Le cautionnement consenti à un créancier professionnel · 002 Le cautionnement est un contrat, et...

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Le cautionnement consenti à un créancierprofessionnel

Un mémoire rédigé par Samuel Rétif

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001 Le cautionnement est le contrat par lequel une personne (la caution) se soumet enversune autre (le créancier) à satisfaire une obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui même.Cette définition du cautionnement donné par l’article 2011 du Code civil est très générale etn’opère pas de distinction parmi les créanciers susceptibles d’y recourir. Aucun régimespécial n’est organisé par le Code civil au profit du créancier professionnel. A priori, laqualité des parties au contrat de cautionnement n’appelle guère de développementsspécifiques.

002 Le cautionnement est un contrat, et comme tel il doit répondre aux exigences posées àl’article 1108 du Code civil à savoir que sa validité requiert le consentement et la capacité decelui qui s’oblige, un objet certain et une cause licite. Si le Code civil n’envisage pas laparticularité du cautionnement lorsqu’il est donné à un créancier professionnel, en revanchedu côté de la caution, l’article 2018 dudit Code semble indiquer une condition supplémentaireà la validité du cautionnement. En effet cet article pose qu’en sus de la capacité de contracter,la caution doit avoir “un bien suffisant pour répondre de l’objet de l’obligation”. Lasolvabilité de la caution est-elle une condition supplémentaire de la validité du contrat ou bienn’est-elle qu’une composante de la capacité de contracter ? L’esprit des rédacteurs du Codecivil ne semble pas unifié sur cette question. M. Treilhard lors de l’exposé des motifs au corpslégislatif affirmait que “l’objet du cautionnement est d’assurer l’exécution d’une obligation ;il faut donc que celui qui se présente pour caution soit capable de contracter, qu’il ait desbiens dont la discussion ne soit pas trop pénible. A quoi servirait l’engagement d’un hommequi ne pourrait pas s’engager ?”�. La tournure du discours semble indiquer que la solvabilitén’est qu’une composante de la capacité de contracter. En revanche la position du TribunLahary est clairement en sens contraire, pour lui la solvabilité est une conditionsupplémentaire de validité du contrat ; “le cautionnement serait illusoire si le fidéjusseurn’avait ni la capacité de contracter, ni une solvabilité suffisante pour répondre de l’exécutionde l’obligation. Le projet a donc dû prescrire impérieusement ces deux conditions...”�.

003 A la lecture des articles 2018 et 2019 du Code civil, on constate que cette condition(supplémentaire ou simple composante de la capacité) doit s’apprécier au moment del’engagement et non lorsque la caution est appelée à payer. L’article 2019 indique la manière(obsolète compte tenu de l’évolution des fortunes mobilières) de s’assurer de la présenced’une caution solvable, en ayant égard “à ses propriétés foncières”. Le cautionnement réelrespecte cet esprit, puisque la caution s’engage alors à affecter un bien particulier (le plussouvent un immeuble) au paiement d’une obligation au cas ou le débiteur principal n’ysatisferait pas lui même. Malheureusement, la solvabilité de la caution n’a pas été retenuecomme une condition de validité du cautionnement. La jurisprudence� et la doctrine�, nevoient là que des règles protectrices des intérêts des créanciers, règles auxquelles il est loisiblede déroger, la nullité n’est en aucun cas encourue. Il en résulte qu’a priori aucune particularitén’existe en matière de cautionnement concernant les qualités des parties au contrat.

004 Mais méfions nous des a priori. Tout d’abord le Code civil lui même envisage lapossibilité de renonciation au bénéfice de discussion notamment. Le caractère professionneldu créancier influe de manière générale sur les contrats. L’inégalité des parties aux contratsest un avantage certain pour le créancier professionnel qui sait habilement tirer partie ducaractère supplétif de nombreuses dispositions contenues dans ce Code. Ensuite, l’affirmationde la supériorité du créancier professionnel semble encore plus vrai en matière decautionnement. En effet le cautionnement est un contrat accessoire, il est l’accessoire d’une

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opération liant le débiteur principal au créancier. Lorsqu’une personne s’engage à êtrecaution, elle donne en premier lieu, dans la pratique, son consentement au débiteurprincipal�. Ce dernier n’est pas partie au contrat accessoire, même s’il a un intérêt direct dansl’établissement de ce contrat. Lorsque la caution rencontre le créancier (professionnel), ils’agit en réalité de concrétiser la “promesse” qu’elle avait faite au débiteur principal. Dès lorsla volonté de s’engager de la caution naît préalablement à la formation du contrat. L’honneur,le respect de la parole donnée sont en jeux dès que la caution accepte de se porter cautionauprès du débiteur principal, le plus souvent à la demande de ce dernier. Cet état de fait a pourconséquence d’affaiblir encore un peu plus la caution, cela avant même la “formalisation” ducontrat de cautionnement�. Préalablement à toute discussion la caution sait qu’elle va signerle document que va lui présenter le créancier, dans le but de respecter sa parole à l’égard dudébiteur principal. Mais cette situation de faiblesse de la caution sera vrai face à n’importequel créancier.

005 En revanche, le créancier, du fait de son professionnalisme va pouvoir à loisir insérerdes clauses à son profit. La caution profane n’est pas juriste, elle ne lira peut être jamais lecontrat d’adhésion que lui aura fait signer le créancier professionnel. Or même si la volonté des’engager existe réellement chez la caution, la volonté d’acquiescer à toutes les clausescontenues dans le contrat, imposées par le créancier professionnel, serait moins certaine si lacaution en connaissait le sens, la portée, la gravité. Ce schéma, certes simpliste, doitcertainement être nuancé, mais c’est peut être une explication à l’abondance du contentieuxen la matière. Les cautions sont peut être surprises par la manière dont ce contrat accessoireest mis en oeuvre par les créanciers professionnels.

006 Ce schéma n’est pas toujours vrai, le cautionnement peut être utilisé dans descontextes divers et variés. La caution peut être profane ou professionnelle, aller du simpleparticulier à la compagnie d’assurance ou à la banque, en passant par les cautions averties,c’est à dire celles qui sont parfaitement informées de la situation du débiteur principal,généralement parce qu’elles sont dirigeantes sociales de sociétés débitrices principales. Onperçoit d’emblée que l’influence du créancier professionnel va être très variable suivant lessituations, et se faire ressentir davantage en présence d’une caution faible.

007 Le mouvement de protection du faible contre le fort, indéniable dans notre droit, etparfois même excessif à certains égards, qui ébranle sévèrement les principes directeurs denotre droit des contrats, n’a pas laissé de côté la caution. La caution faible, c’est à dire enpratique, la caution personne physique a une place privilégiée. Désormais de nombreusesdispositions protectrices existent, et la dernière réforme du cautionnement issue de la loi du 29juillet 1998, relative à la lutte contre les exclusions va en ce sens, en faisant bénéficier parexemple la caution d’un “reste à vivre”�.008 Cependant il s’agit là d’une mesure générale, bénéficiant à la caution en toutecirconstance, et la présence d’un créancier professionnel ou non-professionnel au contrat nechange rien au droit de la caution à ce “reste à vivre”. La protection de la caution ne va pasnécessairement de paire avec la présence d’un créancier professionnel au contrat decautionnement, un tri s’impose. En outre, certaines mesures générales, s’adressant à tous lescréanciers, pourront néanmoins être traitées, de manière particulière, spécifique, lorsque lecréancier sera un professionnel. Toutes ces particularités devront retenir notre attention. Lacaution n’est pas une donnée indifférente lorsqu’on est en présence d’un créancierprofessionnel. Les spécificités de ce cautionnement seront a priori d’autant plus grandes

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lorsque le rapport de force tournera au profit du créancier professionnel. Une caution faible,face à un créancier fort, le décor est planté.

009 L’influence du créancier professionnel sur le contrat de cautionnement reste à mesurer(Partie I), cette influence semble contrebalancée par le rééquilibrage du contrat au profit de lacaution (Partie II).

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Partie I L’influence du créancier professionnel sur le régime du contrat de cautionnement

Il nous faudra déterminer qui est le créancier professionnel (Titre I) avant d’observerl’influence du créancier professionnel sur le contrat de cautionnement (Titre II).

Titre I La détermination du créancier professionnel

100 Le créancier professionnel peut être défini de plusieurs manières ; nous le définironsen fonction des rapports d’obligations qui le relient à ses cocontractants (chapitre I). La notionde créancier professionnel est, comme nous le constaterons, très hétéroclite (Chapitre II).

Chapitre I La définition du créancier professionnel eu égard aux rapports d’obligations

101 Définir le créancier professionnel est notre première tâche. En effet ce n’est quelorsque nous serons en présence d’une définition du créancier professionnel que nous seronsen mesure d’examiner les spécificités du cautionnement qui lui est consenti.Deux rapports d’obligations existent dans l’opération économique impliquant uncautionnement, le premier lie le créancier professionnel au débiteur principal, le second relieledit créancier à la caution. On peut tenter de définir le créancier professionnel au regard ducontrat principal, le droit de la consommation pourra nous aider (section I), puis au regard desrapports d’obligations qui le relient à la fois au débiteur principal et à la caution (section II).

Section I Le Créancier Professionnel à raison du contrat principal soumis au droit de laconsommation102 Le droit de la consommation fait fréquemment appel aux notions de consommateur etde professionnel, cette dernière tirée du droit de la consommation pourrait nous être utile àdéfinir le créancier professionnel partie au contrat de cautionnement. Nous pouvons doncdébuter notre étude par l’examen de la notion de créancier professionnel retenue par le droitde la consommation (sous-section I) puis essayer de la transposer, de l’adapter au contexte ducautionnement (sous-section II).

Sous-section I Le créancier professionnel : une notion non définie par le droit de laconsommation

103 Le mouvement consumériste touche de plus en plus de domaines du droit, des pansentiers de notre droit figurent désormais dans le Code de la consommation. Le droitconsumériste est celui qui a le plus cultivé les différences entre le consommateur et leprofessionnel. Mais la définition du créancier professionnel ne figure pas dans ce Code, iln’existe pas de définition unifiée (II) tant du professionnel que du consommateur, on peut leregretter. En effet des définitions unifiées de ces notions, figurant en bonne place dans leCode de la consommation, applicables à tout le droit de la consommation pourraient éviter uncontentieux abondant et l’insécurité juridique qui en résulte.Le législateur n’a pas choisi cette voie, aussi les notions de professionnel et de consommateurtransparaissent à plusieurs reprises dans ce code. La notion de consommateur a fait l’objet denombreuses études, car il est primordiale de savoir quels sont les consommateurs pouvantinvoquer à leur profit les dispositions protectrices du Code de la consommation�. Enrevanche la notion de professionnel et a fortiori de créancier professionnel n’a semble t-ilguère intéressé (I).

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I La notion de professionnel en droit de la consommation

104 D’emblée lorsque l’on s’intéresse à la notion on est frappé par son caractère disparateen droit de la consommation, nous allons examiner la notion de professionnel au regard ducrédit (A), du démarchage (B), des clauses abusives (C).

A Le professionnel en matière de crédit1 Le professionnel en matière de crédit à la consommation105 En matière de crédit à la consommation, le prêteur est une personne physique oumorale qui consent à titre habituel des opérations de crédit à titre onéreux ou gratuit�. Onconsidère que le professionnel est ici le donneur de crédits. Le prêteur est donc unprofessionnel, il consent des crédits à titre habituel, les particuliers prêteurs occasionnelsn’entrent pas dans le champ d’application des articles L.311-1 et suivants du Code de laconsommation. Le créancier professionnel qui consent du crédit est bien sûr le banquier(l’établissement de crédit) concerné en tout premier chef par ces dispositions. Toutprofessionnel (vendeur ou prestataire de services) qui consent du crédit à l’occasion de saprofession doit appliquer ces dispositions. On va donc au delà du seul banquier dispensateurde crédits. On ne peut donner une définition du professionnel ou du créancier professionnel,lorsqu’il est envisagé comme un débiteur d’obligations à l’égard du consommateur.Aux termes de l’article L.311-3 3°sont exclus du champ d’application de ces dispositions, lesprêts, contrats et opérations de crédit qui sont destinés à financer les besoins d’une activitéprofessionnelle.Cet article n’a pas pour but de définir le professionnel, il s’agit davantage de cerner la notionde consommateur qui n’est pas nécessairement exclusive de la catégorie des professionnels.Le professionnel n’est donc pas défini de manière générale ni de manière positive, mais vu icicomme le débiteur d’obligations à l’égard du consommateur. On pressent que tout le droit dela consommation risque de procéder de la sorte.

2 Le professionnel en matière de crédit immobilier106 Les dispositions des articles L.312-1 s. du Code de la consommation s’appliquent auxprêts consentis de manière habituelle par toute personne physique ou morale en vue definancer un achat immobilier�. Le créancier est donc ici le prêteur, en tout premier lieu ils’agira évidemment des établissements de crédit. Mais toute personne physique ou morale quifinance l’achat d’un bien immobilier, et qui consent des prêts de manière habituelle estconcernée par les dispositions protectrices des articles L.312-1 s. du Code de laconsommation. La notion de créancier professionnel est donc bien retenue ici puisque leprêteur exerce cette activité de manière habituelle.Néanmoins on ne peut tirer davantage d’éléments qui nous permettraient de conclure à unedéfinition satisfaisante du créancier professionnel.

