Règles spéciales du droit antitrust

américain et du droit européen de la

concurrence

Les deux catégories de pratiques

restrictives

1. Prohibition des ententes restrictives

Section 1 du Sherman Act: interdiction de tout contrat, toute associationsous forme de trust ou autre, ou toute concertation, qui engendre unerestriction des échanges ou du commerce au sein des Etats américains ouentre ces Etats et des pays étrangers

Art. 101 TFUE: incompatibles avec le marché commun et interdits tousaccords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises ettoutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerceentre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, derestreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marchécommun

Pour que l'interdiction s'applique, existence :

1°) d’un accord entre entreprises

2°) d’une restriction actuelle ou potentielle du commerce, de la concurrence

Un accord entre entreprises

A. USA (1/2)

Contract ou conspiracy

Jurisprudence américaine: interprétation

largement, non-exigence de précision de sous-

catégorie

Contrat: non seulement au sens juridique classique

du terme, un accord, une volonté d'agir ensemble

dans la poursuite d'un but commun

Un accord entre entreprises

A. USA (2/2)

Entre des entreprises indépendantes

Entreprises dépendantes l'une de l'autre Section 1inapplicable (au contraire de la section 2)

Indépendance des entreprises: question de fait

Si entreprise détenue à 100 % par une autre entreprise dépendance

Si entreprise détenue <100 % recherche du degréd'autonomie de gestion de ces entreprises pour déterminer ladépendance ou non

Un accord entre entreprises

B. Europe (1/3)

Classification formaliste des comportements dans l'une destrois de l'art.101 TFUE

1. Accord: expression d'une volonté commune de se comporterd'une manière déterminée sur un marché – USA

2. Décision d'association d'entreprises:

a. forme de l'association: importe peu (fédérationprofessionnelle, groupements, ordres professionnels -Wouters), personne morale ou d'un groupement de fait, dedroit privé ou de droit public

b. interprétation large de ‘décision’: simples recommandationsnon contraignantes (px. barèmes d'honoraires recommandés)

Un accord entre entreprises

B. Europe (2/3)

3. Pratique concertée: par sa nature même, la pratique

concertée ne réunit pas tous les éléments d’un

accord, mais peut notamment résulter d’une

coordination qui s'extériorise par le comportement

des participants - Imperial Chemical Industries

Un accord entre entreprises

B. Europe (3/3)

Entre des entreprises économiquement indépendantes

Dépendance d’une filiale de son entreprise mère car filialeagit suivant les instructions de la société-mère et non-possibilité d’un comportement indépendant

TPI de l’UE agent commercial - son commettant: une seuleentreprise, agent commercial juridiquement indépendant, maisnon économiquement indépendant art. 101 inapplicable

CJUE vérification in concreto du degré d'autonomie del'agent

Si autonomie de décision entreprise indépendante px.agences de voyages vers les tour-opérateurs

Une restriction au commerce ou à la concurrence

A.USA

Règle de raison, Illégalité per se, Légalité per se

Jusqu'en 1911: tribunaux américains sévères dansl'application droit antitrust

Section 1: toute pratique ou accord entraînant une restrictiondu commerce devrait être systématiquement interdit, sanspossibilité d'exemption des ententes restrictives

Standard Oil: CS, nuance par la règle de proportionnalité

les restrictions déraisonnables au regard de laliberté du commerce, unreasonable restraints to trade dansle champ d’application de la section 1

The rule of reason

Test de la rule of reason, né par la jurisprudence américaine ouMéthode du bilan concurrentiel

Pour chaque entente, la mise en balance les effets pro etanticoncurrentiels, en fonction du contexte dans lequel elle prendplace

Si effets favorables à la concurrence l'emportent, Section 1 nes'applique pas.

Approche purement économique: aspects économiques del'entente/socio-économique: autres aspects, sociaux, de santépublique, etc.

Charge de la preuve: celui qui se prévaut d'une violation de lasection 1 doit démontrer les effets anticoncurrentiels de celle-ci parapplication du test

L’illégalité per se (1/2)

Illégalité per se: contraire de la règle de raison

Née aussi et en même temps par la jurisprudence américaine

Reconnaissance des pratiques restrictives du commercecomme déraisonnables, et donc illégales, en soi : per se

Circonstances ou pouvoir de marché des entreprises parties àl'entente: peu importe

Ententes illégales : la fixation des prix, la répartition desmarchés ou de la clientèle, certains types de contrats liés ouencore la pratique du boycott

L’illégalité per se (2/2)

