. Véricel). Ce dernier n'en conservera donc lebénéfice, par le biais du maintien des avantages individuels acquis, qu'en cas de dénonciation ou de miseen cause du ou des accords, non suivi de la conclusion d'un accord de substitution dans les 12 moissuivant (C. trav., art. L. 132-8 ).














L'employeur pourrait alors reprendre dans le contrat de travail une obligation prévue par la conventioncollective, et s'assurer ainsi qu'une révision du statut collectif n'entraînerait pas la disparition de cette


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obligation, puisqu'elle serait reprise par le contrat, tout en se réservant une faculté d'adaptation de laclause pour suivre certaines évolutions du statut collectif qui lui serait plus favorable.




Un employeur ne peut se prévaloir d'une clause de la convention collective imposant unepériode d'essai s'il s'est borné à afficher un avis mentionnant l'existence d'une conventioncollective.

Cass. soc., 23-04-1997, n° 94-42.525

Une convention collective peut instituer de façon obligatoire une clause de mobilité.Toutefois, l'employeur ne peut s'en prévaloir que si le salarié a été informé de son existenceau moment de son engagement et mis en mesure d'en prendre connaissance.

Cass. soc., 27-06-2002, n° 00-42.646, publié, FS-P+B+R+I

Le salarié peut, dans certains cas, refuser l'application d'une clause convention

L'arrêt rendu le 27 juin 2002 (1) par la Chambre sociale de la Cour de cassation, destiné à être publié au prochain rapport de la Cour de cassation, traite de la délicate question de l'articulation entre le contrat de travail et les conventions collectives . S'agissant plus précisément de l'application d'une clause de mobilité, il précise que l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une telle clause instituée par une convention collective qu'à la condition que le salarié ait été informé de l'existence de cette convention au moment de son engagement ; à défaut, le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail, à savoir l'introduction dans son contrat de la clause de mobilité. En l'espèce, un salarié est muté dans une ville différente, pour des raisons d'ordre économique, conformément à une disposition de la convention collective applicable signée trois ans après l'embauche du salarié . Ce dernier refuse la mutation et est licencié de ce fait pour faute grave. La cour d'appel de Pau, considérant que la mutation imposée au salarié à la suite de la suppression de son poste constituait une modification substantielle de son contrat de travail en raison de l'importance du coût financier de la mesure et des perturbations familiales inévitables, juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur au paiement de diverses indemnités. Elle estime en outre que l'employeur aurait dû appliquer la procédure prévue à l'article L. 321-1-2 du Code du travail () en cas de modification du contrat pour motif économique. L 'employeur forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation. Selon lui, la mise en oeuvre d'une mutation prévue par une convention collective constitue un simple changement des conditions de travail que le salarié est tenu d'accepter quelle que soit son importance. Or, le salarié qui refuse un changement de ses conditions de travail commet une faute grave justifiant son licenciement disciplinaire, peu important le motif à l'origine de la mutation. D'autre part, l'employeur n'avait pas, selon lui, à appliquer la procédure prévue à l'article L. 321-1-2 du Code du travail, celle -ci ne s'imposant qu'en cas de modification substantielle du contrat de travail pour motif économique. Enfin, l'employeur prétend que le changement du lieu de travail doit être apprécié de manière objective. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Dans un attendu qui ne laisse place à aucune équivoque, elle décide que "si, même en l'absence de clause de mobilité géographique insérée au contrat de travail du salarié, l'employeur peut se prévaloir de l'existence d'une telle mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective, lorsque la disposition de la convention collective se suffit à elle-même , c'est à la condition que le salarié ait été informé de l'existence de cette convention collective au moment de son engagement et mis en mesure d'en prendre connaissance". Or en l'espèce, l'engagement du salarié étant antérieur à la convention collective invoquée par l'employeur, "ladite convention n'avait pu, sans modifier le contrat de travail du salarié, imposer à celui-ci une clause de mobilité qui n'y figurait pas". Le refus du salarié d 'accepter sa mutation n'était donc pas fautif. Si le salarié avait eu connaissance de l'application de la convention collective le jour de son embauche, la clause conventionnelle de mobilité aurait eu vocation à s'appliquer. Mais tel n'était pas le cas en l'espèce


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, la convention ayant été signée postérieurement à la date de son engagement. On s'étonnera de ce que la cour d'appel ait pris en compte les conséquences de la modification sur la vie personnelle du salarié, alors que désormais, la qualification de la modification est strictement appréciée de manière objective (2), comme le soutenait l'employeur . De plus, il ne s'agissait pas ici de déterminer si le changement du lieu de travail constituait en lui-même une modification du contrat ou un simple changement des conditions de travail, mais il s'agissait de déterminer si la clause conventionnelle de mobilité était opposable au salarié ou non. En effet, la mutation avait été décidée en application de la clause conventionnelle et non en application d'une clause contractuelle. La Cour de cassation s'est d'ailleurs placée sur ce dernier terrain. Les intérêts en jeu sont importants, lorsque l'on sait que la mutation du salarié en application d'une clause de mobilité ne constitue qu'un simple changement des conditions de travail que le salarié ne peut refuser, sauf à commettre une faute justifiant son licenciement (3), sauf abus de la part de l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause (4). D 'une manière générale, lorsque la convention collective et le contrat de travail traitent de la même question, il est fait dans ce cas application du principe de faveur posé par l'article L. 135-2 du Code du travail (). Un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié (5), et seules les dispositions plus favorables d'un tel accord se substituent de plein droit aux clauses du contrat de travail régissant le même domaine (6). En revanche, lorsque le contrat de travail est muet sur une question traitée par la convention collective, le problème se pose en des termes différents. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de juger que le contrat de travail d'un salarié, qui est dépourvu de clause de non-concurrence , ne peut être modifié par un accord d'entreprise instituant une interdiction de concurrence (7). Pour la première fois dans l'arrêt ici commenté, la Haute cour fait application de cette solution à la clause de mobilité. Ainsi, la clause conventionnelle de mobilité est opposable aux salariés dont le contrat est postérieur à l'entrée en vigueur de la convention collective, à condition toutefois que le salarié ait non seulement été informé de l'existence de cette convention collective lors de son embauche mais ait également été mis en mesure d'en prendre connaissance. Si tel n 'est pas le cas, le salarié pourra valablement refuser la mutation. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que l'employeur lié par une convention ou un accord collectif de travail doit en tenir un exemplaire à la disposition du personnel et doit afficher un avis à ce sujet (8). En revanche, la clause conventionnelle est inopposable aux salariés dont le contrat de travail précède la conclusion du texte conventionnel. La mise en oeuvre d'une clause conventionnelle de mobilité constitue dans ce cas une modification du contrat de travail que le salarié peut refuser ; son refus n'est pas fautif et ne peut donc justifier un licenciement (9). On peut légitimement penser que cette solution, qui n'est pas exempte de critiques dans la mesure où elle fait obstacle à l'uniformité du statut collectif du personnel, va être étendue, dans un proche avenir, à d'autres types de clauses (comme les clauses de dédit-formation).

(1) Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646, .(2) Cass. soc., 4 mai 1999, n° 97-40.576, .(3) Cass. soc., 29 janvier 2002, n° 99 -44.604, .(4) Cass. soc., 23 janvier 2002, n° 99-44.845, .(5) Cass. soc., 25 février 1998, n° 95-45.171, .(6) Cass. soc ., 13 novembre 2001, n° 99-42.979, .(7) Cass. soc., 17 octobre 2000 , n° 98-42.018, ; Dr. soc. 2000, p. 1147, obs. J. Savatier.(8) L. 135-7 du Code du travail, .(9) Cass. soc., 31 mars 1999, n° 97 -40.887, .

La clause d'une convention collective prévoyant l'existence d'une période d'essai estobligatoire dès lors que le salarié a été informé de l'existence de la convention et mis enmesure d'en prendre connaissance.

Cass. soc., 26-09-2002, n° 00-43.874, Société Chelsea International c/ M. Perrichet, , convention collective,période d'essai, obligatoire

Le fait qu'un accord n'attribue de nouvelles actions qu'aux salariés titulaires d'un contratitalien à durée indéterminée peut se justifier par des sacrifices acceptés par ces salariés àl'occasion de la restructuration de l'entreprise en Italie.

Cass. soc., 17-06-2003, n° 01-41.522, publié Cass. soc., 17-06-2003, n° 01-41.588, inédit Cass. soc., 17-06-2003, n° 01-41.557, inédit Cass. soc., 17-06-2003, n° 01-41.524, inédit


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La clause par laquelle les parties signataires d'un accord collectif s'engagent à renoncer àtoute réclamation concernant la période antérieure à la date de signature de l'accord ne peutengager que les seules parties à l'accord.

Cass. soc., 12-09-2007, n° 06-42.496, société La Montagne, FS-P+B

Les limites du pouvoir normatif de la convention collective

L'article L. 131-1 du Code du travail () détermine le champ ouvert à la négociation collective parréférence aux salariés et à "l'ensemble de leurs conditions d'emploi, de formation professionnelle et detravail et de leurs garanties sociales". Classiquement, le rôle des partenaires sociaux est dominé par leprincipe de faveur, la convention collective devant reconnaître aux salariés de nouvelles prérogatives ouaméliorer les dispositions légales ou réglementaires existantes. Les conventions collectives peuvent,parfois, comporter un certain nombre d'obligations professionnelles mises à la charge des salariés. Lajurisprudence les tolère mais exerce sur ces conventions un contrôle vigilant, comme le montre un arrêtrendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 12 septembre 2007. Cette décision confirme quecertaines dispositions conventionnelles ne peuvent créer d'obligations qu'à la charge des partiescontractantes et ne seront pas opposables aux salariés (1). Cette solution, parfaitement justifiée,préserve les droits fondamentaux des salariés (2) tout en faisant produire un effet minimum à l'accordcollectif (3).

1. Dualité des effets de la convention collectivePrincipes légaux

L'article L. 135-2 du Code du travail () fixe les rapports entre les conventions collectives applicablesdans l'entreprise et les contrats individuels de travail des salariés. Ce texte dispose que "lorsqu'unemployeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clausess'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables".

L'employeur peut être lié par les clauses d'une convention collective de trois manières : soit commepartie à un accord d'entreprise, soit comme adhérent d'une organisation patronale signataire d'unaccord collectif conclu à un niveau territorial autre que l'entreprise au sein de la branche, de laprofession ou de l'interprofession, soit, encore, en tant qu'entreprise entrant dans le champd'application d'un accord étendu.

Lorsqu'une convention est déclarée applicable dans l'entreprise, ses dispositions s'appliquent à tous lessalariés, quelle que soit la date de conclusion de leur contrat de travail, mais ne modifient en rien lecontenu propre de ces contrats de travail. L'accord collectif s'appliquera alors de manière concurrenteavec le contrat de travail, les dispositions effectivement applicables étant celles qui apparaissent commeétant les plus favorables au salarié.Difficultés liées aux clauses porteuses d'obligations pour les salariés

Si l'application de ce schéma aux obligations mises à la charge des employeurs par les accords collectifsne fait pas difficulté, nombreux sont les auteurs qui contestent qu'un accord collectif puisse mettre à lacharge des salariés des obligations professionnelles absentes du contrat de travail, qu'il s'agisse d'unepériode d'essai, d'un préavis de démission, d'une interdiction de cumul d'emploi, d'une obligation dedédit-formation, d'une obligation de confidentialité, de mobilité ou de non-concurrence. Pour cesauteurs, un accord collectif ne pourrait, en effet, qu'améliorer le sort du salarié mais jamais lui imposerde nouvelles obligations, le silence du contrat de travail garantissant au salarié, en quelque sorte,l'absence d'obligations supplémentaires ; sans relais dans le contrat de travail, les dispositionsconventionnelles ne seraient donc pas opposables au salarié qui pourrait revendiquer le strict respect deson contrat (1).

Cette thèse n'a jamais été consacrée en tant que telle par la jurisprudence qui ne considère commecontractuel que ce qui est effectivement voulu comme tel par les parties (2). La jurisprudence fait, ainsi,produire effet aux accords collectifs qui mettent à la charge des salariés de nouvelles obligationsprofessionnelles et leur en impose le respect, à condition toutefois qu'ils aient été informés de cesdispositions au moment de leur embauche (3), ce qui rend inopposables les obligations conventionnellesapparues dans le statut collectif applicable au salarié postérieurement à son embauche (4). Limitestenant au respect de l'ordre public

Ce pouvoir d'imposer aux salariés des contraintes supplémentaires n'est toutefois pas sans limites, et lajurisprudence a parfois pu considérer que certains engagements conventionnels ne valaient pas au-delàdes parties contractantes à l'accord, c'est-à-dire qu'ils ne pouvaient être opposés aux salariés.

Il s'agit, ici, classiquement, de respecter les limites fixées par l'ordre public (5). Selon la définition que leConseil d'Etat a pu en donner, il s'agit de questions qui "débordent le domaine du droit du travail",ainsi que des "avantages ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels" (6).D'une manière synthétique, l'accord collectif ne peut porter atteinte ni aux droits fondamentaux dessalariés, ni au fonctionnement des institutions publiques ni, encore, à la liberté du commerce et del'industrie.

C'est ce qui a été jugé en 1995 à propos des clauses des accords imposant aux salariés le respect deprocédures préalables au déclenchement d'une grève, seul le législateur ayant été habilité, par lePréambule de la Constitution de 1946 (), à réglementer l'exercice du droit de grève, à l'exclusion, donc,des partenaires sociaux (7).

C'est, également, ce qui a été jugé dernièrement à propos d'un accord de fin de conflit excluant lepaiement des jours de grève, la Cour de cassation ayant considéré qu'un tel accord n'était pas de natureà empêcher les salariés de réclamer à leur employeur une indemnité compensant le préjudice subi enraison de la perte de leur rémunération pendant la durée du conflit (8).Limites tenant au respect duprincipe de non-discrimination syndicale

A l'inverse, les parties contractantes ne peuvent pas toujours limiter la portée de leurs engagements aux


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seuls signataires. Il en va ainsi lorsque pareille limitation serait constitutive d'une discriminationsyndicale. Il a été jugé que le bénéfice d'avantages conventionnels, en matière de droit syndical, nepouvait pas être réservé aux seuls syndicats signataires, mais devait être, au contraire, ouvert à tous lessyndicats représentatifs de l'entreprise (9) ; les syndicats non signataires doivent, toutefois, pour enbénéficier, se plier, en contrepartie, aux conditions posées par l'accord (10).Caractère mixte de l'accord

L'accord collectif présente ainsi une nature mixte, mise en évidence par Paul Durand (11), certaines deses dispositions présentant un caractère simplement contractuel et ne s'imposant qu'entre les partiescontractantes, d'autres présentant un caractère plus réglementaire car créant des obligations à l'égarddes tiers, c'est-à-dire de salariés ni présents, ni représentés personnellement à la négociation de l'accord(12).

C'est bien cette distinction entre les dispositions contractuelles, qui n'engagent que les signataires, et lesdispositions réglementaires, qui sont susceptibles d'être opposées aux salariés, qui se trouve reprise danscet arrêt en date du 12 septembre 2007.

2. La confirmation de la nature mixte de la convention collectiveLes faits de l'espèce

Cette affaire concernait l'accord cadre du 8 novembre 1999 sur les droits d'auteur dans la pressequotidienne régionale, conclu pour mettre un terme à des conflits importants entre photographes etdirections des quotidiens à propos des droits d'auteurs. L'accord prévoyait les modalités derémunération pour l'avenir et stipulait que les parties signataires s'engageaient à renoncer à touteréclamation concernant la période antérieure à la date de signature.

Un photographe du quotidien régional "La Montagne" avait engagé une action prud'homale tendant aupaiement de dommages et intérêts pour violation de ses droits patrimoniaux d'auteur résultant denouvelles exploitations et cessions de ses oeuvres photographiques sans son autorisation préalable niversement d'une rémunération complémentaire.

La cour d'appel lui avait donné raison, nonobstant la renonciation prévue par la convention collective,ce que contestait, bien entendu, son employeur. Pour obtenir la cassation de l'arrêt d'appel, elle faisaitnotamment valoir que "la renonciation à toute réclamation au titre de droits antérieurs [était] stipulée,[et] que, dans cette hypothèse, [...] le salarié est de toutes façons réputé avoir renoncé à touteréclamation à ce titre". La solution retenue

Tel n'a pas été l'avis de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui rejette le pourvoi et affirme, bienau contraire, que "la clause par laquelle les parties signataires d'un accord collectif s'engagent àrenoncer à toute réclamation concernant la période antérieure à la date de signature de l'accord ne peutengager que les seules parties à l'accord et ne saurait interdire aux salariés de faire valoir en justice lesdroits qu'ils ont acquis par application de la loi".

En d'autres termes, seuls les salariés peuvent, à titre individuel, renoncer à faire valoir leurs droits enjustice, et non les partenaires sociaux dans le cadre d'un accord collectif.Le fondement de la solution

Si l'énoncé de la solution est clair, son fondement n'est guère explicite, même si une lecture attentive dela décision livre d'intéressants enseignements.

En premier lieu, la solution protège le droit d'accès au juge, dont on sait qu'il constitue une garantiefondamentale du justiciable, notamment dans le cadre de l'article 6 § 1 de la CESDH (), rappeléedernièrement par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation pour écarter l'application immédiated'un revirement de jurisprudence en matière de prescription (13).

En second lieu, faire application d'une renonciation conventionnelle porterait atteinte aux droits acquisdu salarié et violerait un autre principe fondamental, celui du droit de propriété, protégé par l'article1er du Protocole additionnel n° 1 à la CESDH ().

C'est donc bien parce que la convention collective portait atteinte à deux droits fondamentaux dusalarié qu'elle ne saurait produire d'effet au-delà des parties contractantes.

3. La mise en évidence de l'effet interprétatif du grief de nullitéUne solution protectrice des intérêts dessalariés

Cette solution semble donc justement protéger les intérêts des salariés qui ne peuvent perdre leursdroits que dans le cadre d'une renonciation individuelle.

Il semble, toutefois, étrange de ne pas considérer que la renonciation, organisée par la conventioncollective, soit simplement privée d'effet à l'égard des salariés ou, pour reprendre une expression utiliséepour les accords relatifs à l'exercice du droit de grève, "inopposable". En portant atteinte aux libertésfondamentales des salariés, ces accords devraient être nuls puisque contraires à des dispositions d'ordrepublic.L'effet interprétatif du recours à l'ordre public

Le choix d'une simple inopposabilité est toutefois judicieux. Ces accords sont, en effet, rédigés d'unemanière telle qu'il est délicat de déterminer, à s'en tenir à leur lettre, s'ils s'adressent uniquement auxparties contractantes, qui renoncent conventionnellement à toute action ou intervention en justice surles sujets visés, ou plus largement aux salariés qui entrent dans son champ d'application.

En se référant à l'inopposabilité de l'accord, la Cour fait, en réalité, produire aux droits fondamentauxmis en cause non pas un effet d'annulation, mais un simple effet interprétatif qui permet de faireproduire à l'accord un effet utile compatible avec le respect de l'ordre public.

Ce faisant, les juges sauvent une partie de l'accord, en en limitant la portée aux seuls signataires, tout enpréservant les intérêts fondamentaux des salariés.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase


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Hebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 273 du 20 Septembre 2007 - Edition SOCIALE

(1) Thèse développée, notamment, par G. Couturier, Droit du travail. 2/ Les relations collectives detravail, Puf droit social, 2ème éd. 1994, p. 468.(2) Jurisprudence particulièrement nette en matière derémunération. Lorsque l'employeur se contente d'appliquer au salarié les dispositions du statut collectif,la rémunération n'est pas contractuelle et peut, ainsi, varier en même temps que le statut collectif : Cass.soc., 13 novembre 2002, n° 00-42.261, M. Olivier Régis Beaumanoir c/ Mutuelle du Mans assurances-vie,F-D (). (3) Il s'agit d'une simple information et certainement pas d'une contractualisation de cesobligations qui conservent leur fondement contractuel. Pour la période d'essai : Cass. soc., 29 mars1995, n° 91-44.562, Société Pierre Ucko c/ M. Perrin, publié () ; Dr. soc. 1995, p. 454, rapp. J.-M.Desjardins ; D. 1996, p. 127, note G. Pignarre.(4) Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646, Fédérationfrançaise des Maisons des jeunes et de la culture c/ M. André Corcoral, FS-P+B+R+I () : salarié engagéantérieurement à l'entrée en vigueur de la convention collective prévoyant la clause de mobilité.(5) C.trav., art. L. 132-4 ().(6) CE Contentieux, 22 mars 1973, n° 310.108, Extension des conventions ouaccords collectifs du travail, représentation du personnel, exercice du droit syndical, extension desconventions ou accords collectifs, légalité - Conditions ().(7) Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448,Transports Séroul c/ M. Beillevaire et autres, publié () ; RJS 1995, n° 933, chron. J. Déprez, p. 564-565 ;Dr. soc. 1996, pp. 37 42, chron. Ch. Radé ; D. 1996, p. 75, note B. Mathieu ; Cass. soc., 12 mars 1996, n°93-41.670, M. Berthelot et autres c/ Laiterie coopérative de l'abbaye, publié ().(8) Cass. soc., 3 mai 2007,n° 05-44.776, Société Autogrill Paris Saint-Lazare, FS-P+B () : "le mouvement de grève ayant éténotamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l'évidence, par unmanquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, le juge des référés a exactement décidéque l'obligation de l'employeur au paiement des provisions sollicitées n'était pas sérieusementcontestable, nonobstant le protocole d'accord de fin de grève" ; lire nos obs., Grève et paiement dessalaires, Lexbase Hebdo n° 259 du 10 mai 2007 - édition sociale ()(9) Cass. soc., 29 mai 2001, n°98-23.078, Union nationale des syndicats CGT-Cegelec c/ Société Cegelec et autres, publié () : Dr. Soc.2001, p. 821, chron. G. Borenfreund ; D. 2002, Jurispr. p. 34, note F. Petit.(10) Cass. soc., 30 avril 2003,n° 01-10.027, Fédération des employés et cadres CGT -Force ouvrière c/ Société Axa France assurances,FS-P+B+R+I () ; lire les obs. de G. Auzero, Consécration jurisprudentielle des accords collectifs degroupe, Lexbase Hebdo n° 71 du 15 mai 2003 - édition sociale ().(11) Paul Durand, Le dualisme de laconvention collective, RTD civ. 1939, p. 353.(12) G. Borenfreund, Les syndicats bénéficiaires d'unaccord collectif, Dr. soc. 2001, p. 821.(13) Ass. plén., 21 décembre 2006, n° 00-20.493, Société LaProvence c/ Mme Véronique Danve, P+B+R+I () ; D. 2007, p. 835, note P. Morvan ; JCP éd. G, 2007, II,10040, note E. Dreyer.

Par suite, une telle clause ne saurait interdire aux salariés de faire valoir en justice les droitsqu'ils ont acquis par application de la loi.

Cass. soc., 12-09-2007, n° 06-42.496, société La Montagne, FS-P+B

1050 3.2.4. L'opposabilité des accords de réduction du temps de travail prévuspar la loi du 19 janvier 2000

[E8291AES]

Bien que la rémunération soit un élément essentiel du contrat de travail, la diminution de larémunération, en application d'un accord RTT, ne constitue pas une modification du contrat.

La seule diminution du nombre d'heures stipulées au contrat de travail, en application d'unaccord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat detravail.


Un salarié qui refuse une modification de ses conditions de travail commet une faute quel'employeur peut sanctionner par un licenciement.

Cass. soc., 08-01-1997, n° 94-42.050

Lorsque la diminution du nombre d'heures stipulées au contrat, en application d'un accordde réduction du temps de travail, entraîne une modification du contrat de travail, les salariéssont en droit de refuser cette modification.

Loi n°2000-37, 19-01-2000, II, art. 30


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Le licenciement d'un salarié qui refuse la modification de son contrat de travail consécutive àl'application d'un accord de réduction du temps de travail, est un licenciement pour motifpersonnel, et non pour motif économique.

Loi n°2000-37, 19-01-2000, II, art. 30C. trav., art. L. 1233-11, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 122-14, version du 26-06-2004, à jour

La rémunération est un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié sansl'accord du salarié.

Cass. soc., 28-01-1998, n° 95-40.275

1051 3.3. L'application du principe de faveur dans la résolution des conflits denormes

[E8216AEZ]

La loi du 4 mai 2004 a modifié les règles d'application relatives à l'articulation des différentessources de droit entre elles, afin de donner, à chaque niveau de négociation, des margesd'autonomie.

1052 3.3.1. L'application de la convention collective la plus favorable [E8375AEW]

Il peut y avoir, au sein d'une entreprise, un concours de conventions collectives applicables.Tel est le cas, par exemple, lorsqu'une entreprise applique, de manière volontaire, au titre deson activité principale, une convention collective différente de la convention de branche dontelle relève, ou lorsque le bulletin de paie ou contrat de travail mentionne une autreconvention de branche, ou bien encore, lorsqu'une entreprise est soumise, à la fois, à unaccord d'entreprise et une convention de branche. Se pose, alors, la question du texteapplicable. La loi du 4 mai 2004 a apporté des modification au principe de faveur applicable.En effet, avant la réforme, il ne convenait d'appliquer que les dispositions plus favorables auxsalariés. Désormais, depuis 2004, les accords d'un niveau inférieur peuvent déroger dans unsens moins favorable aux dispositions des accords conclus à un niveau supérieur.

1053 3.3.1.1. Le principe de l'application de la convention collective la plusfavorable

[E8377AEY]

Tout en y apportant certaines limites, le législateur a autorisé la dérogation, même défavorableaux salariés, par les conventions ou accords de niveau inférieur aux dispositionsconventionnelles de niveau supérieur.

La convention collective d'un champ d'application professionnel et territorial déterminé doitcontenir des dispositions plus favorables aux salariés que la convention collective de champd'application plus large.


Circ. DRT, n° 2004-09, du 22-09-2004

La hiérarchie des normes

La loi du 4 mai 2004, modifiant les articles L. 132-13 et L. 132-23 du code du travail, fait évoluer lesrapports entre les différents niveaux d'accords et aménage dans cette mesure la portée du principe defaveur. La hiérarchie des normes entre la loi et le règlement, d'une part, et les accords collectifs, d'autrepart, telle qu'elle résulte de l'article L. 132-4 du code du travail, reste en revanche inchangée. Les règlesgénérales

- Les rapports entre loi, règlement et accord collectif de travail

La loi ne revient pas sur le principe de faveur qui régit, en vertu de l'article L. 132-4 du code du travail,les relations entre la loi et les règlements d'une part et les accords collectifs d'autre part. En vertu de ceprincipe, les accords collectifs ne peuvent s'écarter des dispositions législatives ou réglementaires envigueur que dans un sens plus favorable aux salariés et à la condition qu'il ne s'agisse pas dedispositions, qui, par leurs termes mêmes, revêtent un caractère impératif. Il n'en va différemment quelorsqu'un texte législatif exprès autorise les négociateurs à déroger aux dispositions législatives etréglementaires en vigueur, dans des limites qui doivent être précisément circonscrites.


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- Les rapports entre accord collectif de travail et contrat de travail

La loi ne modifie pas davantage les dispositions de l'article L. 135-2 du code du travail qui prévoient queles clauses du contrat du travail plus favorables pour le salarié priment sur les clauses d'un accordcollectif de travail ayant le même objet.

- Les rapports entre les différentes catégories d'accords collectifs

La loi, s'inspirant en cela de la Position commune du 16 juillet 2001, revient en revanche surl'articulation des différentes catégories d'accords.

- Les rapports entre les accords de branche et les accords interprofessionnels

L'article L. 132-13, dans sa rédaction issue de la loi du 4 mai 2004, prévoit que les dispositions desaccords interprofessionnels ne s'imposent aux accords de niveau inférieur que si leurs signataires l'ontexpressément prévu.

Il appartient donc désormais aux signataires d'un accord interprofessionnel de déterminer, clause parclause, quelle est la portée de cet accord par rapport aux accords de niveau inférieur.

Lorsque l'accord est silencieux sur ce point, ses clauses revêtent un caractère supplétif et les accords deniveau inférieur peuvent librement y déroger.Toutefois, cette règle ne vaut que pour les accords conclusou révisés postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 (Cf. point 2).

En revanche, lorsque les signataires de l'accord décident de conférer en tout ou partie une valeurimpérative à celui-ci, les accords de niveau inférieur ne peuvent s 'en écarter que dans un sens plusfavorable aux salariés, dans le respect du principe de faveur tel qu'il est énoncé au premier alinéa del'article L. 132-13.

- Les rapports entre les accords d'entreprise ou d'établissement et les accords couvrant un champterritorial ou professionnel plus vaste

En vertu du dernier alinéa de l'article L. 132-23, tel que modifié par la loi du 4 mai 2004, l'accordd'entreprise ou d'établissement peut lui aussi s'écarter des stipulations conventionnelles de niveausupérieur.

Toutefois, en vertu de l'avant dernier alinéa de cet article, la convention de branche conserve uncaractère impératif en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives en matièrede prévoyance et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

La notion de mutualisation des fonds de la formation professionnelle désigne le régime de la collecte etde l'usage des fonds par les OPCA.

La notion de salaires minima recouvre quant à elle les salaires minima hiérarchiques horaires oumensuels et les salaires garantis minima mensuels ou annuels (RAG) correspondant aux grilles declassification fixées par la convention ou l'accord collectif de branche.

Au-delà des domaines ainsi "sanctuarisés" par le législateur, les accords interprofessionnels ou debranche ont la faculté de conférer à tout ou partie de leurs clauses un caractère impératif. Dans cettehypothèse et conformément au premier alinéa de l'article L. 132-23, les accords d'entreprise oud'établissements ne pourront s'en écarter que dans un sens plus favorable aux salariés.

- Une marge d'autonomie accrue pour les partenaires sociaux

Compte tenu de la rédaction des articles L. 132-13 et L. 132-23 du code du travail, les signataires desaccords interprofessionnels ou de branche disposent d'une certaine latitude pour déterminer la portéeexacte qu'ils entendent conférer au contenu des accords qu'ils négocient.

Ainsi, ils peuvent notamment insérer dans les accords :

- des clauses impératives (les dérogations au niveau inférieur ne peuvent être que plus favorables),

- des clauses d'ouverture (les dérogations sont encadrées précisément),

- des clauses supplétives (elles s'appliquent en l'absence d'accord d'entreprise ),

- des clauses balai (elles s'appliquent après un laps de temps aux entreprises non

couvertes),

- des clauses optionnelles.Les conditions d'entrée en vigueur de la loi

L'article 45 de la loi du 4 mai 2004, qui n'a pas été codifié, précise, en s'inspirant de la Positioncommune, les conditions dans lesquelles s'appliquent dans le temps les nouvelles règles régissantl'articulation et la hiérarchie entre les différents niveaux de négociation.

Il prévoit ainsi que les nouvelles règles ne valent que pour l'avenir et ne remettent pas en causel'articulation entre les accords et conventions conclus avant l'entrée en vigueur de la loi.

Autrement dit, les marges d'autonomie nouvelles ouvertes par les articles L. 132 -13 et L. 132-23 tels quemodifiés par la loi du 4 mai 2004 ne valent que pour les accords qui seront conclus ou réviséspostérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi.