B Le professionnel en matière de démarchage107 L’article L.121-21 du Code de la consommation définit le professionnel (débiteur desobligations protectrices du consommateur) comme quiconque pratiquant ou faisant pratiquer“le démarchage, au domicile d’une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail,même à sa demande, afin de lui proposer l’achat, la vente, la location-vente ou la locationavec option d’achat de biens ou la fourniture de services”, l’alinéa second de ce même articleajoute le commerçant organisant des réunions ou excursions dans ce but.La préoccupation du législateur n’a pas été de définir le créancier professionnel, mais plutôtde définir le consommateur pouvant prétendre au bénéfice de ces dispositions. Tout comme

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en matière de crédit la notion de professionnel réapparaît sous la forme du consommateur, eneffet tout professionnel n’est pas exclu de la protection. La jurisprudence avait précisé que leprofessionnel était protégé lorsque le contrat proposé n’entrait pas dans le cadre de sonactivité professionnel�, ou encore lorsque le contrat proposé ne concernait pas les besoins del’entreprise�. La loi du 31 décembre 1989 a précisé que l’exclusion prévue à l’article L.121-22 4° ne concerne que les contrats ayant un rapport direct avec l’activité professionnel�.

C Le professionnel en matière de clauses abusives108 L’article L.132-1 du Code de la consommation dispose :“dans les contrats conclusentre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses quiont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur,un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat”. De tellesclauses sont réputées non écrites.Là encore, le professionnel n’est pas défini. En revanche la jurisprudence a précisé la notionde professionnel. Une association peut être considérée comme tel�. Les contratsadministratifs ne font pas l’objet d’un contrôle par le juge judiciaire, en vertu de la séparationdes pouvoirs�, cela ne signifie pas que la puissance public ne soit pas un professionnel. Eneffet dès lors que les contrats sont de droit privé, l’Etat, les collectivités territoriales, lesétablissements publics (administratif ou industriel et commercial) peuvent être considéréscomme des professionnels relevant des dispositions du code de la consommation�.

109 Ces précisions sont utiles, les personnes morales de droit public peuvent être desprofessionnels. Il est intéressant de noter que les dispositions relatives aux clauses abusives seprêtent davantage à l’examen de la notion de professionnel, pour plusieurs raisons. Toutd’abord, le professionnel est cité dans le texte de l’article L.132-1, ensuite il est envisagé demanière générale et non par une approche sectorielle (l’établissement de crédit, le démarcheuretc...). Enfin les clauses abusives peuvent être présent dans tout type de contrat répondant auxconditions de l’article L.132-1, cela explique qu’un contentieux ait pu naître au sujet de lanotion de professionnel.Ces précisions ne permettent cependant pas de définir de manière uniformisée la notion deprofessionnel.

II L’approche sectorielle du droit de la consommation : un barrage à l’unicité de la définitiondu créancier professionnel110 Sans avoir été exhaustif, on constate à travers les quelques exemples choisis que lapréoccupation du législateur a été, de définir le consommateur (certains professionnelspeuvent bénéficier de ces différentes protections). Le professionnel, est défini de manièrepragmatique, en fonction des domaines dans lesquels le législateur a souhaité accorder uneprotection spéciale au consommateur, ainsi est professionnel : le démarcheur, le fournisseurde crédit... D’ailleurs ce n’est même pas le professionnel qui est en cause mais plutôt desdomaines “sensibles” de la consommation, c’est à dire des domaines dans lesquels leconsommateur (particulier ou professionnel) profane, est encore plus en situation de faiblessequ’à l’ordinaire, d’où des définitions sectorielles du professionnel. Il n’y a donc pas unedéfinition unique du créancier professionnel en droit de la consommation.

Sous-section II Des définitions inadaptées à la détermination du créancier professionnel aucontrat de cautionnement

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111 La pluralité retenue par le droit de la consommation quant à la notion de professionnelest problématique. A cela s’ajoute encore le problème du découpage entre l’opérationéconomique et son financement (I) et le fait que l’on ne pourrait extraire dans le meilleur descas qu’une définition du créancier professionnel qui ne serait exploitable dans le contrat decautionnement qu’en présence d’un débiteur principal consommateur. Le droit de laconsommation ne protège en effet que le consommateur fut-il incidemment débiteur principal(II). Dès lors se pose la question de savoir si toutes les données du droit de la consommationsont inexploitables (III).

I Le problème du découpage entre l’opération et de son financement112 Le droit de la consommation implique une opération économique à laquelle participeun consommateur. Mais l’opération en question peut éventuellement se scinder en deuxopérations distinctes. On peut avoir d’un côté l’opération ayant pour objet la fourniture d’unbien ou d’un service au consommateur, et d’un autre côté l’opération qui consiste à financer lapremière.Plusieurs hypothèses sont envisageables, ainsi le consommateur peut emprunter auprès d’unétablissement de crédit sans qu’aucun lien ne lie le prêteur au professionnel qui va fournir laprestation de service ou le bien faisant l’objet d’une vente.Cette opération de financement peut être réalisée par le professionnel qui fournit la prestationprincipale lui même, mais ce dernier peut également faire appel à un professionnel dufinancement pour cette partie de l’opération. Ainsi ce découpage met le consommateur enface de deux créanciers professionnels�. La relation existant entre les deux professionnels nenous retiendra pas ici. Le fournisseur de crédit devra lui même respecter les dispositionsrelatives au crédit à la consommation.Le créancier professionnel qui fournit la prestation principale n’aura pas besoin d’obtenir unequelconque sûreté, car le prix qu’il percevra en paiement de sa prestation lui sera versédirectement par le créancier professionnel chargé du financement de l’opération. En revanche,ce dernier pourra exiger une sûreté, notamment un cautionnement pour se prémunir contrel’insolvabilité du débiteur principal consommateur.Dès lors dans toutes ces hypothèses le créancier professionnel en relation avec la caution n’estautre qu’un fournisseur de crédit, un établissement de crédit. Il serait peu utile de se penchersur le professionnel au contrat principal puisqu’il n’est pas dans ces hypothèses en relationdirecte avec la caution.

II Le droit de la consommation protecteur du débiteur principal lorsqu’il est consommateur113 Un problème de plus se pose concernant une éventuelle adaptation des définitions ducréancier professionnel retenues par le droit de la consommation au cautionnement. En effetmême si une transposition était possible, le fait que le débiteur principal soit unconsommateur au sens du droit de la consommation, n’est qu’une éventualité. Bon nombre decautionnements ne sont pas conclus à l’occasion d’une opération économique couverte par ledroit de la consommation.Cette donnée de fait complique notre tentative de définition du créancier professionnel, partieau contrat de cautionnement, à partir du droit de la consommation.

III Les définitions consuméristes du créancier professionnel : des données peu exploitables114 L’idée consistant à partir du droit de la consommation pour découvrir qui se cachederrière le label “professionnel” semblait prometteuse car c’est bien dans cette branche dudroit que le critère de professionnel est le plus mis en valeur. Malheureusement leprofessionnel n’est pas le souci principal du législateur en la matière. Les définitions

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consuméristes du professionnel sont-elles pour autant inexploitables ? On peut répondre par lanégative car le qualificatif de professionnel peut être attribué à des associations, à despersonnes morales de droit public. Cela dépasse le cadre habituel de la notion deprofessionnel, à savoir l’exercice d’une profession à titre habituel.Dès lors que notre tentative à échouer, il faut se résoudre à procéder autrement. L’analyse desrapports d’obligations existant entre le créancier professionnel d’une part et le débiteurprincipal ou la caution d’autre part devrait nous conduire à une définition du créancierprofessionnel.

Section II Le créancier : un professionnel à raison des rapports d’obligations115 “L’obligation est un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel l’une d’elles, lecréancier peut exiger de l’autre, le débiteur, une prestation ou une abstention. L’obligationainsi conçue désigne le rapport tout entier, rapport obligatoire qui existe entre le créancier etle débiteur, côté actif et côté passif”�. Le créancier professionnel nous fait songerimmédiatement aux notions de dette professionnelle et de créance professionnelle. A plusieursreprises, les textes concernant de près ou de loin le cautionnement font mention de cette “detteprofessionnelle”, il en va ainsi par exemple de l’article 47 II de la loi du 11 février 1994. Lesrapports d’obligations, qui existent entre le créancier professionnel et la caution, ou bien entrele créancier professionnel et le débiteur principal, sont parfois constitués de dettes et decréances professionnelles. Ce caractère professionnel peut nous aider à définir le créancierprofessionnel.Nous allons essayer de cerner les notions de dette professionnelle et de créanceprofessionnelle (sous-section I), puis de définir la notion de créancier professionnel au regarddes rapports d’obligations (sous-section II).

Sous-section I Les notions de dette professionnelle et de créance professionnelle

Nous tenterons tout d’abord de définir ce qu’est une dette professionnelle (I) avant denous pencher sur la définition de la créance professionnelle (II).

I La notion de dette professionnelle indifférente à la présence d’un créancier professionnel116 Outre l’article 47 de la loi Madelin, la notion de dette professionnelle existaitégalement dans la loi du 31 déc. 1989 relative au surendettement. Aux termes de l’ancienarticle L.331-2 du Code de la consommation, la procédure était ouverte lorsque la personnephysique surendettée était dans “l’impossibilité manifeste [...] de faire face à l’ensemble deses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir”.�La jurisprudence a été amenée à définir la notion de dette professionnelle. “Les dettesprofessionnelles sont celles nées pour les besoins ou à l’occasion de l’activité professionnelledu débiteur”�. Ainsi une personne qui se porte caution d’une société dont il est le président-directeur général contracte une dette professionnelle. Il en va de même lorsqu’un salarié seporte caution de la société et que “cet engagement était destiné à permettre l’activité de cettesociété à laquelle il était personnellement intéressé en sa qualité d’administrateur etd’actionnaire, motifs qui établissent que l’engagement avait été souscrit pour les besoins ou àl’occasion de son activité professionnelle”.

117 La première chambre civile� a eu l’occasion de préciser que le caractère professionnelde la dette de la caution ne peut se déduire de la nature de l’obligation principale garantie,mais doit se fonder sur les conditions personnelles dans lesquelles la caution s’est engagée.Autrement dit, le caractère commercial ou civil de l’obligation cautionnée ne peut induire le

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caractère professionnel de la dette. Il s’agit de deux classifications différentes qui ne sesuperposent pas nécessairement ; ces deux classifications (professionnel/non-professionnel etcommercial/civil) sont autonomes.Les dettes professionnelles sont donc celles nées pour les besoins ou à l’occasion de l’activitéprofessionnelle. Cette définition est large puisqu’elle englobe les dettes nées à l’occasion del’activité professionnelle mais qui n’ont pas nécessairement un but professionnel. Cela permetd’englober la dette née d’un délit par exemple, une telle dette née à l’occasion de l’activitéprofessionnelle est une dette professionnelle�.De quelle dette doit on parler ? Il s’agira soit de la dette cautionnée c’est à dire celle issue ducontrat principal (A), soit de la dette issue du cautionnement lorsque la caution est appelée àpayer par le créancier professionnel (B).

A La dette professionnelle cautionnée : une qualification indifférente à la présence ducréancier professionnel118 Dans le premier cas le débiteur principal est professionnel, il exerce une activité etcontracte une dette pour les besoins ou à l’occasion de son activité. C’est l’hypothèseenvisagée par l’article 47 II de la loi du 11 février 1994. Cet article vise dans son premieralinéa la dette contractuelle professionnelle d’un entrepreneur individuel, puis dans sondeuxième alinéa la dette professionnelle d’un entrepreneur individuel, enfin dans sontroisième alinéa issu de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, ladette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une société constituée sous forme desociété.Dès lors que le critère permettant de déceler la présence d’une dette professionnelle estqu’elle soit contractée à l’occasion ou pour les besoins d’une activité professionnelle, peuimporte la qualité du créancier. Il n’y a pas de lien, de cause à effet, entre le fait que la detteprincipale soit une dette professionnelle et la présence du créancier professionnel au contratprincipal.

B La dette professionnelle issue du cautionnement : une donnée indifférente à la présenced’un créancier professionnel119 Dans le second cas, pour qualifier une dette issue d’un cautionnement de detteprofessionnelle, la caution doit nécessairement s’obliger pour les besoins ou à l’occasion deson activité.C’est l’activité de la caution qui permet de déterminer si le cautionnement donne naissance àune dette professionnelle ou non. Souvent la relation entre la caution et le débiteur principalservira de cadre à l’exercice de l’activité, c’est l’hypothèse fréquente dans laquelle la cautionn’est autre que le dirigeant de la société, et le débiteur principal la société. Il est intéressant denoter que le cautionnement donné au profit d’un créancier professionnel ne donne pasnaissance à une dette professionnelle du fait de la présence d’un créancier professionnel, maisd’un fait extérieur au contrat de cautionnement. Dans notre hypothèse c’est dans la relationentre le débiteur principal et la caution que s’exerce la profession, c’est là qu’émerge lecaractère professionnel de la dette�.Certes le créancier professionnel n’est pas incompatible avec la présence d’une detteprofessionnelle de la caution. Le cautionnement bancaire donne toujours naissance lorsque labanque caution est appelée à payer à une dette professionnelle. En réalité il y a une totaleindépendance entre la présence d’une dette professionnelle de la caution et la présence d’uncréancier professionnel au contrat de cautionnement. Une fois de plus nos tentatives sontveines.

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II La notion de créance professionnelle120 Par analogie avec la dette professionnelle, et en se plaçant du côté actif des rapportsd’obligations, la créance professionnelle peut être définie comme celle née à l’occasion del’activité professionnelle.Dans la loi du 2 janvier 1981� facilitant le crédit aux entreprises, la créance professionnellepouvant faire l’objet d’une cession est définie comme une créance détenue sur un tiers par lecédant “dans l’exercice de son activité professionnelle”. La définition de la créanceprofessionnelle semble donc fixée. La créance professionnelle ainsi définie, il nous restera àexaminer s’il nous est possible de tirer d’une telle créance une définition du créancierprofessionnel.