CS Limitation forte du nombre d'infractions per se

a. Principe: application de la règle de raison

b. Interdictions per se concernent principalement les

ententes horizontales, conclues entre des

entreprises concurrentes sur un même marché

Leegin Creative Leather Products v. PSKS , CS: fixation

des prix dans un accord vertical ne constitue pas

une infraction per se

Autres variantes

Quick look Rule of Reason : surtout pour les accords

verticaux

a. Présomption du caractère illicite prima facie

b. Défendeur apporte la preuve contraire ou de justifier le

comportement, renversement de la charge de la preuve

Notion de légalité per se

Pratiques considérées en toute hypothèse comme licites

Discussion sur la création d'une zone de sécurité

juridique pour les entreprises – aussi pour la section 2

Une restriction au commerce ou à la concurrence

B. Europe

Importation de la règle de raison dans le domaine des libertés de circulation + Système d'exemptions en matière d'ententes

Cassis de Dijon, CJUE: règle de raison, exceptions au principe delibre circulation au profit de mesures nationales

a. non discriminatoires et b. justifiées par des raisons impérativesd'intérêt général

Restriction aux libertés de circulation: fondée sur l’une desexceptions du traité, ou admises depuis l’arrêt Cassis de Dijon,doivent être

a. objectivement nécessaires

b. proportionnelles au but d’intérêt général poursuivi

c. rule of reason

Une restriction au commerce ou à la concurrence

B. Europe

Système d'exemptions en matière d'ententes

Besoin d’une règle de raison, prouvé par:

a. la consécration, par le TFUE d'un système

d'exemption des ententes pro-concurrentielles

b. les accords de minimis

c. la jurisprudence de la CJUE, application plus

générale de la règle de raison dans le cadre de

l’article 101TFUE ?

1. Le régime des exemptions (101, § 3 TFUE)

D'une certaine manière, intégration de la règle de

raison

Certaines ententes de l’art.101, § 1er ont des effets

bénéfiques, notamment pour les consommateurs

Exception du §3 à l'interdiction générale:

Si les effets bénéfiques de l’entente l’emportent sur

les effets anticoncurrentiels de celle-ci

Conditions d’application

Une entente prohibée en vertu du 1er § de l’article 101 échappe àcette interdiction lorsqu’elle réunit quatre conditions cumulatives :

1. Elle offre des gains d'efficacité

2. Une partie équitable du profit revient aux consommateurs

3. Les restrictions qu’elle implique sont indispensables

4. Elle n’offre pas la possibilité d'éliminer la concurrence

L’exemption peut être individuelle ou résulter de l’appartenance del’accord à une catégorie définie dans un règlement de laCommission, règlement d’exemption par catégorie

Domaines des accords de distribution dans le secteur automobile,des accords verticaux dans les secteurs de réseaux de distributionsélective ou exclusive, des accords de transferts de technologie etdes accords de recherche et de développement

Safe harbor

Depuis 1999: l’entreprise doit évaluer elle-même la licéité de sonentente

Commission: zones de sécurité juridique, safe harbor

En dessous de certains seuils de parts de marché et à condition dene pas comprendre une série de clauses restrictives, énumérées parle règlement, les ententes comprises dans le champ d’applicationd’un tel règlement sont considérées comme licites

Exemple: les accords verticaux bénéficient de l‘exemption parcatégorie, si la part de marché détenue par chacune des parties àl‘accord ne dépasse pas 30%

Incidence de la doctrine américaine de la légalité per se

Conséquences

Accord conforme à l’art.101, §3, du traité valable

et licite

Autre accord nul et interdit de plein droit

Auparavant, obligation de notification d’une

exemption individuelle à la Commission

suppression de cette obligation de notification

préalable

2. Le régime des accords de minimis (1/2)

CJUE, condition: affectation sensible des échanges

intracommunautaires, Völk-Vervaecke

Accord d’importance mineure ou accord de minimis:

accord échappant au champ d’application de

l’article 101 lorsqu’il n’affecte le marché que de

manière insignifiante, compte tenu de la faible

position qu’occupent les intéressés sur le marché

des produits ou services en cause

2. Le régime des accords de minimis (2/2)

Communications de la Commission sur ce qu’elle entend par un accord deminimis, communications non obligatoires pour les cours et tribunaux.

Plafond des parts de marché cumulées que peuvent occuper les entreprisespour échapper à l’art.101

a. 10% dans les accords horizontaux

b. 15% dans les accords verticaux

c. accords entre petites et moyennes entreprises rarement susceptiblesd'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres

Mais, interdictions per se ou restrictions caractérisées

Même pour les entreprises dont les parts de marché sont sous ces plafonds

Exemples: pour les accords horizontaux, interdites per se les clauses defixation des prix en commun, de limitation de la production, et derépartition des marchés ou des clientèles

Vers une application générale

de la rule of reason?

Commission européenne et TPI: contre l’applicationgénéralisée de la règle de raison à propos de l'article 101, §1er

Jurisprudence de la CJ: signes d’une consécration implicitede l’application générale

Question de charge de la preuve

Celui qui invoque l'existence d'une entente illicite:conditions d'application du § 1er

Si test élargi, la restriction de concurrence entraînée parl'accord doit être déraisonnable

Si test n'est pas élargi, entreprise partie à l'accord: accordrépond cumulativement aux conditions du § 3 de l'article 101