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Ces dispositions appellent toutefois une double précision. Lorsqu'un avenant se borne à modifiercertaines clauses d'un accord conclu antérieurement à la loi, les nouvelles règles en matière dehiérarchie des accords ne s'appliquent qu'aux clauses ainsi modifiées, ainsi qu'aux clauses directementliées à celles-ci, et non à l'ensemble de l'accord.

Il convient par ailleurs de rappeler que certaines conventions de branche signées avant l'entrée envigueur de la loi avaient d'ores et déjà prévu que des accords d'entreprise pourraient déroger à tout oupartie de leurs stipulations. L'article 45 conforte leur contenu.

Circ. DRT, n° 2004-09, du 22 septembre 2004, relative au titre II de la loi 2004-391 du 4 mai 2004relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ()

Attention : cette obligation d'adaptation ne joue que si une disposition de la convention ou del'accord de niveau supérieur le prévoit expressément.

C. trav., art. L. 132-13, al. 1, version du 05-05-2004, à jour C. trav., art. L. 2252-1, version du 01-05-2008, à jour


La convention collective doit adapter ses stipulations à celles de la convention de niveausupérieur conclue postérieurement, lorsque les stipulations de la convention de niveausupérieur sont plus favorables aux salariés.


Attention : le principe de faveur joue à la condition que les signataires de cette convention oude cet accord aient expressément stipulé qu'il ne pourrait y être dérogé en tout ou en partie.



Les conventions et accords d'entreprise peuvent comporter des dispositions plus favorablesaux salariés que celles des conventions de branche ou accords professionnels ouinterprofessionnels qu'elles adaptent à l'entreprise.


Dans certaines matières limitativement énumérées, la convention ou l'accord d'entreprise oud'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de brancheou accords professionnels ou interprofessionnels.



L'aménagement du principe de faveur

La loi du 4 mai 2004, portant réforme de la négociation collective, aménage le principe de faveur.

Jusqu'à cette loi, l'accord d'entreprise ou d'établissement ne pouvait déroger à une norme de niveausupérieur que dans un sens plus favorable au salarié.

Désormais, la règle est modifiée : la dérogation peut également être opérée dans un sens moinsfavorable, à condition que l'accord de niveau supérieur ne s'y oppose pas.

Dans les autres matières, la convention/accord d'entreprise/d'établissement peut comporterdes dispositions dérogeant en tout ou partie à celles applicables en vertu d'une convention oud'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large.




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Toutefois, il n'est pas fait application de cette règle si la convention ou l'accord couvrant unchamp territorial ou professionnel plus large en dispose autrement.







L'accord d'entreprise qui prévoit des dispositions moins favorables pour le salarié ne peutprévaloir sur les dispositions d'une convention collective nationale de branche.

Cass. soc., 24-04-2001, n° 99-40.142

Les clauses salariales des conventions ou accords d'entreprise ou d'établissement peuventprévoir des modalités particulières d'application des majorations de salaires décidées par lesconventions de branche.


Les clauses salariales des conventions ou accords d'entreprise ou d'établissement peuventprévoir des modalités particulières d'application des majorations de salaires décidées par lesaccords professionnels ou interprofessionnels.


Les modalités particulières d'application des majorations de salaires sont possibles àcondition que l'augmentation de la masse salariale totale soit au moins égale à celle quirésulterait de l'application des majorations accordées au niveau supérieur.


Les modalités particulières d'application des majorations de salaires sont possibles àcondition que les salaires minima hiérarchiques soient respectés.


Si un salarié licencié invoque l'application d'un mode de calcul plus favorable de sonindemnité de licenciement, il appartient au juge de rechercher la convention collective quifonde cette application.

Cass. soc., 20-02-1996, n° 92-45.024


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Le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sontapplicables, et doit rechercher lui-même la règle de droit applicable.

Cass. soc., 20-02-1996, n° 92-45.024

La faculté pour le salarié de se prévaloir de la convention collective mentionnée sur sonbulletin de paie ne lui interdit pas de revendiquer l'application des dispositions plusfavorables de la convention collective à laquelle l'employeur est assujetti.

Cass. soc., 07-05-2002, n° 99-44.161, publié

1054 3.3.1.2. L'appréciation du caractère plus favorable d'une clause [E8378AEZ]

La méthode élaborée par la Cour suprême pour décider des clauses les plus avantageuses nedoit plus être appliquée que dans certaines situations (concours d'accords conclus avant la loi,de même niveau, d'accords inférieurs non autorisés à déroger...)

La valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclusavant l'entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveauxinférieurs.


La convention ou l'accord peut comporter des dispositions dérogeant en tout ou en partie àcelles qui lui sont applicables, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement.



Les conventions ou accords de groupe ne peuvent comporter des clauses dérogatoires à cellesapplicables dans les conventions de branche ou accords professionnels dont relèvent lesentreprises du groupe, sauf disposition expresse des conventions ou accords.



Pour déterminer les clauses les plus favorables, la Cour de cassation procède à unecomparaison des avantages ayant le même objet. Ces clauses ne peuvent en effet se cumuler.

En cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la mêmecause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler.

Cass. soc., 18-03-1988, n° 84-40.083

La règle du non cumul des avantages ayant la même cause et le même objet implique qu'encas de concours de conventions collectives, seul l'avantage le plus favorable doit être accordé.


En cas de concours entre deux conventions collectives, l'indemnité conventionnelle delicenciement prévue par l'une ne peut se cumuler avec l'indemnité de rupture de contrat detravail à la suite d'un classement en invalidité, prévue par l'autre.

Cass. soc., 22-10-1996, n° 93-43.616

Les prestations versées par une compagnie d'assurances en raison de l'adhésion du salarié à


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un régime de prévoyance peut se cumuler avec l'indemnité conventionnelle versée en cas delicenciement par l'employeur, car elle ne sont pas de même nature.

Cass. soc., 22-10-1996, n° 93-43.616

Une prime de treizième mois et une prime de vacances peuvent se cumuler car elle n'ont pasle même objet.

Cass. soc., 24-06-1992, n° 90-42.432

Précisions

En l'espèce, un accord d'entreprise institue deux avantages distincts, à savoir un treizième mois et uneprime de vacances ; il s'agit bien, aux yeux de la Cour de cassation, de deux avantages ayant deux objetsdifférents. Par conséquent, la Cour en conclut que le treizième mois se cumule avec l'allocationcomplémentaire de vacances, prévue par une autre convention collective, plus favorable que la prime devacances en vigueur dans l'entreprise.

Deux grilles de coefficients ne peuvent se cumuler car elles ont le même objet.

Cass. soc., 30-04-1987, n° 83-40.808

L'augmentation de la prime d'ancienneté et un rappel de salaire peuvent se cumuler car cesdeux avantages n'ont pas le même objet.

Cass. soc., 17-03-1982, n° 80-40.306

Si deux avantages conventionnels ont une finalité différente des dispositions légales relativesà la majoration des heures supplémentaires et au repos compensateur, le salarié est en droitde prétendre au cumul desdits avantages.

Cass. soc., 02-12-2003, n° 01-46.235, inédit

La Cour de cassation invite, aussi, à une comparaison des avantages "eu égard à l'ensemble desintéressés et non eu égard à l'un d'eux en particulier".

L'appréciation du caractère plus ou moins favorable d'une disposition doit être menéeglobalement eu égard à l'ensemble des salariés et non à l'un d'entre eux seulement.

Cass. soc., 25-01-1984, n° 81-41.609

En cas de concours entre deux conventions collectives, la détermination du régime le plusfavorable doit résulter d'une appréciation tenant compte des intérêts de l'ensemble dessalariés et non de tel ou tel d'entre eux.

Cass. soc., 19-02-1997, n° 94-45.286

En cas de concours entre deux conventions collectives, une convention supprimant une primesemestrielle tout en garantissant le maintien des salariés dans leur emploi menacé peut êtreconsidée comme plus favorable.

Cass. soc., 19-02-1997, n° 94-45.286

Un engagement portant sur la sauvegarde de l'emploi peut constituer un avantage permettantde caractériser une convention collective plus favorable, alors même que ladite conventionsupprime une prime.

Cass. soc., 03-11-1999, n° 98-44.271


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L'apppréciation du caractère plus favorable se fait en analysant et comparant les avantagesrespectivement procurés par les accords concurrents de manière à déterminer le régime leplus favorable en considération des intérêts de l'ensemble des salariés.

Cass. soc., 24-06-2003, n° 02-41.231, inédit

L'appréciation du caractère plus favorable doit se faire en tenant compte de l'ensemble desavantages ayant une même cause. Ont une même cause la détermination du taux horaire et lamajoration qui s'y applique pour la rémunération des heures de nuit.

Cass. soc., 25-10-2006, n° 04-20.413, syndicat CFDT Agroalimentaire, F-D

1055 3.3.2. Le concours entre une convention collective, un usage et un acteunilatéral de l'employeur

[E8376AEX]

Lorsqu'un accord collectif, ayant le même objet que l'usage ou l'engagement unilatéral, estconclu, il s'y substitue sans qu'il soit nécesaire de procéder à sa dénonciation. En principe,l'usage cesse de s'appliquer même s'il était plus favorable aux salariés que l'accord collectif.

1056 3.3.2.1. L'application de l'accord collectif postérieur à l'accord atypique [E8456AEW]

L'accord collectif ayant le même objet que l'usage, l'accord atypique ou l'engagementunilatéral, et intervenant postérieurement à celui-ci a pour effet, de le mettre en cause.

L'accord collectif qui a le même objet que l'usage ou qu'un engagement unilatéral antérieura pour effet de le mettre en cause, peu important que celui-ci ait été ou non préalablementdénoncé.

Cass. soc., 14-03-2000, n° 98-40.545, publié Cass. soc., 08-01-2002, n° 00-12.252, publié Cass. soc., 01-10-2003, n° 02-30.337, inédit

Lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entrel'employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise, cet accord apour effet de mettre fin à cet usage.

Cass. soc., 26-01-2005, n° 02-47.507, société Metalform Europe, F-P+B

L'application de la convention collective conclue postérieurement à un usage et portant sur lemême objet est automatique; l'employeur n'est pas tenu de dénoncer préalablement l'usage.

Cass. soc., 09-07-1996, n° 94-42.773

L'usage étant par nature supplétif de la volonté des parties, il peut être mis fin à un usage parune convention collective.

Cass. soc., 25-01-1995, n° 90-45.796

Une convention collective conclue postérieurement à l'application d'un usage peut mettre finà cet usage, quand bien même l'usage serait plus favorable que la convention collective.

Cass. soc., 25-01-1995, n° 90-45.796

Ainsi, l'accord collectif collectif prévoyant l'attribution d'une prime de treizième mois souscondition d'ancienneté remplace l'usage prévoyant l'attribution de cette même prime sanscondition d'ancienneté.

Cass. soc., 26-01-2005, n° 02-47.507, société Metalform Europe, F-P+B


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Lorsqu'un accord collectif met expressément en cause les usages en vigueur dansl'entreprise, les salariés ne sont plus en mesure de s'en prévaloir.

Cass. soc., 23-11-2005, n° 03-47.029, M. Christian Petit c/ société Axa France vie, FS-P+B

Concours entre un usage et un accord collectif : le nécessaire respect de la volo

Les problèmes suscités par le concours d'une norme conventionnelle et d'un usage ne sont pas nouveauxet ont été largement réglés par la jurisprudence. Ainsi que l'affirme avec constance la Cour de cassation,lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur etune ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cetusage. Si la mise en oeuvre de cette solution exige, de manière évidente, une comparaison entre l'objetdes deux sources en cause, il est non moins évident que l'on peut s'affranchir de celle-ci lorsque lesparties à l'accord ont clairement affirmé leur volonté de mettre un terme aux usages en vigueur dansl'entreprise. C'est ce qui ressort d'une décision rendue par la Chambre sociale le 23 novembre 2005.

M. Petit a été engagé en 1968 par la société UAP comme agent producteur relevant de la conventioncollective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétésd'assurances du 27 mars 1972. En mars 1998, son contrat de travail a été transféré à la société Axaconseil, au droit de laquelle viennent les sociétés Axa France vie, Axa France Iard et Axa Francecollectives.

Ayant engagé une instance prud'homale, le salarié a formé des demandes nouvelles tendant,notamment, à un rappel de jours de congés payés supplémentaires d'ancienneté en application del'article 29 de la convention précitée dont le bénéfice avait été étendu à titre d'usage aux salariés de basede la société UAP.

Pour accueillir la demande du salarié en rappel de jours de congés annuels supplémentaires, l'arrêtattaqué a retenu que l'accord collectif du 30 avril 1999, conclu dans le cadre de l'harmonisation desaccords et usages au sein des sociétés UAP et Axa conseil, n'a pas le même objet que l'usage relatif à cescongés dès lors que, si son article 4 prévoit la reconduction d'usages déterminés, il ne fait pas mentiondes autres usages en vigueur si bien qu'en l'absence de dispositions sur la durée du congé, cet usage n'apas été mis en cause.

1. Les cas de concours entre un usage et une convention ou un accord collectifProblématique

Au même titre que les conventions et accords collectifs de travail et les engagements unilatéraux del'employeur, les usages composent le "statut collectif" applicable aux salariés. Il arrive, par suite,fréquemment, que ces usages entrent en concours avec des conventions et accords collectifs, en étantsimultanément applicables à une même relation de travail salariée.

Cela ne fait aucune difficulté lorsque l'usage et la norme conventionnelle n'ont pas le même objet : ilsdoivent être tous deux appliqués. La situation est autrement plus complexe lorsque l'usage a le mêmeobjet qu'une disposition conventionnelle. Encore faut-il distinguer selon que l'usage est postérieur ouantérieur à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail.L'usage postérieur à uneconvention ou un accord collectif de travail

Si la convention ou l'accord collectif précède les premières manifestations de l'usage, rien ne s'oppose àce que l'usage reçoive application à la stricte condition, cependant, que l'usage emporte créationd'avantages plus favorables que ceux qui découlent de la convention ou de l'accord.

Ainsi que l'a d'ailleurs indiqué un auteur, "l'article L. 135-2 du Code du travail réserve expressémentcette possibilité sans désigner la source des 'dispositions plus favorables' : il peut donc s'agir du contratindividuel de travail ou d'une source atypique, dont à notre sens, l'usage de nature conventionnelle estune illustration [...]" (B. Boubli, Le concours entre l'usage et la convention collective : Sem. soc. Lamyn° 802 du 22 juillet 1996, p. 3).

C'est donc ici le principe de l'application de la norme la plus favorable au salarié qui a vocation àdéployer tous ses effets (sur ce principe, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, PrécisDalloz, 22ème éd., 2004, §. 87). On ajoutera que l'usage plus favorable qui se développe postérieurementà la convention ou l'accord collectif n'a pas pour effet d'abroger la disposition conventionnelle en cause.Celle-ci se trouve simplement écartée tant que l'usage s'applique et peut, dès lors, retrouver toute savigueur lorsque l'usage est dénoncé.L'usage antérieur à la conclusion d'une convention ou d'un accordcollectif de travail

Quelle solution retenir lorsque vient à être conclu une convention ou un accord collectif ayant le mêmeobjet qu'un usage né antérieurement ? Là encore, il convient de distinguer. Si la norme conventionnelleest plus favorable que l'usage, elle doit recevoir application conformément au principe précédemmenténoncé. En outre, et ainsi que le souligne M. Boubli, "il en résulte qu'alors l'usage s'éteint : il n'est passusceptible de renaître si la disposition de la convention collective qui l'exclue vient à son tour àdisparaître, car il manque à l'usage un de ses éléments essentiels : la pratique" (op. cit., p. 4).

On aurait pu penser que le principe de l'application de la norme la plus favorable devait égalementrecevoir application lorsque la convention ou l'accord collectif conclu postérieurement à l'usage s'avèremoins favorable que lui. Tel n'est cependant pas la solution qui a été retenue par la Cour de cassation.Ainsi, dès 1990, la Chambre sociale affirmait que "l'usage étant, par nature, supplétif de la volonté des


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parties, il peut être mis fin à un usage par la convention collective" (Cass. soc., 19 décembre 1990, n°87-43.568, Mme Chabaud et autres c/ Lafarge Coppee Recherche, publié ).

Cette solution, réaffirmée par la suite (Cass. soc., 25 janvier 1995, n° 90-45.796, Mme Charre c/ Comitéfrançais contre la faim, publié , Dr. soc. 1995, p. 274, obs. G. Borenfreund), pouvait cependant prêter leflanc à la critique en raison de la référence à l'usage "supplétif de volonté des parties".

Aussi, à compter de 1996, la Cour de cassation se contentait-elle d'affirmer que "lorsqu'un accordcollectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et une ou plusieursorganisations syndicales représentatives dans l'entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cetusage" (Cass. soc., 9 juillet 1996, n° 94-42.773, M. Roche c/ Conseil général de la Côte-d'Or et autre ,Dr. soc. 1996, p. 983, obs. J. Savatier ; v., aussi, plus récemment : Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-40.545,Société Axone c/ M. Chaussignand et a., publié ; Cass. soc., 26 janvier 2005, n° 02-47.507, SociétéMetalform Europe, publié ).

Cette solution tend à démontrer que, dans la hiérarchie des normes, la place des usages est pour lemoins modeste, la convention ou l'accord collectif devant primer sur eux, même si, conclupostérieurement, il s'avère moins favorable. On pourra, également, considérer que la solution estlogique au regard du régime de l'usage. Ce dernier pouvant être dénoncé unilatéralement parl'employeur, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait en aller ainsi par le truchement d'une convention oud'un accord collectif.

Mais, on pourrait alors s'étonner et regretter que cette "révocation" de l'usage par la voieconventionnelle ne doive pas être précédée d'un préavis. En réalité, et ainsi que l'affirme la Cour decassation dans l'arrêt commenté, il s'agit moins d'une dénonciation que d'une mise en cause (v., surcette distinction, B. Boubli, op. cit., p. 5).

2. La révocation expresse de l'usage par la voie conventionnelleRévocation expresse et révocationimplicite

Dans les hypothèses précédemment décrites, la révocation de l'usage est, en quelque sorte, implicite. Eneffet, c'est parce que la convention ou l'accord collectif a le même objet que l'usage qu'il est mis fin àcelui-ci, quand bien même la norme conventionnelle postérieure serait moins favorable. On mesurealors la nécessité de vérifier cette identité d'objet et la difficulté qui peut parfois en résulter.

C'est d'ailleurs sur ce terrain que s'était, dans l'espèce qui nous intéresse, située la cour d'appel saisie dulitige. Celle-ci avait considéré que l'accord collectif du 30 avril 1999 n'avait pas le même objet quel'usage relatif au congé annuel supplémentaire, estimant que si son article 4 prévoyait la reconductiond'usages déterminés, il ne faisait pas mention des autres usages en vigueur, si bien qu'en l'absence dedispositions sur la durée du congé, l'usage en cause n'avait pas été remis en cause.

Ce faisant, les juges du fond avaient cependant laissé de côté d'autres dispositions du texteconventionnel qui laissaient, quant à elles, beaucoup moins de doute quant à la volonté des parties àl'acte collectif. En effet, ainsi que le relève la Cour de cassation, les articles 2 et 3 de l'accord du 30 avril1999 prévoyaient la mise en cause de tous les usages, engagements unilatéraux et accords atypiquesapplicables au 31 mars 1998. En d'autres termes, la révocation de l'usage n'était plus implicite, maisbien expresse.Le nécessaire respect de la volonté des parties

Dès lors que les parties affirment expressément dans la convention ou l'accord collectif leur volonté demettre un terme aux usages en vigueur dans l'entreprise, il ne saurait être question de révocationimplicite et, par suite, de comparaison de l'objet de la norme conventionnelle et de l'usage. C'est,conformément à l'article 1134 du Code civil, dont on doit rappeler qu'il figure au visa de l'arrêtcommenté, la volonté clairement affirmée des parties qui doit ici primer. Il ne fait aucun doute que cesdernières avaient entendu mettre en cause les usages antérieurement applicables.

En outre, si, en application de l'article 4 de l'accord, certains usages déterminés avaient été reconduits,ce n'est, souligne la Chambre sociale, qu'à titre dérogatoire. En définitive, les juges du fond s'étaientlivrés à une bien curieuse interprétation de la volonté des parties. A dire vrai, il n'y avait guère de placepour l'interprétation, tant les dispositions de l'accord collectif apparaissaient claires.

Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IV LEXBASE HEBDO n° 193 du 8Décembre 2005 - Edition SOCIALE

Si un accord collectif a le même objet que l'engagement unilatéral, l'accord met fin à cetengagement.

Cass. soc., 25-01-2006, n° 04-42.792, Mutuelle Ociane c/ Mme Muriel Arrouge, F-DCass. soc., 25-01-2006, n° 04-42.793, Mutuelle Ociane c/ Mme Margaita Boyard, F-D

1057 3.3.2.2. L'application des accords atypiques suivant le principe de faveur [E8457AEX]

Un usage plus favorable qu'une convention collective s'applique en priorité aux salariés.

Cass. soc., 08-10-1996, n° 92-44.361

Seule la dénonciation régulière d'un usage plus favorable que la convention collective peut


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faire obstacle à son application.

Cass. soc., 08-10-1996, n° 92-44.361

Un engagement unilatéral de l'employeur peut être incorporé dans un contrat de travail; encas de concours entre la convention collective et le contrat de travail, la disposition la plusfavorable s'applique.

Cass. soc., 22-03-1995, n° 93-40.793

1058 3.3.3. La loi, la convention collective et le principe de faveur [E8379AE3]

La convention ou l'accord collectif peut comporter des dispositions plus favorables aux salariésque celles des lois et réglements. Cependant, en cas de concours des dispositions légales etconventionnelles, seules les plus avantageuses s'appliquent.

Le principe selon lequel une convention collective ne peut contenir que des dispositions plusfavorables que celles des lois et règlements est un principe fondamental du droit du travaildont il appartient au seul législateur d'assurer la mise en oeuvre.

Cons. const., décision n° 89-257 DC, du 25-07-1989 Cons. const., décision n° 77-79 DC, du 05-07-1977

Les limites du pouvoir normatif des partenaires sociaux

Selon Louis Favoreu, la prise en considération des conventions collectives en tant que source de droitn'est plus seulement une question de droit interne depuis que "le Conseil constitutionnel a été conduit àprendre position sur la place des conventions collectives au sein de l'ordonnancement juridique". Selonle Conseil constitutionnel, l'existence du pouvoir normatif des partenaires sociaux est fondé sur l'alinéa8 du préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel "tout travailleur participe, parl'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à lagestion des entreprises" (Conseil constitutionnel, décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 ; Conseilconstitutionnel, décision n° 93-328 DC du 16 décembre 1993 ). Les dispositions constitutionnelles"confèrent aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de lanégociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs" (Conseil constitutionnel, décisionn° 96-383 DC du 6 novembre 1996 ). En outre, selon le Conseil, la convention collective "joue le mêmerôle, à l'égard de la loi, que le règlement d'application édicté par le pouvoir exécutif". Concernant lesconventions conclues entre les organismes nationaux d'assurance maladie et les organisationsreprésentatives des médecins, le Conseil constitutionnel considère que c'est l'acte d'approbation de laconvention collective par le pouvoir réglementaire qui confère une valeur réglementaire aux stipulationsde la convention. Dès lors, les dispositions conventionnelles doivent nécessairement s'en tenir à la miseen oeuvre des principes posés par la loi (Conseil constitutionnel, décision n° 89-269 DC du 22janvier1990 ). A cet égard, la jurisprudence relative au principe de faveur est significative. En effet,selon la Conseil constitutionnel, "le législateur peut autoriser les partenaires sociaux à insérer desclauses plus favorables dans les accords collectifs , mais il n'est pas tenu de le faire : les partenairessociaux n'ont pas un droit (constitutionnel) à l'application du principe de faveur, lequel, conformémentà la hiérarchie des normes, reste à la disposition du législateur". Dès lors que les conventions et accordscollectifs sont "des règlements d'application de la loi, ils vont perdre en souplesse et en flexibilité". Onpeut en trouver plusieurs illustrations dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour decassation s'agissant du droit de grève, par exemple, qui ne relève pas, selon la Haute juridiction, despartenaires sociaux (Cass. soc., 7 juin 1995, n° 93-46.448, Transports Séroul c/ M Beillevaire et autres ).

D'après Louis Favoreu, A propos de l'arrêt Agirc : les limites du pouvoir normatif des partenairessociaux, Droit social, n° 3 mars 2000, p. 337 et s.

La convention et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plusfavorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur.


L'ordre public social constitue la règle

Dans un arrêt en date du 6 février 1991, la Cour de cassation fait une application du principe de l'ordrepublic social aux règles de calcul d'une indemnité conventionnelle de licenciement. Dans cette affaire,une salariée, employée en qualité de femme de ménage par un hôtel restaurant, fait l'objet d'une mesurede licenciement ; la Cour de cassation décide que son indemnité de licenciement ne peut être calculéesur la base de la convention collective de l'industrie hôtelière du Var applicable, dans la mesure où lesdispositions qu'elle contient sont moins favorables que celles prévues par la loi, à l'article L. 122-9 duCode du travail ().


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Cass. soc., 6 février 1991, n° 88-44.291, SARL L'Universal c/ Mme Berrehail, inédit ()

Les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions d'ordrepublic des lois et règlements.


L'avis du Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat, en 1973, a rendu un avis sur la question :

"Les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent uncaractère d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquelsne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ouavantages soient accrus ou à ce que des avantages ou garanties non prévus par les dispositionslégislatives ou réglementaires soient institués par voie conventionnelle".

Un accord d'entreprise ne peut permettre à des salariés extérieurs à l'entreprise d'êtreélecteurs et éligibles au sein de l'entreprise, quel que soit le caractère plus favorable de cetteclause.

Cass. soc., 24-06-1998, n° 97-60.077

L'élection des délégués du personnel a lieu tous les deux ans ; cette disposition étant d'ordrepublic absolu, un accord d'entreprise ne peut y déroger en instituant une élection tous lesans.

Cass. soc., 08-11-1994, n° 94-60.113

Lorsque des dispositions conventionnelles dérogent, en vertu de dispositions légalesexpresses, à des dispositions légales dont la violation entraîne des sanctions pénales, laviolation des stipulations dérogatoires entraîne des sanctions pénales.


Une disposition de loi plus favorable aux salariés que les stipulations d'une conventioncollective s'applique de plein droit, les stipulations de la convention collective étant réputéesnon écrites.

Ass. plén., 06-07-1990, n° 89-60.581

En cas de conflit de normes, il convient de déterminer si les dispositions du statut concernantles congés payés sont globalement plus favorables que celles résultant du régime légal.

Cass. soc., 07-05-2003, n° 01-41.313, inédit

L'ensemble du régime des congés payés prévu par le statut du personnel des industriesélectriques et gazières accorde aux agents des avantages supérieurs à ceux qui résulteraientde l'application du Code du travail.

Cass. soc., 07-05-2003, n° 01-41.311, inédit

La détermination de la disposition la plus favorable entre le statut et la loi

Les salariés des entreprises publiques à statut ont, pendant longtemps, bénéficié d'un statut plusfavorable que les salariés de droit privé. Le progrès de la législation sociale a emporté une inversion dela tendance, les dispositions du Code du travail se révélant, sur certains points, plus avantageuses. Ceciexplique que les salariés des entreprises publiques à statut aient été tentés de saisir le juge judiciaire afind'obtenir l'application de la loi. L'application de ces dispositions légales plus favorables n'a, toutefois,


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ici, rien d'automatique, comme l'a d'ailleurs rappelé la Cour de cassation à plusieurs reprises le 7 mai2003 (Cass. soc., 7 mai 2003, n° 01-41.309, Electricité de France c/ M. Antoine Buttafoco, inédit ; n°01-41.311, Electricité de France - service national c/ M. Victor Lorenzi, inédit ; n° 01-41.312, Electricitéde France c/ M. Michel Boucher, inédit - n° 01-41.313, Electricité de France c/ M. Jean-Marie Finidori,inédit ; n° 01-41.315, Electricité de France (EDF) c/ M. Laurent Molini, inédit ; n° 01-41.310,Electricité de France c/ M. Vincent Giacomo, inédit ). La Haute juridiction vient, en effet, confirmer quela détermination des dispositions plus favorables, entre le statut et la législation du travail, doit se fairede manière globale en raison du caractère indivisible des congés payés institué en tenant compte desnécessités du service public.

Cette solution n'a rien de nouveau. Elle est toutefois particulière au conflit opposant la législationsociale et le statut.

1. Une méthode de comparaison par principe analytique

En présence d'un conflit de normes, quelle qu'en soit la source, la jurisprudence fait traditionnellementapplication du principe de faveur. En vertu de ce principe, lorsque deux dispositions sont égalementapplicables à un même contrat de travail, une seule doit recevoir application : celle qui est la plusfavorable au salarié.

L'application du principe de faveur suppose que le juge procède à la comparaison des normes enprésence et détermine quelle norme contient les dispositions les plus avantageuses.

Le législateur ne donne aucune indication sur les modalités d'application de la règle de conflit denormes. C'est la jurisprudence qui est venue dégager les directives générales qui permettent au juge deprocéder à la comparaison entre les normes en présence (Ch. Radé, "L'appréciation de la notion dedisposition plus favorable", Dr. soc. 2000, p. 381).

Deux méthodes peuvent alors être retenues. L'appréciation de la disposition la plus favorable peut,d'une part, se faire globalement. Dans ce cas, le juge fera, d'abord, un bilan coût/avantage du contenudes normes en présence, puis une application exclusive de la norme la plus favorable (pour sesdispositions plus et moins favorables). La détermination de la disposition la plus favorable peut, d'autrepart, se faire de manière analytique. Le juge devra ainsi procéder au découpage des normes en présencepour comparer individuellement chaque avantage qu'elles contiennent. Il sera, dans ce cas, faitapplication au salarié des avantages contenus respectivement dans chaque disposition. On lui applique,en quelque sorte, une troisième norme composée des seuls éléments les plus favorables de chacune desnormes en concours et des éléments qui ne portaient pas sur le même objet.

A plusieurs reprises, la Cour de cassation est venue affirmer que la comparaison doit se faire, non pasglobalement, mais avantage par avantage portant sur la même cause et/ou le même objet, et comptetenu de l'intérêt de l'ensemble des salariés et non de tel ou tel d'entre eux (Ass. Plén., 18 mars 1988, n°84-40.083, Mme Chevallier, publié ; Cass. soc., 26 octobre 1999, n° 97-45.457, Société Silvallac c/ MAriti, publié ; Cass. soc., 18 janvier 2000, n° 96-44.578, M Bouret et autres c/ Société Comap, : Bull. civ.V, n° 27 ; Cass. soc., 15 octobre 2002, n° 00-17.504, Union syndicale des marins et pêcheurs c/ SociétéSeafrance, publié ). La méthode traditionnellement utilisée est donc analytique. Ceci est nettement plusavantageux pour le salarié qui bénéficie à la fois des avantages contenus dans l'une et l'autre norme.

Pourtant, comme toute règle, celle-ci subit des exceptions, singulièrement pour tenir compte ducaractère indivisible des normes. Une méthode globale est ainsi retenue à titre principal en présenced'un accord "donnant-donnant" ou de dispositions statutaires.