Sous-section II Tentative de détermination du créancier professionnel au regard des rapportsd’obligations

La créance professionnelle est l’apanage d’un créancier professionnel (I) mais lecréancier professionnel peut aussi être le titulaire d’une créance non professionnelle (II).

I La créance professionnelle est nécessairement l’apanage d’un créancier professionnel121 L’intérêt de définir la créance professionnelle est déterminant si la présence d’une tellecréance nous permet de déduire celle d’un créancier professionnel au contrat en général et aucautionnement en particulier. Nous avons vu que la présence d’une dette professionnellen’implique pas nécessairement la présence d’un créancier professionnel au contrat. Mais laprésence d’une créance professionnelle implique t-elle la présence d’un créancierprofessionnel ?La créance professionnelle est celle née à l’occasion ou dans l’exercice de l’activitéprofessionnelle, c’est une lapalissade, le créancier professionnel est celui qui exerce uneprofession et qui voit naître à son profit des créances à l’occasion ou dans l’exercice de sonactivité. En conséquence là où il y a créance professionnelle il y a créancier professionnel.L’exercice d’une activité à titre de profession semble a priori essentiel.

II Le créancier professionnel peut être le titulaire d’une créance non-professionnelle122 Le créancier professionnel titulaire d’une créance professionnelle, peut-il égalementêtre titulaire d’une créance non-professionnelle ? Se poserait alors la question de la pertinencedu caractère professionnel de la créance pour la détermination du créancier professionnel (A),on tentera tout de même de définir le créancier professionnel au regard des rapportsd’obligations (B).

A La pertinence du caractère professionnel de la créance pour la détermination du créancierprofessionnel en question :123 Là où il y a créancier professionnel il y a créance professionnelle, l’exercice d’uneactivité professionnelle n’a t-il pas pour finalité de faire naître des créances à son profit ?Cependant la notion de créancier professionnel semble devoir être entendue dans uneacception bien plus large que celle consistant à voir en lui le simple titulaire d’une créanceprofessionnelle. Le créancier professionnel n’est peut-être pas seulement le titulaire d’unecréance professionnelle.Peut-il y avoir un créancier professionnel sans créance professionnelle, ou encore, titulaired’une créance non-professionnelle ? Le créancier aurait acquis une créance hors de l’exercicede son activité professionnelle, et pourtant serait considéré comme un créancier professionneldu fait de ses capacités, de ses connaissances particulières dans un domaine déterminé. Un

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bailleur qui loue un appartement à un étudiant� peut-il être considéré comme un créancierprofessionnel ? On peut en douter car comme le souligne M. Crédot, “la qualité de créancierprofessionnel sous-entend l’exercice d’une activité professionnelle”. Certes, la remarque estpertinente, néanmoins si on ajoute à l’exemple choisi, l’hypothèse selon laquelle le bailleurexerce par ailleurs une activité dans l’immobilier, il est dès lors un professionnel del’immobilier.

124 Ne peut-il pas être considéré comme un créancier professionnel même si la locationn’intervient pas dans le cadre de son activité ? Dans l’affirmative on serait bien en présenced’un créancier professionnel qui est titulaire d’une créance non-professionnelle car nonacquise à l’occasion ou dans l’exercice de son activité professionnelle.Le créancier professionnel pourrait donc être titulaire non seulement d’une créanceprofessionnelle mais encore d’une créance non-professionnelle, et dès lors le caractèreprofessionnel ou non professionnel d’une créance ne serait pas un élément déterminant de lanotion de créancier professionnel.Certes on pourrait objecter que la réponse à la question posée est négative : non, le créancierbailleur d’un appartement à un étudiant n’est pas un créancier professionnel même si parailleurs il exerce une activité : il est professionnel de l’immobilier.

125 Une telle réponse négative nous semblerait mal inspirée au regard d’autres branchesdu droit, cela pour plusieurs raisons. Tout d’abord la notion de créancier professionnel fait sonapparition tout du moins dans le droit du cautionnement, et tous les auteurs� s’accordent àdire qu’il va être nécessaire d’interpréter cette notion, pour pouvoir déterminer au moins quiest le débiteur de l’obligation d’information mentionnée au nouvel article L.341-1 du Code dela consommation. Ensuite si cette appréciation se fait in concreto, alors il faudra prendre enconsidération les qualités personnelles du créancier. Dès lors le créancier qui certes acquerraitune créance non-professionnelle, mais qui par ailleurs aurait des compétences particulièresdans le domaine faisant l’objet du contrat, se verrait qualifier de créancier professionnel par lejuge. Cette opinion est renforcée par le fait que les qualités personnelles d’une partie à uncontrat sont prises en considération par le juge tant en ce qui concerne la formation (erreur,dol, etc...), que la vie (interprétation etc..), ou la fin du contrat, il semble que ce soit le sens del’histoire récente que d’être plus ferme avec les professionnels. Enfin la place de l’articleL.341-1 dans le Code de la consommation, et l’organisation des différents textes relatifs auxobligations d’informations des incidents de paiement plaident pour une acception large de lanotion de créancier professionnel.

B Définition du créancier professionnel au regard des rapports d’obligations126 Le rapport d’obligation du point de vu passif (la dette) ne peut nous aider on l’a vu àdéfinir le créancier professionnel. Du point de vu actif (la créance), on a dit également que lecaractère professionnel ou non professionnel de la créance n’est pas déterminant, puisqu’uncréancier professionnel peut être titulaire des deux types de créances. Cependant un créancierne peut être qualifié de créancier professionnel pour tout type de créance.On peut donc définir, le créancier professionnel comme étant le titulaire d’une créanceprofessionnelle ou d’une créance non-professionnelle provenant d’un contrat dont l’objetentre dans le champ de ses compétences professionnelles.

127 Après avoir défini le créancier professionnel de manière générale, abstraite, théoriqueil nous faut examiner ce que recouvre cette notion en pratique cette fois, afin d’en rendre lecontenu plus parlant.

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Chapitre II Le créancier professionnel : une notion hétéroclite

200 Au regard des rapports d’obligations, on a vu que le créancier professionnel pouvaitêtre défini comme le titulaire d’une créance professionnelle ou d’une créance non-professionnelle ayant pour origine un contrat dont l’objet entre dans le champ de sescompétences professionnelles. Cette définition est finalement très large et regroupe desréalités très diverses allant du banquier au simple particulier (qui contracte dans un domainequ’il connaît bien puisqu’il exerce éventuellement sa profession dans ce domaine) en passantpar les pouvoirs publics.Les contours de la notion de créancier professionnel ne sont pas simple à déterminer. Quelleréalité se cache derrière cette notion ambivalente ? Parmi les créanciers professionnels unesuma divisio semble ressortir nettement dans la réalité, pourtant cette division n’apparaît pasdans la définition que l’on a donné du créancier professionnel. Cette division s’opère entred’une part les créanciers professionnels auxquels on pourrait adjoindre le qualificatif“institutionnels” et d’autre part les autres créanciers professionnels.

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Quels sont ces créanciers professionnels institutionnels ? Le cautionnement donné à cescréanciers bénéficie t-il d’un régime particulier, qui justifierait en fin de compte qu’ils fassentl’objet d’une étude particulière ? En outre il faut nous demander qui sont les autres créanciersprofessionnels, c’est à dire les “non-institutionnels”. Devant cette diversité, le juriste se doitde proposer une classification (section I). La notion de créancier professionnel est désormaisreconnue par le législateur (section II).

Section I La classification des créanciers professionnels

201 Parmi les créanciers professionnels, l’homogénéité semble régner dans la catégorie desinstitutionnels (I), tandis que c’est l’hétérogénéité qui domine les non-institutionnels (II).

I L’homogénéité apparente des créanciers professionnels institutionnels

202 Les créanciers professionnels institutionnels méritent une intention toute particulière,car le législateur lui même s’y est intéressé (A). Parmi ces créanciers professionnelsinstitutionnels, on retrouve des créanciers publics ou privés (B).

A Des créanciers bénéficiant de mesures législatives ou réglementaires particulières203 Une première question se pose, qu’est ce qui permet de qualifier certains créanciersprofessionnels “d’institutionnels”. L’intervention du législateur (au sens large englobantl’intervention du pouvoir réglementaire) permet de les identifier. Ainsi ces créanciersprofessionnels voient s’appliquer à eux des dispositions spéciales. Certaines de cesdispositions sont en leurs faveurs, d’autres non.C’est le cas en tout premier lieu des pouvoirs publics, qui peuvent avoir la qualité de créancierprofessionnel au contrat de cautionnement. On songe au cautionnement fiscal, ou encore aucautionnement douanier, mais de nombreuses formes de cautionnement peuvent être exigéspar l’administration�. Ce type de cautionnement est appelé cautionnement légal, en réalité ils’agit toujours d’un cautionnement conventionnel, mais ce cautionnement est imposé par laloi dans des circonstances particulières, au bénéfice de l’administration (fiscale ou autre). Enquoi ce cautionnement est-il particulier. Tout d’abord l’administration créancière ne peutrisquer l’insolvabilité de la caution�, aussi des listes de cautions admises sont élaborées pardécret ou par l’administration fiscale elle-même lorsque le cautionnement est consenti à sonprofit. Les cautions admises seront généralement� des banques�, plus généralement desétablissements de crédit, des sociétés de caution mutuelle ou encore des compagniesd’assurance�. Lorsque le débiteur principal ne peut trouver une caution, il lui est possible defournir, aux termes de l’article 2041 du Code civil, à “sa place un gage en nantissementsuffisant”. Il faut entendre ce texte largement.La seconde particularité du cautionnement consenti à l’administration réside dans le fait quel’administration fiscale notamment, prérédige les cautionnements dont elle bénéficie�.

204 Les autres créanciers professionnels institutionnels ont également cette qualité en vertude l’intervention du législateur. C’est le cas des établissements de crédit. La loi bancaire du 24janvier 1984, relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, définit lesétablissements de crédit dans son art 1er comme “toutes personnes morales qui effectuent àtitre de profession habituelle des opérations de banque”. Parmi les établissements de crédit, onrange habituellement les banques, mais aussi les crédit-bailleurs�, ou encore les sociétésd’affacturage�. Les établissements de crédit qui recourent au cautionnement sont descréanciers professionnels particulier en ce que la loi leur impose des obligations spécifiques�

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envers les cautions. Le cautionnement donné à un établissement de crédit entre donc dans lecadre de notre étude, d’emblée on peut dire que ce cautionnement est soumis à un régimespécifique.

B Des créanciers publics ou privés205 Parmi les créanciers institutionnels sus-évoqués on distingue des créanciers publics ouprivés. C’est ce qui permet d’affirmer que l’homogénéité dans ce groupe n’est qu’apparente.En effet comme on vient de le voir, l’intervention du législateur, lorsque le créancier n’estautre que l’État, se fait en faveur de ce dernier. Mais lorsque le législateur intervient au sujetdes créanciers institutionnels privés, ce n’est pas toujours en leur faveur, mais plutôt en la dufaveur débiteur principal (surtout lorsqu’il est consommateur) ou de la caution.Un point commun unit pourtant ces créanciers institutionnels, c’est leur pouvoir à l’égard dela caution, surtout lorsque cette caution est une personne physique, un simple particulier. Cescréanciers institutionnels sont en mesure de rédiger par avance les contrats de cautionnementdont ils vont bénéficier, et ainsi d’y inclure toute leurs volontés.A côté des créanciers professionnels institutionnels, on peut noter la présence de non-institutionnels.

II L’hétérogénéité certaine des créanciers professionnels non-institutionnels

La catégorie proposée ici, c’est à dire les créanciers professionnels non-institutionnels,est hétérogène, elle regroupe l’entreprise, dont on peut se demander s’il ne s’agit pas d’uneinstitution (A), et le particulier sous la condition qu’il contracte hors de son activitéprofessionnel mais dans le champ de ses compétences professionnelles (B).A L’entreprise : une institution ?206 L’entreprise doit-elle être rangée parmi les créanciers professionnels institutionnels ouparmi les créanciers non-institutionnels ? La loi du 11 février 1994 relative à l’initiative et àl’entreprise individuelle, impose quelques particularités au cautionnement, mais l’hypothèsevisée est lorsque l’entreprise individuelle est le débiteur principal, et non le créancier.L’entreprise ne peut donc être perçue ici comme un créancier professionnel institutionnel.

207 L’entreprise individuelle, ou constituée sous forme de société, et plus généralementtoute société�, peut avoir recours au cautionnement, peut être un créancier professionnel.

B Le créancier professionnel simple personne physique208 Au regard de la définition du créancier professionnel, le particulier, c’est à dire unepersonne physique ne peut pas être créancier en vertu d’une créance professionnelle, car cettedernière s’acquiert à l’occasion de l’activité professionnelle. En revanche un simpleparticulier peut être qualifié de créancier professionnel lorsque le contrat principal a un objetqui entre dans ses compétences professionnelles (1). Le cas particulier du bailleur d’immeublecommercial retiendra notre attention car ce dernier sera fréquemment rencontré au cours denotre étude (2).

1 Le titulaire d’une créance non-professionnelle émanant d’un contrat relevant de sacompétence209 On ne va pas revenir ici sur la détermination de ce créancier professionnel, on saitqu’il peut s’agir de tout particulier à qui a consenti un cautionnement, dès lors que le contratprincipal relève de ses compétences professionnelles. On a déjà donné l’exemple d’un bailleurqui loue un appartement.. A priori rien ne permet de conclure à la présence d’un créancier

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professionnel. Mais si par ailleurs ce créancier exerce une profession en relation avec lecontrat qu’il conclut alors ses connaissances, compétences et capacités permettent d’affirmerque l’on est en présence d’un créancier professionnel.Cependant on peut déjà relever que si le créancier est un professionnel dans les domainesrelevant de sa compétence, le créancier en question ne sera pas nécessairement unprofessionnel du droit, capable de rédiger le contrat de cautionnement comme il se doit. Il nesera pas non plus nécessairement en position de force face à une autre personne physique oumorale.Néanmoins rien n’interdit à ce particulier de recourir à un professionnel (avocat, notaire etc...)du droit pour la rédaction du contrat de cautionnement, et naturellement ce professionneldevra prendre en considération les attentes et exigences de son client, sous peine d’engager saresponsabilité.Parmi les contrats principaux pouvant être conclus par un particulier, le bailleur d’immeublecommercial tient une position à part, mais s’agit-il d’un créancier professionnel ?