2. Une méthode de comparaison par exception globale

Les salariés des Epic sont des salariés de droit privé qui sont soumis à un statut. Ils bénéficient, pourcette raison, tout à la fois des dispositions statutaires et des dispositions légales, rendant par là-mêmeinévitables les conflits entre ces normes. Lorsque la légalité du statut n'est pas en cause, c'est le jugejudiciaire qui est compétent pour résoudre le conflit de normes (Cass. soc., 17 juillet 2001, n° 99-42.652,Mme Deullin c/ Oniflhor, publié : Dr. ouvrier 2002, p. 20, note Y. Saint-Jours ). Pour ce faire, il estlogiquement fait application du principe fondamental de faveur.

Mais, en présence d'un conflit opposant la loi et le statut, le juge écarte la méthode analytiquetraditionnelle, qui aurait abouti à comparer deux avantages, au profit d'une méthode plus globale, quiimpose de comparer l'ensemble des avantages portant sur la même cause ou le même objet (Cass. soc.,15 octobre 2002, n° 00-17.504, Union syndicale des marins et pêcheurs c/ Société Seafrance, publié ).Cette méthode d'appréciation l'amène généralement à faire application du statut globalement plusfavorable que la législation du travail.

C'est à cette solution qu'aboutit, dans tous les cas, la Cour de cassation en matière de congés payés.Comme le rappelle la Haute juridiction dans les arrêts commentés, si en matière de calcul del'indemnité de congés payés, le Code du travail se révèle plus favorable au salarié que le statut, cedernier étant globalement plus avantageux, il doit seul recevoir application.

En l'espèce, des salariés d'EDF-GDF avaient saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiementde compléments d'indemnités de congés payés. Ils entendaient obtenir l'application de l'article L. 223-11du Code du travail (), plus favorable sur ce point que leur statut.

Leur demande avait été accueillie par les juges du fond. Ces derniers ayant constaté qu'en matièred'indemnisation des congés payés, les dispositions du Code du travail étaient plus favorables, avaientconclu qu'elles devaient recevoir application.

Cette décision est cassée sans renvoi par la Haute juridiction. Faisant application du principefondamental de faveur, cette dernière, après avoir rappelé que l'application de la règle de conflit doitaboutir à la détermination entre le statut et la loi des dispositions qui sont les plus favorables, affirmeque l'appréciation du caractère plus favorable doit être globale à raison du caractère indivisible du


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régime des congés payés institué en tenant compte des nécessités du service public. Le statut, étant enmatière de congés payés plus favorable que la législation du travail, doit seul recevoir application.

Cette solution est logique. Aux juges du fond qui avaient procédé à une application traditionnelle duprincipe de faveur, la Haute juridiction rappelle que l'application de la règle de conflit aux salariés desentreprises publiques à statut doit tenir compte des nécessités du service public.

Cette référence aux nécessités du service publique est traditionnelle lorsqu'est en cause une entreprisepublique à statut. Elle marque la volonté de la Cour de cassation de prendre en compte leparticularisme de la situation des salariés des Epic. Elle inscrit, en outre, la jurisprudence judiciairedans la droite ligne de la jurisprudence administrative (CE, 7 juillet 1995, 3ème espèce, n° 146028,Damiens et autres ).

Le juge administratif se montre réticent à faire application du droit commun aux salariés des Epic. LeConseil d'Etat refuse, en effet, qu'il soit fait une application de principe de la législation du travail, sauflorsqu'il existe une disposition légale expresse ou qu'il doit être fait application d'un principe général dudroit. Mais, même cette dernière qualification illustre sa volonté de limiter les recours au Code dutravail. La qualification de principe général du droit permet au juge administratif, tout à la fois, de faireapplication de la règle là où par principe elle est inapplicable, mais également d'en limiter la portée. Leprincipe de faveur n'a d'ailleurs pas échappé à cette limite. La règle de conflit qui a été, à plusieursreprises, qualifiée de principe général du droit du travail par le Conseil d'Etat (CE, 8 juillet 1994, n°105471, Confédération générale du travail : RJS 1994, n° 1386, note X. Prétot ), a vu dans le mêmetemps sa portée limitée afin de tenir compte des nécessités du service public.

Toutefois, plus que les nécessités du service public, c'est le caractère indivisible des dispositions dustatut et le respect d'un certain équilibre général qui impose cette méthode particulière. L'extension dela méthode globale aux accords "donnant-donnant" vient parfaitement illustrer cette affirmation.

L'évolution non plus exclusivement protectrice du droit du travail a inévitablement emporté l'évolutiondu droit de la négociation collective. Les partenaires sociaux ne sont, en effet, plus en mesure d'exiger del'employeur qu'il leur accorde uniquement des avantages. Ils doivent désormais négocier etéventuellement concéder. Nous sommes en effet passés d'une négociation d'amélioration à unenégociation de concession. La reconnaissance des accords "donnant-donnant" en est l'illustration. Cesaccords se sont vus transposer la méthode globale initialement réservée aux salariés des Epic. Cetteappréciation particulière provient de la nécessité de tenir compte de l'équilibre donné à la conventionpar les partenaires sociaux et du caractère indivisible de certaines clauses (Cass. soc., 19 février 1997, n°94-45.286, Compagnie générale de géophysique c/ M Bloy et autre, publié : Dr. soc. 1997, obs. G.Couturier ). Le fait de procéder à un découpage interne de la convention, ce qui aurait été le cas s'ilavait été fait application de la méthode analytique, risque d'imposer à l'employeur le respect d'élémentsqui avaient été écartés lors de la négociation.

Loin de nier l'unité de la règle de conflit de normes, cette faculté d'adaptation permet son exportation etsa qualification corrélative de véritable principe fondamental de droit privé.

LEXBASE HEBDO n° 72 du Jeudi 22 Mai 2003 - Edition SOCIALE

Le temps passé par un salarié conseiller prud'homal étant légalement assimilé à une durée detravail effectif, un accord collectif ne saurait déroger à la règle qui est générale.

Cass. soc., 08-01-2002, n° 99-45.953, publié

Le régime de la loi du 19 janvier 2000 prévoyant une bonification sous forme de repos de 10% puis de 25 % des heures effectuée entre la 35ème et la 39ème heure est plus favorable queleur compensation par un repos d'égale durée prévue conventionnellement.

Cass. soc., 14-12-2005, n° 04-46.267, Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de Thionville c/ Mme RenéeBail, F-P

Cass. soc., 31-01-2006, n° 04-44.877, Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de Haute-Savoie c/ M. PatrickBouvard, F-P

Application du principe de faveur en matière d'accords dérogatoires : l'exemple d

La bataille des 35 heures n'en finit pas de faire rage. A l'heure du bilan et de la remise en cause, lesproblèmes posés par le dispositif ne cessent de se présenter devant la Cour de cassation. Il faut bienreconnaître que la difficulté est grande pour les juges de s'y retrouver entre les dispositifs successifs,voire entre régimes coexistants. Que faut-il appliquer en l'absence de disposition conventionnelle priseen application de la loi sur la réduction du temps de travail ? Les salariés peuvent-ils se prévaloir des


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avantages contenus dans une convention collective antérieure ? Quelles sont les conséquences pourl'employeur, singulièrement en matière de compensation des heures effectuées au-delà de 35 heures, del'absence de dispositif conventionnel ? Y a-t-il lieu de traiter ces heures comme des heuressupplémentaires de droit commun et leur appliquer les dispositions légales relatives à la compensationdes heures supplémentaires ?

1. Détermination du régime applicable aux heures supplémentaires par le principe de faveur

L'article L. 212-1 du Code du travail () dispose que "dans les établissements ou professions mentionnésà l'article L. 200-1 (), ainsi que dans les établissements artisanaux et coopératifs et leurs dépendances, ladurée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine". Cette durée estdésormais commune à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif. Sa mise en place a toutefois étélente, progressive et a amené, avec elle, son lot de réformes. Régime applicable aux heuressupplémentaires (Loi Aubry I)

Profitant de la réduction de la durée légale du travail, le législateur a précisé, voire modifié, certainesnotions "satellites" de la durée du travail. Tel est précisément le cas des heures supplémentaires qui,outre leur partielle redéfinition, se sont vues appliquer un régime nouveau.

Singulièrement, la loi du 19 janvier 2000, applicable à l'espèce commentée, est venue substituer à lacompensation pécuniaire des heures supplémentaires, un repos compensateur. L'article 5V de la loi du19 janvier 2000 prévoyait que pendant la première année civile au cours de laquelle la duréehebdomadaire était fixée à 35 heures, les quatre premières heures effectuées au-delà de la durée légaledu travail (c'est-à-dire de la 36ème à la 39ème heure) ouvraient droit, au profit du salarié, à unebonification de 10 %. Cette bonification se faisait en repos, sauf si un accord prévoyait une majorationde salaire. En l'absence d'accord, c'est le dispositif légal qui trouvait à s'appliquer et les salariés nepouvaient alors prétendre qu'à du repos.

Tel était l'état des textes au moment de la survenance du litige entre la CPAM et ses employés.

Ainsi, en vertu de ce dispositif, un salarié qui, comme dans l'espèce commentée, effectuait des heuressupplémentaires entre 36 et 39 heures hebdomadaires, et n'était soumis à aucun accord pris enapplication de la loi du 19 janvier 2000, ne pouvait prétendre, en compensation de ses heuressupplémentaires, qu'à un repos compensateur.

Ce régime légal devait toutefois être vu comme un minimum. Une convention, comme d'ailleurs lecontrat de travail, voire un usage antérieur ou postérieur à la réforme, pouvait parfaitement venirl'améliorer en augmentant la durée du repos compensateur légal, ou en lui ajoutant une compensationpécuniaire. Deux conditions seulement entouraient l'effectivité de ce régime "extra légal" : êtreapplicable et plus favorable.

Une convention collective, même antérieure à la loi sur la réduction de la durée légale du travail,pouvait donc parfaitement déterminer le régime applicable aux heures supplémentaires. Il suffisaitqu'elle leur soit plus favorable. Tel n'était pas le cas du dispositif conventionnel applicable aux salariésdes organismes de Sécurité sociale.Concours convention/loi

L'article 27 de la convention collective nationale du personnel des organismes de Sécurité sociale du 8février 1957, qui se trouvait en concours avec les dispositions légales nouvelles, dispose que lorsqu'il estexceptionnellement recouru aux heures supplémentaires, celles-ci doivent être compensées par un reposcompensateur d'une durée égale. L'alinéa 2 de ce texte ajoute que la majoration pécuniaire estexceptionnelle et ne peut être prévue qu'après avis de la commission de conciliation.

Les salariés pouvaient donc valablement se prévaloir de la convention collective, fût-elle antérieure,dans la mesure où elle ne venait aucunement contredire la loi. Mais la convention antérieure oupostérieure, prévoyant une compensation en repos des heures supplémentaires devait, pour recevoirapplication, impérativement contenir des dispositions plus favorables aux salariés. C'est donc leprincipe de faveur qui trouve naturellement à s'appliquer dans la décision commentée pour justifierl'exclusion du régime conventionnel de compensation des heures supplémentaires.Espèce

A la cour d'appel qui avait fait droit à la demande de majoration de rémunération formulée par lessalariés, la Haute juridiction est venue rappeler que, dans la mesure ou les heures avaient étérémunérées, puisqu'il avait été accordé aux salariés un maintien de leurs rémunérations malgré lepassage aux 35 heures et qu'ils avaient perçu les bonifications légales pour heures supplémentaires, ilsavaient bénéficié d'une "rémunération" plus favorable des heures supplémentaires que celle prévue àl'article 27 de la convention, ce qui les privait de toute possibilité de contester le régime qui avait étéappliqué aux heures supplémentaires qu'ils avaient effectuées.

Cette application a priori peu orthodoxe du principe de faveur se révèle in fine parfaitement justifiée.

2. Une application logique du principe général de faveurArticulation principe de faveur/dérogation

La réduction du temps de travail est l'un des pans les plus importants des accords dérogatoires. Lanotion d'accord dérogatoire est, en principe, incompatible avec le principe de faveur puisqu'elle faitobstacle à l'application de la règle de conflit de normes, en donnant primauté à la dispositionconventionnelle dérogatoire prise en conformité avec la loi.

Une question vient donc à l'esprit : l'application du principe était-elle ici possible ?

Une réponse positive s'impose. En premier lieu, parce que la dérogation ne concerne que les accordsdérogatoires eux-mêmes, c'est-à-dire les accords pris sur le fondement de la loi et ayant pour objet samise en application. Si on prend l'exemple qui nous était soumis, l'accord dont l'application étaitrevendiquée n'était pas un accord dérogatoire puisqu'il n'avait pas été pris sur le fondement de la loi du19 janvier 2000. Si tel avait été le cas, aucune comparaison n'aurait été possible et l'accord dérogatoire,quel que soit son contenu, aurait dû déterminer le régime des heures supplémentaires. Défaut de


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caractère d'accord dérogatoire de l'accord revendiqué

On se trouvait, dans l'espèce commentée, face à un conflit traditionnel entre une loi et une conventioncollective portant sur le même objet : la compensation des heures supplémentaires. Il s'agissait doncd'un simple conflit opposant une convention collective à la loi portant sur le même objet, lequel trouvesa résolution avec l'application du principe de faveur.

L'application du principe de faveur est donc naturelle puisqu'il s'agit d'un principe général derèglement des confits de normes en droit privé. A ce titre, il trouve à s'appliquer à tout conflit, à moinsque le législateur n'en ait disposé autrement. Or, si le législateur prévoit la possibilité pour les accordsde déroger au principe du repos pour lui substituer une rémunération, il n'interdit aucunement auxpartenaires sociaux d'améliorer le dispositif légal, ce qui justifie qu'il soit recouru au principe généralde faveur.

L'application du principe de faveur en matière d'accords dérogatoires n'a, en outre, rien d'original. LaCour de cassation y a recours, dans des hypothèses similaires à celle de l'espèce commentée, en matièrede convention de forfait applicable aux cadres soumis aux 35 heures (Cass. soc., 25 juin 1997, n°94-43.404, Mme Régine Le Chartier c/ Société Sandra, concessionnaire Citroën Toulon Ouest, sociétéanonyme, inédit ). Elle interdit que la convention de forfait permette d'éluder la réglementation desheures supplémentaires et impose que le salaire forfaitaire versé soit au moins égal à celui qu'auraitprocuré la rémunération des heures normales et des heures supplémentaires en application desdispositions légales ou d'une convention collective nationale.

Ceci permet aux cadres de se voir appliquer le forfait qui leur est le plus favorable, et non seulement leforfait prévu par l'accord dérogatoire qui leur est applicable. Aucune critique ne peut donc êtreformulée sur le choix fait par la Cour de cassation de recourir au principe de faveur ; tout juste peut-oncritiquer sa mise en application qui, à notre sens, manque de clarté. Une détermination obscure du plusfavorable

On voit l'hésitation de la Cour de cassation dans la lettre de la solution rendue. Elle jette, en effet, ledoute en faisant de la rémunération des heures supplémentaires l'élément déterminant la désignation durégime applicable. Or, ce n'est pas la rémunération qui a déterminé l'exclusion de la conventioncollective mais, de manière générale, la compensation offerte aux salariés pour leurs heuressupplémentaires.

LEXBASE HEBDO n° 202 du 16 février 2006 - Edition SOCIALE

1059 3.4. L'application des conventions et accords collectifs aux organisationssyndicales non signataires

[E8219AE7]

La participation aux organismes paritaires ou aux institutions créés par une convention ouun accord collectif est réservée aux syndicats signataires de la convention ou de l'accordcollectif, ou à ceux qui y adhèrent.

Cass. soc., 20-11-1991, n° 89-12.787

Les dispositions conventionnelles à caractère normatif visant à améliorer les institutionsreprésentatives du personnel sont applicables de plein droit à tous les salariés et syndicats,sans distinction.

Cass. soc., 20-11-1991, n° 89-12.787

La clause d'un accord collectif prévoyant, dans les entreprises de plus de 300 salariés,l'institution d'un représentant syndical au CHSCT, s'applique à tous les syndicatsreprésentatifs même non signataires de l'accord.

Cass. soc., 20-11-1991, n° 89-12.787

Seuls les syndicats signataires d'un accord collectif peuvent sièger dans une institution crééepar l'accord ; la capacité de l'institution à édicter des normes ne modifie pas cetteappréciation.

Cass. soc., 09-07-1997, n° 95-21.745


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1060 3.5. La capacité de négocier et conclure des conventions et accordscollectifs

[E6629AEA]

Aux termes de la nouvelle loi, les conventions ou accords collectifs sont ou seront désormaisconclus entre : - une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champd'application de la convention ou de l'accord ;- une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs ou tout autre groupementd'employeurs, ou bien un ou plusieurs employeurs pris individuellement.

1061 3.5.1. Les parties à la négociation des conventions et accords collectifs [E6643AER]

La capacité permanente auparavant reconnue aux cinq confédérations syndicales et à toutsyndicat qui leur est affilié de signer des accords à tous les niveaux est désormais suppriméepar la loi du 20 août 2008. Aux termes de ce nouveau texte, les conventions ou accordscollectifs sont ou seront désormais conclus entre : - une ou plusieurs OS de salariés représentatives dans le champ d'application de laconvention ou de l' accord ; - une ou plusieurs OS d'employeurs, ou toute autre association d'employeurs, ou un ouplusieurs employeurs pris individuellement.

1062 3.5.1.0.1. Les organisations habilitées à négocier des conventions etaccords collectifs au nom des salariés

[E6744AEI]

La capacité permanente auparavant reconnue aux cinq confédérations syndicales et à toutsyndicat qui leur est affilié de signer des accords à tous les niveaux est désormais supprimée.

Selon la loi, les conventions ou accords collectifs sont ou seront désormais conclus entre uneou plusieurs OS de salariés représentatives dans le champ d'application de la convention oude l'accord et une ou plusieurs OS d' employeurs.


La loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps detravail (1) définit, en son article 8, les nouvelles règles de validité des accords collectifs : conformément àl'article 5 de la position commune des partenaires sociaux (2), les accords collectifs, pour entrer envigueur, devront , désormais, être signés par un ou plusieurs syndicats de salariés ayant, dans le champde l'accord, une audience électorale d'au moins 30 % et ne pas faire l'objet de l'opposition d'un ouplusieurs syndicats ayant une audience électorale d'au moins 50 %. Le législateur consacre, ainsi, leprincipe majoritaire, jusqu'alors ignoré par le droit interne.

La signature des accords collectifs par des organisations minoritaires, dès lors que ces accords étaientnécessairement plus favorables aux salariés que le droit commun (Code du travail et éventuels accordssupérieurs, interprofessionnels ou de branche) et s'appliquaient à tous, syndiqués ou non, explique lepeu de pertinence du principe majoritaire (3) (I).

La loi n° 2008-789 instaure, par ailleurs, dans son article 9, la faculté de négocier avec des élus dupersonnel ou, à défaut, avec un salarié mandaté, dans toutes les entreprises de moins de deux centssalariés dépourvues de délégué syndical, en l'absence d'accord collectif étendu portant sur ce sujet, àcompter du 31 décembre 2009 (II). Le principal obstacle au développement du dialogue social dans lespetites et moyennes entreprises tenait à l'absence de délégué syndical. La loi du 4 mai 2004 a très peuamélioré cette situation (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout aulong de la vie et au dialogue social ). La loi n° 2008-789 propose une réponse à ce relatif échec : enfaisant sauter le verrou de l'accord de branche préalable, l'objectif poursuivi est de favoriser lanégociation et la conclusion d'accords dans des entreprises qui en sont pour l 'instant dépourvus, enpermettant à des délégués du personnel et à des salariés mandatés de jouer le rôle de délégué syndical.

I - Capacité à négocier

Le législateur n'avait admis le principe majoritaire que dans certaines hypothèses précises. La loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (), a subordonné le droitaux allègements de cotisations sociales à ce que les accords d'entreprise organisant cette réduction dutemps de travail soient signés par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité dessuffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués dupersonnel. De même, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective enmatière de licenciements économiques (), a subordonné à la signature du ou des syndicats majoritaireslors des dernières élections au comité d'entreprise la validité des accords dits de méthode qu'elle


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instituait. Enfin, la loi du 4 mai 2004, reprenant une position commune des partenaires sociaux (4), agénéralisé la mise en oeuvre partielle du principe majoritaire, en retenant, pour l'ensemble des accordscollectifs, le principe du droit d'opposition majoritaire (5).

A - Suppression de la représentativité irréfragable descendante

La loi n° 2008-789 (art. 8-I) modifie l'article L. 2231-1 du Code du travail ([LXB =L3746IBD]), articlede portée générale qui définit la capacité à signer des accords collectifs de travail (à tous les niveaux) (6).

Dans le droit alors en vigueur, cette capacité conventionnelle appartenait aux organisations syndicalesde salariés reconnues représentatives au niveau national , affiliées à ces organisations, ou ayant fait lapreuve de leur représentativité dans le champ d'application de la convention ou de l'accord. La nouvellerédaction de l'article L. 2231-1 ne vise plus que les organisations représentatives dans le champd'application de la convention ou de l'accord. Est donc supprimée la capacité permanente de signer desaccords reconnue aux confédérations nationales représentatives et à tout syndicat qui leur est affilié àquelque niveau que ce soit.

Cette mesure met en oeuvre les articles 3-1 et 3-2 de la position commune du 9 avril 2008 (7), quisoulignent le lien logique entre la mise en place d'une représentativité fondée principalement surl'audience électorale et la fin de la présomption irréfragable descendante dont bénéficiaient les cinqconfédérations nationales.

B - Principe majoritaire

Accords interprofessionels

L'article 8-II de la loi n° 2008-789 fixe les nouvelles règles applicables aux accords interprofessionnels. Ilréécrit, à cette fin, l'article L. 2232-2 du Code du travail (), lequel disposait (en application de la loi du 4mai 2004) qu'un accord interprofessionnel est valide en l'absence d'opposition de la majoritéarithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives (8 ).

Désormais, la validité d'un accord interprofessionnel est subordonnée :

- à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli,aux élections prises en compte pour la mesure de l'audience prévue au 3° de l'article L. 2122-9 (), aumoins 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives à ce niveau,quel que soit le nombre de votants ;

- et à l'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentativesayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations à ces mêmesélections, quel que soit le nombre de votants. Sont également pris en compte les résultats de la mesure del'audience prévue à l'article L. 2122-6 (), lorsqu'ils sont disponibles. L'opposition est exprimée dans undélai de quinze jours à compter de la date de notification de cet accord (C. trav., art. L. 2232-2 ).

Cette formulation est fidèle au texte de la position commune du 9 avril 2008, où elle reprend le principed'un calcul de l'audience électorale sur la base des résultats consolidés des élections au comitéd'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (art. 2-1),ainsi que les règles de majorité posées à l'article 5, selon lequel la validité des accords collectifs serasubordonnée, au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel , à leursignature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seule ou ensemble au moins 30 %des suffrages valablement exprimés au niveau considéré et à l'absence d'opposition des organisationssyndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés.

Il faut, enfin, préciser le champ d'application dans le temps de la loi n° 2008 -789. La première mesurede l'audience au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel, prévueaux articles L. 2122-5 () et L. 2122-9 () du Code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2008-789, est réalisée au plus tard cinq ans après la publication de la présente loi.

Jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives auniveau national et interprofessionnel, sont présumées représentatives à ce niveau les organisationssyndicales de salariés à la date de publication de la présente loi, ainsi que toute organisation syndicalede salariés dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du Codedu travail ([LXB =L0386HXL]), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789.

Conventions de branche

L'article 8-IV de la loi n° 2008-789 prévoit, pour les accords passés au niveau des branches, les mêmesrègles de majorité que pour les accords interprofessionnels . A cette fin, l'article L. 2232-6 du Code dutravail (), qui fixe les règles de validité des conventions collectives de branche et accords professionnels(accords de branche n'ayant pas la portée générale d'une convention), est réécrit et l'article L. 2232-7 (),qui le complète dans le droit en vigueur, est abrogé.

En application de la loi du 4 mai 2004, la validité des accords de branche était subordonnée : lorsque unaccord de méthode, également, passé au niveau de la branche le prévoit, à leur signature par une ou desorganisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, cette majorité étant


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appréciée au vu soit d'une consultation des salariés concernés, soit des résultats des dernières électionsdes instances représentant le personnel ; en l'absence d'accord de méthode, à l'absence d'opposition dela majorité arithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche.

La loi n° 2008-789 substitue à ces règles la double condition de majorité d'engagement correspondant àune audience électorale de 30 % au moins et d'absence d'opposition d'organisations dont l'audienceexcéderait 50 %.

Jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives auniveau de la branche professionnelle, sont présumés représentatifs à ce niveau les syndicats affiliés auxorganisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel et lesorganisations syndicales de salariés déjà représentatives au niveau de la branche à la date depublication de la loi n ° 2008-789. Pendant quatre ans à compter de la première détermination desorganisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau des branches en applicationdes articles L. 2122-5 et L. 2122-6 du Code du travail (dans leur rédaction issue de la loi n° 2008-789),toute organisation syndicale affiliée à l'une des organisations syndicales de salariés reconnuesreprésentatives au niveau national et interprofessionnel est présumée représentative au niveau de labranche.

Conventions et accords d'entreprise

L'article 8-VI applique au cas des accords d'entreprise et d'établissement les nouvelles règles demajorité conditionnant la validité des accords collectifs (C . trav., art. L. 2232-12 ).

Les règles en vigueur, issues de la loi du 4 mai 2004 (C. trav., art. L. 2232-12 à L. 2232-14) prévoyaientdeux possibilités : en l'absence d'accord de méthode passé au niveau de la branche, un accordd'entreprise est valide en l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majoritéau premier tour des dernières élections des représentants du personnel ou, à défaut d'électionsprofessionnelles , après un référendum d'entreprise. L'accord de méthode de branche a le choix entredeux options pour les accords d'entreprise dans son champ : soit un droit d'opposition majoritaire(comme dans le droit commun présenté à l'alinéa précédent) ; soit le passage à une majoritéd'engagement, l'accord devant, alors, être signé par des syndicats ayant obtenu la majorité des suffragesexprimés au premier tour des dernières élections professionnelles ou, à défaut d'électionsprofessionnelles, après un référendum d 'entreprise. La loi n° 2008-789 substitue à ces règles la doublecondition de majorité d'engagement correspondant à une audience électorale de 30 % au moins etd'absence d'opposition d'organisations dont l'audience excéderait 50 %.

Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pourlesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral estpostérieure à la publication de la loi n° 2008-789, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicataffilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national etinterprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ceniveau à la date de cette publication. Est également présumé représentatif dans les mêmes conditionstout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié àune organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la datede publication de la loi.

Conventions et accords de groupe

L'article 8-VIII applique au cas des accords de groupe les nouvelles règles de majorité conditionnant lavalidité des accords collectifs (C. trav., art. L. 2232 -34 ) (9).

Accords catégoriels

Le principe majoritaire a, enfin, été retenu par la loi n° 2008-789 au niveau des accords catégoriels. Lareprésentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicalecatégorielle au titre des salariés qu'elle a statutairement vocation à représenter lui confère le droit denégocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés. Lorsque l'accord interprofessionnel neconcerne qu'une catégorie professionnelle déterminée relevant d'un collège électoral , sa validité estsubordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentativesayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l'audience prévue au 3° de l'article L.2122-9 (), au moins 30 % des suffrages exprimés dans ce collège en faveur d'organisations reconnuesreprésentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants, et à l'absence d 'opposition d'une ou deplusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli dans ce collège la majoritédes suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations à ces mêmes élections, quel que soit lenombre de votants (C . trav., art. L. 2232-2-1 ).

La même solution vaut pour les accords de branche (C. trav., art. L. 2232-7 [LXB =L3784IBR]) et lesaccords d'entreprise (C. trav., art. L. 2232-13 et L. 2232-14 ).

Cette disposition reprend le dernier paragraphe de l'article 4-1 de la position commune du 9 avril 2008.L'enjeu est exclusivement celui des cadres et de leur confédération CFE-CGC (seule confédérationnationale catégorielle).

II - Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

L'article 9 de la loi n° 2008-789 a pour objet de modifier les règles de la négociation collective dans lespetites entreprises. L'objectif est de favoriser la relance de la négociation collective dans ces entreprises


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où la négociation peut être perturbée par la présence inégale, voire l'absence, d'institutionsreprésentatives du personnel. Certaines solutions ont, certes, déjà été trouvées pour répondre à cettesituation (loi du 4 mai 2004). L'article 9 de la loi n° 2008-789, reprenant la position commune, s'inscritdans le prolongement de travaux récents (10).

En principe, en droit positif, l'acteur principal de la négociation et de la conclusion des accords collectifsde travail dans l'entreprise est le délégué syndical. La délégation de chacune des organisationsreprésentatives parties à des négociations dans l'entreprise comprend le délégué syndical del'organisation dans l'entreprise ou, en cas de pluralité des délégués, au moins deux délégués syndicaux(C. trav., art. L. 2232-17 ). Les syndicats peuvent, dans les entreprises de moins de 50 salariés, désignerun délégué du personnel, pour la durée de son mandat, délégué syndical, en application de l'article L.2143-6 du Code du travail (). La loi du 4 mai 2004 était allée plus loin en instituant deux nouveauxdispositifs. Le premier permet, quand aucun délégué syndical n'a été désigné dans l'entreprise par lesyndicat, à l'employeur, de négocier (et conclure) un accord collectif avec les élus du personnel. Cemécanisme (C. trav., art. L. 2232-23 ) est subordonné à la conclusion préalable d'un accord de branche.Le second (C. trav., art. L. 2232-25 et s. [LXB =L2316H9N]) ouvre la possibilité, à une convention debranche ou un accord professionnel étendu, de prévoir que, dans les entreprises dépourvues de déléguésyndical et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, desaccords d'entreprise ou d'établissement puissent être conclus par un ou plusieurs salariés expressémentmandatés pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicalesreprésentatives au niveau national. L'accord signé par un salarié mandaté doit, ensuite, être approuvépar les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Ces deux mécanismes ayant été peu utilisés depuis2004 (16 accords de branche seulement ont été conclus), les partenaires sociaux, dans la positioncommune du 9 avril 2008 (art. 4, point 2), les ont, à la fois, repris et complétés.

A - Conclusion par les représentants élus au comité d'entreprise ou les délégués du personnel

Modalités de la négociation

La loi n° 2008-789 ouvre la possibilité, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, en l'absencede délégués syndicaux dans l'entreprise ou l'établissement, ou de délégué du personnel désigné commedélégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, que les représentants élus dupersonnel au comité d'entreprise ou à la délégation unique du personnel (ou, à défaut, les délégués dupersonnel) puissent négocier et conclure des accords collectifs de travail sur des mesures dont la mise enoeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs mentionnés àl'article L. 1233-21 du Code du travail ().

Les organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l'entreprise sont informées parl'employeur de sa décision d'engager des négociations. La commission paritaire de branche se prononcesur la validité de l'accord dans les quatre mois qui suivent sa transmission ; à défaut, l'accord est réputéavoir été validé (C. trav ., art. L. 2232-21).

Contrairement à ce qui prévalait dans le régime en vigueur jusque là, le dispositif introduit par la loi n°2008-789 comporte une restriction s'agissant de son champ d'application : les accords mentionnés àl'article L. 1233-21 du Code du travail , (ceux qui fixent les modalités d'information et de consultationdu comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique) ne peuvent être conclus selon lanouvelle procédure.