2 Le cas particulier du bailleur d’immeuble commercial : un créancier professionnel ?210 Le bail commercial est par principe un contrat civil�, il en résulte que le créancierbailleur n’est pas nécessairement un commerçant. Le bailleur peut exiger un cautionnementdu preneur, le cas se produira notamment à l’occasion de la cession du bail commercial,auquel le bailleur ne peut s’opposer lorsque cette cession s’accompagne de la cession dufonds de commerce�Le bail peut devenir commercial par le biais de la théorie de l’accessoire soit lorsque le bailconstitue une manifestation de l’activité du bailleur, soit lorsque le bailleur n’est autre qu’unesociété commerciale en vertu de sa forme�, soit lorsque joint à la vente ou à la location d’unfonds de commerce, il prend le même caractère que l’ensemble de l’opération dont il estaccessoire�, soit lorsqu’il est conclu par un commerçant pour les besoins de son commerce�.Dans les autres hypothèses, c’est à dire lorsque le bailleur n’est pas commerçant, lorsque lebail n’est pas une manifestation de l’activité du bailleur, il a tout de même été jugé par la Courde cassation que le bail était commercial lorsqu’il était consenti par un propriétaire noncommerçant à un commerçant en vue de l’exploitation de son commerce�. La jurisprudenceest donc plus nuancée qu’il n’y paraît, le bail commercial, acte civil par principe, prendrasouvent une coloration commerciale. Dès lors que le bail est qualifié d’acte de commerce, larépétition de cet acte, permet de requalifier le bailleur (simple particulier) en commerçant�.En outre la rédaction d’un bail commercial nécessite l’intervention d’un professionnel dudroit. Il s’agit d’un droit dérogatoire au droit commun. La législation sur les bauxcommerciaux est très spécifique, de nombreuses contestations se régleront devant lestribunaux, la rédaction de congés, de mémoires, la délivrance des décisions par acteextrajudiciaire, autant d’événements qui impliquent le recours à des professionnels. Si le bailcommercial n’implique pas nécessairement la présence d’un créancier professionnel aucontrat de cautionnement qui accompagne ce bail, on peut légitimement penser que ce contratn’est pas à la portée de tous.

211 A priori le bailleur n’est pas un créancier professionnel, sous réserve d’exercer cetteactivité à titre de profession mais, pourrait-on assimiler le bailleur à un créancierprofessionnel, ou présumer ce bailleur comme étant un professionnel ? En effet le créancier,simple particulier, devient professionnel dès lors qu’il a des compétences dans un domaineparticulier, et que le contrat principal entre dans son champ de compétences. C’est donc on l’adit ses connaissances, compétences et capacités qui le font entrer dans le “clan” des créanciersprofessionnels. Par analogie avec ce particulier, le bailleur d’immeubles commerciaux, qui

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recourt quasi-systématiquement à des professionnels pour la rédaction et la vie de ce contrat,sera conseillé par ces derniers, peut être assimiler au créancier professionnel qui a descompétences dans le domaine objet du contrat.

Section II Le créancier professionnel : une notion reconnue par le législateur

212 La consécration de la notion de créancier professionnel par le législateur (I), devrafaire l’objet d’une interprétation par le juge, car aucune définition légale n’a été donnée àl’occasion de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions. Malgrél’absence de définition légale ou d’interprétation de la part du juge de cette notion, nouspouvons affirmer qu’elle déborde largement le cadre de l’art. L.341-1 du Code de laconsommation (II).

I La consécration législative213 La notion de créancier professionnel a subi l’adoubement législatif et fait désormaispartie de notre droit positif. L’art. L.341-1 du Code de la consommation dispose que “sanspréjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est porte caution estinformée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premierincident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si lecréancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiementdes pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelleelle en a été informée”.L’opportunité de cet article peut être critiquée, en effet elle opère une distinction entre lescautions, il y a celle qui ont pour créancier un professionnel, et les autres. Le fait que lecréancier soit un professionnel ne dépend pas du fait de la caution, qui souvent rend unservice d’ami. On assiste à un émiettement du cautionnement.

II Une notion débordant largement le cadre de l’art. L.341-1 du Code de la consommation214 La notion de créancier professionnel avait-elle sa place dans la loi ? Le problème estque cette notion recouvre des réalités très diverses on l’a vu. Est-il opportun de soumettre lecréancier professionnel simple particulier aux mêmes obligations que les établissements decrédit par exemple. Ainsi le nouvel alinéa ajouté à l’article 2016 du Code civil par la loi du 29juillet 1998, est critiqué�. Cet article concerne tous les créanciers en général, et passeulement les créanciers professionnels, il met à la charge des créanciers une obligationannuelle d’information de l’évolution du montant de la dette cautionnée lorsque cecautionnement est indéfinie.La même critique peut être étendue à l’art. L.341-1 du Code de la consommation, parler sansdistinction des créanciers professionnels est sévère, lorsqu’il s’agit de simple particuliers.

215 La notion de créancier professionnel, si elle n’existe que par le biais de l’art. L.341-1du Code de la consommation, déborde cependant largement le cadre de cet article. En effet denombreux textes, à défaut de viser tous les créanciers professionnels, ne visent que certainsd’entre eux. Evidemment les spécificités de ces cautionnements nous intéresserons.Après avoir donné une définition du créancier professionnel et avoir examiné quelle réalité secachait derrière cette notion large, voyons quelle influence ce créancier peut-il avoir sur lecontrat de cautionnement.

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Titre II L’influence du créancier professionnel sur le contrat de cautionnement

Le créancier professionnel influe sur le contrat de cautionnement (chapitre I), soninfluence se mesure à l’examen du contrat, qui révélera un déséquilibre avéré à son profit(chapitre II).

Chapitre I L’impact de la présence du créancier professionnel au contrat de cautionnement

300 L’influence du créancier professionnel au contrat de cautionnement n’est possible queparce que ce contrat, tel qu’il est envisagé par le Code civil, est extrêmement malléable. Laquasi totalité des dispositions sont supplétives (section I). Ensuite l’influence ne se faitressentir qu’en présence d’un déséquilibre entre les parties, le professionnel profite de cettequalité et de sa force économique afin de tourner le contrat à son avantage, le créancierprofessionnel est une donnée pertinente (section II) dans ce contrat.

Section I La malléabilité du cautionnement

Le cautionnement est un contrat malléable (I) mais des limites existent (II).

I Caractère supplétif des dispositions du code civil301 Le cautionnement est un contrat malléable, c’est le constat que faisait le Pr. Mouly lorsd’un colloque� portant sur l’évolution du droit des sûretés. Il entendait la malléabilité à lafois comme la capacité de cette sûreté à évoluer avec la dette, et comme une descaractéristiques essentielles des dispositions du code civil concernant le cautionnement àsavoir : leur supplétivité. Il est vrai qu’à cette époque, pourtant pas si lointaine, le droit ducautionnement était comme le soulignait le Pr. Mouly “intégralement supplétif”.On peut se poser la question de savoir si tel est toujours le cas ? Force est de constater quecette extrême liberté laissée au rédacteur du contrat a pu être source d’abus, et l’est peut-êtreencore. Partant, le législateur est intervenu, et le juge a tempéré les ardeurs des rédacteurs decautionnements.

II Limites à la malléabilité de la sûretéA Une limite d’ordre public : le bénéfice de subrogation ne peut faire l’objet d’unrenoncement302 Le législateur est venu limiter la liberté laissée aux créanciers professionnels dans larédaction des cautionnements. Le bénéfice de subrogation prévue à l’article 2037 du codecivil permet à la caution solvens d’être subrogée dans les droits du créancier, la cautionbénéficiant alors d’éventuels droits, hypothèques et privilèges du créancier. L’article 2037 duCode civil ajoute que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits du créancier

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ne peut s’opérer du fait de ce dernier. La jurisprudence a appliqué ce texte de manièresérieuse, sans excès. Ainsi le droit auquel peut prétendre la caution doit être un droitpréférentiel, et non le seul droit de gage général� institué par l’article 2092 du Code civil. Ilest de jurisprudence constante que le droit dans lequel est subrogé la caution doit être sinonune condition, du moins un élément ayant été pris en considération par celle-ci lors de sonengagement. La sûreté en considération de laquelle la caution s’est engagée doit donc êtreantérieure en principe à l’engagement de la caution. Néanmoins la sûreté peut être prisepostérieurement au cautionnement dès lors que la constitution de celle-ci est la causedéterminante de l’engagement de caution�. Le préjudice de la caution doit provenir d’un faitdu créancier, qui par exemple a omis d’opérer l’inscription modificative sur le registre tenupar le greffe du tribunal de commerce�, suite à la subrogation conventionnelle dans lebénéfice du nantissement. Cette omission fait perdre le droit préférentiel à la caution, ce quien conséquence décharge la caution�. Il a été jugé que l’absence de notification d’une cessionde créance� (par bordereau Dailly) n’ai pas le fait du créancier visé à l’article 2037 du Codecivil. Cette position est critiquable car certes la notification est facultative, mais l’absence denotification causant le non paiement par le débiteur cédé, et donc l’accroissement du montantde la dette cautionnée, est préjudiciable à la caution a deux titres. Tout d’abord l’absence denotification cause directement l’accroissement de la dette cautionnée (le paiement auraitréduit le solde débiteur d’un compte courant), et ensuite elle diminue d’autant les chances dela caution de se faire rembourser par le débiteur principal, rendant l’absence de contribution àla dette (qui est de l’essence du cautionnement) une simple vue de l’esprit. Une faculté doitpouvoir devenir une faute dans certaines circonstances, le créancier professionnel doit veilleraux intérêts de la caution lorsque ces intérêts sont entre ses mains. Une telle solution seraitdans l’esprit de l’article 2037 du Code civil. Enfin, la décharge de la caution consécutive àl’application de l’article 2037 ne sera généralement que partielle, puisqu’elle s’opère àhauteur du préjudice causé à la caution, à proportion de la valeur des droits préférentielsperdus�.

303 Le bénéfice de subrogation concerne donc tout particulièrement le créancierprofessionnel qui prend soin de se faire consentir plusieurs garanties. Dans les cautionnementsrédigés par des créanciers professionnels, la renonciation au bénéfice de subrogation étaitdevenue une clause de style�. Le législateur est intervenu dans la loi du 1er mars 1984, et aajouté à l’article 2037 du Code civil, que “toute clause contraire est réputée non écrite.”Désormais la malléabilité du cautionnement connaît une limite. Néanmoins même si la clausede renonciation au bénéfice de subrogation est réputée non écrite, il est toujours possibled’atténuer ce bénéfice par le biais de clauses de non-concours�, qui peuvent avoir pour effetde retarder le moment où la caution pourra faire jouer le bénéfice de subrogation de l’article2037 du Code civil. A cette première limite d’ordre public, vont s’en ajouter d’autres,relatives à la sûreté elle-même.

B Limites tenant à la sûreté304 Le cautionnement est un contrat malléable, cependant une limite apparaît, c’est enquelque sorte le poids des mots auxquels le juge attache une importance toute particulière.Ainsi si le créancier appose au bas du contrat la mention “bon pour caution” tout en voulanten réalité se ménager le bénéfice d’une garantie à première demande, alors le juge pourraprendre le créancier au mot, et requalifier le contrat en cautionnement�.D’autres limites tiennent à la sûreté même, ainsi la caution a des prérogatives et des droits enquelque sorte inaliénables auxquels le rédacteur du contrat ne peut toucher, ou toucher demanière précautionneuse. Ainsi la qualification de sûreté suppose l’absence de contribution à

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la dette de la caution. Toute clause contraire serait sanctionnée. En outre si dès la formationdu contrat le créancier connaît l’insolvabilité du débiteur et n’avertit pas la caution, ce dol ouplus précisément cette réticence dolosive peut être la cause de la nullité du contrat�. En effetmême sans qu’aucune clause ne prévoit l’absence de contribution à la dette, la contribution àla dette ne doit pas être dès l’origine certaine.

Section II La pertinence de la présence du créancier professionnel au contrat decautionnement

La pertinence de la présence du créancier professionnel apparaît clairement lorsquel’on examine les forces relatives des parties en présence au contrat. Le rapport de forceexistant entre les parties au contrat est révélateur (I) de la pertinence de la présence ducréancier professionnel au contrat de cautionnement (II).

I Le rapport de force entre les parties305 C’est une lapalissade d’affirmer que le rapport de force existant entre une caution etson créancier est variable, et qu’il dépend des forces en présence. Mais on doit le vérifier.Ainsi ce rapport de force est bien différent en présence d’une caution professionnelle (A), oud’une caution avertie (B).

A Les Cautions professionnelles306 Le cautionnement n’est plus seulement un service d’ami. Il peut être donné de manièreprofessionnelle, il devient alors un contrat onéreux puisque la caution se fait rémunérer encontrepartie de son engagement. Le cautionnement professionnel est aux termes de l’art. 3 dela loi du 24 janvier 1984 une opération de crédit, et est comme telle soumis à un contrôle.L’art. 10 de cette même loi interdit� à toute personne autre qu’un établissement de créditd’effectuer des opérations de banque à titre habituel, cependant l’art. 11 apporte un certainnombre d’exceptions qui autorisent les sociétés de cautions mutuelles ainsi que lescompagnies d’assurances à exercer le cautionnement à titre professionnel. Ainsi la liste descautions professionnelles est restreinte�, on peut distinguer les banques, et plus généralementles établissements de crédit, les compagnies d’assurances et les sociétés de cautionmutuelle�. Le cautionnement professionnel constitue une source très importante de crédit(crédit par signature puisque la caution ne débourse rien au moment de son engagement).

307 La liste des cautions professionnelles est donc limitée, mais parmi les catégoriesmentionnées on voit que ces institutions seront souvent en position de force, car c’est unerelation de banque à client, ou d’assureur à client qui va s’instaurer. Contrairement à ce quel’on peut penser a priori le client en question ne sera pas nécessairement une grande (oumoins grande) entreprise, un simple particulier peut en effet demander à sa banque ou à sacompagnie d’assurance� de le cautionner pour un acte de la vie courante. Naturellement ceservice se paie, le banquier même s’il est votre ami n’en devient pas pour autant philanthrope!

308 La conséquence de la position de force de la caution professionnelle est qu’elle vaprérédiger le contrat de cautionnement, ce n’est donc plus ici le créancier, mêmeprofessionnel, qui rédigera le contrat. Pour une fois c’est la caution qui pourra imposer savolonté. Mais on l’a dit, la caution professionnelle n’est en réalité habituellement qu’un despotentiels créanciers professionnels que l’on va rencontrer dans notre étude, à savoir

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l’établissement de crédit. Outre les cautions professionnels, le rapport de force est égalementdifférent en présence d’une caution avertie.

B Les cautions averties : cautionnement civil ou commercial309 Les cautions averties ne sont pas placées dans la même position que les cautions noninformées. L’hypothèse est naturellement celle du dirigeant qui se porte caution de la sociétéau sein duquel il exerce une fonction. Cette caution avertie, dirigeante de la société, disposede pouvoirs de gestion, de direction, d’administration au sein de la société. Dès lors cedirigeant caution est parfaitement informé de la situation du débiteur principal (la société)puisqu’il en détient les commandes. Même si on ne peut affirmer l’existence d’un régimespécifique qui bénéficierait aux cautions averties�, on peut relever ici que la qualité decaution avertie constitue l’élément extrinsèque� qui permet au créancier de prouver lecautionnement (contrat civil) lorsque les mentions manuscrites ne répondent pas parfaitementaux exigences de l’article 1326 du Code civil.

310 Il est important de pouvoir qualifier le cautionnement consenti par un dirigeant decontrat civil ou commercial�. Les intérêts de la distinction outre la solidarité, sont nombreux: juge compétent, validité de la clause attributive de compétence rationae materiae, validité dela clause compromissoire, délai de prescription. Le cautionnement est en principe un actecivil, car fut dès l’origine conçu comme un service d’ami, gratuit et désintéressé. Mais lacommercialité du cautionnement n’est pas exclue, il peut s’agir d’une commercialité objectiveou subjective.

311 Objectivement tout d’abord le cautionnement bancaire, l’aval, ainsi que lescautionnements consentis par des sociétés commerciales par leur forme sont des actes decommerce. Ces cautionnements ne nous intéresse guère ici car la caution, mis à part lapersonne physique avaliste�, est en mesure sinon d’imposer sa volonté au créancier (ce quiest le cas en matière de cautionnement bancaire), tout du moins de contrebalancer le poids ducréancier professionnel, dès lors on présumera que ces cautionnements consentis à descréanciers professionnels n’ont pas de spécificités.

312 Subjectivement ensuite la jurisprudence considère que le cautionnement estcommercial dès lors que la caution y trouve un intérêt personnel de nature patrimoniale�. Lecautionnement peut devenir l’accessoire d’une opération commerciale, dont il emprunte alorsla nature, lorsqu’il est établi que la caution a un intérêt patrimonial personnel dans cetteopération�. Les dirigeants cautions ont un intérêt personnel et patrimonial à se porter garantdes engagements de leurs sociétés, mais la jurisprudence exige souvent que leur participationdans la société (débiteur principal) ne soit pas minoritaire�. L’intérêt personnel et patrimonialn’est pas un critère classique de la commercialité, ce critère est critiqué car difficile à mettreen oeuvre, source d’un abondant contentieux résultant de l’insécurité juridique qui existe en lamatière. Parfois il semble que la jurisprudence refuse l’application de ce critère au dirigeantcaution qui en demande le bénéfice de l’application afin de pouvoir bénéficier d’uneprocédure collective, on peut y voir une sanction à l’égard de la caution�. Mais en réalité lecautionnement, même s’il est acte de commerce par le biais du critère de l’intérêt personnel etpatrimonial, ne peut donner la qualité de commerçant à la caution dès lors que cette dernièren’effectue pas à titre de profession habituelle des actes de commerce�.Une partie de la doctrine propose de déterminer la commercialité du cautionnement demanière plus objective, comme c’est le cas par exemple pour le gage. La Cour de cassation

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déduisant le caractère commercial du gage “dès lors que la dette qu’il garantit est elle-mêmecommerciale”�.

313 Il est évident que le dirigeant est dans une situation plus favorable qu’une cautionordinaire puisqu’il peut suivre l’évolution de la situation du débiteur principal, et si sonengagement est à durée indéterminée, il pourra toujours résilier son engagement. Mais lesréformes successives (que nous étudierons plus loin) concernant le cautionnement ont peutêtre aplani la différence de situation entre les cautions averties et les autres. En effet la facultéde résiliation couplée avec les nombreuses obligations d’informations pesant sur lescréanciers conduit à ce que les cautions bénéficiant de ces dispositions ne soient plus placéesdans une totale ignorance. D’ailleurs on peut penser que toutes les cautions personnesphysiques qui se sont engagées dans des conditions identiques sont désormais sur un piedd’égalité. La qualité de caution avertie semble désormais dénuée de tout intérêt�, seulsquelques différences subsistent lorsque le cautionnement est commercial, mais ces différencessont dues justement au fait que le cautionnement soit commercial et non au fait que la cautionsoit avertie.

C Cautions personnes physiques et cautions personnes morales314 Si par le biais de dispositions ponctuelles la loi égalise la situation entre les cautionsaverties et les autres cautions personnes physiques, en revanche il semble a priori, à la lecturedes dispositions spécifiques concernant le cautionnement que le législateur a été plus sensibleà la situation des cautions personnes physiques que des cautions personnes morales. En effetles articles 47 II al.2 et 3 de la loi du 11 février 1994, 2016 al.2 du Code civil, L.313-9 etL.341-1 du code de la consommation, que nous étudierons ultérieurement ne protègent que lescautions personnes physiques. Seuls les articles 48 de la loi du 1er mars 1984, et 24 al.6 de laloi du 6 juillet 1989 sont indifférents à cette distinction et protègent toutes les cautionspersonnes physiques et morales.Le rapport de force entre les parties au contrat de cautionnement est donc une donnéeimportante, et la présence du créancier professionnel lui permet d’imposer sa marque lors dela formation du contrat et donc dans le contenu de ce dernier. Lorsque la caution est elle-même professionnelle, la situation est différente car le créancier même professionnel n’estplus nécessairement en mesure d’imposer sa volonté.

II Le créancier professionnel : une donnée pertinente dans un contrat unilatéral315 Le créancier professionnel, du fait de l’inégalité des parties, est en mesure d’imposersa volonté à la caution, la consommation de masse implique le recours tout aussi massif auxsûretés en général et au cautionnement en particulier. Il en résulte que cette sûreté sematérialise sous la forme de contrats types, prérédigés. Le cautionnement est véritablement uncontrat d’adhésion (A). La caution est en situation de faiblesse face au créancierprofessionnel, d’autant que s’agissant d’un contrat unilatéral, seul le créancier reste enpossession de l’instrumentum (B).

A Le cautionnement en présence d’un déséquilibre des parties : un contrat d’adhésion316 En présence de parties d’inégales puissances économiques au contrat decautionnement, la partie puissante, c’est à dire dans l’hypothèse qui nous préoccupe lecréancier professionnel, est en mesure d’imposer sa volonté à la partie faible, c’est à dire lacaution profane. L’inégalité en question n’est pas chose rare, il en résulte que le créancierprofessionnel se trouve très souvent en face de cautions profanes, dès lors le schéma se répètefréquemment. La pratique a joué de cette fréquence, le créancier professionnel prérédige le

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contrat de cautionnement, ce contrat devient un contrat type, un contrat d’adhésion sur lequella caution n’a plus en principe qu’à porter des mentions manuscrites ainsi que sa signature.

317 Le contrat d’adhésion n’est pas un contrat spécifique�, le Code civil, et plusprécisément le principe de l’autonomie de la volonté, n’impose pas que le contrat soitnégocié�, l’adhésion est d’ailleurs synonyme de consentement. Il faut noter que même sitoutes les clauses du cautionnement ont pleines valeur, y compris les clauses de style, unecontrariété entre lesdites clauses et une mention manuscrite conduit à faire prévaloir cettedernière�. L’écrit manuel prévaut sur l’écrit imprimé pour plusieurs raisons. Tout d’abord onpeut penser que la volonté véritable des parties transparaît davantage dans l’écrit manuel,ensuite seule la caution est amenée à écrire sur l’imprimé (par le biais des mentions devantparfois accompagner sa signature), autrement dit la volonté de la caution, c’est à dire la partiequi s’engage, est écrite par celle-ci. Certes l’interprétation du contrat se fait dans l’objectif deretrouver (parfois de deviner!) la volonté commune des parties�, on ne devrait pas privilégierla volonté de la caution qui ressort de sa main sur la volonté du créancier professionnel quiressort des caractères préimprimés du contrat. Mais les règles d’interprétation du contrat nousconduise à interpréter celui-ci en faveur de la partie qui s’oblige�, si bien que c’est la volontéde la caution qui prévaut. Le problème est que plutôt que de rechercher une intentioncommune, il faudrait mieux se rendre à l’évidence, parfois il n’y pas eu de communeintention, et en tirer la conséquence, il n’y a pas de contrat car les volontés ne se sont pasrencontrées�. Ainsi lorsque la caution signe et écrit “Bon pour caution solidaire”� alors quele “contrat” (l’imprimé, l’instrumentum) était en réalité une garantie indépendante, il n’y a pasde rencontre de volonté. Le cautionnement n’a rien à voir avec la garantie indépendante, neserait ce qu’en se qui concerne par exemple la contribution à la dette etc...Le caractère d’adhésion du contrat peut donc être une source de malentendus supplémentaires,un tel contrat plutôt que d’être interprété en faveur de la caution, devrait être déclaré nullorsque le malentendu va jusqu’à se tromper de garantie (cette sanction serait encore plusfavorable pour la caution). En outre ne pourrait-on pas voir un dol du créancier professionnelen faisant écrire à la caution “caution solidaire”, se qui lui fait croire qu’il s’agit réellementd’un cautionnement, alors qu’en fait nous sommes en présence d’une garantie indépendante.

318 Une autre conséquence résultant de la multiplication des contrats types est lamultiplication des mentions manuscrites imposées par le législateur dans le but d’informer lacaution sur la portée réelle de son engagement. Ce système, même si très critiqué car faisantdes cautionnements dans lesquels ces mentions sont imposées de véritables contrats solennels,est cependant utile car il permet de rendre réelle la conscience qu’a la caution de sonengagement. On peut citer par exemple les mentions imposées en matière de cautionnementde crédits immobilier ou à la consommation. Ces mentions ont également des vertusexplicatives, elles décrivent la réalité juridique en des termes compréhensibles pour desnéophytes. Ainsi l’article L.313-8 du Code de la consommation informe la caution de ce quesignifie la renonciation au bénéfice de discussion, “je m’engage à rembourser le créanciersans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement [le débiteur principal]”. La mentionmanuscrite peut aussi informer la caution des risques qu’elle encourt “je m’engage àrembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si [le débiteur principal]n’y satisfait pas lui même”. La caution prend ainsi conscience que son patrimoine mobilier etimmobilier peut se trouver en péril si le débiteur principal devient défaillant. Ces contratsdeviennent de véritables contrats solennels car la sanction du non respect de ces formalités estla nullité de l’engagement de la caution. Le créancier professionnel doit être vigilant lors de laconclusion de ces contrats, et veiller à la leurs bonnes rédactions.

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Le sentiment d’inégalité entre les parties résultant de la rédaction du contrat type par lecréancier professionnel est renforcé par le fait que le cautionnement est un contrat unilatéral

B Un sentiment renforcé s’agissant d’un contrat unilatéral319 S’agissant d’un contrat unilatéral, la validité du cautionnement n’exige que larédaction d’un exemplaire unique, exemplaire détenu par le créancier. Le problème qui peutsurvenir touche essentiellement les contrats à durée indéterminée. Le créancier peut en effetappeler la caution à s’exécuter très longtemps après que la caution ait signé l’acte decautionnement. La caution peut alors perdre conscience d’être encore caution. Certes lecréancier professionnel est désormais soumis à un nombre croissant d’obligationsd’informations, mais le défaut d’information couplé à un silence total du créancierprofessionnel pendant seize ans, est une faute lourde engageant la responsabilité de cecréancier�. La perte de conscience d’être caution peut aussi se produire dans certainescirconstances chez la caution, dirigeant social, ayant quitté ses fonctions. Lorsque le nouveaudirigeant social s’engage en cette qualité ; la succession dans le cautionnement d’actes laissantcroire à l’ancienne caution qu’elle était par ce fait désengagée�.