Conditions de validité des accords

La validité des accords d'entreprise ou d'établissement négociés et conclus conformément à l'article L.2232-21 est subordonnée à leur conclusion par des membres titulaires élus au comité d'entreprise ou, àdéfaut, des délégués du personnel titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors desdernières élections professionnelles et à l'approbation par la commission paritaire de branche.

La commission paritaire de branche contrôle que l'accord collectif n'enfreint pas les dispositionslégislatives, réglementaires ou conventionnelles applicables. Si l'une des deux conditions n'est pasremplie, l'accord est réputé non écrit. A défaut de stipulations différentes d'un accord de branche, lacommission paritaire de branche comprend un représentant titulaire et un représentant suppléant dechaque organisation syndicale de salariés représentative dans la branche et un nombre égal dereprésentants des organisations professionnelles d'employeurs (C. trav., art. L. 2232-22 ).

La loi n° 2008-789 (C. trav., art. L. 2232-22) apporte deux précisions nouvelles relatives à la commissionparitaire de branche, conformément au texte de la position commune : d'une part, il prévoit que cettecommission contrôle que l'accord collectif n'enfreint pas les dispositions légales ou conventionnellesapplicables. D'autre part, cet article fixe la composition de la commission paritaire de branche, enexigeant l'inclusion de l'ensemble des organisations syndicales représentatives : à défaut de stipulationsdifférentes d'un accord de branche, elle comprend un représentant titulaire et un représentantsuppléant de chaque organisation syndicale de salariés représentative dans la branche et un nombreégal de représentants des organisations professionnelles d'employeurs.

Statut du négociateur

Le temps passé aux négociations prévues à l'article L. 2232-21 n'est pas imputable sur les heures dedélégation prévues aux articles L. 2315-1 () et L . 2325-6 (). Chaque élu titulaire appelé à participer àune négociation , en application de l'article L. 2232-21, dispose du temps nécessaire à l'exercice de sesfonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles , ne peut excéder dixheures par mois. Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail etpayées à l'échéance normale. L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures dedélégation saisit le juge judiciaire (C. trav., art. L. 2232-23 ).


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B - Conclusion par un ou plusieurs salariés mandatés


Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu'un procès-verbal de carence a établil'absence de représentants élus du personnel, les accords d'entreprise ou d'établissement peuvent êtrenégociés et conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieursorganisations syndicales représentatives dans la branche. Ces accords collectifs portent sur des mesuresdont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accordscollectifs visés à l'article L. 1233-21.

A cet effet, une même organisation syndicale ne peut mandater qu'un seul salarié. Les organisationssyndicales représentatives, dans la branche de laquelle relève l'entreprise, sont informées parl'employeur de sa décision d'engager des négociations (C. trav., art. L. 2232-24 ).

Contrairement à ce qui prévaut dans le régime jusque-là en vigueur, plus aucun accord de branche ouaccord professionnel étendu n'est requis comme préalable à la négociation par un ou plusieurs salariésmandatés. Comme dans le droit applicable aujourd'hui (et contrairement à ce qu'il en est avec lenouveau dispositif de négociation par les représentants élus du personnel), aucune condition d'effectifsn'est imposée s'agissant de l'entreprise concernée. Alors que, dans le régime jusque-là en vigueur , lessalariés sont mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau national, c'est au niveaude la branche qu'est désormais appréciée la représentativité. Enfin, contrairement à ce qui prévaut dansle régime existant, le dispositif comporte une restriction s'agissant de son champ d'application : lesaccords mentionnés à l'article L. 1233-21 du Code du travail (accords fixant les modalités d'informationet de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique ) ne peuventêtre conclus selon la nouvelle procédure.

Moyens et statut des salariés mandatés

Chaque salarié mandaté dispose du temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions dans les limites d'unedurée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder dix heures par mois. Les heures dedélégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale.L'employeur, qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation, saisit le juge judiciaire (C.trav ., art. L. 2232-25 ).

Ne peuvent être mandatés les salariés qui, en raison des pouvoirs qu'ils détiennent , peuvent êtreassimilés à l'employeur, ainsi que les salariés apparentés à l'employeur mentionnés au premier alinéa del'article L. 2324-15 ().


L'accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité dessuffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principesgénéraux du droit électoral (C. trav., art. L. 2232 -27 ).

Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-26 [LXB =L3927IB3]).

(1) Assemblée Nationale, Rapport de M. J.-F. Poisson, au nom de la commission des affaires culturelles,n° 992 ; Assemblée Nationale, Avis de M. J.-P. Anciaux, au nom de la commission des affaireséconomiques, n° 999 ; Sénat, Rapport de M. A. Gournac , au nom de la commission des affaires sociales,n° 470 (2007-2008) ; Assemblée nationale , Rapport de M. J.-F. Poisson, au nom de la commission mixteparitaire, n° 1092 ; Sénat , Rapport de M. A. Gournac, au nom de la commission mixte paritaire, n° 486(2007 -2008) ; Cons. const., décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, loi portant rénovation de ladémocratie sociale et réforme du temps de travail () et les obs . de Ch. Radé, Commentaire de laDécision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme dutemps de travail : dispositions relatives à la participation des salariés à la gestion des entreprises,Lexbase Hebdo n° 317 du 11 septembre 2008 - édition sociale ().

(2) Voir les obs. de Ch. Radé, A propos de la modernisation du dialogue social, Lexbase Hebdo n° 238du 30 novembre 2006 - édition sociale ().

(3) J.-F. Poisson, Rapport de l'Assemblée Nationale n° 992, 25 juin 2008, préc. ; M.-L. Morin, Principemajoritaire et droit de la négociation collective, un regard de droit comparé, LIRHE, Toulouse , 2000 ;Rapport en vue de l'évaluation de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formationprofessionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, volet dialogue social, janvier 2008.

(4) Position commune des partenaires sociaux sur les voies et moyens de l'approfondissement de lanégociation collective, 16 juillet 2001.

(5) J.-D. Combrexelle, La loi du 4 mai 2004 : quel bilan ? Quelles perspectives ?, Dr . soc., 2008, p. 20 ;J.-E. Ray, Avant propos, Dr. soc., 2008, p. 3.

(6) M.-L. Morin , Le dualisme de la négociation collective à l'épreuve des réformes : validité et loyautéde la négociation, application et interprétation de l'accord, Dr. soc., 2008 , p. 24.

(7) P.-H. Antonmattéi, Les critères de la représentativité : lecture critique de la position commune du 9avril 2008, Dr. soc., 2008, p. 771 ; A. Bevort, De la position commune sur la représentativité au projet deloi : renouveau et continuité du modèle social français, Dr. soc., 2008, p. 823.


Page 98

(8) J. Barthélemy, Les accords nationaux interprofessionnels, Dr. soc., 2008, p. 566.

(9) P.-H. Antonmattéi, L'accord de groupe, Dr. soc., 2008, p. 57.

(10) Conseil économique et social, Consolider le dialogue social, avis de novembre 2006 et les obs. de S.Tournaux, Vers la fin de la représentativité présumée ?, Lexbase Hebdo n° 241 du 21 décembre 2006 -édition sociale () ; Hadas-Lebel, Pour un dialogue social efficace et légitime : représentation etfinancement des organisations professionnelles et syndicales, rapport au Premier ministre, mai 2006.

Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen

La loi modifie également les règles régissant la négociation collective. Ces règles sont, cettefois encore, basées sur l'audience électorale. cf. N°LXB: E3592ERH , N°LXB: E9280BXY ,N°LXB: E9323BXL , N°LXB: E9322BXK .

Loi n° 2008-789, 20-08-2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, NOR :MTSX0813468L, VERSION JO

Ce sont uniquement les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprisequi négocient.

Seules les organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application dela convention ou de l'accord peuvent négocier et conclure un accord collectif au nom dessalariés.

C. trav., art. L. 2231-1, version du 22-08-2008, à jour, -- C. trav., art. L. 132-2, version du 14-11-1982, à jour

Pour des développements complets sur la notion de représentativité syndicale, voir (N°LXB:E2154AD7 ).

Une organisation syndicale catégorielle ne peut conclure un accord engageant l'ensemble dupersonnel d'une entreprise que si elle démontre sa représentativité pour l'ensemble dupersonnel ; à défaut l'accord conclu est nul.

Cass. soc., 24-06-1998, n° 97-11.281

Une organisation syndicale catégorielle, représentative au plan national (CGC), ne peutconclure un accord collectif engageant l'ensemble du personnel d'une entreprise que si elleprouve sa représentativité pour toutes les catégorie de salariés.


La conclusion d'accords collectifs avec des institutions représentatives du personnel distinctesdes organisations syndicales constitue le délit d'entrave lorsqu'elle a pour objet ou pour effetde porter atteinte au monopole syndical de négociation.

Cass. crim., 18-11-1997, n° 96-80.002

L'annulation d'une convention collective pour défaut de capacité peut porter atteinte à laliberté syndicale si cet accord a constitué le moyen principal pour un syndicat de défendre sesintérêts.

CEDH, 21-11-2006, Req. 34503/97, DEMYR ET BAYKARA c/ TURQUIE


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L'annulation d'une convention collective pour défaut de capacité n'est pas justifiable lorsqu'elle résulte d'un retard de l'Etat dans la mise en oeuvre d'un accord de l'OIT quiaccorde aux syndicats le droit de négocier des accords collectifs.

CEDH, 21-11-2006, Req. 34503/97, DEMYR ET BAYKARA c/ TURQUIE

1063 3.5.1.0.2. La partie patronale à la négociation et à la conclusion desconventions et accords collectifs

[E6746AEL]

Contrairement aux règles régissant les organisations de salariés, il n'existe pas de condition dereprésentativité des employeurs.

Sont habilités à conclure des conventions collectives au nom des employeurs, lesorganisations syndicales d'employeurs ou tout autre groupement, ainsi que un ou plusieursemployeurs pris individuellement.


Les associations d'employeurs constituées conformément aux dispositions de la loi de 1901,ont compétence pour négocier et conclure une convention collective, et sont assimilées auxorganisations syndicales pour le droit de la négociation collective.


1064 3.5.1.1. L'habilitation à négocier et conclure des conventions et accordscollectifs

[E6644AES]

Les organisations salariales et patronales ne peuvent être engagées que par leursreprésentants valablement habilités en vertu des statuts de l'organisation, d'une délibérationspéciale de celle-ci ou de mandats spéciaux émanant de tous ses membres.


L'habilitation visée à l'article L132-3 C.Trav. n'est pas exigée pour les délégués syndicauxsignataires des conventions d'entreprise ; ils sont en effet investis de plein droit du pouvoir denégocier et de conclure de tels accords.

Cass. soc., 19-02-1992, n° 90-10.896

Un groupement d'employeurs peut limiter, par une délibération spéciale, l'opposabilité de sonengagement à ses seuls membres ayant donné un mandat spécial à cet effet ; la conventionconclue est valable, mais n'engage que les adhérents ayant donné mandat.

Cass. soc., 29-04-1985, n° 82-41.638

1065 3.5.1.2. L'adhésion à une convention ou un accord collectif [E6645AET]

Tout syndicat représentatif de salariés, tout syndicat ou groupement d'employeurs, ainsi quetout employeur pris individuellement, peut adhérer ultérieurement à une convention ou à unaccord collectif dont il n'était pas signataire initialement.

Un syndicat représentatif de salariés, un syndicat ou groupement d'employeur, ainsi que toutemployeur pris individuellement, peuvent adhérer ultérieurement à une convention collectivedont ils n'étaient pas signataires initialement.



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L'adhésion est un acte unilatéral de la partie adhérente qui n'est pas subordonné, enprincipe, à l'accord des parties signataires, et ce dans la mesure où le groupement adhérentest représentatif dans le champ d'application de la convention.


L'adhésion doit être notifiée aux signataires initiaux de la convention collective, et fairel'objet d'un dépôt auprès de la DDTE et du secrétariat-greffe du Conseil des prud'hommes.


L'adhésion crée les mêmes droits et obligations à l'égard de l'adhérent que les partiessignataires.

Lorsque l'adhésion a pour effet de rendre la convention collective applicable dans un secteurprofessionnel ou géographique où elle ne l'était pas initialement, l'adhésion est subordonnéeà la conclusion d' un accord collectif.

C. trav., art. L. 132-9, al. 2, version du 14-11-1982, à jourC. trav., art. L. 2261-3, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-25, version du 14-11-1982, à jourC. trav., art. L. 2261-6, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-16, version du 14-11-1982, à jourC. trav., art. L. 2261-5, version du 01-05-2008, à jour

L'organisation adhérente a les mêmes droits et obligations que les parties signataires et peutsiéger dans les organismes paritaires, participer à la gestion des institutions créées par laconvention, ainsi qu'aux négociations la modifiant ou la révisant.


1066 3.5.1.3. La négociation avec les élus ou les salariés mandatés [E9295BXK]

La loi ouvre, à compter du 31 décembre 2009, la possibilité aux entreprises de négocier avecdes élus du personnel ou, à défaut, un salarié mandaté, même en l'absence d'accord collectifétendu portant sur ce sujet. Cette possibilité était auparavant prévue uniquement si un accordde branche étendu le prévoyait. La loi ne remet pas en cause les accords de branche existanten la matière.

1067 3.5.1.3.1. Anciennes dispositions communes : nécessité d'un accord debranche étendu

[E9296BXL]

La loi du 4 mai 2004 a généralisé la concurrence entre les niveaux de négociation, saufvolonté contraire exprimée au plus haut niveau (C. trav., art. L. 132-13 et L. 132-23nouveau). En effet, lorsqu'une telle faculté était prévue par une convention de branche ou unaccord professionnel étendu, les entreprises dépourvues de délégué syndical peuvent prévoirles conditions dans lesquelles, d'une part, les représentants élus du personnel au comitéd'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel et, d'autre part, un ou plusieurs salariésexpressément mandatés, pouvaient négocier et conclure des accords.

Un accord de branche étendu était nécessaire pour recourir à cette faculté de négocier avec lesreprésentants du personnel ou un salarié mandaté. Condition que la loi du 20 août 2008 asupprimé.

Lorsqu'une telle faculté est prévue par une convention de branche ou un accordprofessionnel étendu, les entreprises dépourvues de DS peuvent déroger aux articles L. 132-2,L. 132-2-2, L. 132-7, L. 132-19 et L. 132-20 dans certaines les conditions.

Loi n° 2004-391, 04-05-2004


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Les formes dérogatoires à la négociation

Caractéristiques générales

Le nouvel article L. 132-26, dans sa rédaction issue de l'article 47 de la loi du 4 mai 2004, vise àdévelopper la négociation en l'absence de représentants syndicaux dans l'entreprise, en autorisant lesreprésentants élus du personnel ou, en cas de carence aux élections, un salarié mandaté à négocier et àconclure des accords collectifs selon des modalités fixées par la branche professionnelle.

La loi, qui s'inspire des termes de la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996, prévoit en priorité unenégociation avec les élus du personnel (élus au comité d'entreprise ou, à défaut, délégués du personnel).Le mandatement n'est en effet possible qu'en cas de procès verbal de carence aux élections.

- Description générale

L'article L. 132-26 prévoit qu'un accord de branche étendu peut autoriser la négociation d'accordsd'entreprise ou d'établissement, en l'absence de délégué syndical. Il met en place une hiérarchisationstricte des modalités dérogatoires de négociation en privilégiant d'abord l'intervention desreprésentants élus du personnel, membres du comité d'entreprise ou, à défaut, délégués du personnel.Ce n'est que lorsqu'un procès -verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnelqu'un ou plusieurs salariés peuvent être mandatés pour une négociation déterminée.

L'entrée en vigueur des accords ainsi négociés obéit aux règles suivantes :

a) Accords négociés et conclus avec les représentants élus :

- signature dans les conditions prévues par l'accord de branche étendu,

- approbation par la commission paritaire nationale de branche dans les conditions fixées par l'accordde branche étendu,

- dépôt auprès de l'autorité administrative accompagné de l'extrait de procès-verbal de validation de laCommission Paritaire Nationale de Branche.

b) Accords conclus par un salarié mandaté :

- établissement d'un procès-verbal de carence aux élections professionnelles (comité d'entreprise etdélégués du personnel),

- mandatement exprès pour une négociation déterminée par une organisation syndicale représentativesur le plan national,

- approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés,

- dépôt auprès de l'autorité administrative.

- Une négociation encadrée par la branche

Le nouveau dispositif accorde un rôle prépondérant à la négociation de branche : c'est en effet àl'accord de branche d'autoriser le recours aux modes de négociation dérogatoires dans les entreprisesdépourvues de délégués syndicaux et d'en fixer le cadre. Cet accord de branche doit nécessairement êtreétendu.

L'accord de branche devra ainsi fixer :

- les thèmes ouverts à la négociation ;

- les modalités de fonctionnement de la commission paritaire nationale de branche ;

- les conditions de majorité requises pour l'accord d'entreprise conclu avec le comité d'entreprise ou ledélégué du personnel ;

- les conditions de l'exercice du mandat ;

- les modalités de suivi des accords par l'observatoire paritaire de branche.

La fixation des thèmes de la négociation revient à la branche. C'est en effet à chaque branche qu'ilappartient de définir les thèmes sur lesquels elle entend permettre la négociation menée sur un modedérogatoire.

La commission paritaire nationale de branche occupe une place centrale. Les accords collectifs conclusavec les élus du personnel doivent lui être soumis pour validation. C'est cette validation qui confère àl'accord ainsi conclu sa qualité d'accord collectif . L'accord de branche devra alors prévoirconcrètement les modalités de fonctionnement et les règles de majorité de sa commission paritaire devalidation, qui associe l'ensemble des organisations représentatives.

- La négociation avec le comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé avec les représentants élus au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre,d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel.

L'ensemble des représentants du personnel siégeant au comité d'entreprise est nécessairement appelé àparticiper à la négociation. Peuvent toutefois être mandatés à cet effet le secrétaire ou l'un des membres


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du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.

L'article L. 431-1-1 conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprisesdont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise et desdélégués du personnel, un accord collectif du travail peut être valablement conclu au sein de cetteinstance réunie en application des dispositions de l'article L. 434-3.

Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord, selon son périmètred'application, est négocié et conclu, soit avec le comité central d'entreprise qui conformément auxarticles L. 435-1 et suivants dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise, soit avec lecomité d'établissement.

Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entreplusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comitéd'entreprise commun obligatoirement mis en place (L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ dereprésentativité.

La nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L . 439-1 et suivants ne permettent pasde lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

- La négociation avec le délégué du personnel

Un accord peut être passé entre, d'une part, le chef d'entreprise et les délégués du personnel strictosensu. L'ensemble des délégués du personnel présents dans l'entreprise ou l'établissement estnécessairement appelé à participer à la négociation.

Il appartient aux partenaires sociaux au niveau de l'accord de branche instituant cette modalitédérogatoire de négociation de prévoir les conditions de majorité de l 'accord d'entreprise oud'établissement qui n'acquiert, en toute hypothèse, valeur d'accord collectif qu'après approbation parune commission paritaire nationale de branche.

- La négociation avec les salariés mandatés

La négociation avec un ou plusieurs salariés mandatés est subordonnée à un certain nombre deconditions:

- carences aux élections professionnelles,

- mandat exprès d'une organisation syndicale représentative,

- approbation des salariés à la majorité des suffrages exprimés,

- dépôt de l'accord auprès de l'autorité administrative.

Il est impératif qu'un procès-verbal de carence aux élections professionnelles ait bien été établi au termedu deuxième tour des élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. L'absenced'initiative ou le refus d'organiser les élections par l'employeur empêche formellement une tellenégociation avec un salarié mandaté.

- Effets de la désignation d'un délégué syndical

Dès qu'un délégué syndical est désigné, celui-ci reprend l'ensemble des prérogatives liées à ses fonctions.Si des négociations conclues selon les modes dérogatoires de négociation sont en cours, cela met fin àcelles-ci par les représentants élus du personnel ou rend caduc le mandat.

Si un accord dérogatoire a été antérieurement conclu dans le respect de l'article L. 132-26, il demeurevalide jusqu'à sa dénonciation par l'employeur ou la conclusion d'un nouvel accord avec le déléguésyndical.

Si le délégué syndical tient son mandat de l'organisation syndicale représentative qui a mandaté unsalarié afin de négocier et conclure un accord, il peut alors valablement réviser, renouveler ou dénoncercet accord en application de l'article L. 132-3.

Si le délégué syndical ne tient pas son mandat de la même organisation syndicale représentative que lesalarié mandaté ou si l'accord a été conclu avec les représentants élus du personnel, l'accord survitjusqu'à dénonciation par l'employeur ou jusqu'à la signature d'un nouvel accord de substitution concluavec le délégué syndical. Par ailleurs, un accord à durée déterminée ne pourra pas être renouvelé.Règles particulières au mandatement

- Champ du mandatement

- Objet du mandatement et nature des mandants

Le mandatement prévu par l'article L. 132-26 permet la négociation et la conclusion d'accords collectifsde travail sur tous les thèmes définis par l'accord de branche.

Les organisations syndicales habilitées à mandater un salarié sur la base du paragraphe III de l'articleL. 132-26 sont celles dont la représentativité a été reconnue au plan national ou départemental pour lesdépartements d'outre mer. Il s'agit, au plan national, de la CGT, la CFDT, la CGT-FO, la CFTC et laCFE-CGC.


Page 103

Toutefois, cette dernière organisation ne bénéficie d'une présomption de représentativité que pourl'encadrement en vertu de l'arrêté du 31 mars 1966.

- Niveau du mandatement

La possibilité ouverte par la loi aux organisations syndicales de mandater un salarié joue au niveau oùse déroule la négociation et est conclu l'accord. Ce niveau peut donc correspondre à l'entreprise ou àl'établissement, comme le prévoit le paragraphe III de l'article L. 132-26

- Contestation du mandatement

En cas de contestation des conditions de désignation du salarié mandaté, le tribunal de grande instance,juridiction de droit commun, est compétent, soit dans le cadre de la procédure normale, soit, le caséchéant, dans le cadre d'une procédure en référé .

- Caractéristiques du mandat

- Rôle de l'organisation mandante

Il appartient à chaque organisation syndicale, en fonction de ses pratiques et de ses statuts, dedéterminer quelle est l'autorité habilitée, en son sein, à mandater (unions locales, syndicats de branche,fédérations...).

Il apparaît que la réussite du processus de négociation impliquant un salarié mandaté est étroitementliée à l'appui que le syndicat mandant est en mesure d'apporter. Elle peut notamment appeler uneformation préalable du mandaté et implique nécessairement un suivi de la négociation, ainsi qu'unexamen attentif du projet d'accord avant sa signature (Cf. infra sur le contenu du mandat).

- Contenu du mandat

Dans sa décision n°96-383 DC du 6 novembre 1996, le Conseil Constitutionnel a jugé que le mandatdevait comprendre obligatoirement les clauses suivantes :

- les modalités de désignation du salarié mandaté par les organisations syndicales ;

- la fixation précise par le mandant des termes de la négociation ;

- les obligations d'information incombant au salarié mandaté ;

- les conditions dans lesquelles l'organisation mandante peut exercer jusqu'au terme

du mandat son droit d'y mettre fin ;

Il peut également préciser :

- les conditions selon lesquelles le projet d'accord est soumis au syndicat mandant une fois lanégociation achevée ;

- les modalités de suivi de l'accord, ainsi que la durée de prolongation du mandat pendant cette phase desuivi qui ne peut excéder douze mois.

Il convient d'éviter les pratiques de ratification par un salarié d'un acte qui serait en fait établi de façonunilatérale par l'employeur. Les services ont donc localement à exercer un rôle d'information auprèsdes organisations mandantes.

Toutefois, les services n'ont pas à se substituer aux organisations syndicales dans l'appréciation de laréalité de la négociation, ni à porter un jugement sur la qualité de l'accord signé, accord qui doit être entout état de cause approuvé par les salariés préalablement à son entrée en vigueur.

- Le salarié mandaté

- Incompatibilités

Ne peuvent être valablement mandatés :

- les salariés dont le mandat aurait été accordé par une organisation dont la représentativité n'a pas étéreconnue au plan national ou départemental pour les départements d'outre mer ;

- les salariés apparentés au chef d'entreprise, et mentionnés au premier alinéa des articles L. 423-8 et L.433-5. Il s'agit des conjoints, ascendants, descendants, frères et soeurs et alliés au même degré du chefd'entreprise.

- Moyens et protection

L'accord de branche peut prévoir les moyens dont peut bénéficier le salarié mandaté pour l'exercice desa mission (exemples : accompagnement lors des séances de négociation d'un autre salarié,rémunération du temps passé par les salariés mandatés à l'exercice de leur mandat,...)

Le salarié mandaté bénéficie de la protection prévue par l'article L. 412-18. Comme pour les déléguéssyndicaux, cette protection joue dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de la désignation.Elle cesse de produire effet douze mois après la date à laquelle le mandat a pris fin ou, à défaut deconclusion d'accord, après la date de signature du procès verbal de désaccord.


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Deux cas peuvent être distingués :

- aucun accord n'a été conclu. La fin du mandat correspond à la date à laquelle les

négociations ont pris fin. Cet échec des négociations doit être impérativement constaté par un procèsverbal de désaccord. Le salarié mandaté sera protégé pendant une période de douze mois courant àcompter de cette date ;

- le mandat débouche sur la conclusion d'un accord. Le salarié mandaté est protégé pendant unepériode de douze mois courant à compter de la date de signature de l'accord.

Après l'expiration du mandat, le salarié mandaté bénéficie de la protection prévue à l'article L. 412-2.

En effet, il se trouve investi d'une fonction à caractère syndical, pour le compte d'une organisationreprésentative. Il va exercer pour la circonstance dans l'entreprise une activité normalement dévolue àl'organisation syndicale, en particulier dans la phase de suivi de l'accord.

Ainsi, des mesures discriminatoires qui seraient prises à l'encontre de l'un de ces salariés en raison del'exercice de son mandat sont susceptibles de donner lieu à des poursuites sur le fondement de l'articleL. 412-2, et d'être sanctionnées dans les conditions prévues à l'article L. 481-3.

- Conditions particulières de négociation et de conclusion de l'accord

- Conditions d'organisation du mandatement

Le paragraphe III de l'article L. 132-26 dispose que l'employeur doit informer au plan départementalou local les organisations syndicales de sa décision d'engager les négociations.

Cette information pourra se faire en direction des unions syndicales locales ou départementales enamont de l'ouverture des négociations, dans les formes habituelles de l'invitation des organisationssyndicales à la négociation du protocole pré-électoral en vue des élections professionnelles.

L'employeur doit être en mesure de justifier par tous moyens d'avoir saisi les organisations syndicales.Ainsi la voie de la lettre recommandée avec accusé réception est-elle préférable.

- Conditions de la négociation

L'accord est négocié par le salarié mandaté conformément aux règles du droit commun de lanégociation collective.

Dans l'hypothèse où plusieurs salariés seraient mandatés par des organisations syndicales différentes, lanégociation doit avoir lieu avec l'ensemble de ces salariés.

- Conditions de conclusion et de validité de l'accord

Le mandat doit préciser les conditions dans lesquelles le projet d'accord est soumis à l'organisationmandante. Cette clause doit permettre à cette organisation, avant la signature de l'accord en son nompar le mandaté, d'apprécier son contenu résultant de la négociation. En cas d'opposition sur le fond, lesyndicat peut retirer son mandat au salarié.

L'accord doit être signé par le salarié mandaté, et non l'organisation mandante.

En application de l'article L. 132-26, l'accord doit être approuvé par les salariés dans les conditionsprévues par décret.

Les modalités de la consultation sont déterminées par l'employeur après consultation du ou des salariésmandatés. En cas de désaccord sur les modalités de la consultation, un salarié mandaté peut saisir letribunal d'instance.

- Evolution de l'accord

Les dispositions organisant le mandatement peuvent s'appliquer à la négociation d'un avenant derévision de l'accord conclu avec un salarié mandaté.

Dans ce cas de figure, le régime juridique du mandat est le même que celui décrit dans la présente fiche,tant du point de vue des caractéristiques du mandat, des prérogatives des organisations syndicales quede la protection du salarié mandaté.

De même, en cas de dénonciation d'un accord, l'organisation syndicale signataire de l'accord dénoncépeut mandater un salarié afin de négocier dans le délai prévu au troisième alinéa de l'article L. 132-8 ducode du travail un accord de substitution. La protection du salarié mandaté obéit au même régime quecelui décrit ci-dessus.

La convention de branche ou l'accord professionnel étendu fixe les thèmes ouverts à ce modede négociation dérogatoire.



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Précisions

La loi du 4 mai 2004 généralise la concurrence entre les niveaux de négociation, sauf volonté contraireexprimée au plus haut niveau (C. trav., art. L. 132-13 et L. 132-23 nouveau).

Or, cette faculté n'est pas nouvelle dans son principe, puisque depuis l'ordonnance de janvier 1982relative à la durée du travail (ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982, relative a la durée du travail etaux congés payés ), de tels schémas ont été progressivement introduits dans le Code du travail.

La loi réalise toutefois l'inversion du principe (la dérogation) et de l'exception (l'indérogabilité).

La convention de branche ou l'accord professionnel étendu détermine également lesconditions d'exercice du mandat des salariés expressément mandatés pour une négociationdéterminée.


La convention de branche ou l'accord professionnel étendu définit les modalités de suivi desaccords ainsi conclus par l'observatoire paritaire de branche de la négociation collective.


1068 La négociation avec les élus [E9297BXM]

La loi offre aux entreprises, à compter du 31 décembre 2009, la possibilité de négocier avec desélus du personnel, même en l'absence d'accord collectif étendu portant sur ce sujet.

Dans les entreprises de moins de 200 salariés, en l'absence DS, ou de DP désigné comme DSdans les entreprises de moins de 50 salariés, les représentants du personnel au CE ou à laDUP ou, les DP peuvent négocier et conclure des accords collectifs.






Le législateur n'avait admis le principe majoritaire que dans certaines hypothèses précises. La loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (), a subordonné le droitaux allègements de cotisations sociales à ce que les accords d'entreprise organisant cette réduction dutemps de travail soient signés par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité dessuffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués dupersonnel. De même, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en


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matière de licenciements économiques (), a subordonné à la signature du ou des syndicats majoritaireslors des dernières élections au comité d'entreprise la validité des accords dits de méthode qu'elleinstituait. Enfin, la loi du 4 mai 2004, reprenant une position commune des partenaires sociaux (4), agénéralisé la mise en oeuvre partielle du principe majoritaire, en retenant, pour l'ensemble des accordscollectifs, le principe du droit d'opposition majoritaire (5).
















En application de la loi du 4 mai 2004, la validité des accords de branche était subordonnée : lorsque un


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accord de méthode, également, passé au niveau de la branche le prévoit, à leur signature par une ou desorganisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, cette majorité étantappréciée au vu soit d'une consultation des salariés concernés, soit des résultats des dernières électionsdes instances représentant le personnel ; en l'absence d'accord de méthode, à l'absence d'opposition dela majorité arithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche.






Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pourlesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral estpostérieure à la publication de la loi n° 2008-789, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicataffilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national etinterprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ceniveau à la date de cette publication. Est également présumé représentatif dans les mêmes conditionstout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié àune organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la datede publication de la loi.









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L'article 9 de la loi n° 2008-789 a pour objet de modifier les règles de la négociation collective dans lespetites entreprises. L'objectif est de favoriser la relance de la négociation collective dans ces entreprisesoù la négociation peut être perturbée par la présence inégale, voire l'absence, d'institutionsreprésentatives du personnel. Certaines solutions ont, certes, déjà été trouvées pour répondre à cettesituation (loi du 4 mai 2004). L'article 9 de la loi n° 2008-789, reprenant la position commune, s'inscritdans le prolongement de travaux récents (10).