320 Il est évident que les créanciers professionnels peuvent échapper à cette critique par laremise d’un exemplaire du contrat à la caution. Une copie suffira puisque la validité ducautionnement n’exige que la rédaction d’un seul exemplaire. C’est la voie choisie par lesbanques. L’Association française des banques recommande la remise d’un exemplaire ducontrat de cautionnement à la caution�. Ce comportement mérite d’être souligné d’autant quela loi ne prévoit aucune obligation en la matière. Parfois le créancier professionnel délivre unecopie du contrat de cautionnement au débiteur principal�. La loi impose en revanche danscertaine hypothèses la remise d’un exemplaire du contrat principal à la caution�. Ces remisesde copies du contrat principal à la caution lui permettent de faire le lien entre le fait générateurdu cautionnement, c’est à dire le contrat principal dont elle détient une copie et sonengagement personnel. Mais le législateur eut été sans doute mieux inspiré s’il avait imposé,comme le fait la pratique bancaire, la remise d’une copie du contrat de cautionnement à lacaution. Néanmoins cette remarque est à nuancer car les obligations d’informations mises à lacharge du créancier professionnel� remplissent ce rôle de maintien de la conscience de sonengagement chez la caution.

La présence du créancier professionnel au contrat de cautionnement est donc une donnéepertinente. Cette affirmation peut être faite avant même l’examen de l’influence du créancierprofessionnel sur le contenu du contrat. Mais cet examen s’impose, car le risque de passerd’une simple influence à un déséquilibre n’est pas loin.

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Chapitre II Le déséquilibre avéré au profit du créancier professionnel

400 Le créancier professionnel influe sur la formation du contrat, il en impose le contenu,mais comment le créancier professionnel va t-il durcir le cautionnement à son profit, quellessont les clauses les plus couramment introduites lui permettant de placer la caution dans unesituation d’infériorité (section I). Le créancier professionnel, bénéficiant d’une totale libertédans l’élaboration du contrat va profiter de sa position, de sa qualité de rédacteur du contrat.Un problème surgit, le créancier va t-il abuser de sa position, peut-on parler d’abus ? Quellelimite le créancier professionnel ne doit-il pas franchir pour ne pas abuser de sa position,l’abus a t-il une place en matière de cautionnement (section II) ?

Section I Le durcissement du cautionnement lors de la conclusion du contrat

Le cautionnement simple, c’est à dire tel qu’il est conçu par le Code civil, n’est plus enpratique qu’un cas d’école. Le cautionnement solidaire est devenu la règle (I), cependant lelégislateur et parfois le juge permettent une renaissance du cautionnement simple (II).

I Le cautionnement solidaire : cautionnement de “droit commun”401 L’influence du créancier professionnel est indéniable, le contrat de cautionnementcontient de nombreuses clauses dîtes de renonciation (A), et d’autres clauses venant durcir laposition de la caution (B), car dès que la loi ou le juge interviennent pour favoriser sur unproblème donné la caution, le créancier professionnel ajoute une clause type dans les futurscontrats auxquels il sera partie, afin de contourner ou d’annihiler l’effet voulu par la loi ou lejuge. C’est en quelque sorte une véritable course à l’armement que mène le créancierprofessionnel face au juge et au législateur. La caution n’est pas comme on pourrait le penserun simple spectateur, elle prend part à la bataille en contestant très fréquemment sonengagement lorsqu’arrive l’heure de payer. C’est cet abondant contentieux qui permet auxavocats de faire preuve d’ingéniosité, aux juges de s’exprimer et de trancher, au législateur des’émouvoir et finalement de modifier la loi. On voit donc que la responsabilité de cet état defait n’incombe pas seulement au créancier professionnel, il ne s’agit pas ici de le mettre auban. Les quelques clauses que nous allons passer en revue ne constituent pas une listeexhaustive, d’autres clauses seront rencontrées au fur et à mesure de notre étude.

A Les clauses de renonciation imposées par le créancier professionnel1 La renonciation au bénéfice de discussion402 Le bénéfice de discussion se définit comme le droit pour la caution d’exiger ducréancier qu’il discute (saisisse) au préalable les biens du débiteur principal. L’article 2021 duCode civil dispose que “la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du

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débiteur qui doit être préalablement discuté dans ses biens à moins que la caution n’aitrenoncé au bénéfice de discussion.” C’est donc le Code civil lui même qui suggère lapossibilité d’une renonciation au bénéfice de discussion, illustrant ainsi la malléabilité de cecontrat.Le cautionnement est un contrat accessoire, la volonté de la caution est de s’engager à titresubsidiaire, au cas où le débiteur principal ne pourrait remplir son propre engagement, seuleune stipulation contraire à cette volonté peut permettre au créancier d’exiger de la cautionqu’elle s’exécute avant d’avoir fait saisir les biens du débiteur principal. La situation est doncplus sûre pour la caution lorsqu’elle dispose du bénéfice de discussion. Cependant la cautionqui requiert le bénéfice de discussion doit au terme de l’article 2023 du Code civil indiquer aucréancier les biens du débiteur principal pouvant être préalablement saisis, et avancer lesdeniers suffisants pour faire l’avance des frais, nécessaire à la poursuite.Le créancier insère donc une clause au contrat qui stipule la renonciation au bénéfice dediscussion, ce qui lui permet d’éviter des complications, au point que la clause est devenueune clause de style�.

2 La renonciation au bénéfice de division403 En présence de cofidéjusseurs, c’est à dire d’une pluralité de caution pour une mêmedette, chacune des cautions peut exiger que le créancier divise son action et la réduise à la partet portion de chaque caution�. Le bénéfice de division est important en pratique carcontrairement au droit commun posé par l’article 1220 du Code civil selon lequel l’obligationcontractée par plusieurs personnes se divise entre les codébiteurs, l’article 2025 du Code civildispose que “lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d’un même débiteurprincipal pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette.” Le législateur de1804 voulait protéger les intérêts du créancier par cette disposition dérogatoire au droitcommun.Le bénéfice de division permet donc de ne pas être tenu à toute la dette, car chaque cautionn’est tenue qu’à sa part respective. En cas d’insolvabilité d’un cofidéjusseur chacune descautions est tenue proportionnellement de cette insolvabilité, mais ce n’est plus le cas lorsquel’insolvabilité survient après la division (article 2026 al.2 du Code civil).

404 Le créancier impose souvent à la caution la renonciation au bénéfice de division, ilpeut ainsi poursuivre le cofidéjusseur ayant le patrimoine le plus important pour la totalité dela dette cautionnée, sans risquer l’insolvabilité des autres cautions. Le fait que le créancierpoursuive chacune des cautions n’implique pas qu’il divise son action dès lors qu’il poursuitchaque caution pour le tout�.

3 La renonciation à la divisibilité de la dette405 Lorsqu’une caution décède, on sait que le décès met fin à l’obligation de couverture�,mais l’obligation de règlement subsiste, et est transmise aux héritiers. La somme mise à lacharge de ces derniers se divise de plein droit, or le créancier professionnel va insérer uneclause stipulant que la dette de la caution est indivisible.L’effet de l’indivisibilité sera le même que la clause de renonciation au bénéfice de divisionentre cofidéjusseurs, à savoir que le créancier pourra poursuivre chacun des héritiers (ou unseul d’entre eux) pour la totalité de la dette.

4 La clause de non concours ou renonciation au remboursement en concours avec le créancier406 Le cautionnement est une sûreté, l’absence de contribution à la dette de la part dugarant caractérise la sûreté�. Le Code civil dans son article 2032 a prévu un recours avant

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paiement de la caution. On note qu’il s’agit d’une créance personnelle d’indemnité distinctede celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal, c’est ce qui explique que lacaution doit déclarer sa propre créance à la procédure collective affectant le débiteurprincipal, même si le créancier a déclaré la sienne�.La caution et le créancier peuvent se trouver en concours sur les biens du débiteur principal.D’autres hypothèses de concours sont envisageables, même après paiement de la caution aucréancier. Dans le cas par exemple d’un paiement seulement partiel de la caution (qui ne peutrégler la totalité de la dette du fait de son insolvabilité partielle ; ou si la caution ne s’étaitengagée que pour une partie seulement de la dette du débiteur principal), la caution solvenspeut exercer après paiement son recours personnel sur le fondement de l’article 2028 du Codecivil, ou encore son recours subrogatoire sur le fondement de l’article 2029 du Code civil, etdès lors se trouver en concours avec le créancier.La clause insérée par le créancier professionnel dans le contrat vise à empêcher la cautiond’exercer son action en concours avec lui, sauf à engager sa responsabilité contractuelle.

5 La renonciation à s’engager par ailleurs407 Le créancier professionnel peut insérer une clause afin de préserver la solvabilité de lacaution, cette clause vise à empêcher la caution de s’engager par ailleurs. Cette clause de non-aggravation ultérieure des engagements de la caution peut par exemple interdire à la cautionde contracter tout cautionnement ultérieur ou toute concession de sûreté réelle ou autregarantie sur son patrimoine.L’interdiction pourrait être totale ou prendre la forme d’un avis donné par le créancier, avisobligatoire que devrait donc suivre la caution avant de s’engager par ailleurs. On est enprésence d’une sûreté négative. L’irrespect par la caution de cette clause donne là encore lafaculté au créancier d’engager la responsabilité contractuelle de la caution, cela même endehors de tout appel en paiement adressé par le créancier à la caution.

On voit donc que la liste non exhaustive de clauses de renonciation de la caution à ses droitspermet au créancier professionnel de durcir le contenu du contrat à son profit, des clausesautres que celles dîtes de renonciation existent.

B Les autres clauses venant durcir le régime du cautionnement1 La clause de déchéance du terme408 Le créancier professionnel peut prévoir qu’en cas de déchéance du terme du débiteurprincipal, cette déchéance sera étendue à la caution. La cause de la déchéance du terme peutêtre multiple et résulter par exemple d’une inexécution de ses engagements par le débiteurprincipal, les causes de déchéances seront souvent précisées dans le contrat principal et seuleune clause faisant suivre le régime de la déchéance du terme du contrat principal sur lecautionnement sera contenue dans ce dernier.Cette clause est par principe licite, cependant un cas particulier mérite d’être mentionné, c’estla survenance d’un redressement judiciaire.

409 L’article 56 de la loi du 25 janvier 1985 dispose que le “jugement d’ouverture duredressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de sonprononcé. Toute clause contraire est réputée non écrite.” Il a été jugé que la déchéance n’étantpas encourue par le débiteur principal elle ne peut être invoquée contre la caution�. Lathéorie de l’accessoire autorise cette solution. La jurisprudence a étendue la portée de l’article56 même lorsque l’acte de cautionnement prévoit une clause de déchéance du terme à raisonde l’ouverture d’une procédure collective du débiteur principal�. Le caractère d’ordre public

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de l’article 56 empêche de stipuler une clause de déchéance du terme concernant la seulecaution�, cependant il est toujours possible de prévoir par le biais d’une clause, la déchéancedu terme pour cause de liquidation judiciaire ou de cession totale�.

2 Les autres clauses venant durcir le cautionnement410 Le créancier professionnel fait ce qu’il veut, insère ce qu’il veut au contrat decautionnement. A la simple lecture d’un formulaire préétablie� de cautionnement ons’aperçoit que les quelques clauses développées ci-dessus ne sont pas exclusives les unes desautres ; le créancier insère tout de qu’il peut, notamment que la caution reconnaît disposerd’informations suffisantes pour apprécier la situation du débiteur principal lors de sonengagement, l’indivisibilité est prévue, le non-concours, la caution ne pourra se prévaloir desdélais de paiement accordés personnellement au cautionné pour quelque raison que ce soit,toute résiliation du cautionnement à durée indéterminée ne prendra effet que 90 jours àcompter de la date de sa réception. La caution restera tenue de tous les engagements ducautionné nés antérieurement, y compris de ceux dont les échéances et l’exigibilité serontpostérieures ; enfin la preuve de l’information due au titre de l’article 48 de la loi du 1er mars1984 se fera par la production de listing informatiques et la caution et la banque conviennentque la production fera foi entre elles de la communication de l’information.

411 On voit que le créancier professionnel ne manque pas d’imagination. Dès 1981 C.Mouly� notait que “cette liste [de clauses] s’allonge chaque fois qu’une caution obtient enjustice une victoire bien éphémère”. Il se demandait s’il n’était pas temps de limiter le nombrede ces renonciations, en considérant certains droits comme d’ordre public, il fut entendupuisque la loi du 1er mars 1984 est venu interdire l’utilisation des clauses de renonciation aubénéfice de la subrogation�.

II Regain de vigueur du cautionnement simple

412 La pratique n’utilise plus le cautionnement simple, on l’a vu bon nombre de clausessont des clauses de style, elles figurent dans tous les contrats conclus par des créanciersprofessionnels avec des cautions en position de faiblesse. Le regain de vigueur ducautionnement simple est donc à rechercher ailleurs que dans la volonté des parties, il estimposé par la loi (A) ou par le juge (B).

A Par la volonté de la loi (art. 47 II al.1 de la loi du 11 fév. 1994)413 L’article 47 II al.1 de la loi du 11 fév. 1994 relative à l’initiative et à l’entrepriseindividuelle dispose que “les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice dediscussion figurant dans un contrat de cautionnement d’une dette contractuelle professionnelleconsenti par une personnes physique au bénéfice d’un entrepreneur individuel sont réputéesnon écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressémentet contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires.”Ainsi le législateur interdit le cautionnement solidaire et indéfini d’une dette contractuelleprofessionnelle consentie par une personnes physique au bénéfice d’un entrepreneurindividuel. Ce cautionnement redevient un cautionnement simple. La volonté du législateurest d’inciter les établissements de crédits et autres créanciers professionnels à ne pas recourirau cautionnement omnibus en présence d’une caution personne physique, cela dans un soucide protection des personnes physiques. Par ce biais le cautionnement simple retrouve a prioriun domaine d’application. Mais si les créanciers professionnels limitent le recours aucautionnement omnibus en présence de cautions personnes physiques, comme la loi semble

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vouloir les y inciter, alors le cautionnement simple restera un cas d’école, très rarementrencontré en pratique. En revanche le juge peut donner un regain de vigueur au cautionnementsimple par le biais de la requalification.