Contrairement à ce qui prévalait dans le régime en vigueur jusque là, le dispositif introduit par la loi n°2008-789 comporte une restriction s'agissant de son champ d'application : les accords mentionnés àl'article L. 1233-21 du Code du travail , (ceux qui fixent les modalités d'information et de consultationdu comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique) ne peuvent être conclus selon lanouvelle procédure.






Le temps passé aux négociations prévues à l'article L. 2232-21 n'est pas imputable sur les heures dedélégation prévues aux articles L. 2315-1 () et L . 2325-6 (). Chaque élu titulaire appelé à participer àune négociation , en application de l'article L. 2232-21, dispose du temps nécessaire à l'exercice de sesfonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles , ne peut excéder dixheures par mois. Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail etpayées à l'échéance normale. L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de


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délégation saisit le juge judiciaire (C. trav., art. L. 2232-23 ).


















(7) P.-H. Antonmattéi, Les critères de la représentativité : lecture critique de la position commune du 9


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avril 2008, Dr. soc., 2008, p. 771 ; A. Bevort, De la position commune sur la représentativité au projet deloi : renouveau et continuité du modèle social français, Dr. soc., 2008, p. 823.





Ces accords concernent des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à unaccord collectif, à l'exception des accords collectifs mentionnés à l'article L. 1233-21.


Les organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l'entreprise sontinformées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations.


La commission paritaire de branche se prononce sur la validité de l'accord dans les quatremois qui suivent sa transmission ; à défaut, l'accord est réputé avoir été validé.


La validité des accords est subordonnée à leur conclusion par des membres titulaires élus auCE ou, à défaut, des DP titulaires représentant la majorité des suffrages lors des dernièresélections et à l'approbation par la commission paritaire de branche.


La commission paritaire de branche contrôle que l'accord collectif n'enfreint pas lesdispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles applicables.


Si l'une des deux conditions n'est pas remplie, l'accord est réputé non écrit.


A défaut de stipulations différentes d'un accord de branche, la commission comprend unreprésentant titulaire et un suppléant de chaque OS de salariés représentative dans labranche et un nombre égal de représentants des organisations d'employeurs.


Le temps passé aux négociations prévues à l'article L. 2232-21 n'est pas imputable sur lesheures de délégation prévues aux articles L. 2315-1 et L. 2325-6.


Chaque élu titulaire appelé à participer à une négociation dispose du temps nécessaire àl'exercice de ses fonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstancesexceptionnelles, ne peut excéder 10 heures par mois.



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Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées àl'échéance normale.


L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le jugejudiciaire.


Les articles L. 2232-21 à L. 2232-29 du Code du travail demeurent applicables dans leurrédaction antérieure à la publication de la présente loi jusqu'au 31 décembre 2009.


La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés sedéroule dans le respect de certaines règles.


Règles

La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés se déroule dans lerespect des règles suivantes :

- Indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur ;

- Elaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs ;

- Concertation avec les salariés ;

- Faculté de prendre l'attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Par ailleurs, les informations à remettre aux élus titulaires ou aux salariés mandatéspréalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l'employeur.


Les conventions de branche ou accords professionnels conclus en application de L. 2232-21 àL. 2232-29 du CT dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi continuent deproduire leurs effets.


Ces dispositions s'appliquent à compter du 31 décembre 2009 pour toutes les entreprisesdépourvues de délégué syndical qui ne relèvent pas d'une convention de branche ou d'unaccord professionnel.


Cette possibilité était auparavant prévue par la loi de 2004 uniquement si un accord de brancheétendu le prévoyait.

Les conventions de branche ou les accords professionnels étendus mentionnés au I de l'art.L. 132-26 peuvent prévoir les conditions dans lesquelles les représentants élus du personnelau CE ou, à défaut, les DP, peuvent négocier et conclure des accords.

Loi n° 2004-391, 04-05-2004 57800, La négociation avec les élus (C. trav., art. L. 132-26 II)


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Cette faculté est prévue en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise oul'établissement, ou de délégués du personnel faisant fonction de délégué syndical dans lesentreprises de moins de 50 salariés.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

Les accords d'entreprise ou d'établissement ainsi négociés n'acquièrent la qualité d'accordscollectifs de travail qu'après leur approbation par une commission paritaire nationale debranche.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004

Les modalités de fonctionnement de la commission sont prévues par la convention debranche ou l'accord professionnel étendu.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

Ces accords d'entreprise ou d'établissement ne peuvent entrer en application qu'après leurdépôt auprès de l'autorité administrative dans les conditions prévues à l'article L. 132-10accompagnés de l'extrait de PV de validation de la commission paritaire.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

Cette commission paritaire nationale de branche compétente peut également se voir confier lesuivi de leur application.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

La convention de branche ou l'accord professionnel mentionné au I de l'article L. 132-26détermine les conditions de majorité de l'accord d'entreprise ou d'établissement négocié parles salariés élus.


Loi n° 2004-391, 04-05-2004, art. 47

1069 La négociation avec les salariés mandatés [E9298BXN]

La loi donne aux entreprises, à compter du 31 décembre 2009, la possibilité de négocier avec unsalarié mandaté, même en l'absence d'accord collectif étendu portant sur ce sujet.

Dans les entreprises sans DS et lorsqu'un PV de carence a établi l'absence de représentantsdu personnel, les accords peuvent être négociés et conclus par un ou plusieurs salariésexpressément mandatés par une ou plusieurs OS représentatives de la branche.



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Le législateur n'avait admis le principe majoritaire que dans certaines hypothèses précises. La loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (), a subordonné le droitaux allègements de cotisations sociales à ce que les accords d'entreprise organisant cette réduction dutemps de travail soient signés par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité dessuffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués dupersonnel. De même, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective enmatière de licenciements économiques (), a subordonné à la signature du ou des syndicats majoritaireslors des dernières élections au comité d'entreprise la validité des accords dits de méthode qu'elleinstituait. Enfin, la loi du 4 mai 2004, reprenant une position commune des partenaires sociaux (4), agénéralisé la mise en oeuvre partielle du principe majoritaire, en retenant, pour l'ensemble des accordscollectifs, le principe du droit d'opposition majoritaire (5).











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En application de la loi du 4 mai 2004, la validité des accords de branche était subordonnée : lorsque unaccord de méthode, également, passé au niveau de la branche le prévoit, à leur signature par une ou desorganisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, cette majorité étantappréciée au vu soit d'une consultation des salariés concernés, soit des résultats des dernières électionsdes instances représentant le personnel ; en l'absence d'accord de méthode, à l'absence d'opposition dela majorité arithmétique des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche.






Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pourlesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral estpostérieure à la publication de la loi n° 2008-789, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicataffilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national etinterprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ceniveau à la date de cette publication. Est également présumé représentatif dans les mêmes conditionstout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié àune organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date


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de publication de la loi.








L'article 9 de la loi n° 2008-789 a pour objet de modifier les règles de la négociation collective dans lespetites entreprises. L'objectif est de favoriser la relance de la négociation collective dans ces entreprisesoù la négociation peut être perturbée par la présence inégale, voire l'absence, d'institutionsreprésentatives du personnel. Certaines solutions ont, certes, déjà été trouvées pour répondre à cettesituation (loi du 4 mai 2004). L'article 9 de la loi n° 2008-789, reprenant la position commune, s'inscritdans le prolongement de travaux récents (10).






Contrairement à ce qui prévalait dans le régime en vigueur jusque là, le dispositif introduit par la loi n°


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2008-789 comporte une restriction s'agissant de son champ d'application : les accords mentionnés àl'article L. 1233-21 du Code du travail , (ceux qui fixent les modalités d'information et de consultationdu comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique) ne peuvent être conclus selon lanouvelle procédure.






Le temps passé aux négociations prévues à l'article L. 2232-21 n'est pas imputable sur les heures dedélégation prévues aux articles L. 2315-1 () et L . 2325-6 (). Chaque élu titulaire appelé à participer àune négociation , en application de l'article L. 2232-21, dispose du temps nécessaire à l'exercice de sesfonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles , ne peut excéder dixheures par mois. Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail etpayées à l'échéance normale. L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures dedélégation saisit le juge judiciaire (C. trav., art. L. 2232-23 ).












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(7) P.-H. Antonmattéi, Les critères de la représentativité : lecture critique de la position commune du 9avril 2008, Dr. soc., 2008, p. 771 ; A. Bevort, De la position commune sur la représentativité au projet deloi : renouveau et continuité du modèle social français, Dr. soc., 2008, p. 823.





Ces accords collectifs portent sur des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par laloi à un accord collectif, à l'exception des accords collectifs de L. 1233-21.


A cet effet, une même organisation syndicale ne peut mandater qu'un seul salarié.


Les organisations syndicales représentatives dans la branche de laquelle relève l'entreprisesont informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations.


Chaque salarié mandaté dispose du temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions dans leslimites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder dix heures parmois.



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Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées àl'échéance normale.


L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le jugejudiciaire.


Ne peuvent être mandatés les salariés qui, en raison des pouvoirs qu'ils détiennent, peuventêtre assimilés à l'employeur, ainsi que les salariés apparentés à l'employeur mentionnés aupremier alinéa de l'article L. 2324-15.


L'accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majoritédes suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect desprincipes généraux du droit électoral.


Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit.


Les conventions de branche ou accords professionnels conclus en application de L. 2232-21 àL. 2232-29 du CT dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi continuent deproduire leurs effets.






La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés sedéroule dans le respect de certaines règles.


Règles

La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés se déroule dans lerespect des règles suivantes :

- Indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur ;

- Elaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs ;

- Concertation avec les salariés ;


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- Faculté de prendre l'attache des organisations syndicales représentatives de la branche.



La loi de 2004 avait prévu que par exception, un salarié mandaté pouvait négocier. Cependant,cette possibilité était auparavant prévue uniquement si un accord de branche étendu leprévoyait.

Les conventions de branche ou les accords professionnels étendus mentionnés au I peuventprévoir les conditions dans lesquelles des accords d'entreprise ou d'établissement sontconclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés.


Cette faculté est prévue dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu'unprocès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel.


Le ou les salariés sont expressément mandatés pour une négociation déterminée.


A cet effet, une même organisation syndicale ne peut mandater qu'un seul salarié.


Les organisations syndicales définies ci-dessus doivent être informées au plan départementalou local par l'employeur de sa décision d'engager des négociations.


Ne peuvent être mandatés les salariés qui, en raison des pouvoirs qu'ils détiennent, peuventêtre assimilés au chef d'entreprise, ainsi que les salariés apparentés au chef d'entreprisementionnés au premier alinéa des articles L. 423-8 et L. 433-5.


Un tel accord doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés,dans des conditions fixées par décret et devant respecter les principes généraux du droitélectoral. Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit.


L'accord d'entreprise ou d'établissement signé par le salarié mandaté ne peut entrer enapplication qu'après avoir été déposé auprès de l'autorité administrative dans les conditionsprévues à l'article L. 132-10.


Le salarié mandaté au titre du présent article bénéficie de la protection prévue par les


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dispositions de l'article L. 412-18 dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de sadésignation.


La procédure d'autorisation administrative est applicable au licenciement des ancienssalariés mandatés pendant une période de 12 mois à compter de la date à laquelle leurmandat a pris fin.


En l'absence d'accord, le délai de protection court à la date de la fin de la négociationmatérialisée par un procès-verbal de désaccord.


1070 L'approbation d'un accord signé par un salarié mandaté [E8462CS9]

L'accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité dessuffrages exprimés.

L'accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majoritédes suffrages exprimés, et doit respecter les principes généraux du droit électoral. Fauted'approbation, l'accord est réputé non écrit.

C. trav., art. D. 132-1, version du 30-01-2005, à jour Décret n° 2005-64, 28-01-2005, relatif à la consultation des salariés instaurée par les articles L. 132-2-2 et L.

132-26 du code du travail

L'employeur, après avoir consulté le ou les salariés mandatés, fixe, dans un délai de quinzejours à compter de la signature de l'accord, les modalités d'organisation de la consultationqu'il notifie par écrit aux salariés mandatés.



Précisions

Doivent être notamment fixés :

" 1° Les modalités d'information des salariés sur le texte de la convention ou de l'accord ;

" 2° Le lieu, la date et l'heure du scrutin ;

" 3° Les modalités d'organisation et de déroulement du vote ;

4° Le texte de la question soumise au vote des salariés.

En cas de désaccord sur les modalités retenues par l'employeur, le tribunal d'instance, s'il estsaisi par le ou les salariés mandatés, statue en la forme des référés et en dernier ressort surles modalités d'organisation de la consultation.



Si le tribunal d'instance n'est pas saisi dans un délai de huit jours à compter de lanotification des modalités d'organisation de la consultation, celles arrêtées par l'employeurs'appliquent.



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Précisions

Les salariés doivent être informés, quinze jours au moins avant la date prévue du scrutin, de l'heure etde la date de celui-ci, du contenu de l'accord et du texte de la question soumise à leur vote.

La consultation a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret et sous enveloppe, et sonorganisation matérielle incombe à l'employeur.



Le résultat du vote fait l'objet d'un procès-verbal dont la publicité est assurée dansl'entreprise par voie d'affichage.



Précisions

Ce procès-verbal doit être annexé à l'accord approuvé, lors de son dépôt prévu à l'article R. 132-1. Encas d'accord conclu avec un salarié mandaté, le procès-verbal est également adressé à l'organisationmandante.

Les contestations relatives à l'électorat et à la régularité des opérations électorales sont de lacompétence du tribunal d'instance qui statue en dernier ressort et se font dans les délais visésà l'article R. 433-4.


132-26 du code du travailC. trav., art. R. 433-4, version du 11-06-1983, à jour

1071 3.5.1.3.2. Validité, renouvellement, révision et dénonciation [E9331BXU]

Ces accords d'entreprise peuvent être renouvelés, révisés ou dénoncés selon les modalitésmentionnées à ces paragraphes respectivement par l'employeur signataire, par lesreprésentants élus du personnel ou par un salarié mandaté à cet effet.


La loi du 20 août 2008 apporte des précisions quant à la possibilité offerte aux entreprises denégocier avec des élus du personnel ou, à défaut, un salarié mandaté, même en l'absenced'accord collectif étendu portant sur ce sujet.

La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés sedéroule dans le respect de l'indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur.


La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés sedéroule dans le respect de l'élaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs.


La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés se


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déroule dans le respect de la concertation avec les salariés.


La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés sedéroule dans le respect de la faculté de prendre l'attache des organisations syndicalesreprésentatives de la branche.




Les accords d'entreprise ne peuvent entrer en vigueur qu'après leur dépôt auprès de l'autoritéadministrative, accompagnés en outre, s'agissant des accords conclus de l'extrait de PV devalidation de la commission paritaire nationale de branche compétente.


Les accords d'entreprise ou d'établissement peuvent être renouvelés, révisés ou dénoncésrespectivement par l'employeur signataire, les représentants élus du personnel ou un salariémandaté à cet effet.






1072 3.5.1.4. La dénonciation des conventions et accords collectifs à duréeindéterminée

[E7088AEA]

Selon l'article L. 2261-10 du Code du travail, lorsqu'une convention ou un accordd'entreprise a été dénoncé par l'employeur ou la totalité des organisations syndicales desalariés, une nouvelle négociation doit s'engager à la demande de l'une des partiesintéressées, dans les 3 mois suivant la date de la dénonciation.

1073 Les modalités de la dénonciation d'une convention ou d'un accordcollectif

[E7092AEE]

La dénonciation d'une convention collective doit être globale, toute dénonciation partielle étantnulle et de nul effet. L'auteur de la dénonciation est tenu de notifier sa décision aux autressignataires.

Les conditions de dénonciation sont fixées par l'accord ou la convention. Toutefois enl'absence de stipulations expresses, la durée du préavis est de 3 mois.



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C. trav., art. L. 132-8, al. 1, version du 04-01-1985, à jour

Sauf clause contraire, l'employeur n'a pas à justifier sa décision de dénoncer la conventionou l'accord collectif auquel il est lié.

Cass. soc., 20-10-1993, n° 89-18.949

La dénonciation d'une convention collective doit être globale ; c'est ainsi qu'est nulle, ladénonciation d'une convention collective qui ne vise que certains de ses avenants, les accordspris en application de la convention n'étant pas visés.

Cass. soc., 16-03-1995, n° 93-13.371

Est irrégulière la dénonciation partielle d'un accord d'établissement qui n'est accompagnéed'aucun projet de substitution conformément à ce que prévoit l'avenant.

Cass. soc., 12-10-2005, n° 04-43.355, société Good Year Dunlop Tires France c/ M. Alvaro Abrunohosa, FS-P+B

Dénonciation d'un accord collectif : impossibilité d'une dénonciation partielle e

L'arrêt rendu le 12 octobre 2005 par la Cour de cassation fournit une nouvelle illustration du caractèreirréductiblement contractuel de la convention ou de l'accord collectif de travail. Etait en cause, enl'espèce, le problème classique de la dénonciation partielle de la norme conventionnelle. Rappelant quecelle-ci est impossible en l'absence de stipulations contraires, la Chambre sociale vient en outresouligner, dans le même temps, que les parties signataires se doivent de respecter les clauses de l'accordqui organisent les conditions de dénonciation de l'acte en cause. Une solution en tout point conforme audroit commun des contrats.

1. La dénonciation partielle des conventions et accords collectifs de travailInterdiction de principe

Ainsi que l'affirme expressément l'article L. 132-8 du Code du travail (), "la convention et l'accordcollectif de travail à durée indéterminée peuvent être dénoncés par les parties signataires". Une tellefaculté de dénonciation unilatérale ne saurait surprendre dès lors que l'on admet que la convention oul'accord collectif de travail est un contrat, d'un genre certes particulier, mais soumis en tant que tel à laprohibition des engagements perpétuels.

Il n'en reste pas moins que la dénonciation, que l'on peut définir comme "l'acte par lequel une partiedéclare vouloir mettre fin, au moins pour ce qui la concerne, à l'application de l'accord" (G. Couturier,Traité de droit du travail, 2/ Les relations collectives de travail, Puf, 1ère éd., 2001, § 212), est un actegrave dont on ne peut admettre la régularité qu'à de strictes conditions. Cela étant, il y a lieu desouligner que la loi ne s'est guère montrée prolixe relativement à ces conditions, se bornant à exiger lerespect d'un préavis et d'une notification de la dénonciation par son auteur aux autres signataires (1). Ilest vrai, et nous y reviendrons, que l'article L. 132-8 laisse le soin aux partenaires sociaux eux-mêmes defixer les conditions dans lesquelles la norme conventionnelle peut être dénoncée.

Dans le silence de la loi, s'est ainsi naguère posé la question de savoir si une convention ou un accord detravail pouvait faire l'objet d'une simple dénonciation partielle (2). La Chambre sociale de la Cour decassation a cependant rapidement tranché cette question en considérant, dans un arrêt du 21 novembre1973, que la convention collective forme entre les parties signataires un ensemble contractuel dontcertaines dispositions ne peuvent être écartées partiellement que d'un commun accord ou dans lesconditions fixées par les parties (Cass. soc., 21 novembre 1973, n° 72-40.228, SARL Ets Lejeune c/Syndicat de l'habillement de Lens et environs CFDT, publié ) (3).

Cette solution, que l'arrêt commenté vient rappeler, doit être approuvée. En effet, la convention oul'accord collectif reste fondamentalement un contrat, c'est-à-dire un compromis qui fait suite à un débatet dont les dispositions sont interdépendantes, précisément à cause de cette négociation (v. en ce sens, P.Rongère, Vie et mort des accords d'entreprises : la dénonciation des accords Berliet : Dr. soc. 1975, p.102). En outre, la position adoptée par la Cour de cassation n'est rigide qu'en apparence car, enconformité avec les dispositions du Code du travail, celle-ci réserve la possibilité d'une dénonciationpartielle en vertu des dispositions conventionnelles.Validité exceptionnelle

En principe prohibée, la dénonciation partielle d'une convention ou d'un accord collectif de travail peutêtre exceptionnellement admise. Il en va ainsi lorsque l'acte dénoncé prévoit lui-même la possibilitéd'une telle dénonciation ou lorsque, à défaut d'une prévision contractuelle de ce type, les parties ont,d'un commun accord, écarté la règle exigeant que la dénonciation soit totale.

En l'espèce, et quoique l'on manque d'informations précises, il semble bien que l'accord dénoncé neprévoyait pas la possibilité d'une dénonciation partielle. En effet, l'article 3-2 de l'accord du 8 janvier1993 stipulait simplement que "la partie dénonçant le présent accord devra accompagner sa lettre denotification d'un projet de texte nouveau à substituer à l'ancien".

Seule était ainsi visée la dénonciation "du présent accord", c'est-à-dire de tout l'accord. En d'autrestermes, la dénonciation partielle de l'accord en cause était ici impossible. Il est à remarquer que


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l'employeur, auteur de la dénonciation et du pourvoi, ne contestait pas véritablement cette impossibilité.De façon plus subtile, il arguait que la dénonciation était totale et que les juges d'appel avaient adoptéun raisonnement erroné en affirmant que "la société Goodyear avait exclu de la négociation un certainnombre d'articles, quand elle avait seulement proposé de les laisser inchangés dans le cadre de larenégociation".

La Cour de cassation ne s'y est pas laissée prendre. En effet, affirmer que l'on ne renégociera pas ou quel'on ne modifiera pas certains articles de l'accord objet de la dénonciation lors de la négociation del'accord de substitution, revient à opérer une dénonciation partielle de l'accord initial.

Moralité : il convient de ne pas confondre dénonciation et négociation de substitution. A défaut destipulations contraires, la première ne peut concerner que la totalité de l'accord, tandis que la secondepeut ne porter que sur certaines dispositions de ce même accord (4).

2. Le nécessaire respect des stipulations conventionnelles relatives à la dénonciationDiversité desstipulations conventionnelles

Ainsi que nous l'avons déjà souligné, l'article L. 132-8 du Code du travail précise que la convention etl'accord collectif de travail "prévoient les conditions dans lesquelles ils peuvent être dénoncés, etnotamment la durée du préavis qui doit précéder la dénonciation".

Les partenaires sociaux disposent donc d'une certaine liberté pour fixer les règles applicables à ladénonciation. Outre, évidemment, la possibilité d'organiser une dénonciation partielle de l'accord, donton a pu mesurer l'importance, ils peuvent également déterminer la durée du préavis qui doit précéder ladénonciation. A défaut, nous dit le texte précité, elle est de 3 mois. On peut d'ailleurs s'interroger ici surle fait de savoir si les parties signataires de l'accord pourraient fixer une durée moindre. Le principe defaveur paraît s'y opposer, à condition que l'on considère qu'une durée plus brève est moins favorable.

Sans prétendre faire un état complet des stipulations conventionnelles relatives aux conditions de ladénonciation, peuvent encore être évoquées les clauses limitant le moment où peut intervenir ladénonciation, ou encore celles précisant la forme que cette dernière doit adopter. L'espèce commentéenous offre un exemple plus original puisque l'accord stipulait que "la partie dénonçant le présentaccord devra accompagner sa lettre de notification d'un projet de texte nouveau à substituer à l'ancien"(5).Respect des clauses conventionnelles

Il ne fait aucun doute que les stipulations fixant les conditions de la dénonciation de l'accord collectifdans lequel elles sont logées doivent être rattachées à la partie obligatoire de celui-ci (6). Par suite, et envertu de l'article 1134 du Code civil (), elles lient les parties signataires de l'accord qui se doivent de lesrespecter.

En conséquence, et pour en revenir à l'espèce commentée, l'auteur de la dénonciation était tenu, enapplication des stipulations de l'accord qu'il avait signé, d'accompagner sa lettre de notification d'unprojet de texte nouveau à substituer à l'ancien.

Or, l'employeur n'avait pas respecté son obligation, se contentant de préciser quelles seraient lesdispositions renégociées et sur quelles bases cette renégociation s'effectuerait. La sanction encourue étaitdès lors évidente et résidait dans l'irrégularité de la dénonciation. En outre, les autres parties signatairesde l'accord auraient, sans aucun doute, pu demander réparation à raison de cette inexécution.

Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 187 du 26octobre 2005 - Edition SOCIALE

(1) Est, par suite, irrégulière la dénonciation notifiée par son auteur à la section syndicale et non pas auxsyndicats signataires (Cass. soc., 24 février 1993, n° 90-44.912, Sapo Nice Matin c/ Dioli et autres, inédit), ou encore au comité d'entreprise, même en présence de délégués syndicaux (Cass. soc., 19 avril 989, n°87-04.530, Société Norsk hydro-azote c/ M. Baby et autres ).

(2) La question avait, en son temps, divisé la doctrine entre les partisans d'une réponse affirmative etceux qui pensaient le contraire. Le problème avait été parfaitement résumé par la Professeur Despax,qui soulignait que "l'hésitation est pour le moins permise, car il n'est pas aisé de discerner laquelle deces deux solutions est la plus favorable aux salariés. Condamner la dénonciation partielle, tout au moinsen principe, peut conduire à une multiplication de dénonciations totales socialement peu souhaitables.L'admettre peut présenter l'inconvénient d'entraîner une sorte d'effilochage du tissu conventionnel etune certaine insécurité juridique" (Négociation, conventions et accords collectifs in Traité de droit dutravail, t. VII, Dalloz. Cité par l'Av. gén. R. Kessous, concl. ss. Cass. soc., 16 mars 1995, n° 93-13.371,Fédération française de maroquinerie et autres c/ Fédération des industries de l''habillement du cuir etdu textile, publié ).

(3) V. aussi, Cass. soc., 16 mars 1995, n° 93-13.371, Fédération française de maroquinerie et autres c/Fédération des industries de l'habillement du cuir et du textile, publié (), Bull. civ. V, n° 92, Dr. soc.1995, p. 365, concl. R. Kessous, préc.

(4) Rappelons que, pour la Cour de cassation, est un accord de substitution tout accord ayant le mêmeobjet que l'accord dénoncé, peu important qu'il porte seulement sur une partie des points de l'accorddénoncé et qu'il renvoie à une négociation ultérieure pour le reste (Cass. soc., 30 novembre 1994, n°91-43.509, Consorts Blineau et autres c/ Société Egmo, publié ).

(5) Il était, en outre, précisé que "les discussions devront commencer dans les deux mois suivant la lettrede notification".

(6) Encore que l'on puise discuter le fait de savoir si une convention collective peut réellement fairel'objet d'un découpage entre partie contractuelle et partie réglementaire. V. sur la question notre art. :


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La force juridique des préambules des conventions et accords collectifs de travail, Travail et Protectionsociale mars 2004, p. 7.

La dénonciation est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou del'accord collectif.


Est irrégulière la dénonciation notifiée à une section syndicale et non pas aux syndicatssignataires de la convention collective.

Cass. soc., 24-02-1993, n° 90-44.912

Est irrégulière la dénonciation notifiée au comité central d'entreprise ou au comitéd'entreprise, même en présence des représentants syndicaux.


La déclaration de dénonciation doit donner lieu à un dépôt auprès de la DDTE et dusecrétariat-greffe du Conseil des prud'hommes du lieu de conclusion.


1074 La dénonciation de la convention collective émanant de la totalité dessignataires

[E7093AEG]

Si la dénonciation émane de la totalité des signataires, elle remet en cause l'existence même dela convention ou de l'accord.

La dénonciation peut émaner de la totalité des signataires employeurs ou des signatairessalariés.


Lorsque la dénonciation émane de la totalité des parties, la convention continue à produireeffet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention qui lui est substituée, ou à défaut pendantune durée de 15 mois (3 mois de préavis et un an après le préavis).


La clause de la convention collective prévoyant son maintien en vigueur en cas dedénonciation jusqu'à la prise d'effet de la nouvelle, sans fixer de délai, n'a pas pour effet deprolonger la survie de ladite convention au-delà du délai d'un an.

Cass. soc., 12-02-1991, n° 89-45.314

Les salariés ne pouvant renoncer aux avantages qu'ils tirent d'un accord collectif tant queleur contrat est en cours, est nul tout avenant prévoyant leur renonciation aux dispositionsconventionnelles pendant la période de survie d'un accord dénoncé.


Lorsque la dénonciation émane de la totalité des signataires, une nouvelle négociation doits'engager dans les 3 mois de préavis en vue de l'élaboration d'un accord de substitution.


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Lorsqu'une convention a été dénoncée par la totalité des signataires, une nouvellenégociation doit s'engager dans les 3 mois de préavis suivant la date de dénonciation.


Une négociation pouvant s'ajouter à la négociation annuelle obligatoire

Cette négociation peut survenir au même moment que la négociation annuelle obligatoire dansl'entreprise. Auncune des deux négociations ne devra être sacrifiée pour autant, mais les deux devrontêtre menées de manière concomittante.

Un éventuel manquement de l'employeur à son obligation de négocier n'est pas de nature àassurer le maintien de l'accord dénoncé au-delà de la durée prévue par l'article L. 132-8 duCode du travail, soit un an.

Cass. soc., 12-02-1991, n° 89-45.314

Un accord de substitution à un accord collectif dénoncé ne peut entrer en vigueur etremplacer l'accord dénoncé avant l'expiration du préavis de dénonciation.

Cass. soc., 07-01-1997, n° 93-45.664

La négociation doit s'engager dans l'entreprise en vue de l'élaboration de l'accord desubstitution visé par l'article L. 132-8 alinéa 3, soit pour adapter les dispositionsconventionnelles antérieures, soit pour élaborer de nouvelles dispositions.

Cass. soc., 14-05-1992, n° 88-45.316

Dès lors qu'un accord dénoncé a été remplacé par un accord de substitution, les salariés nepeuvent plus se prévaloir des dispositions de l'accord dénoncé.

Cass. soc., 30-11-1994, n° 91-43.509

Est un accord de substitution, tout accord ayant le même objet que l'accord dénoncé, peuimportant qu'il porte seulement sur une partie des points de l'accord dénoncé et qu'il renvoieà une négociation ultérieure pour le reste.

Cass. soc., 30-11-1994, n° 91-43.509

L'accord de substitution visé par l'article L. 132-8 est applicable aux salariés, même s'il estmoins favorable que l'accord dénoncé. En conséquence, les salariés ne peuvent prétendre aumaintien des avantages nés de l'accord antérieur dénoncé.


En l'absence de conclusion d'un accord de substitution, le bénéfice de la conventioncollective antérieure au-delà d'un délai d'un an, est inopposable à l'employeur.

Cass. soc., 12-10-2005, n° 03-40.294, Association familiale et sociale Les Côteaux (AFSCO) c/ Mme GraziellaBissel, F-P+B

Survie de la convention collective dénoncée et défaut d'engagement des négociatio

L'article L. 132-8 du Code du travail () prévoit qu'une convention dénoncée continue de produire effetpendant 12 mois si aucun accord de substitution n'a été conclu, et qu'au-delà de ce délai les salariés neconservent que le bénéfice des avantages individuels acquis sur le fondement de l'accord dénoncé.Certains salariés considèrent cette règle comme insuffisante et saisissent parfois le juge de demandesvisant à étendre la survie au-delà du délai légal. La Chambre sociale de la Cour de cassation confirme,dans cet arrêt en date du 12 octobre 2005, que de telles tentatives sont vouées à l'échec, et ce même siune décision de justice a pu en décider autrement (1). Cette solution, techniquement logique, risque decompromettre l'obligation qui est faite à l'employeur d'engager une négociation de substitution (2).

La crèche des Coteaux, aux droits de laquelle est venue l'Association familiale et sociale Les Coteaux,


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qui emploie Mmes Bissel, Schaller, Serra, Spindler, Studer, Hosoglu et Hell, a dénoncé, le 1er février1998, la convention collective Uncass qu'elle appliquait. Les salariées ont demandé le maintien desavantages qu'elles tenaient de ladite convention. Un premier jugement prud'homal rendu le 30 mai 2000a décidé qu'elles devaient continuer à bénéficier des conditions plus favorables de la convention Uncassjusqu'aux prochaines négociations devant se tenir dans les délais légaux.

Elles ont saisi à nouveau la juridiction prud'homale pour avoir paiement, au titre des années 1999 et2000, d'une revalorisation par application de la convention collective dénoncée de leur rémunération etde primes. Le conseil de prud'hommes a fait droit aux demandes des intéressées après avoir retenu quele précédent jugement du 30 mai 2000 doit recevoir sa stricte application et que la convention collectiveUncass doit être appliquée pour les années 1999 et 2000, en l'absence de négociation de substitutionpour ces deux années. L'Association familiale et sociale a formé un pourvoi en cassation contre cesjugements.

1. Le délai de survie de la convention collective ne peut être prolongé par le jugePrincipes légaux

L'article L. 132-8 du Code du travail () fixe les modalités de dénonciation des accords collectifs et lesrègles applicables postérieurement à cette dénonciation.

A défaut de dispositions contraires prévues par l'accord initial, les parties doivent, tout d'abord,respecter un préavis de 3 mois avant que cette dénonciation ne puisse être effective.

Passé ce délai de 3 mois, la convention collective continue de produire ses effets pendant une duréen'excédant pas 12 mois, sauf délai conventionnel plus long. Pendant cette période, la conclusion d'unnouvel accord mettra un terme à la survie du précédent. Précisions sur la différence entre accord derévision et accord de substitution

Il ne faut pas confondre ici accord de révision et accord de substitution. Si la présence d'un dessyndicats signataires de la précédente convention est nécessaire pour qu'il y ait révision, au sens oùl'entend l'article L. 132-7 du Code du travail (), une telle exigence ne figure pas dans l'article L. 132-8du même Code qui concerne l'hypothèse distincte de la dénonciation.

Dans cette dernière hypothèse, il suffira donc qu'un nouvel accord soit conclu, au même niveau, et dansle même champ d'application matériel, pour qu'il remplace purement et simplement l'accord dénoncé,et ce même s'il est conclu avec des organisations syndicales qui n'étaient pas signataires de l'accorddénoncé.Quelle sanction pour le non-respect de l'obligation d'engager une négociation de substitution ?

Reste à déterminer l'impérativité du délai de survie de l'accord dénoncé. L'alinéa 2 de l'article L. 132-8le fixe à 12 mois, mais permet aux partenaires sociaux de prévoir un délai plus long, dès lors que ce délaiest déterminé. Il semble que seul l'accord dénoncé puisse prévoir l'allongement de ce délai, et non unaccord conclu à cette seule fin pendant la période de survie.

Dans certaines hypothèses, on a pu se demander si l'allongement du délai ne pourrait pas résulterd'autres circonstances, notamment lorsque l'employeur n'a pas cherché à négocier un accorddénonciation dans le délai de 3 mois du préavis, conformément aux dispositions de l'alinéa 4 de l'articleL. 132-8 du Code du travail. Cette tentative a échoué, la Cour de cassation ayant considéré que lesrègles étaient indépendantes les unes des autres et que la prolongation de la survie de l'accord collectifau-delà du délai légal de 12 mois ne pouvait résulter que d'une disposition en ce sens stipulée par lespartenaires sociaux (Cass. soc., 23 juin 1999, n° 97-43.162, Mme Laclie et autre c/ Société Christoldistribution docks des alcools, publié ).Les faits de l'espèce

C'est ce qui s'était certainement passé dans cette affaire. L'accord collectif applicable dans l'entrepriseavait été régulièrement dénoncé par l'employeur le 1er février 1998, mais aucune négociation desubstitution n'avait, semble-t-il, été engagée. Par jugement en date du 30 mai 2000, un conseil deprud'hommes avait condamné l'entreprise à maintenir l'application de la convention jusqu'àl'ouverture de négociations de substitution. Ces négociations n'ayant pas eu lieu, les salariés avaient denouveau saisi le conseil de prud'hommes pour se voir attribuer le bénéfice des avantages dénoncés pourles années 1999 et 2000.

Le conseil de prud'hommes de Mulhouse avait fait droit à leur demande en se fondant sur les termes dela précédente décision en date du 30 mai 2000. En d'autres termes, les juges prud'homaux avaientsanctionné l'employeur qui n'avait pas engagé les négociations de substitution, en lui imposant demaintenir l'application de la convention négociée jusqu'à l'ouverture officielle des négociations.

Tel n'est pas l'avis de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui casse ce jugement, après avoiraffirmé "qu'en l'absence de conclusion d'un accord de substitution, le bénéfice de la conventioncollective antérieure au-delà d'un délai d'un an, est inopposable à l'employeur".

Le moins que l'on puisse dire est que la formule ne brille pas par sa clarté et qu'elle mérite quelquesexplications supplémentaires.

2. L'effectivité incertaine de l'obligation d'engager des négociations de substitutionLe sens de l'arrêt

Il est ici bien difficile de comprendre exactement l'objet du différend en raison du premier jugementrendu par le conseil de prud'hommes le 30 mai 2000 qui avait brouillé les cartes.

Ce dernier avait en effet considéré que l'entreprise devait continuer d'appliquer les dispositions de laconvention dénoncée le 1er février 1998, tant qu'elle n'avait pas engagé de négociations de substitution.Cette analyse était fausse, la Cour de cassation ayant refusé, dans cette hypothèse, de prolonger le délaide survie de 12 mois pour "sanctionner" l'employeur (Cass. soc., 23 juin 1999 : préc.). C'est sur la basede ce premier jugement qui, selon toute vraisemblance, n'avait pas été réformé ni censuré, que le conseilde prud'hommes avait fait droit à la demande des salariés pour les années 1999 et 2000.

Or, la convention dénoncée le 1er février 1998 ne pouvait produire effet que pendant une durée de 15


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mois (3 mois de préavis et 12 mois de survie), soit jusqu'au 1er mai 1999. Passé ce délai, seuls lesavantages individuels acquis pouvaient être conservés, ce qui d'ailleurs était de nature à gêner lessalariés qui réclamaient, vraisemblablement, le bénéfice d'avantages collectifs, tels que les règles deprogression des salaires qui présentent un caractère collectif très marqué (Cass. soc., 22 avril 1992, n°88-40.921, Consorts Caillaud et autre c/ Société nouvelle d'assainissement et de travaux publics, publié).

Se posait alors la question de l'autorité qu'il fallait conférer à ce jugement "illégal" en date du 30 mai2000. La Cour de cassation ne répond pas directement à cette question et préfère analyser la situationen termes d'opposabilité. Selon la Haute juridiction, en effet, "le bénéfice de la convention collectiveantérieure au-delà d'un délai d'un an, est inopposable à l'employeur". En d'autres termes, et sansremettre en cause l'autorité qui s'attache au jugement, la Cour considère que le bénéfice n'est pasopposable à l'employeur, ce qui revient finalement au même.Valeur de la décision sur un plan juridique

Sur un plan strictement juridique, la solution se fonde sur une lecture stricte de l'article L. 132-8 duCode du travail. Ce dernier n'envisage, en effet, que la possibilité reconnue aux partenaires sociaux deprévoir une prolongation limitée du délai de survie au-delà des 12 mois, et aucune autre possibilité.Juger le contraire, sous prétexte que l'employeur n'aurait pas engagé de négociations, est doncmanifestement contraire aux textes.Valeur de la décision en opportunité

Si la solution se comprend sur un plan technique, elle risque de menacer l'effectivité de l'obligationd'engager des négociations de substitution dans l'entreprise. La sanction consistant à subordonner lepoint de départ du délai de survie d'un an à l'ouverture effective de négociations en vue de la conclusiond'un accord de substitution semblait, en effet, efficace pour inciter l'employeur à entrer en négociation.

En l'absence d'une telle sanction, l'employeur s'expose simplement, à l'issue du délai de 12 mois, àcontinuer de garantir aux salariés le maintien des avantages individuels acquis sur la base du textedénoncé, ce qui risque de constituer une menace bien mince dans la mesure où tous les avantagescollectifs, ainsi que tous les avantages individuels non acquis, auront disparu.

Le Code du travail ne prévoit aucune sanction pénale si l'employeur n'engage pas les négociations desubstitution, l'article L. 153-2 du Code du travail () ne visant pas le non-respect des dispositions del'article L. 132-8 du Code du travail. Les syndicats de l'entreprise pourront toutefois poursuivrel'employeur pour entrave à l'exercice du droit syndical s'il refuse d'engager, dans le délai de 3 moissuivant la dénonciation, les négociations prévues par la loi.

On pourra éventuellement regretter qu'il n'existe pas de sanction plus dissuasive pour inciterl'employeur à ouvrir de telles négociations. Mais cette question doit être réglée par le législateur et nonpar le juge, éventuellement par les partenaires sociaux qui peuvent parfaitement inscrire dans lesaccords une clause de prolongation de la survie dans l'hypothèse où des négociations n'auraient pas étéengagées, ou n'auraient pas pu aboutir.

Christophe RadéProfesseur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IVDirecteur scientifique de LexbaseHebdo - édition sociale LEXBASE HEBDO n° 186 du Jeudi 20 Octobre 2005 - Edition SOCIALE

L'annulation d'un accord conclu en vue de remplacer un accord dénoncé équivaut à uneabsence d'accord de substitution. Les salariés des entreprises concernées conservent lesavantages individuels qu'ils ont acquis en application de l'accord dénoncé.

Cass. soc., 09-11-2005, n° 03-43.290, M. Pierre Verk c/ société Suez lyonnaise des eaux, FS-P+B+RCass. soc., 09-11-2005, n° 03-45.774, M. Jean-Michel Amestoy c/ société Suez lyonnaise des eaux, FS-P+B+R

Lorsqu'une convention ou un accord collectif est dénoncé, l'employeur a tout intérêt à conclure unaccord de substitution. A défaut d'un tel accord, en effet, les salariés concernés pourront prétendre aumaintien des avantages individuels qu'ils ont acquis en application de la convention ou de l'accorddénoncé. Que se passe-t-il, cependant, lorsqu'un accord de substitution ayant été signé, il vient à êtrepostérieurement annulé ? Ainsi que le décide la Cour de cassation dans deux arrêts d'importancerendus le 9 novembre 2005, "l'annulation d'un accord conclu en vue de remplacer un accord dénoncééquivaut à une absence d'accord de substitution". Si cette solution trouve à se justifier d'un point de vuejuridique, elle n'en conduit pas moins à de lourdes conséquences pratiques pour l'employeur, lessalariés recouvrant le bénéfice des avantages individuels acquis.

Le 19 janvier 2003, la société Suez Lyonnaise des eaux a dénoncé un accord du 22 juin 1947 portantstatut du personnel et reconnaissant aux salariés des avantages particuliers consistant, notamment, enun sursalaire familial, une indemnité d'échelon d'ancienneté et une indemnité de congé parental. Le 20janvier 2003, a été conclu un accord de substitution, qui a toutefois été déclaré nul par la Cour decassation dans un arrêt en date du 9 février 2000. A la suite de cette décision, la société a conclu, le 7mars 2000, un accord dit "de sauvegarde" et, le 22 juin 2000, un accord définitif reprenant, pourl'essentiel, les dispositions de l'accord annulé.

Invoquant la nullité de l'accord de substitution du 20 janvier 1993, plusieurs salariés ont alors demandéle paiement de sommes correspondant aux avantages précités résultant de l'accord de 1947 dont ilsavaient été privés à la suite de la fusion.

Les salariés ont été déboutés de leurs demandes aussi bien par la cour d'appel de Montpellier que par


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celle de Paris, qui ont adopté une motivation similaire. Selon les juges d'appel, l'accord de substitutionconstituant un contrat à exécution successive ayant produit des effets irréversibles, la nullité ne peutjouer que pour l'avenir, sauf, précise en outre la cour d'appel de Paris, à faire bénéficier les salariés à lafois des avantages de l'ancien accord et de ceux de l'accord annulé.

1. De l'intérêt de négocier un accord de substitutionRappel sur le régime juridique de la dénonciationd'un accord collectif

Les règles légales relatives à la dénonciation des conventions et accords collectifs de travail sontsuffisamment connues pour qu'il ne soit pas nécessaire d'y revenir en détails. On se bornera simplementà rappeler qu'en application de l'article L. 132-8 du Code du travail, lorsque la dénonciation émane dela totalité des signataires employeurs ou salariés, la norme conventionnelle continue de produire effetjusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendantune durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis.

En s'en tenant là, on pourrait avancer que l'employeur n'a aucun intérêt à signer un accord desubstitution. Ce serait oublier les prescriptions de l'alinéa 6 de l'article précité, qui indiquent que"lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle conventionou un nouvel accord dans les délais précisés au troisième alinéa [...], les salariés des entreprisesconcernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou del'accord, à l'expiration de ces délais".

Le maintien des avantages individuels acquis constitue ainsi, pour l'employeur, une incitation très forteà conclure un accord de substitution. Dit autrement, "la conclusion d'une telle convention ou d'un telaccord de substitution est la solution normale, souhaitée, des problèmes posés par une dénonciation ; etses effets constituent une incitation à conclure, notamment pour la partie patronale, aussi rapidementque possible" (Y. Chalaron, Négociations, conventions et accords collectifs. Fin d'application. Révision,J.-Cl. Travail Traité, Fasc. 1-38, spéc. § 25).L'accord de substitution

Il convient de souligner que ne saurait recevoir la qualification d'accord de substitution n'importe quelaccord intervenant durant la période de survie de la norme conventionnelle dénoncée. Ainsi que le notele Professeur Chalaron à juste titre, "la négociation de substitution doit être spécifique et adéquate etaucune équivoque ne doit régner sur sa finalité de substitution et sur la volonté des négociateurs dechercher à régler spécifiquement les problèmes soulevés par la dénonciation" (Y. Chalaron, Etudepréc., § 27).

Cela étant, la Cour de cassation a pu considérer que des discussions en vue du remplacement par unnouvel accord d'un accord collectif existant peuvent être engagées avant toute dénonciation de cetaccord. Toutefois, la nouvelle négociation qui doit s'engager en cas de dénonciation d'un accord par latotalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, en vue de la signature éventuelle d'unaccord de substitution, ne peut avoir lieu qu'après la dénonciation.

En outre, toutes les organisations syndicales de salariés représentatives doivent être invitées à cettenouvelle négociation (1) (Cass. soc., 9 février 2000, n° 97-22.619, Union syndicale des personnels de lasociété Lyonnaise des eaux Dumez c/ Société Lyonnaise des eaux et autres, publié ). Il nous sera donnéde revenir sur cet arrêt plus avant dans la mesure où, très précisément, il se trouve à l'origine del'affaire commentée.

Pour l'heure, et pour en terminer avec l'accord de substitution, il faut encore préciser qu'il reste valablemême s'il ne reprend pas l'ensemble des questions abordées dans l'accord dénoncé, ou encore s'il estmoins favorable que ce dernier (Cass. soc., 3 mars 1998, n° 96-11.115, Syndicat du livre du papier et dela communication CGT Moselle c/ Société Sollac, publié ).

En outre, il convient de ne pas oublier que l'accord de substitution est, d'abord et avant tout, un accordcollectif. Par suite, et pour ce qui est de ses conditions de validité, l'accord est évidemment et notammentsoumis au fameux principe majoritaire.

2. Les conséquences de la nullité de l'accord de substitutionNullité de l'accord de substitution

Il va de soi que la nullité de l'accord de substitution peut être prononcée pour différentes causes. Ilpourra en aller ainsi en cas de vice du consentement ou encore en l'absence d'écrit (C. trav., art. L.132-2, al. 1er ). De même, et en application de l'article L. 132-2-2, § V du même Code (), "les textesfrappés d'opposition majoritaire et les textes n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité dessalariés sont réputés non écrits".

S'agissant de l'arrêt commenté, la Cour de cassation avait déclaré nul l'accord de substitution parcequ'il avait été conclu sans que l'ensemble des organisations syndicales représentatives de salariés ait étéinvité à la nouvelle négociation qui s'était engagée après la dénonciation de l'accord de 1947. Plusprécisément, des négociations avaient été engagées en 1990 par la société Suez Lyonnaise des eaux envue de réviser le statut du personnel issu d'un accord de 1947. Le 19 janvier 1993, lors d'une réunionavec les organisations syndicales, constatant le blocage des négociations, l'entreprise avait dénoncél'accord de 1947 et notifié la dénonciation aux syndicats à 22 heures. Les délégués CGT et CFDT avaientalors quitté la réunion. Les discussions s'étaient cependant poursuivies avec les représentants desorganisations syndicales CGT-FO et CFE-CGC et avaient abouti à la signature d'un accord le 20janvier 1993, à une heure du matin. C'est cet accord que la Chambre sociale avait à juste titre déclarénul pour les motifs évoqués précédemment (Cass. soc., 7 février 2000, préc.).L'absence d'accord desubstitution

Lorsque la convention ou l'accord dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou unnouvel accord dans le délai de 12 mois courant à compter de l'expiration du préavis, les salariésconservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de la convention ou de l'accorddénoncé (C. trav., art. L. 132-8, al. 6).

La règle du maintien des avantages individuels acquis a d'abord vocation à jouer lorsque aucun accord


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de substitution n'a pu être conclu dans le délai imparti. Mais, et c'est là tout l'apport de la décisioncommentée, il en va également ainsi lorsqu'un accord de substitution ayant été conclu, il estpostérieurement annulé. Pour reprendre les termes de la Cour de cassation, "l'annulation d'un accordconclu en vue de remplacer un accord dénoncé équivaut à une absence d'accord de substitution".

D'un point de vue strictement juridique, cette solution est difficilement contestable dès lors qu'un actenul est réputé n'avoir jamais existé. Il en va différemment en opportunité, dans la mesure où cettenullité a, en quelque sorte, pour effet d'entraîner la résurrection de la règle du maintien des avantagesindividuels acquis. Ce qui conduit à mettre à la charge de l'employeur le paiement de sommes pour lemoins importantes, ainsi qu'en témoigne l'arrêt commenté.

Cela explique, sans doute, la solution retenue par les juges du fond en l'espèce, lesquels, et spécialementla cour d'appel de Paris, avaient considéré que s'agissant d'un contrat à exécution successive ayantproduit des effets irréversibles, la nullité ne pouvait jouer que pour l'avenir, sauf à faire bénéficier lessalariés à la fois des avantages de l'ancien accord et de ceux de l'accord annulé. Réponse de la Cour decassation, "en statuant comme elle l'a fait alors, d'une part, que l'accord nul du 20 janvier 1993 n'avaitpu produire aucun effet et, d'autre part, qu'il résultait de ses constatations que les accords des 7 mars2000 et 22 juin 2000 n'avaient pas été conclu dans les délais du troisième alinéa de l'article L. 132-8 duCode du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Les salariés étaient donc en droit de prétendre aux avantages individuels acquis en application del'accord de 1947.

Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 191 du Jeudi24 Novembre 2005 - Edition SOCIALE

(1) Soulignons que l'organisation syndicale qui conclut l'accord de substitution n'est pas nécessairementsignataire ou adhérente de l'accord dénoncé. Il s'agit de ne pas confondre dénonciation et révision.

1075 La dénonciation émanant d'une partie des signataires de l'accordcollectif initial

[E7095AEI]

Si la dénonciation n'émane pas de la totalité des signataires, l'accord reste applicable auxsalariés dans les mêmes conditions. Mais les clauses ne sont plus opposables aux syndicatsl'ayant dénoncé au terme d'un délai de 1 an.

La dénonciation d'un accord ou d'une convention collective peut être le fait d'une partieseulement des signataires employeurs ou salariés. Dans ce cas, la convention en questionreste en vigueur entre les parties signataires qui ne l'ont pas dénoncée.


Lorsque la dénonciation émane d'un ou plusieurs syndicats de salariés, les employeursrestent liés par cette convention, puisque seule la partie patronale est prise en compte pourdéterminer l'applicabilité d'une convention collective.


Lorsque la dénonciation émane de syndicats de salariés, seules les clauses qui leur sontopposables en tant que partie à la convention collective cessent de s'appliquer à la fin de lapériode de survie de 15 mois.

C. trav., art. L. 2261-11, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-8, al. 4 et 3, version du 04-01-1985, à jour


Lorsqu'une des OS de salariés signataires de la convention perd la qualité d'OSreprésentative, la dénonciation de ce texte n'emporte d'effets que si elle emane d'une ouplusieurs OS représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés.


Lorsque la dénonciation émane d'employeurs, la convention collective cesse d'être applicabledans les entreprises de ces employeurs.



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C. trav., art. L. 2261-11, version du 01-05-2008, à jourC. trav., art. L. 132-8, al. 4 et 3, version du 04-01-1985, à jour

Lorsque la dénonciation émane d'employeurs, la situation est équivalente à celle résultant dela dénonciation par la totalité des signataires : la convention collective reste applicable auxauteurs de la dénonciation pendant une durée de 15 mois.


C. trav., art. L. 132-8, al. 4 et 3, version du 04-01-1985, à jour

Un syndicat est recevable à demander en justice que soit déterminée l'étendue des droitsacquis par les salariés à la suite de la dénonciation d'un accord collectif.

Cass. soc., 02-12-2008, n° 07-44.132, Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance (CNCEP),FS-P+B sur le premier moyen

L'interprétation de la convention collective en questions

L'interprétation des conventions collectives pose au juge des problèmes, à la fois, classiques etspécifiques, compte tenu des dispositions propres au droit du travail applicables. Il n'est pas rare, eneffet, que les partenaires sociaux aient institué une commission paritaire chargée du suivi de l'accord etde son interprétation. Se posera, alors, la question de l'autorité s'attachant à ces avis, singulièrementlorsqu 'est en cause la délicate détermination des avantages individuels acquis par des salariés après ladénonciation d'un accord non remplacé dans le délai de quinze mois. C'est tout l'intérêt d'un arrêtrendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 décembre 2008 qui confirme, sur ce point,une jurisprudence, aujourd'hui, bien établie (II), mais précise de manière inédite qu'un syndicat est endroit d'agir en justice pour faire déterminer par le juge ce qu'il convient précisément d'entendre paravantage individuel acquis (I).

I - Avantage individuel acquis et action syndicale

Dispositions applicables à l'action collective des syndicats

L'article L. 2132-3 du Code du travail dispose que "les syndicats professionnels ont le droit d'agir enjustice" et qu'"ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partiecivile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la professionqu'ils représentent".

La référence aux "faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ilsreprésentent" dote les syndicats d'un droit d'action très étendu et la jurisprudence a, elle-même, retenude cette exigence une conception très large qui renforce, encore, l'intérêt de la règle. C'est, ainsi, quetout ce qui met en cause l'hygiène et la sécurité dans l'entreprise justifie l'action en justice des syndicats(1), mais, également, la détermination de la qualité de cadre autonome (2).

S'agissant des différends relatifs à un accord ou une convention collective, les syndicats disposent desactions reconnues aux parties signataires (3), lorsqu'ils sont, bien entendu, partie à l'accord (4), mais,également, du droit d'agir en justice, même s'ils n'ont pas cette qualité, lorsque ces questions portentpréjudice à l 'intérêt collectif. C'est, ainsi, que les syndicats non signataires peuvent agir en justice pourassurer l'application effective d'un accord collectif, que celui-ci soit, d'ailleurs, étendu (5) ou non (6).

Seuls les différends "purement" individuels semblent échapper au droit d'action des syndicats ; il en va,ainsi, de l'action visant à faire constater l'existence d'un contrat de travail par la juridictionprud'homale (7). Dans cette dernière hypothèse, les syndicats disposent, toutefois, de l'action ensubstitution qui leur permet d'agir pour aider des salariés placés dans une situation précaire,notamment, en raison de la nature du contrat de travail en cause.

La frontière incertaine entre intérêt individuel et intérêt collectif

La frontière entre les intérêts collectifs et individuels semble, toutefois, délicate à tracer avec précision.Ainsi, si la dénonciation et la mise en cause d'un accord collectif font naître une situation dont lecaractère collectif est indéniable (préavis de trois mois (8) et survie de l'accord, en attendant laconclusion d'un accord de remplacement, pendant une durée ne pouvant excéder un an (9)), le maintiendes avantages individuels acquis semble plus difficile à qualifier, dans la mesure où ce principe aboutit àles contractualiser, à titre individuel (10).

Le droit du syndicat d'agir pour discuter la qualification d'avantage individuel acquis

C'est dire tout l'intérêt de cet arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 décembre2008.

Dans cette affaire, la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance (CNCEP) et certainssyndicats, dont le syndicat unifié du groupe Caisse d'épargne (le syndicat), avaient un accord applicableà l'ensemble du réseau des caisses d 'épargne et de prévoyance, relatif à la "classification des emplois etdes établissements : conséquences de ces nouvelles dispositions sur la rémunération". Cet accord


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prévoyait deux avantages familiaux (une prime familiale versée à tout salarié "chef de famille", selonqu'il est sans ou avec enfant et majorée selon le nombre d'enfants, et une prime de vacance versée "àchaque salarié du réseau, et majorée de 25 % au moins par enfant à charge"). Cet accord avait étédénoncé et aucun accord de substitution n'avait été signé par la suite. Un syndicat avait, alors, assigné laCNCEP pour faire juger que la majoration de la prime familiale ne pouvait être limitée aux seulsenfants à charge et que la majoration de la prime de vacances pour enfant à charge devait être verséeaux deux parents lorsqu'ils étaient l'un et l'autre salariés d'une caisse d'épargne et non à un seul d'entreeux.

La cour d'appel de Paris l'avait admis, ce que contestait le demandeur au pourvoi. Selon lui, le litigequittait la sphère collective pour la sphère individuelle, précisément au moment ou expirait la périodede quinze mois qui suit la dénonciation et où étaient contractualisés les avantages individuels acquis.

Telle n'est pas l'opinion de la Haute juridiction, qui rejette le pourvoi, après avoir indiqué, dans uneformule pour le moins lapidaire, "qu'un syndicat est recevable [...] l'article L. 2132-3 [du Code dutravail], à demander en justice que soit déterminée l'étendue des droits acquis par les salariés à la suitede la dénonciation d'un accord collectif".

Une solution parfaitement justifiée

En dépit d'une motivation des plus laconiques, la solution nous semble pleinement justifiée.

Même si les avantages individuels acquis s'incorporent au contrat de travail et épousent, alors, le régimede celui-ci (11), ils proviennent directement de l'extinction de l'accord collectif ; individuels pardestination, ces avantages sont incontestablement collectifs par origine.

Par ailleurs, la règle du maintien des avantages individuels acquis présente une double fonctionindividuelle et collective. Pour les salariés, il s'agit incontestablement d'une compensation qui leur estaccordée, à la fois, après la dénonciation de l'accord et l'absence d'accord de remplacement. Mais, pourl'employeur, la règle constitue une menace qui vise à l'inciter à conclure un accord de remplacementdans les quinze mois qui suivent la dénonciation ; on sait, en effet, que, si l'accord est conclu au-delà dece délai préfixe, celui-ci entrera en concurrence avec les avantages acquis par les salariés et pourra nepas pleinement leur être appliqué si les dispositions concurrentes du nouvel accord sont moinsfavorables que celles de l'ancien, devenues entre temps des avantages contractuels intangibles. Il est, dèslors, logique que les syndicats puissent agir en justice, y compris pour déterminer la nature et l 'étenduede ces avantages, car il s'agit, en quelque sorte, d'exercer un "droit de suite", dans le prolongementnaturel de l'accord et de sa dénonciation ou de sa mise en cause.

II - Interprétation d'une convention collective et interprétation judiciaire

Le problème d'interprétation de l'accord

Une fois réglée la question de la recevabilité de l'action en justice des syndicats, restait à trancher ledifférend au fond, qui portait sur l'identification des avantages individuels acquis par les salariés etdonc, logiquement, sur l'interprétation de l'accord collectif dénoncé.

Dans cette affaire, la commission paritaire mise en place par les partenaires sociaux avait pris positionsur l'interprétation de deux dispositions litigieuses de la convention collective, mais cette interprétationn'avait pas été suivie par la cour d'appel de Paris, qui avait procédé à sa propre interprétation,favorable aux salariés, ce que contestait, bien entendu, l'employeur.

Sur ce second moyen, l'arrêt d'appel est, également, confirmé par le rejet du pourvoi. Comme lerappelle la Haute juridiction, "l'avis d'une commission d'interprétation instituée par un accord collectifne s'impose au juge que si l'accord lui donne la valeur d'un avenant". Or, dans cette affaire, la courd'appel avait "exactement décidé que ni le versement de la majoration de la prime familiale aux seulssalariés ayant au moins un enfant à charge, ni la limitation à un seul époux ou parent de la prime devacances prévue par l'article 18 de l'accord, ne résultait du texte de l'accord ; que le moyen n'est pasfondé".

Cette décision confirme une double jurisprudence, aujourd'hui, bien connue.

La double confirmation du statut des avis rendus par les commissions paritaires et des principesguidant l'interprétation de l'accord par le juge

En premier lieu, il a été jugé, depuis un arrêt rendu en 1976 par l'Assemblée plénière de la Cour decassation, et régulièrement confirmé depuis, que "l'avis donné par la Commission paritaire, dans un butde conciliation, ne lie pas le juge" (12), à moins que l'accord n'ait conféré à ces interprétations la qualitéd'avenant à la convention collective (13).

En second lieu, la Cour de cassation illustre, dans cet arrêt, le principe de l'interprétation stricte desconventions collectives, dont les juges ne doivent ni restreindre la portée, en ajoutant des conditions quine figurent pas dans le texte (14), ni l'étendre par une interprétation amplifiante (15).

Par ailleurs, l'interprétation de l'accord ne doit pas conduire à une application discriminatoire,


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notamment, en raison de la situation de famille des salariés ; c'est, ainsi, qu'il avait déjà été jugé,s'agissant des mêmes dispositions qui étaient en cause dans cette affaire, "qu'aux termes de l'article 16de l'Accord collectif du 19 décembre 1985, une prime familiale est versée avec une périodicité mensuelleà chaque salarié du réseau, chef de famille" et "que ces dispositions n'étant assorties d'aucunerestriction, la cour d'appel en a exactement déduit que tout salarié du réseau des Caisses d'épargne et deprévoyance dont le conjoint, salarié d'un autre employeur, perçoit un supplément de rémunération autitre des enfants dont ils ont la charge ou dont ils contribuent à l'entretien, devait percevoir cette prime"(16). C'est pour cette raison que la Cour de cassation, après avoir constaté que les conditionsd'application retenues par la Commission paritaire ne résultaient pas des termes mêmes de l'accord, aconsidéré que l'interprétation réalisée par la commission ne devait pas être retenue par les juges dufond.