B Par le biais de la requalification (art. 12 NCPC)414 Le juge sur le fondement de l’article 12 NCPC doit restituer leur exacte qualificationaux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraientproposée. Ainsi à l’occasion d’un litige le juge peut être amener à requalifier un acte litigieuxen cautionnement.L’hypothèse peut se présenter en présence de prétendues garanties à première demande ouencore de prétendues lettres de confort�. L’incroyable imagination du créancier professionnelne peut-elle le conduire à commettre des excès, des abus ?

Section II L’abus dans l’exercice des droits : une exclusivité du créancier

415 M. le Professeur Mouly a déjà évoqué la question de l’abus du créancier�. Nul doutequ’il voulait parler du créancier professionnel, puisqu’il parlait du “créancier (généralementune banque) qui rédige des contrats de cautionnement auxquels la caution ne peut qu’adhérersans discussion”.Dix huit ans plus tard, où en sommes nous avec l’abus de droit en matière de cautionnement ?L’abus de droit depuis son apparition dans notre droit positif� s’est répandu comme unetraînée de poudre, et touche maintenant de très nombreux domaines. Qu’entend t-on par abusde droit ? Plusieurs conceptions de l’abus ont été développées par la doctrine, on citeranotamment celle de Josserand� pour qui les droits subjectifs qui sont reconnus aux individusne le sont que dans une perspective sociale, les droits ainsi reconnus ont une fonction sociale,et dès lors que l’individu détourne le droit de sa fonction, il en abuse.En quoi pourrait consister l’abus de droit ? La caution peut-elle commettre un abus de droit (I)? La même question nous retiendra concernant le comportement du créancier (II). Le constatest là encore celui d’un déséquilibre puisque seul le créancier (professionnel) semble enmesure d’abuser de ses droits.

I L’impossibilité pour la caution d’abuser de son droit de se porter caution416 Certes on songe à la caution qui emploie des moyens dilatoires pour tenter d’échapperà son engagement, mais il s’agit là d’un abus du droit d’agir en justice, et non d’un abustrouvant son origine dans le cautionnement lui même. D’ailleurs la caution pourrait-elleabuser de son droit ? Il semble que non car bien que de nombreux droits soient accordées à lacaution, soit ces droits prennent la forme d’interdictions que le créancier doit respecter (ne pasinsérer de clause de renonciation au bénéfice de subrogation par exemple) soit d’obligationsmises à la charge du créancier professionnel (en général). La caution n’a donc pas à sadisposition un droit qu’elle pourrait opposer à son cocontractant ou aux tiers de manièreabusive, si ce n’est le droit de se porter caution.

417 Le droit de se porter caution appartient à tous ceux qui ont la capacité de contracter.Les personnes physiques comme les personnes morales peuvent se porter caution. Néanmoinson pourrait concevoir qu’une personne se porte caution d’une autre dans le but de s’appauvrirafin de nuire à ses créanciers (seul le créancier bénéficiaire du cautionnement serait avantagé),on peut par le biais du cautionnement organiser son insolvabilité. On pourrait voir ici uneforme d’abus du droit de se porter caution. En effet dans une telle hypothèse l’institution ducautionnement est détournée de sa fonction de garantie. Une illustration peut être trouver dans

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les procédures collectives, en effet l’art. 33 de la loi du 25 janv. 1985 interdit au chefd’entreprise, sauf autorisation du juge-commissaire, à faire un acte de disposition étranger à lagestion courante de l’entreprise. Nul doute que l’engagement de caution tombe sous le coupde cette interdiction.

418 En outre, hors du cadre des procédures collectives�, si la caution s’engageait aux finsd’organiser son insolvabilité, les créanciers lésés pourraient agir sur le fondement de l’article1167 du Code civil, et exercer l’action Paulienne.

419 Parfois encore le droit de se porter caution est encadré dans une procédured’autorisation. Les articles 98 al.4 et 128 al.2 de la loi du 24 juillet 1966, soumettent lapossibilité, pour le Président du Conseil d’administration ou le Président du directoire d’unesociété anonyme, d’engager la société à l’autorisation préalable du Conseil d’administrationou du Conseil de surveillance suivant la structure adoptée pour cette société. On veut éviterles abus. De même un dirigeant (gérant ou associé d’une SARL�, un administrateur, unmembre du directoire ou du conseil de surveillance d’une société anonyme�, gérant oumembre du conseil de surveillance d’une société en commandite par action�) ne peut se fairecautionner par la société dans laquelle il exerce ses fonctions. On craint la fraude, on craintl’abus, et la meilleure manière de s’en prémunir c’est l’interdiction de telles conventions, lasanction applicable est la nullité de l’engagement de caution. Il s’agit d’une nullité absolueque les tiers et notamment les créanciers sociaux lésés peuvent invoquer dès lors qu’ilsjustifient d’un intérêt personnel légitime juridiquement établi�. S’agissant d’une nullitéabsolue, elle peut être soulevée d’office par le juge, et est insusceptible de confirmation.On voit donc que l’abus de se porter caution, s’il n’a reçu aucun écho en jurisprudence, auraitpu trouver une place si le législateur n’était pas intervenu pour “tuer dans l’oeuf” tout risqued’abus. La caution est donc dans l’impossibilité d’abuser de son droit de se porter caution. Ledéséquilibre au profit du créancier professionnel va donc jusqu’à l’extrême, jusqu’à l’abus dedroit. L’abus serait donc une exclusivité du créancier.

B L’abus de droit du créancier : le détournement de fonction de la sûreté420 C. Mouly dans son étude sur l’abus de caution, avait remarquablement étudié par quelsstratagèmes et par le biais de quelles clauses le créancier (professionnel, puisqu’il avaitenvisagé le cas du banquier rédacteur du contrat de cautionnement) abusait de son droit, de saposition pour imposer sa volonté à la caution qui n’avait plus qu’à accepter ou refuser en blocle cautionnement proposé.On ne va pas ici reprendre la liste des abus possibles, mais nous nous limiterons au cas danslesquels le créancier professionnel détourne la sûreté de sa fonction de garantie. Autrement diton va se limiter à la conception de l’abus de droit développer par Josserand�.

421 Dans quelle mesure le créancier professionnel peut-il détourner la sûreté de safonction. Il faut tout d’abord se mettre d’accord sur les fonctions que l’on attribue à la sûreté.Sa fonction première pour le créancier est de renforcer ses chances de paiement en venants’adjoindre le patrimoine d’un second débiteur (celui de la caution). Dès lors toute utilisationde la sûreté allant au delà de cette conception est abusive. Une illustration de notre propos estpossible. A l’occasion d’une cession de bail commercial, le cédant cautionne le cessionnaire(le bailleur ne peut s’opposer à la cession du bail lorsque le fonds de commerce est égalementcédé). Le cessionnaire est déclarée en liquidation judiciaire. Le créancier laisse le tempss’écouler (et les loyers impayés s’accumulent) sans provoquer la résiliation du bail. La Courde cassation a alors affirmé que le créancier avait commis un abus de droit en réclamant à la

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caution le paiement des loyers échus depuis plus de deux ans�. La Cour suprême faitréférence dans cet arrêt à la théorie des droits fonctions de Josserand, en effet elle prend lesoin de rappeler avant de conclure à l’abus de droit du créancier, que “l’obligation de garantiestipulée à la charge [de la caution] avait pour but de protéger les bailleurs contre lesdéfaillances du cessionnaire.”Le créancier ne se contente pas dans cet exemple de la fonction de garantie qu’estnormalement censé apporter le cautionnement. Le créancier utilise le cautionnement commeun moyen de s’enrichir en faisant croître la dette cautionnée aux dépens de la caution, ce n’estpas le but de cette sûreté ! Plus récemment dans une situation de fait similaire, la premièrechambre civile a préféré, plutôt que de recourir à l’abus de droit pour condamner le créancier,imposer une obligation pour le créancier d’agir en temps utile�. Le résultat est identique pourla caution.

422 L’influence du créancier professionnel est grande sur le cautionnement. Contratmalléable à loisir, le créancier professionnel a considérablement durci le contrat à son profit,au point parfois que des abus soient constatés soit dans la rédaction du contrat soit dans lamanière dont le créancier professionnel détourne la sûreté de sa fonction. Le déséquilibre ducontrat est l’oeuvre du créancier professionnel. Heureusement il semble que cette influence,soit contrebalancée par le rééquilibrage du cautionnement au profit de la caution.

Partie II Le rééquilibrage du cautionnement au profit de la caution : le souci de protéger lacaution personne physique

Ce rééquilibrage du cautionnement au profit de la caution est assuré de manière directeet de manière indirecte. En effet la caution profite directement des obligations mises à lacharge du créancier professionnel (Titre I) et elle profite en principe de la situation dudébiteur principal, le rééquilibrage se fait alors de manière incidente (Titre II).

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Titre I Le rééquilibrage direct du cautionnement grâce aux obligations mises à la charge ducréancier professionnel

500 On distinguera les obligations mises à la charge du créancier professionnel entre cellesayant une origine légale (Chapitre I) et celles ayant une origine jurisprudentielle (chapitre II).

Cette distinction nous permet d’affirmer d’ores et déjà que le législateur et le juge sontsoucieux de rééquilibrer le contrat de cautionnement au profit de la caution. Ce constat nousamène à nous interroger sur les cautionnements concernés par ce rééquilibrage. Ledéséquilibre provient, on l’a vu, de la présence d’un créancier professionnel au contrat, face àune caution en position d’infériorité, en situation de faiblesse. Dès lors, la protection assuréepar la loi et par la jurisprudence ne devrait concerner que les cautions faibles. Il ressort d’unesimple lecture des textes que l’on va s’attacher à étudier, que les cautions personnes physiquessont particulièrement visées par cette protection.

501 Cette distinction (personne physique/personne morale) ne se préoccupe pas del’information dont la caution peut s’enquérir d’elle même, ou de l’information qu’elle détientde par sa fonction, sa qualité, ou sa profession. D’emblée la distinction entre les cautions ditesprofanes et celle réputée avertie semble obsolète. Par extension, dès lors que la protections’attache aux personnes physiques, la qualité du créancier (professionnel ou non-professionnel), apparaît comme étant secondaire.

502 La question qui se pose est donc la suivante, le Législateur et le Juge vont-ilscantonner les obligations pesant sur le créancier au seul professionnel (qui est à l’origine dudéséquilibre du cautionnement), ou bien la protection découlant des obligations pesant sur lecréancier va t-elle s’étendre à toutes les cautions en situation de faiblesse (les personnesphysiques) et conséquemment dépasser le seul créancier professionnel ? Il n’y a qu’un paspour franchir cette frontière.

Chapitre I Les obligations légales mises à la charge du créancier professionnel

503 Nous allons examiner les différentes obligations d’informations pesant sur le créancierprofessionnel (section I) puis les preuves et sanctions relatives à ces obligationsd’informations (section II)

Section I Les obligations d’informations pesant sur le créancier professionnel

504 Parmi les nombreuses obligations d’informations mises à la charge du créancierprofessionnel, on peut distinguer les obligations d’informations dues à raison d’un incident depaiement (sous-section I), puis les obligations d’informations relatives au montant de la dettecautionnée (sous-section II), enfin les autres obligations d’informations (sous-section III).

Sous-section I Les obligations d’informations dues à raison d’un incident de paiement

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505 Divers textes consacrent des obligations d’informations dues à raison d’incidents depaiement, les articles L.341-1 et L.313-9 du Code de la consommation, l’article 47 II al.3 dela loi du 11 février 1994 ainsi que l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989.Nous allons examiner tout d’abord le moment de la délivrance de l’information (I) puis lacaution protégée et le créancier débiteur de ces obligations (II), avant de s’intéresser aucontenu de l’information (III).

I Le moment de la délivrance des informations

Le critère de la défaillance du débiteur principal (A) va révéler un décalage entre lamoment l’information et son fait générateur, ce qui soulève quelques critiques (B).

A Le critère de la défaillance du débiteur principal506 Quatre obligations d’informations visant à informer la caution de la défaillance dudébiteur principal ont été instituées par la loi, mais le critère servant de fait générateur auxobligations diffère selon les textes. On peut en distinguer trois, le premier est l’incident depaiement susceptible de faire l’objet d’une inscription au fichier national des incidents deremboursement des crédits aux particuliers (1), le deuxième est l’incident de paiement nonrégularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement (2) le troisième est le commandementde payer signifié au locataire (3).

1 Le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué àl’article L.333-4 du code de la consommation507 L’article L.313-9 du Code de la consommation a pour objet d’obliger l’établissementde crédit qui a accordé un crédit à la consommation ou un crédit immobilier à informer lacaution d’un tel crédit, de l’incident de paiement du débiteur principal. Néanmoins il ne s’agitpas d’un simple incident de paiement, l’article L.313-9 opère un renvoi à l’article L.333-4 duCode de la consommation. En effet l’incident de paiement doit être caractérisé, il doit avoirété à l’origine de l’inscription du débiteur principal au fichier national des incidents deremboursement des crédits aux particuliers (FICP)�.