Valeur de la décision

Cette jurisprudence a pu être contestée par certains auteurs qui y ont vu une conception très amoindriede l'autorité s'attachant aux conventions collectives (17). Nous pensons, au contraire, que cette solutionest parfaitement justifiée.

L'office du juge est, en effet, d'interpréter les règles de droit pour les appliquer au règlement dudifférend. Ce pouvoir concerne aussi bien les contrats individuels que les conventions collectives ou laloi. Si les partenaires sociaux estiment qu 'une interprétation particulière doit être donnée à certainesdispositions d'un accord, alors, il leur appartient de le prévoir et de déterminer l'autorité s'attachantaux avis rendus par la commission paritaire, en leur conférant la qualité de véritables avenants. Enl'absence de toute disposition en ce sens qui placerait le juge, non pas devant une questiond'interprétation, mais devant l'obligation d'appliquer la convention collective, son pouvoird'interprétation est total et il ne sera même pas tenu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision àintervenir de la Commission paritaire (18). Il doit, par ailleurs, statuer de manière autonome et pourraitse voir reprocher de commettre un déni de justice s'il s'estimait lié par l'avis de la Commission (19).

Sort de la jurisprudence après la loi du 20 août 2008

Reste à s'interroger sur la pérennité de cette jurisprudence après l'entrée en vigueur de la loi du 20 août2008, dans son volet "démocratie sociale" (loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de ladémocratie sociale et réforme du temps de travail ). Applicables à compter du 1er janvier 2009 dans lesentreprises et de la première mesure de l'audience électorale dans les branches, les professions et auniveau national et interprofessionnel, qui devra intervenir au plus tard le 22 août 2013, les nouvellesrègles de validité des accords collectifs impliquent, en effet, que le ou les signataires rassemblent aumoins 30 % des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections professionnelles (20).Or, ces conditions doivent, également, être remplies lors de la révision de l'accord et la condition devalidité liée à l'audience vérifiée à ce moment-là. Dès lors, et même si un accord collectif est valablementintervenu pour prévoir que les décisions prises par la commission paritaire de branche ont la valeurd'un avenant à la convention, ne faudra -t-il pas vérifier que cette interprétation, valant révision,rassemble bien 30 % des suffrages exprimés lors des dernières élections ?

(1) Cass. crim., 11 octobre 2005, n° 05-82.414, Procureur général près la cour d'appel de Paris, F-P+F (): "les manquements, constitutifs des infractions poursuivies, ont pu compromettre la sécurité destravailleurs et causer, ainsi, un préjudice aux intérêts collectifs des professions représentées par lessyndicats susvisés sans qu'il soit nécessaire qu'un des salariés représentés par ces syndicats ait subi unpréjudice direct et personnel". (2) CA Paris, 1ère ch., sect. S, 18 décembre 2002, n° 2001/16901, SAHachette livre c/ Syndicat national livre-édition CFDT ().(3) Peuvent agir les parties à l'accord ou lesfédérations ou confédérations syndicales auxquelles les signataires appartiennent, en vertu de l'article L.2262 -9 du Code du travail (). Ainsi, Cass. soc., 9 avril 2002, n° 99-45.963, Société Autoroutes du Sud dela France c/ Syndicat CGT ASF, FS-P ().(4) C. trav., art. L. 2262-11 () : "Les organisations ougroupements ayant la capacité d'agir en justice, liés par une convention ou un accord, peuvent intenteren leur nom propre toute action visant à obtenir l'exécution des engagements contractés et, le caséchéant, des dommages-intérêts contre les autres organisations ou groupements, leurs propres membresou toute personne liée par la convention ou l'accord".(5) Cass. soc., 12 juin 2001, n° 00-14.435, SociétéEuro Disney SCA et autres c/ Fédération nationale des syndicats du spectacle de l'audiovisuel () :"indépendamment des actions réservées aux syndicats par les articles L. 135-4 () et L. 135-5 () du Codedu travail, en cas d'extension d'une convention ou d'un accord collectif qui a pour effet de rendre lesdispositions étendues applicables à tous les salariés et employeurs compris dans leur champd'application, les syndicats professionnels sont recevables à en demander l'exécution, sur le fondementde l'article L. 411-11 du Code du travail (), leur non-respect étant de nature à causer nécessairement unpréjudice à l'intérêt collectif de l'ensemble de la profession".(6) Cass. soc., 11 juin 2008, n° 06-22.167,Syndicat CGT des salariés d'Eurocopter, F-D () : "indépendamment de l'action réservée par l'article L.135-5, devenu l'article L. 2262-11 du Code du travail, aux syndicats liés par une convention ou unaccord collectif de travail, les syndicats professionnels sont recevables à demander, sur le fondement del'article L. 411-11, devenu l'article L. 2132-3 de ce code, l'exécution d'une convention ou d'un accordcollectif de travail, même non étendu, son inapplication causant nécessairement un préjudice à l'intérêtcollectif de la profession".(7) Cass. soc., 23 janvier 2008, n° 05-16.492, Société Amadeus France service,FP-P+B () et les obs. de S. Tournaux, La limitation du droit d'ester en justice des syndicats pour ladéfense des intérêts collectifs de la profession, Lexbase Hebdo n° 291 du 6 février 2008 - édition sociale().(8) C. trav., art. L. 2261-9 ().(9) C. trav., art. L. 2261-10 ().(10) C. trav., art. L. 2261-13 ([LXB=L2440H9A]).(11) L'employeur ne pourra donc plus les modifier ou les supprimer sans l'accord dessalariés concernés : Cass. soc., 6 novembre 1991, n° 87-44.507, Société sécurité protection surveillancetransport Ile-de-France c/ M. Berland et autres (), Bull. civ. V, n° 479, JCP éd. E, 1992, II, 264, note P.Pochet.(12) Ass. plén., 6 février 1976, n° 74-40.223, Demoiselle Alix c/ Société La belle Jardinière (), Dr.soc., 1976, p. 472, chron. J. Savatier ; JCP éd. S, 1976, II, 18481, note H. Groutel ; Cass. soc., 8 juillet


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2003, n° 01-44.282, Société Renault véhicules industriels c/ M. Gérard Lajoie, F-D ().(13) Cass. soc., 2mai 2006, n° 04-40.345, Caisse d'allocations familiales (CAF) de la Côte -d'Or c/ M. Jacques Renaud,F-D () ; Cass. soc., 2 mai 2006, n° 04-43.042, Fondation Centre hospitalier des courses c/ Mme SolangeAnglars, F-D () ; Cass. soc., 11 juillet 2007, n° 06-42.508, Association Hospitalière Sainte-Marie dite(AHSM), FS-P+B ().(14) Cass. soc., 21 février 2007, n° 05-40.991, Société Flexi France, FS-P+B () :"l'article 21 de la Convention collective des industries métallurgiques des arrondissements de Rouen etDieppe du 1er juillet 1991 prévoit que 'le salarié appelé, en raison de ses fonctions et des besoins del'usine, à travailler un jour férié aura droit, à son choix, à un repos compensateur dont la date sera fixéeen accord avec la direction ou, à défaut, à une majoration de 100 %, s'ajoutant à ses appointementshabituels' ; qu'aucune disposition de la convention collective n'exclut les travailleurs de nuit du bénéficede cette majoration qui n'est pas plus réservée aux salariés appelés à accomplir, de manièreexceptionnelle, leurs travaux un jour férié".(15) Cass. soc., 13 avril 2005, n° 03-41.502, Société BretagneChrome c/ M. Loïc Le Boulaire, F-P () : "en cas d'absence au travail, justifié par l'incapacité résultantde maladie ou d'accident, le salarié d'une entreprise régie par la convention, perçoit, sous certainesconditions, une garantie de rémunération ; [...] le champ d'application de cette disposition ne peut êtreétendu aux absences pour une cure thermale hors le cas d'incapacité de travail".(16) Cass. soc., 10 mars2004, n° 02-40.010, Caisse d'épargne des Pays du Hainaut, F-P (), Dr. soc., 2004, p. 558 et les obs. de S.Martin-Cuenot, Conditions d'attribution d'une prime : de l'égalité à la discrimination, Lexbase Hebdon° 113 du 24 mars 2004 - édition sociale ().(17) Ainsi M. Moreau, D., 1996, chron., p. 69.(18) Cass. soc.,18 janvier 2006, n° 03-44.511, Mme Annie Ayats-Andres c/ Union pour la gestion des établissements descaisses d'assurance maladie d'Ile -de-France, F-D () : "le juge doit procéder à l'interprétation desconventions collectives et n'est pas tenu de surseoir à statuer pour recueillir l'avis d'une commissionparitaire établie par une convention collective".(19) Cass. soc., 20 janvier 1999, n° 96-44.814, Sociétéquasar informatique, société anonyme c/ M. Georges Lagarde, inédit () : "l'avis donné par unecommission paritaire, s'il n'a pas la valeur d'un avenant à la convention collective, ne lie pas le juge,auquel il appartient de trancher le litige, sans s'en remettre à l'avis de la commission" ; Cass. soc., 30juin 2004, n° 02-42.612, Caisse d'allocations familiales du Bas-Rhin c / M. Jean-Marie Weisheimer, F-D() : "le conseil de prud'hommes, qui a motivé sa décision et ne s'est pas seulement fondé surl'interprétation du protocole d'accord donnée par la commission d'interprétation".(20) Rappelons quel'assiette de calcul est plus large dans l'entreprise (tous les suffrages exprimés) qu'aux niveaux desbranches, dans la mesure où seuls les suffrages s'étant portés sur les syndicats représentatifs devrontêtre intégrés dans l'assiette, ce qui est de nature à favoriser la réalisation de la condition (précisionrappelée par la fiche n° 5 annexée à la circulaire du 13 novembre 2008, d'application de la loi du 20 août2008, portant réforme de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ).

Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique deLexbase Hebdo - édition sociale, L'interprétation de la convention collective en questions, LexbaseHebdo n° 331 du 17 décembre 2008 - édition sociale.

1076 La mise en cause des conventions et accords collectifs de travail [E7099AEN]

Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord collectif est mise en cause par fusion,cession, scission ou changement d'activité, la convention ou l'accord continue de produire seseffets dans les mêmes conditions qu'en cas de dénonciation.

La mise en cause d'une convention collective résultant d'une modification dans la situationjuridique de l'employeur emporte les mêmes conséquences qu'une dénonciation émanant dela totalité des signataires salariés ou employeurs.


La perte de la qualité d'organisation représentative de toutes les organisations syndicalessignataires d'une convention ou d'un accord collectif n'entraîne pas la mise en cause de cetteconvention ou de cet accord.

C. trav., art. L. . 2261-14-1, version du 22-08-2008, à jour

Lorqu'une convention collective est mise en cause, notamment par la disparition d'unsignataire employeur, cette mise en cause résulte de plein droit de l'événement qui l'aentraînée, sans notification.

Cass. soc., 14-12-2005, n° 03-21.103, syndicat CFDT de la Métallurgie Roubaix Tourcoing, Vallée de la Lys c/Chambre syndicale des industries métallurgiques de Lille, F-D

Si l'application d'une convention collective dans une entreprise déterminée vient à être miseen cause dans les conditions prévues à l'article L 132-8, alinéa 7, la mise en cause résulte deplein droit de l'événement qui l'a entraînée.

Cass. soc., 20-01-1998, n° 95-41.575, publié


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La mise en cause d'une convention collective ou d'un accord résulte de la survenance d'unefusion, cession, scission, changement d'activité, sans qu'il soit besoin d'une dénonciation.

Cass. soc., 26-02-1992, n° 88-44.441, publié

La mise en cause d'une convention collective peut résulter de la disparition des organisationssignataires ou adhérentes à ladite convention.

Cass. soc., 16-03-1995, n° 91-40.210

La mise en cause peut résulter du transfert d'un certain nombre de contrats de travail à unautre employeur qui n'est pas soumis à la même convention collective, par le biais de l'articleL. 122-12 du Code du travail.

Cass. soc., 24-02-1993, n° 90-40.104, publié

Le transfert du siège social de l'entreprise hors du champ d'application géographique de laconvention collective applicable est un cas de mise en cause de ladite convention.


La cession des parts d'une société commerciale à un nouvel actionnaire, qui ne réalise à elleseule ni une fusion, ni une cession, ni une scission d'entreprise, ne met en cause l'applicationd'aucune convention ou accord.

Cass. soc., 18-01-2006, n° 03-43.023, M. François Pinacho c/ société Sautlebar, F-P+B

Un employeur ne peut décider unilatéralement de ne plus appliquer une convention collectiveà laquelle son entreprise est soumise.

Cass. soc., 13-11-2001, n° 99-42.709,

Une nouvelle négociation doit s'engager soit pour l'adaptation aux dispositions nouvelles, soitpour l'élaboration de nouvelles dispositions.

Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise en cause, soit pour l'adaptationaux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration denouvelles dispositions, selon le cas.


En l'absence d'accord d'adaptation, le maintien aux salariés transférés des avantagesindividuels acquis en application de l'accord mis en cause ne constitue pas pour les salariésauxquels cet avantage n'est pas appliqué un trouble manifestement illicite.

Cass. soc., 11-01-2005, n° 02-45.608, compagnie IBM France c/ M. René Dalbegue, FS-P

Les effets de la modification dans la situation juridique de l'employeurs sont les mêmes qu'encas de dénonciation : respect d'un préavis, survie provisoire de l'accord et obligation denégocier.


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La mise en cause d'une convention collective étant assimilée à une dénonciation, elle estsoumise au préavis de 3 mois prévu à l'alinéa 1 de l'article L. 132-8 du Code du travail, saufclause conventionnelle contraire.

Cass. soc., 22-06-1993, n° 91-41.983, publié Cass. soc., 09-07-1996, n° 94-42.774, inédit

Le maintien des dispositions conventionnelles antérieures n'est prévu, dans un tel cas, qu'enfaveur des salariés qui en ont précédemment bénéficié, et non en faveur des salariésembauchés après la scission dont résulte la mise en cause.

Cass. soc., 26-02-1992, n° 88-44.441, publié

Les salariés ne peuvent prétendre à une prime d'ancienneté résultant de l'ancienneconvention collective que pour la valeur acquise lors du transfert du contrat de travail.

Cass. soc., 10-11-1993, n° 89-42.526

La prime d'ancienneté prévue par la convention collective mise en cause du fait d'untransfert ne peut être maintenue au-delà du délai de quinze mois.

Cass. soc., 16-05-1990, n° 86-45.257

La circonstance que le contrat de travail se réfère à des dispositions du règlement intérieurprévoyant certains avantages pécuniaires n'a pas pour effet de contractualiser ces avantages,lesquels constituent un engagement unilatéral de l'employeur.

Cass. soc., 10-03-2004, n° 03-40.505, publié

Dès lors qu'une convention mise en cause n'a pas été remplacée dans les délais, elle cesse deproduire effet dans le délai d'1 an augmenté du préavis.

Cass. soc., 12-07-2006, n° 04-46.473, Mme Thérèse Viallate, F-D

Le droit de la salariée à l'indemnité de licenciement, n'étant né qu'au moment de la rupturedu contrat, il ne pouvait constituer un avantage individuel acquis avant cette rupture.

Cass. soc., 12-07-2006, n° 04-46.473, Mme Thérèse Viallate, F-D

Pour des informations complémentaires sur la question, voir (N°LXB: E4310AAU ).

1077 Le maintien des avantages individuels acquis en cas de dénonciationd'une convention ou d'un accord collectif

[E7574AEA]

Lorsque l'accord dénoncé n'a pas été remplacé par un accord de substitution, les salariésconservent, à l'issue de la période de survie, les avantages individuels acquis en application dela convention dénoncée. Un avantage individuel acquis, au sens de l'article L. 132-8 du Codedu travail, est celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif,procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et quicorrespondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.


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1078 La définition de l'avantage individuel acquis [E6230A8A]

Seuls sont visés les avantages individuels, c'est-à-dire ceux qui se rattachent aux relationsindividuelles de travail entre le salarié et son employeur. Sont exclus les avantages collectifs.

Si les salariés ont droit au maintien de leur niveau de rémunération, en revanche, le systèmede répartition des pourboires institué a une nature collective et ne peut être assimilé, au sensde l'article L. 132-8, alinéa 6, à un avantage individuel.

Cass. soc., 12-02-1991, n° 89-45.314

Les salariés ne peuvent prétendre à la réévaluation du niveau de leur rémunération enfonction des règles de variations contenues dans l'accord dénoncé qui ne constituaient pas unavantage individuel qu'ils auraient acquis.

Cass. soc., 22-04-1992, n° 88-40.921, Consorts Caillaud et autre c/ Société nouvelle d''''assainissement et detravaux publics

Est un avantage individuel acquis le jour supplémentaire de congé aux employés dont lerepos habituel coïncide avec un jour férié.

Cass. soc., 02-07-2003, n° 01-45.947, société SMGL Nouvelles Galeries c/ Mlle Ghislaine Aurelio, F-DCass. soc., 23-05-2006, n° 04-42.779, société LRMD SAS Monoprix, FS-P+B

En outre, seuls sont visés les avantages acquis, c'est-à-dire ceux qui correspondent à des droitsdéjà ouverts.

Un avantage individuel acquis est celui qui, au jour de la dénonciation de la convention oude l'accord procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titrepersonnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non éventuel.

Cass. soc., 28-04-2006, n° 04-41.863, société Berlitz France c/ Mme Darcy Liddel, FS-P+B sur le premier moyen

L'avantage acquis, maintenu en cas de dénonciation d'une convention collective, est celuiqui correspond à un droit ouvert et non à un droit simplement éventuel.


Le maintien des avantages acquis, dans le cadre de la dénonciation de la conventioncollective, doit s'entendre des avantages ayant effectivement bénéficié dans le passé ausalarié.

Cass. soc., 31-03-1998, n° 95-43.670

L'avantage individuel acquis au sens de l'article 132-8 est celui qui, au jour de ladénonciation, procure au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficie à titrepersonnel et qui correspond à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.


La frontière entre l'individuel et le collectif

C'est à cette question que la Cour de cassation est venue apporter quelques précisions, par deux arrêtsen date du 2 juillet dernier. Dans ces affaires, le contentieux fait suite à la dénonciation d'uneconvention collective, et concerne la question -classique- des avantages individuels acquis, quicontinuent de profiter aux salariés une fois la dénonciation effectuée. En effet, selon l'article L. 132-8alinéa 6 du Code du travail (), lorsque la convention collective qui a été dénoncée n'est pas remplacéepar un accord de substitution dans un certain délai, les salariés des entreprises concernées conserventles avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expirationde ce délai.

Cette règle, qui paraît simple de prime abord, cache une difficulté de taille : qu'est-ce qu'un avantageindividuel acquis ?


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La définition de l'avantage individuel acquis a, depuis fort longtemps, fait couler beaucoup d'encre etsuscité un important contentieux. Dans les deux arrêts ici commentés, la Haute juridiction vientrappeler le contenu de cette définition ; elle énonce "qu'un avantage individuel acquis au sens del'article 132-8 du Code du travail est celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou del'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnelet qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel". La Cour fait application decette définition afin de qualifier d'avantage individuel acquis le bénéfice d'un jour de congésupplémentaire conventionnel.

Les faits des deux espèces sont les suivants : des salariées des Nouvelles Galeries, dans la premièreaffaire, et des Galeries Lafayette, dans la seconde, saisissent la juridiction prud'homale afin que deconservr, malgré la dénonciation de la convention, le bénéfice d'un avantage prévu dans leur statutconventionnel, à savoir la convention collective nationale des employés des grands magasins. Cettedernière prévoit, en effet, que les employés dont le jour de repos habituel coïncide avec un jour fériébénéficieront d'un jour supplémentaire de congé. Les salariées, dans les deux affaires, obtiennent gainde cause en appel, et les grands magasins se voient condamnés à leur payer diverses sommes à titre derémunération correspondant à des journées de récupération pour jours fériés. Les deux sociétésforment, en retour, des pourvois en cassation. Elles avancent que l'avantage litigieux, à savoir le jour decongé supplémentaire accordé à ces salariés, ne constitue pas un avantage individuel acquis. Ellesestiment l'une comme l'autre que, dès lors que cet avantage concerne un système d'organisation dutemps de travail, il revêt un caractère collectif.

Mais la Cour de cassation ne fait pas sienne cette argumentation et rejette, par conséquent, les deuxpourvois. Elle estime, en effet, que ce droit profitait individuellement à chacune des salariées concernéeset qu'il revêtait, par là même, un caractère individuel.

Pour constituer un avantage individuel acquis, deux éléments sont requis : d'une part, la caractèreacquis de l'avantage et, d'autre part, son caractère individuel.Pour être acquis, la Cour de cassationconsidère que l'avantage doit correspondre à un droit "ouvert", et non simplement "éventuel" (Cass.soc., 19 juin 1987, n° 84-44.688, M. Pamart c/ la Société à responsabilité limitée Desanfans, publié ;Cass. soc., 18 février 1997, n° 93-46.733, Caisse nationale de garantie des ouvriers dockers c/ M.Philippe Bollengier, inédit ). Il s'agit donc d'avantages ayant déjà bénéficié au salarié dans le passé. Enl'espèce, le caractère acquis de l'avantage ne posait pas de difficultés : ces jours de congéssupplémentaires constituent effectivement des droits ouverts. Dès lors, la Cour ne l'évoque pas et seconcentre seulement sur son caractère individuel ou collectif.

Un tour d'horizon de ce que la Cour de cassation considère comme étant individuel ou collectif s'imposedonc, puisque seuls seront maintenus les avantages ayant un caractère individuel. Cette notion estdélicate à cerner, mais quelques dominantes ressortent de la jurisprudence et des travaux de la doctrine.

Sont, par nature, individuels, les avantages se rattachant à la relation individuelle salarié-employeur. Lepanel des avantages individuels est large et va englober, entre autres, la rémunération, les primes, lescongés payés... Par exemple, constitue un avantage individuel le maintien du niveau de la rémunérationau jour où l'accord collectif a cessé de s'appliquer (Cass. soc., 26 novembre 1996, n° 93-44.811, SociétéMarquis Hôtels Partnership c/ M. Alia et autres, publié ). Il en va de même des primes d'ancienneté oude treizième mois, qui constituent, sans aucun doute, des avantages individuels (Cass. soc., 6 novembre1991, n° 87-44.507, Société sécurité protection surveillance transport Ile-de-France c/ M. Berland etautres, publié ; Cass. soc., 27 octobre 1998, n° 96-40.881, Société Castorama, Société anonyme c/ MmeZohra Lemonnier, inédit ).

On oppose à ces avantages individuels les avantages à caractère collectif. Ces derniers concernent nonplus la relation individuelle salarié-employeur, mais la collectivité des salariés, prise dans sa globalité.Les avantages à caractère collectif ne trouvent leur justification qu'au travers de cette collectivité. Lajurisprudence a pu donner des exemples de ce qu'elle considère comme étant un avantage à caractèrecollectif. Elle a estimé, par exemple, que revêt un caractère collectif un système de répartition despourboires, et que, par conséquent, cet avantage ne peut être assimilé à un avantage individuel au sensde l'article L. 132-8 du Code du travail (Cass. soc., 12 février 1991, n° 89-45.314, M. Aal et autres c/Société fermière du casino municipal de Cannes ). De même, selon la Haute juridiction, les dispositionsde l'article L. 132-8 alinéa 6 du même code () sont inopérantes lorsqu'elles sont invoquées par unsyndicat pour obtenir le maintien d'avantages accordés pour l'exercice de son activité syndicale (Cass.soc., 7 février 1990, n° 88-11.934, CSL c/ SA Société générale, inédit ). En outre, tout ce qui a trait à lareprésentation du personnel, comme par exemple un nombre plus élevé de représentants du personneldans l'entreprise ou un contingent renforcé d'heures de délégation, devront être regardés comme étantdes avantages collectifs par nature.

Le caractère individuel ou collectif de l'avantage litigieux, dans l'arrêt ici commenté, n'était, il est vrai,pas évident à déterminer de prime abord. En effet, on aurait pu rattacher, comme l'ont fait lesdemandeurs au pourvoi, cet avantage à l'organisation du temps de travail qui, tout comme les systèmesde rémunération ou la durée du travail, présente un caractère collectif. Pourtant, la Cour de cassationn'en juge pas ainsi et considère cet avantage comme étant individuel. Pour ce faire, elle constate que cedroit profitait individuellement à chacune des salariées demanderesses à l'action. Il s'ensuit, à ses yeux,que l'avantage doit être regardé comme étant à caractère individuel.

Les conséquences de la reconnaissance d'un avantage individuel acquis sont importantes et trèsfavorables pour le salarié : les avantages s'intègrent au contrat de travail et, pour les supprimer,l'employeur n'a d'autre moyen que de se livrer à la délicate opération que constitue la modification ducontrat de travail... mais pour ce faire, il devra recueillir l'accord du salarié, ce qui risque de poserquelques difficultés...

LEXBASE HEBDO n° 83 du Mercredi 27 Août 2003 - Edition SOCIALE


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Les salariés ont droit, au titre des avantages individuels acquis, au maintien du niveau derémunération antérieure à la dénonciation de l'accord, même si l'employeur décide de lesrémunérer au fixe alors que l'accord dénoncé prévoyait des pourboires.

Cass. soc., 26-11-1996, n° 93-44.811

Une prime d'ancienneté ou une prime de 13ème mois sont des avantages individuels acquisau sens de l'article L. 132-8, alinéa 6, du Code du travail.


Le niveau de rémunération est un droit acquis dont peut se prévaloir le salarié au titre desavantages individuels acquis. Toutefois, ils ne peuvent plus se prévaloir des indices descoefficients liés à l'ancienneté.


Seul constitue un avantage individuel acquis le niveau de la rémunération et non lesmodalités de son évolution future.

Cass. soc., 24-11-1992, n° 89-20.427

Par contre, ne constituent pas des avantages acquis :

Le droit à l'indemnité de licenciement ne naissant qu'à la rupture du contrat de travail, ilconstitue un droit éventuel et non un avantage acquis dont peut se prévaloir le salarié.


Si, du fait de la dénonciation d'un accord, les salariés ont droit au maintien du niveau derémunération atteint au jour où l'accord est dénoncé, la réévaluation du salaire selon lesdispositions de l'accord ne constitue pas un avantage individuel acquis.

Cass. soc., 26-01-2005, n° 02-44.712, association Vivre, FS-P+B

Une heure d'entraînement se rapportant aux conditions de travail de l'ensemble des agentsdu service de sécurité ne constitue pas un avantage individuel acquis.

Cass. soc., 01-06-2005, n° 04-16.994, publié

La notion d'avantage "individuel"

En application de l'article L. 132-8 alinéa 6 du Code du travail (), lorsqu'une convention collective qui aété dénoncée n'a pas été remplacée par un accord de substitution, les salariés conservent les avantagesindividuels qu'ils ont acquis à l'expiration du délai de survie de la convention. La notion d'avantageindividuel acquis a suscité bien des interrogations qui n'apparaissent pas véritablement régléesaujourd'hui. Il reste, ainsi, bien difficile de déterminer avec précision où se situe la frontière entrel'avantage individuel et l'avantage collectif. On doit, dès lors, saluer tout effort de la Cour de cassationdans le sens d'une clarification de cette notion. Si l'arrêt rendu par la Chambre sociale, le 1er juin 2005(Cass. soc., 1er juin 2005, n° 04-16.994, Régie autonome des transports parisiens (RATP) c/ Syndicatgénéral CFDT des personnels du groupe RATP et autres, FS-P+B ), se situe dans cette perspective etmérite, à ce titre, d'être pris en considération, la solution retenue apparaît pour le moins restrictive.


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1. La difficile interprétation du caractère "individuel" de l'avantage

Propositions doctrinales

L'interprétation du caractère "individuel" de l'avantage prévu par une convention ou un accordcollectif de travail a donné lieu à un certain nombre de propositions doctrinales qui peuvent êtresynthétisées autour de deux critères de définition : l'un visant à déterminer ce caractère individuel parrapport à l'objet de l'avantage et l'autre par rapport à la source de l'avantage (pour une présentationcomplète de ces propositions, v. Y. Aubrée, Le concept légal d'avantage individuel acquis, RJS 11/00, p.699).

S'il est, aujourd'hui, admis que le caractère collectif ou individuel doit être apprécié au regard de l'objetde l'avantage et non de sa source, il reste encore à préciser en quoi l'objet d'un droit est individuel oucollectif. Selon certains auteurs, l'avantage individuel s'identifierait à "celui dont le bénéfice peut seréaliser indépendamment de l'existence d'une collectivité de salariés" (Y. Chalaron, Négociations etaccords collectifs d'entreprise, Litec 1990, n° 319, p. 327).

Reprenant à son compte cette analyse, M. Emmanuel Dockès l'a par la suite affinée, soulignant quel'avantage individuel doit être "celui qui est susceptible d'utilisation privative, par opposition àl'avantage collectif, insusceptible d'une telle utilisation" Et cet auteur d'indiquer que par "avantagesusceptible d'utilisation privative", il convient d'entendre tous "les avantages qui peuvent bénéficier àcertains salariés, sans bénéficier à d'autres salariés" (E. Dockès, L'avantage individuel acquis, Dr. soc.1993, p. 828).

Sans régler tous les problèmes suscités par une notion par nature complexe, ces analyses n'en ont pasmoins grandement contribué à éclairer certaines zones d'ombre, inspirant par là même lajurisprudence.Solution jurisprudentielle

Dans un important arrêt en date du 13 mars 2001, la Cour de cassation a donné, si ce n'est la définition,au moins sa conception de l'avantage individuel acquis. Selon la Chambre sociale, "l'avantageindividuel acquis au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail est celui qui, au jour de la dénonciationde la convention ou de l'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont ilbénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel"(Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-45.651, Association Domicile Action c/ M. Yvonne André, publié ), Dr.soc. 2001, p. 571, obs. Ch. Radé, J. Pélissier et alii, Les grands arrêts du droit du travail, 3ème éd.,Dalloz, n° 166 ; v. aussi dans le même sens, Cass. soc., 2 juillet 2003, n° 01-40.639, Mme Brigitte Horvatc/ Société Lener Cordier, F-P ).

A lire cette décision, un avantage est donc individuel quand il procure au salarié "une rémunération ouun droit dont il bénéficiait à titre personnel". Cette formulation n'est pas parfaitement claire et peutdonner lieu à bien des hésitations, ainsi que le démontre l'arrêt commenté.

Selon les juges d'appel, en effet, l'heure quotidienne d'entraînement accordée aux agents de sécurité parl'accord dénoncé constitue un avantage individuel "dès qu'il concerne chaque salarié prisindividuellement et peut se réaliser indépendamment de la collectivité des salariés". Une telle motivationpouvait paraître en conformité avec les analyses doctrinales précitées et, surtout, avec l'arrêt du 13mars 2001. Elle n'a toutefois pas convaincu la Cour de cassation qui retient, en l'espèce, une solutionque l'on peut juger restrictive.

2. Une solution restrictive

Le critère retenu

La Cour de cassation censure la décision des juges du fond en affirmant que la disposition en cause serapportant aux conditions de travail de l'ensemble des agents du service de sécurité, elle avait unenature collective. Il apparaît, ainsi, que doivent être exclus de la catégorie avantages "individuels", lesdroits dont bénéficiait un ensemble de salariés. Une telle solution peut être critiquée car, ainsi qu'il l'aété souligné, "elle [aboutit], ce qui n'est pas concevable, à écarter du statut collectif minimum tout ce quirésultait du droit conventionnel qui a cessé d'être applicable" (J. Pélisser et alii, ouvrage préc., p. 624).

Si la solution retenue, en l'espèce, par la Cour de cassation apparaît certes restrictive, il n'est toutefoispas certain qu'elle aboutisse à pareille conséquence.

En effet, ainsi que le soulignait Christophe Radé dans ses observations sous la décision précitée du 13mars 2001, "on peut déduire de cet arrêt que deux critères sont ici envisagés pour caractériser lecaractère individuel de l'avantage : l'avantage doit être prévu pour des raisons qui tiennent à lasingularité du travail du salarié, c'est-à-dire en considération de données concrètes et non en sa seuleappartenance à l'effectif de l'entreprise et le droit peut être réclamé directement par le salarié et pourson propre compte".

Si le second critère évoqué peut prêter à discussion, le premier paraît, en revanche, fondamental etsemble rejoindre la solution retenue dans la décision commentée. Ce qui faisait ici défaut, c'est l'élémentde singularité dans la situation du salarié, l'avantage étant octroyé à l'ensemble des agents de service desécurité au regard de leur seule appartenance à cette catégorie de personnel.

Une solution inquiétante


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En d'autres termes, il n'y aurait avantage individuel que dans l'hypothèse où un avantage est accordé àun salarié en considération de critères personnels, individuels, à l'exclusion de la seule appartenance àl'effectif de l'entreprise ou à une catégorie du personnel de celle-ci. Il reste, et on rejoint la critiqueévoquée ci-dessus, qu'une telle solution est extrêmement restrictive.

Que dire, par exemple, d'une prime de fin d'année qui serait accordée à l'ensemble du personnel sans lamoindre considération pour la personne des salariés ? A suivre cette analyse, on devrait l'exclure de lacatégorie d'avantage individuel, ce qui n'est évidemment guère satisfaisant. Il convient toutefois denoter que, dans la présente espèce, la Cour de cassation vise "les conditions de travail" de l'ensembledes agents du service de sécurité. Ce qui pourrait constituer une limite à la portée de la solution retenue.

Il n'en demeure pas moins que cet arrêt s'avère quelque peu préoccupant quant à l'étendue que la Courde cassation entend donner à la catégorie d'avantage individuel. Souhaitons que des décisionsultérieures viennent atténuer ces inquiétudes.Gilles AuzeroMaître de conférences à l'UniversitéMontesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 172 du 16 juin 2005 - Edition SOCIALE

Un taux de cotisation de retraite majoré, permettant d'obtenir une pension d'un montantsupérieur à celle qui aurait été obtenue en cas d'application du taux minimum, ne constituepas un avantage acquis au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail.

CA Versailles, 1ère ch., 1°, 31-10-2002, n° 01/01668, S.A. CGEA Connex

1079 Les conditions du maintien légal des avantages individuels acquis [E8436A8X]

Seuls sont maintenus les avantages individuels acquis.

Lorsque la convention collective dénoncée n'a pas été remplacée par un accord desubstitution, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuelsacquis en application de la convention dénoncée, à l'issue du délai de survie.


En l'absence de négociations finalisées, le salarié a un droit acquis au paiement de la primed'ancienneté prévue dans la convention collective rendue inapplicable par arrêté ministériel.

Cass. soc., 19-11-2003, n° 01-44.521, inédit

L'accord de substitution s'oppose à tout maintien des AIA sur le fondement de l'accord misen cause même si le nouvel accord, faisant référence à certaines dispositions de l'ancien nefixe pas intégralement le régime applicable aux dispositions maintenues.

Cass. soc., 28-02-2006, n° 04-14.202, Syndicat des agents du Crédit agricole mutuel des Alpes-Provence(SDACAP-SUDCAM) c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel (CRCAM) Alpes-Provence, FS-P+B

L'annulation d'un accord conclu en vue de remplacer un accord dénoncé équivaut à uneabsence d'accord de substitution. Par suite, les salariés des entreprises concernées conserventles avantages individuels acquis en application de l'accord dénoncé.

Cass. soc., 09-11-2005, n° 03-43.290, M. Pierre Verk c/ société Suez lyonnaise des eaux, FS-P+B+RCass. soc., 09-11-2005, n° 03-45.774, M. Jean-Michel Amestoy c/ société Suez lyonnaise des eaux, FS-P+B+R

Lorsqu'une convention ou un accord collectif est dénoncé, l'employeur a tout intérêt à conclure unaccord de substitution. A défaut d'un tel accord, en effet, les salariés concernés pourront prétendre aumaintien des avantages individuels qu'ils ont acquis en application de la convention ou de l'accorddénoncé. Que se passe-t-il, cependant, lorsqu'un accord de substitution ayant été signé, il vient à êtrepostérieurement annulé ? Ainsi que le décide la Cour de cassation dans deux arrêts d'importancerendus le 9 novembre 2005, "l'annulation d'un accord conclu en vue de remplacer un accord dénoncééquivaut à une absence d'accord de substitution". Si cette solution trouve à se justifier d'un point de vuejuridique, elle n'en conduit pas moins à de lourdes conséquences pratiques pour l'employeur, lessalariés recouvrant le bénéfice des avantages individuels acquis.

Le 19 janvier 2003, la société Suez Lyonnaise des eaux a dénoncé un accord du 22 juin 1947 portantstatut du personnel et reconnaissant aux salariés des avantages particuliers consistant, notamment, enun sursalaire familial, une indemnité d'échelon d'ancienneté et une indemnité de congé parental. Le 20


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janvier 2003, a été conclu un accord de substitution, qui a toutefois été déclaré nul par la Cour decassation dans un arrêt en date du 9 février 2000. A la suite de cette décision, la société a conclu, le 7mars 2000, un accord dit "de sauvegarde" et, le 22 juin 2000, un accord définitif reprenant, pourl'essentiel, les dispositions de l'accord annulé.

Invoquant la nullité de l'accord de substitution du 20 janvier 1993, plusieurs salariés ont alors demandéle paiement de sommes correspondant aux avantages précités résultant de l'accord de 1947 dont ilsavaient été privés à la suite de la fusion.

Les salariés ont été déboutés de leurs demandes aussi bien par la cour d'appel de Montpellier que parcelle de Paris, qui ont adopté une motivation similaire. Selon les juges d'appel, l'accord de substitutionconstituant un contrat à exécution successive ayant produit des effets irréversibles, la nullité ne peutjouer que pour l'avenir, sauf, précise en outre la cour d'appel de Paris, à faire bénéficier les salariés à lafois des avantages de l'ancien accord et de ceux de l'accord annulé.

1. De l'intérêt de négocier un accord de substitutionRappel sur le régime juridique de la dénonciationd'un accord collectif

Les règles légales relatives à la dénonciation des conventions et accords collectifs de travail sontsuffisamment connues pour qu'il ne soit pas nécessaire d'y revenir en détails. On se bornera simplementà rappeler qu'en application de l'article L. 132-8 du Code du travail, lorsque la dénonciation émane dela totalité des signataires employeurs ou salariés, la norme conventionnelle continue de produire effetjusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendantune durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis.

En s'en tenant là, on pourrait avancer que l'employeur n'a aucun intérêt à signer un accord desubstitution. Ce serait oublier les prescriptions de l'alinéa 6 de l'article précité, qui indiquent que"lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle conventionou un nouvel accord dans les délais précisés au troisième alinéa [...], les salariés des entreprisesconcernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou del'accord, à l'expiration de ces délais".

Le maintien des avantages individuels acquis constitue ainsi, pour l'employeur, une incitation très forteà conclure un accord de substitution. Dit autrement, "la conclusion d'une telle convention ou d'un telaccord de substitution est la solution normale, souhaitée, des problèmes posés par une dénonciation ; etses effets constituent une incitation à conclure, notamment pour la partie patronale, aussi rapidementque possible" (Y. Chalaron, Négociations, conventions et accords collectifs. Fin d'application. Révision,J.-Cl. Travail Traité, Fasc. 1-38, spéc. § 25).L'accord de substitution

Il convient de souligner que ne saurait recevoir la qualification d'accord de substitution n'importe quelaccord intervenant durant la période de survie de la norme conventionnelle dénoncée. Ainsi que le notele Professeur Chalaron à juste titre, "la négociation de substitution doit être spécifique et adéquate etaucune équivoque ne doit régner sur sa finalité de substitution et sur la volonté des négociateurs dechercher à régler spécifiquement les problèmes soulevés par la dénonciation" (Y. Chalaron, Etudepréc., § 27).

Cela étant, la Cour de cassation a pu considérer que des discussions en vue du remplacement par unnouvel accord d'un accord collectif existant peuvent être engagées avant toute dénonciation de cetaccord. Toutefois, la nouvelle négociation qui doit s'engager en cas de dénonciation d'un accord par latotalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, en vue de la signature éventuelle d'unaccord de substitution, ne peut avoir lieu qu'après la dénonciation.

En outre, toutes les organisations syndicales de salariés représentatives doivent être invitées à cettenouvelle négociation (1) (Cass. soc., 9 février 2000, n° 97-22.619, Union syndicale des personnels de lasociété Lyonnaise des eaux Dumez c/ Société Lyonnaise des eaux et autres, publié ). Il nous sera donnéde revenir sur cet arrêt plus avant dans la mesure où, très précisément, il se trouve à l'origine del'affaire commentée.

Pour l'heure, et pour en terminer avec l'accord de substitution, il faut encore préciser qu'il reste valablemême s'il ne reprend pas l'ensemble des questions abordées dans l'accord dénoncé, ou encore s'il estmoins favorable que ce dernier (Cass. soc., 3 mars 1998, n° 96-11.115, Syndicat du livre du papier et dela communication CGT Moselle c/ Société Sollac, publié ).

En outre, il convient de ne pas oublier que l'accord de substitution est, d'abord et avant tout, un accordcollectif. Par suite, et pour ce qui est de ses conditions de validité, l'accord est évidemment et notammentsoumis au fameux principe majoritaire.

2. Les conséquences de la nullité de l'accord de substitutionNullité de l'accord de substitution

Il va de soi que la nullité de l'accord de substitution peut être prononcée pour différentes causes. Ilpourra en aller ainsi en cas de vice du consentement ou encore en l'absence d'écrit (C. trav., art. L.132-2, al. 1er ). De même, et en application de l'article L. 132-2-2, § V du même Code (), "les textesfrappés d'opposition majoritaire et les textes n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité dessalariés sont réputés non écrits".

S'agissant de l'arrêt commenté, la Cour de cassation avait déclaré nul l'accord de substitution parcequ'il avait été conclu sans que l'ensemble des organisations syndicales représentatives de salariés ait étéinvité à la nouvelle négociation qui s'était engagée après la dénonciation de l'accord de 1947. Plusprécisément, des négociations avaient été engagées en 1990 par la société Suez Lyonnaise des eaux envue de réviser le statut du personnel issu d'un accord de 1947. Le 19 janvier 1993, lors d'une réunionavec les organisations syndicales, constatant le blocage des négociations, l'entreprise avait dénoncél'accord de 1947 et notifié la dénonciation aux syndicats à 22 heures. Les délégués CGT et CFDT avaientalors quitté la réunion. Les discussions s'étaient cependant poursuivies avec les représentants desorganisations syndicales CGT-FO et CFE-CGC et avaient abouti à la signature d'un accord le 20


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janvier 1993, à une heure du matin. C'est cet accord que la Chambre sociale avait à juste titre déclarénul pour les motifs évoqués précédemment (Cass. soc., 7 février 2000, préc.).L'absence d'accord desubstitution

Lorsque la convention ou l'accord dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou unnouvel accord dans le délai de 12 mois courant à compter de l'expiration du préavis, les salariésconservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de la convention ou de l'accorddénoncé (C. trav., art. L. 132-8, al. 6).

La règle du maintien des avantages individuels acquis a d'abord vocation à jouer lorsque aucun accordde substitution n'a pu être conclu dans le délai imparti. Mais, et c'est là tout l'apport de la décisioncommentée, il en va également ainsi lorsqu'un accord de substitution ayant été conclu, il estpostérieurement annulé. Pour reprendre les termes de la Cour de cassation, "l'annulation d'un accordconclu en vue de remplacer un accord dénoncé équivaut à une absence d'accord de substitution".

D'un point de vue strictement juridique, cette solution est difficilement contestable dès lors qu'un actenul est réputé n'avoir jamais existé. Il en va différemment en opportunité, dans la mesure où cettenullité a, en quelque sorte, pour effet d'entraîner la résurrection de la règle du maintien des avantagesindividuels acquis. Ce qui conduit à mettre à la charge de l'employeur le paiement de sommes pour lemoins importantes, ainsi qu'en témoigne l'arrêt commenté.

Cela explique, sans doute, la solution retenue par les juges du fond en l'espèce, lesquels, et spécialementla cour d'appel de Paris, avaient considéré que s'agissant d'un contrat à exécution successive ayantproduit des effets irréversibles, la nullité ne pouvait jouer que pour l'avenir, sauf à faire bénéficier lessalariés à la fois des avantages de l'ancien accord et de ceux de l'accord annulé. Réponse de la Cour decassation, "en statuant comme elle l'a fait alors, d'une part, que l'accord nul du 20 janvier 1993 n'avaitpu produire aucun effet et, d'autre part, qu'il résultait de ses constatations que les accords des 7 mars2000 et 22 juin 2000 n'avaient pas été conclu dans les délais du troisième alinéa de l'article L. 132-8 duCode du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Les salariés étaient donc en droit de prétendre aux avantages individuels acquis en application del'accord de 1947.

Gilles AuzeroProfesseur à l'Université Montesquieu Bordeaux IVLEXBASE HEBDO n° 191 du Jeudi24 Novembre 2005 - Edition SOCIALE

(1) Soulignons que l'organisation syndicale qui conclut l'accord de substitution n'est pas nécessairementsignataire ou adhérente de l'accord dénoncé. Il s'agit de ne pas confondre dénonciation et révision.

Lorsque la convention de substitution exclut les activités des services auxquels appartiennentdes salariés, ces derniers conservent le bénéfice de leurs AIA en vertu de la conventiondénoncée en l'absence de signature d'un accord propre à cette activité.

Cass. soc., 07-06-2005, n° 04-43.652, Union départementale des mutuelles du Puy-de-Dôme c/ Mme MoniqueGagnadre, FS-P+B

Conformément à l'article L. 132-5 du Code du travail (), les parties signataires d'une convention oud'un accord collectif de travail déterminent son champ d'application territorial et professionnel. Aucunrègle légale n'interdit, en cas de renégociation faisant suite à une dénonciation, de modifier le champd'application de cette convention et, notamment, d'exclure certaines activités qui entraient jusque-làdans son cadre. Mais, il convient alors de s'interroger sur le sort conventionnel des salariés ainsi exclus.Dans un arrêt du 7 juin 2005 (Cass. soc., 7 juin 2005, n° 04-43.652, Union départementale des mutuellesdu Puy-de-Dôme c/ Mme Monique Gagnadre, FS-P+B ), la Cour de cassation affirme que, lorsquecertaines activités sont exclues du champ d'application de la convention collective renégociée, laqualification d'"accord de substitution" a nécessairement une portée limitée (1). Cette qualification nevaut pas pour les salariés non couverts par cette convention et ceux-ci doivent bénéficier de la règle dumaintien des avantages individuels acquis (2).

1. La portée limitée de la qualification d'"accord de substitution"

Selon l'article L. 132-8 du Code du travail (), "la convention et l'accord collectif de travail à duréeindéterminée peuvent être dénoncés par les parties signataires [...]. Lorsque la dénonciation émane de latotalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, la convention ou l'accord continue deproduire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, àdéfaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyantune durée déterminée supérieure".

La jurisprudence a apporté un certain nombre de précisions sur les conditions que doit revêtir unaccord pour pouvoir être qualifié d'accord de substitution.

Il convient, d'abord, de relever que la convention ou l'accord de substitution doit résulter de lanégociation collective. Un employeur ne peut prétendre qu'il s'est bien inscrit dans le cadre de l'articleL. 132-8 du Code du travail lorsqu'il s'est contenté de faire référence, dans les contrats de travail, à uneautre convention collective (Cass. soc., 24 octobre 1995, n° 94-40.065, M. Jacques Froissardey c/ SociétéLes Délices auxerrois, société, inédit ; Cass. soc., 19 octobre 1999, n° 97-45.907, Société Bio Sphère c/Mme Lindenmann et autres ).


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La Cour de cassation a surtout posé le principe selon lequel l'accord de substitution, négocié enapplication de l'article L. 132-8 du Code du travail, doit avoir le même objet que l'accord qu'il vientremplacer (Cass. soc., 30 novembre 1994, n° 91-43.509, Consorts Blineau et autres c/ Société Egmo,publié ). Pour que l'ancienne convention cesse de produire ses effets, il convient que la nouvelleconvention permette de pourvoir substantiellement au vide conventionnel engendré par la dénonciationde l'ancienne.

Outre l'identité d'objet, la Cour de cassation affirme, dans l'arrêt commenté du 7 juin 2005, que lanouvelle convention doit avoir le même champ d'application. C'est ainsi que "lorsque la convention desubstitution exclut de son champ d'application les activités des services auxquels appartiennent certainssalariés, ces derniers conservent le bénéfice de leurs avantages individuels acquis en vertu de laconvention dénoncée, en l'absence de signature d'un accord propre à cette activité dans le délai prévupar l'article L. 132-8 du Code du travail".

Il est possible, conformément à l'article L. 132-5 du Code du travail (), qui dispose que "les conventionset accords collectifs déterminent leur champ d'application territorial et professionnel" de modifier lechamp d'application de la convention de substitution par rapport à la convention dénoncée.

Mais, il résulte de cet arrêt du 7 juin 2005 qu'un accord conclu en application de l'article L. 132-8 duCode du travail () ne peut valoir en tant qu'accord de substitution que pour les activités entrant dansson champ d'application. Il ne peut avoir cette qualité pour les activités qui en ont été expressémentexclues.

En l'espèce, l'activité exercée par l'Union départementale des mutuelles du Puy-de-Dôme avait étéexplicitement exclue du champ d'application de la nouvelle convention de la mutualité. Les salariésétaient donc soumis au régime applicable en cas d'absence d'accord de substitution. Même si la solutionest juridiquement incontestable, il convient d'observer que, lorsque l'accord de substitution excluantune activité de son champ d'application est signé peu avant que le délai n'expire, il est, en pratique,impossible qu'intervienne "la signature d'un accord propre à cette activité dans le délai".

Le maintien des avantages individuels acquis est, dans ce cas, inéluctable.

2. L'incorporation dans le contrat de travail des avantages individuels acquis

Aux termes de l'article L. 132-8, alinéa 7 (), "lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pasété remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au 3ème alinéa,les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, enapplication de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais".

La jurisprudence applique régulièrement le principe selon lequel, en l'absence de conclusion d'unaccord de substitution, les salariés conservent à l'expiration du délai d'un an faisant suite au préavis, lesavantages individuels acquis sous l'empire des dispositions conventionnelles antérieures (Cass. soc., 1erdécembre 1993, n° 90-42.962, Société Catteau c/ M. Lhomme et autres ).

Dans l'arrêt commenté du 7 juin 2005, la Cour de cassation précise que les avantages individuels acquissont alors intégrés au contrat de travail, ce qui est également une solution jurisprudentielle bien établie(Cass. soc., 6 novembre 1991, n° 87-44.507, Société sécurité protection surveillance transportIle-de-France c/ M. Berland et autres, publié ; Cass. soc., 27 octobre 1998, n° 96-40.880, SociétéCastorama, société anonyme c/ Mme Régine-Eugénie Bertrand, inédit ; Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-45.651, Association Domicile Action c/ Mme Le Peuc'het autres, publié ).

Lorsque l'employeur entend les modifier ou les supprimer, il doit alors mettre en oeuvre le régime de lamodification du contrat de travail, ce qui emporte diverses conséquences. D'abord, l'accord collectifsigné après que les avantages individuels acquis aient été incorporés au contrat de travail ne peutremettre ceux-ci en cause s'il n'est pas plus favorable. En l'espèce, les signataires de l'accord du 14 mars2000 ne s'y étaient pas trompés puisqu'ils avaient eux-mêmes prévu que la renonciation à ces avantagespourrait intervenir "par avenant au contrat de travail".

Il est donc possible pour l'employeur de tenter d'obtenir, par avenant au contrat de travail, larenonciation du salarié à ses avantages individuels acquis. Si le salarié ne peut, par cette voie, renoncerà la convention collective pendant le "délai de survie" (Cass. soc., 26 mai 1998, n° 96-41.053, M. Leroyet autres c/ Société Hôtel Ritz ), il peut toujours, parce que ces avantages ont une nature contractuelle,renoncer, par contrat, aux avantages individuels acquis qui perdurent au-delà du délai d'un an.

Mais, si les salariés refusent la modification, comme c'était le cas en l'espèce, l'employeur est alors tenud'exécuter le contrat de travail et donc d'octroyer l'intégralité des avantages individuels acquis issus del'ancienne convention collective.

LEXBASE HEBDO n° 173 du 22 juin 2005 - Edition SOCIALE

En l'absence d'accord d'adaptation, le maintien aux salariés transférés des avantagesindividuels acquis en application de l'accord mis en cause ne constitue pas pour les salariésauxquels cet avantage n'est pas appliqué un trouble manifestement illicite.

Cass. soc., 11-01-2005, n° 02-45.608, compagnie IBM France c/ M. René Dalbegue, FS-P


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L'accord dénoncé continue à produire ses effets jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'articleL. 132-8 du Code du travail, à défaut de conclusion d'un nouvel accord.

Cass. soc., 17-04-2008, n° 07-41.401, M. Jean-Michel Amestoy, FS-P+B

A défaut de conclusion d'un nouvel accord, l'accord dénoncé ne continue à produire seseffets que jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'article L. 132-8 du Code du travail.

Cass. soc., 17-04-2008, n° 07-41.465, M. Pierre Verk, FS-P+B sur le 1er moyen du pourvoi incident

1080 Les bénéficiaires des avantages individuels acquis [E6231A8B]

Seules, les personnes salariées au jour de la dénonciation peuvent bénéficier du maintien de cesavantages.

Les titulaires de nouveaux contrats conclus après que la convention collective ait cessé deproduire effet ne peuvent prétendre au titre du maintien des avantages individuels acquis aubénéfice de certaines dispositions de la convention dénoncée.

Cass. soc., 12-03-2003, n° 01-15.640, inédit

Précisions sur les bénéficiaires du maintien des avantages individuels acquis

Lorsque la convention ou l'accord collectif dénoncé n'a pas été remplacé par un accord de substitution, les salariés des entreprises concernées conservent, à l'issue du délai de survie, les avantages individuels acquis en application de la convention dénoncée (art. L. 132-8 alinéa 6 ). Cette énonciation légale ne mérite pas, à première vue, d'importantes discussions. Pourtant, la notion d'avantages individuels acquis a donné lieu a un large contentieux devant la Chambre sociale de la Cour de cassation et la distinction entre droit ouverts et droits simplement éventuels par exemple, continue, encore aujourd'hui, à susciter le débat. Une autre question essentielle concerne la détermination des bénéficiaires de ces fameux avantages individuels acquis . En d'autres termes, tous les salariés peuvent-ils bénéficier du maintien de ces avantages à l'expiration du délai de survie ou faut-il au contraire, restreindre le champ des bénéficiaires, en fonction, par exemple, de leur date d'arrivée dans l'entreprise ?Un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 12 mars 2003 (Cass. soc., 12 mars 2003, n° 01-15.640, Syndicat des réalisateurs et créateurs du cinéma c/ Société nationale de télévision France 2, inédit ) vient répondre à cette question, rappelant ainsi une jurisprudence qui, bien que classique, est néanmoins d'une grande importance pratique. Ainsi, selon la Cour suprême , seuls les salariés présents dans l'entreprise à la date de la dénonciation de la convention collective peuvent, en l'absence d'accord de substitution, bénéficier du maintien des avantages individuels acquis prévus par l'article L. 132-8 du Code du travail, à l'expiration du délai de survie, soit un an à compter de l'expiration du préavis.Dans cette affaire, la convention collective des réalisateurs de télévision avait été conclue le 9 février 1984. Le 24 juin 1992, cette même convention ainsi que l'ensemble des annexes et accords s'y rapportant avaient été dénoncés. A partir du 9 février 1994, les employeurs, France 2 et France 3, avaient refusé de maintenir les avantages individuels aux réalisateurs engagés par contrat à durée déterminée. Le syndicat des réalisateurs et créateurs de cinéma, de la télévision et de l'audiovisuel, considérant que les dispositions de l'article L. 132-8 alinéa 6 étaient "applicables à tout réalisateur titulaire d'un ou plusieurs contrats de travail postérieurs au 9 février 1994 et titulaires d'un ou plusieurs contrats de travail postérieurs au 9 février 1994 s'il a été employé avant cette date", a fait assigner France 2 et France 3.Le syndicat soutenait que les salariés "engagés avant la dénonciation d'une convention collective ou avant que la dénonciation ne prenne effet" devaient conserver les avantages prévus par la convention dénoncée après l'expiration du délai de survie. En l'espèce, des réalisateurs avaient été embauchés en contrat à durée déterminée par France 2 et France 3 avant le 24 juin 1992, date de dénonciation de la convention collective. Leurs contrats étaient arrivés à terme et de nouveaux contrats avaient été conclus avec ces personnes postérieurement à la date de dénonciation. Le syndicat comptait obtenir le maintien des avantages individuels acquis pour ces salariés qui avaient, en pratique, bénéficié des dispositions de la convention collective avant sa dénonciation, mais au titre de contrats à durée déterminée, venus à échéance avant l'expiration du délai de survie de la convention . Le pourvoi du syndicat est rejeté par la Cour de cassation. Selon cette dernière, les titulaires de nouveaux contrats conclus après que la convention collective ait cessé de produire effet ne peuvent prétendre, au titre du maintien des avantages individuels acquis, au bénéfice de certaines dispositions de la convention


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dénoncée . Cette solution n'est pas nouvelle. Ainsi, la Cour de cassation avait déjà posé la restriction selon laquelle les salariés engagés après la dénonciation ne conservent pas, au titre d'avantages individuels acquis, les avantages prévus par la convention dénoncée après que celle-ci ait cessé de produire effet (Cass. soc., 15 mai 2001 , n° 99-41.669, Mme Isabelle Teixera c/ Société Chromex ). La Cour suprême opère donc une nette distinction entre les salariés selon que ceux-ci sont engagés avant ou après la dénonciation de la convention collective. Certes, les salariés embauchés postérieurement à la dénonciation pourront prétendre, au même titre que les employés engagés antérieurement à celle-ci, au bénéfice des avantages prévus par la convention dénoncée tant que celle-ci continue de produire effet. Cependant , à partir du moment où la convention collective dénoncée cesse de produire effet , les salariés engagés après la dénonciation ne bénéficient pas du maintien des avantages prévus par ladite convention.Si cette solution semble, sur un plan théorique , s'imposer d'elle-même, elle est, sur un plan pratique, nettement plus contestable . En effet, elle aboutit à créer, dans l'entreprise, un régime à plusieurs vitesses , dès lors qu'aucun accord de substitution n'a été conclu. Tout d'abord, seuls les salariés les plus anciens, dont les contrats ont été conclus avant la date de dénonciation de la convention collective, pourront prétendre au maintien des avantages individuels acquis tandis que les salariés embauchés après cette date ne pourront en bénéficier. En outre, cet arrêt contribue à souligner la précarité du statut des salariés embauchés sous contrat à durée déterminée, à l'inverse de celui des salariés embauchés sous contrat à durée indéterminée, beaucoup plus favorable. Les titulaires de contrats à durée déterminée, bien qu'embauchés avant la dénonciation de la convention collective, ne peuvent prétendre à la conservation des avantages individuels acquis dès lors que leur contrat n'est plus en cours à l'expiration du délai de survie de ladite convention, peu important qu'un nouveau contrat de travail ait été conclu postérieurement à la dénonciation.Article paru dans LEXBASE HEBDO n° 64 du Mercredi 26 Mars 2003 - Edition SOCIALE

Les salariés engagés après la dénonciation peuvent prétendre au bénéfice des avantagesprévus par la convention dénoncée tant que celle-ci continue de produire effet quand ilsremplissent les conditions pour y prétendre.

Cass. soc., 15-05-2001, n° 99-41.669,

Les salariés engagés après la dénonciation ne conservent pas au titre d'avantages individuelsacquis les avantages prévus par la convention dénoncée après que celle-ci ait cessé deproduire effet.

Cass. soc., 15-05-2001, n° 99-41.669,

Les dispositions de l'article L. 132-8 al.6 relatives au maintien des avantages individuelsacquis, sont inopérantes lorsqu'elles sont invoquées par un syndicat pour obtenir le maintiend'avantages accordés pour l'exercice de son activité syndicale.

Cass. soc., 07-02-1990, n° 88-11.934

1081 L'intégration au contrat de travail des avantages individuels acquis [E6232A8C]

Les avantages individuels acquis s'incorporent au contrat de travail. L'employeur qui souhaiteles supprimer doit, alors, procéder à une modification du contrat qui ne peut se faire qu'avecl'accord du salarié.

Les avantages individuels acquis sont intégrés au contrat de travail. Lorsque l'employeurentend les modifier ou les supprimer, cette décision obéit alors au régime de la modificationdu contrat de travail.

Cass. soc., 06-11-1991, n° 87-44.507Cass. soc., 27-10-1998, n° 96-40.880, inédit Cass. soc., 13-03-2001, n° 99-45.651, publié


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La modification du contrat de travail

La modification du contrat de travail ne peut se faire qu'avec l'accord des salariés concernés. Ellesuppose le respect d'une procédure spécifique qui, en l'occurrence, sera de nature économique. Pourune étude détaillée de la modification du contrat de travail, voir ().

Lorsque la convention n'est pas remplacé dans les délais, les salariés conservent lesavantages individuels acquis et qui sont ainsi intégrés au contrat de travail, peu important lesdispositions des conventions ou accords conclus ultérieurement.

Cass. soc., 31-01-2007, n° 05-17.216, société Monoprix, FS-D

1082 Le maintien conventionnel des avantages acquis [E6233A8D]

La convention ou l'accord collectif dénoncé ou encore l'accord de substitution peuvent prévoirune clause de maintien des avantages acquis. L'efficacité d'une telle clause dépend de lamanière dont elle est rédigée.

Méconnait ses obligations conventionnelles l'employeur qui supprime le paiement du 13°mois à l'occasion de l'entrée en vigueur d'une convention collective prévoyant qu'elle ne peutporter atteinte aux avantages collectivement ou individuellement acquis.

Cass. soc., 16-12-1992, n° 89-45.160, inédit

Dès lors que la clause ne précise rien quant à ses bénéficiaires, seuls les salariés en fonctionau moment de la signature de la convention contenant la clause sont concernés.

Cass. soc., 10-10-1995, n° 91-45.414, publié Cass. soc., 14-06-2000, n° 98-41.703, publié

Constitue un avantage acquis, maintenu par convention collective, une prime versée auxsalariées en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur pour compenser les sujétions dela profession. Dès lors, la source de l'avantage maintenu importe peu.

Cass. soc., 28-06-2000, n° 98-42.147, publié Cass. soc., 14-06-2000, n° 98-41.703, publié

Les dispositions communes et l'application des...

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