508 Cette inscription s’effectue lorsque le défaut de paiement atteint un montant cumuléégal au triple de la dernière échéance due pour les crédits remboursables par mensualité.Si le crédit n’est pas remboursable par mensualité, l’inscription s’opère après un délai de 90jours dès lors que l’impayé équivaut au montant d’une échéance. Si le crédit est sanséchéances échelonnées, l’inscription sur le fichier se fera 90 jours après la date de mise endemeure du débiteur d’avoir à régulariser sa situation, dès lors que le montant de l’impayéatteint 3000 francs.Enfin l’inscription peut s’opérer lorsque l’établissement de crédit engage une procédurejudiciaire ou prononce la déchéance du terme après une mise en demeure du débiteur restéelettre morte�.Ainsi dès qu’une des hypothèses est remplie et que le débiteur est inscrit au fichier, alorsl’établissement de crédit doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal.

2 L’incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement

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509 Les articles L.341-1 du Code de la consommation et 47 II al.3 de la loi du février1994, tous deux issus de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusionsrecourent à ce fait générateur pour obliger le créancier à informer la caution d’un incident depaiement du débiteur principal.L’article 47 II al.3 dispose que “lorsque le cautionnement est consenti par une personnephysique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’uneentreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillancedu débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois del’exigibilité de ce paiement.”�L’article L.341-1 dispose que “sans préjudice des dispositions particulières, toute personnephysique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillancedu débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois del’exigibilité de ce paiement.”

510 Ces textes, et en particulier le second à portée très générale, n’autorisent pas lecréancier à écarter l’application de l’article L.313-9, ainsi l’établissement de crédit devrainformer la caution d’abord sur le fondement de l’article L.341-1 puis sur le fondement del’article L.313-9 du Code de la consommation lorsque le débiteur principal fera l’objet d’uneinscription au fichier.L’ordre chronologique milite en faveur d’une application préalable des articles L.341-1 et 47II al.3, car ces textes sont d’application plus large. En effet il semble que tout défaut depaiement à la date d’exigibilité convenue entraîne l’obligation d’information. La dated’exigibilité peut être reportée par le créancier qui accorde des délais de paiement, dans cetteéventualité le débiteur n’a pas commis d’incidents de paiement. Mais le délai accordé ne doitpas dissimuler un incident de paiement, sans quoi la caution pourrait reprocher cecomportement au créancier�. Le créancier doit-il avertir la caution du délai de grâce qu’ilaccorde au débiteur ? On ne le pense pas car le délai accordé équivaut à un report d’échéance,dès lors il se peut qu’il n’y ait pas d’incident de paiement si le créancier accorde le délai avantle terme�.

511 En cas de pluralité d’incidents, l’information est due pour chaque incident successifdès lors que l’incident précédent est régularisé. En effet si plusieurs échéances successives nesont pas honorées par le débiteur principal, le créancier n’a pas à informer la caution pourchaque incident, on peut deviner cette solution par l’emploi de la préposition “dès” dans lesarticles L.341-1 et 47 II al.3.

3 Le commandement de payer signifié au locataire512 L’article 24 de la loi du 6 juillet 1989 modifié par la loi du 21 juillet 1994, énoncedans son dernier alinéa que “lorsque les obligations résultant d’un contrat de location concluen application du présent titre sont garanties par un cautionnement, le commandement depayer est signifié à la caution dans un délai de quinze jours à compter de la signification ducommandement au locataire”. Ainsi en matière de baux d’habitation, le fait générateur del’obligation d’information est le commandement de payer signifié au locataire. Dès cettesignification, le créancier bailleur dispose de 15 jours pour signifier un commandement depayer à la caution.On peut noter que l’origine de la dette faisant l’objet d’un commandement de payer ne selimite pas aux seuls loyers, les charges locatives, d’éventuels travaux locatifs ayant pourorigine des dégradations causées par le locataire et constatées après l’état des lieux effectué enfin de bail par exemple, peuvent être la cause de la dette. Dès lors l’incident de paiement doit

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être pris ici dans un sens large, il ne s’agit pas nécessairement du défaut de paiement du loyer.L’article 24 vise toutes les obligations résultant du contrat.

B Critiques relatives au décalage existant entre l’information son fait générateur513 Pour conclure sur l’incident de paiement, on constate qu’il existe un décalage entrel’incident en lui même et le fait générateur des obligations d’informations pesant sur lecréancier professionnel. Le fait générateur de l’obligation est soit le commandement de payersignifié au preneur d’un bail d’habitation, l’incident de paiement non régularisé dans le moisde l’exigibilité du paiement, ou encore le premier incident de paiement caractérisé susceptibled’inscription au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particulier dudébiteur principal emprunteur.Ce décalage est critiquable en ce qu’il reporte dans le temps l’information de la caution,néanmoins les critères retenues permettent de ne pas “affoler” la caution pour un retard sanscause réelle et sérieuse, l’information doit rendre compte d’une véritable difficulté du débiteurprincipal à honorer ses échéances.

514 Ces informations délivrées à la caution peuvent avoir une importance considérable.Tout d’abord le créancier, outre le fait qu’il risque une sanction s’il ne s’exécute pas, a toutintérêt à informer la caution, cette dernière va en effet faire pression sur le débiteur principalpour qu’il paie son créancier. Ensuite, et l’intérêt est cette fois pour la caution, lorsque lecautionnement est à durée indéterminée, la caution peut résilier son engagement. On se douteque l’information que va recevoir la caution lui faisant part d’un incident de paiement dudébiteur principal, va servir de catalyseur, en accélérant la réaction de la caution à sedésengager. L’information est alors cruciale.

II Les parties au cautionnement concernées par ces obligations d’information des incidents depaiement515 Le créancier professionnel est concerné de manière explicite par l’article L.341-1 duCode de la consommation. En revanche les dispositions contenues dans les articles 47 II al.3et 24 de la loi du 6 juillet 1989 concernent tous les créanciers, et pas uniquement le créancierprofessionnel. A l’opposé l’article L.313-9 du Code de la consommation ne concerne qu’untype particulier de créancier professionnel : les établissements de crédit.

516 La caution protégée est la caution personne physique, pour ce qui est descautionnements garantissant une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’uneentreprise constituée sous forme de société (art 47 II al.3), des cautionnements de créditsmobilier ou immobilier relevant des régimes protecteurs du code de la consommation (artL.313-9 du code de la consommation), des cautionnements donnés à l’occasion d’uneopération à laquelle le code de la consommation trouve à s’appliquer (L.341-1 du code de laconsommation).En revanche, concernant le cautionnement d’un bail d’habitation, toutes les cautions sontconcernées, qu’elles soient des personnes physique ou morale.

517 La question que l’on se posait à savoir si le législateur allait cantonner ces obligationsd’informations aux seuls cautionnements consentis à des créanciers professionnels trouvedonc ici un premier élément de réponse. Les personnes physiques sont toujours créancières deces informations, ce qui tend à nous faire penser que le législateur a franchi la ligne créancierprofessionnel-créancier non professionnel pour se placer sur la ligne caution personnephysique/personne morale. Pourtant la dernière loi en date instituant l’article L.341-1 du Code

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de la consommation vise directement le créancier professionnel. Le renforcement des droitsde la caution personne physique se justifie lorsque le cautionnement a été élaboré par uncréancier professionnel, qui en a endurci le régime à son profit. En revanche lorsque l’on sedéplace le problème du caractère professionnel ou non du créancier sur le caractère personnephysique ou non de la caution, des cautionnements consentis par des personnes physiques àdes créanciers non professionnels vont être touchés par ces dispositions, et vont s’avérersévères à leurs égards�. Ce constat laisse apparaître les faiblesses de la méthode consistant àvouloir protéger toutes les personnes physiques sans distinction, au détriment de créanciersnon professionnels. Il aurait peut être été préférable de limiter les obligations d’informationsdes incidents de paiement aux seuls créanciers professionnels.

III Le contenu des informations et l’opportunité de ces dispositions protectricesA Les informations relatives aux incidents de paiement518 Les informations ont un contenu unique, il faut indiquer à la caution l’incident depaiement du débiteur principal. Les textes sont muets sur le contenu exacte des informations,mais aucune exigence n’est formulée quant-à une éventuelle indication du montant de la dettecouverte par la caution. Ici le créancier doit seulement informer la caution de ce que ledébiteur n’a pas respecté les échéances.

B Spécificité du mode d’information de la caution en matière de bail : le commandement depayer519 Seul le cautionnement d’un bail d’habitation est spécifique. L’information délivréeprend en effet la forme d’un commandement de payer signifié à la caution, ce commandementintervient dans les quinze jours du commandement signifié au locataire. Cette disposition nese comprend qu’à la lecture de l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989 dans son entier. Ce textevise à suspendre l’effet d’une clause de résiliation de plein droit introduite dans le contratprincipal (le bail) pendant deux mois à compter du commandement de payer demeuréinfructueux. Le juge peut être saisi pour accorder des délais de paiement (sans toutefoispouvoir affecter l’exécution du contrat pour l’avenir). Si le locataire se libère dans les délaisaccordés par le juge, alors la clause de résiliation de plein droit est réputée ne pas avoir joué ;dans le cas contraire elle reprend son plein effet.

520 L’intérêt de délivrer le commandement de payer à la caution est donc d’éviter que laclause de résiliation puisse jouer, la caution va payer afin que le locataire reste dans les lieuxloués. Ce texte vise donc à obliger le bailleur à faire jouer la sûreté avant de pouvoir résilier lebail et ne procéder à d’éventuelles mesures d’expulsions. Le processus mis en place parl’article 24 est particulier en ce que l’intérêt de l’intervention de la caution ne se limite pas àpayer une somme d’argent au créancier, car en payant la caution rend un véritable service aulocataire en lui permettant de rester dans les lieux loués.Cela peut expliquer que tout créancier soit visé par ce texte, c’est l’intérêt général qui est encause ici, l’article 24 est une mesure d’ordre social. De même le caractère physique ou moralede la caution n’a aucun intérêt ici, ce qui explique que toute les cautions soit visées.

Sous-section II Les obligations annuelles d’informations de la caution relatives au montant dela dette cautionnée

521 L’établissement de crédit dont fait mention l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 estun créancier professionnel, en revanche les articles 47 II al.2 de la loi du 11 février 1994relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle et 2016 al.2 du Code civil visent le créancier

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de manière générale. Les conditions d’application de ces textes ne prévoient pas la présenced’un créancier professionnel. L’article 47 II al.2 vise certes le cautionnement d’une detteprofessionnelle d’une entreprise individuelle consenti par une personne physique, mais on l’avu, la dette professionnelle n’implique pas nécessairement la présence d’un créancierprofessionnel au contrat de cautionnement�. L’article 2016 al.2 du Code civil vise égalementtous les créanciers, pourvu que l’on soit en présence d’un cautionnement indéfini. Mais le faitque ces derniers textes ne soient pas réservés aux seuls créanciers professionnels ne nousautorise pas à les écarter de notre étude, car leurs applications à ces derniers pourront révélerquelques particularités propres aux créanciers professionnels. Une autre remarque s’impose,l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 est déjà ancien et a donné lieu à une jurisprudenceabondante, nombre de solutions jurisprudentielles vont pouvoir s’appliquer aux nouveauxtextes, notamment à l’article 2016 al.2 du Code civil�. Nous allons étudier tout d’abord lechamp d’application de cette obligation d’information relative au montant de la dettecautionnée (I) puis les modalités relatives à la délivrance de cette information (II).

I Champ d’application des l’obligations d’informations relatives au montant de la dettecautionnée

L’existence de trois régimes distinctes nous conduit à examiner les domainesrespectifs d’applications de ces textes.

A Le domaine d’application de l’article 48 de la Loi du 1er mars 1984.522 Cet article a posé de nombreux problèmes et est à l’origine d’une jurisprudenceabondante. Cet article semble s’appliquer à tous les cautionnements remplissant les conditionsqu’il pose�. La notion d’entreprise a posé problème ainsi que la caution et le cautionnement.

1 La notion d’entreprise523 L’article 48 s’applique lorsque le débiteur principal est une entreprise. La notiond’entreprise n’est pas encore fixée dans notre droit, c’est une notion floue, sourced’incertitudes�. Ainsi il a été jugé qu’une SCI n’est pas une entreprise�. Pour la Courd’appel de Rouen, “une entreprise a pour finalité la production de biens ou de services etsuppose une organisation spécifique avec un personnel affecté à la mise en oeuvre d’élémentsde production”, la SCI a pour finalité l’acquisition, la propriété et l’administrationd’immeubles. La Cour d’appel de Paris et la Cour suprême englobent les commerçants dans leconcept d’entreprise�. L’entreprise recouvre encore les personnes physiques ou moralesayant une activité artisanale, agricole ou libérale et ne se réduit pas aux seules sociétéscommerciales�. Une association peut être considérée comme une entreprise dès lors qu’elleexerce une activité économique�. Enfin, mais la liste n’est certainement pas exhaustive,l’exploitation d’un fonds de commerce est constitutif d’une entreprise�.

524 Le concept d’entreprise est large et ne peut pas se limiter à tel ou tel type de personnemorale ou physique. Ce concept s’apprécie in concreto. La définition donnée par la Courd’appel de Rouen est satisfaisante mais il semble dommageable que dans son analyse elle secantonne à l’examen de la finalité de la SCI, c’est à dire à son objet. Peut-être aurait-il fallualler plus loin dans l’analyse, en examinant la manière dont était mis en oeuvre l’objet social.L’objet social de la SCI n’est pas en soi incompatible avec le concept d’entreprise. En effetl’administration d’un immeuble ne peut-il pas être considéré comme la production d’unservice, finalité possible de l’entreprise d’après la Cour d’appel de Rouen. Les juges auraient

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dû dire en quoi concrètement la mise en oeuvre de l’objet social dans le cas d’espèce qui leurétait soumis ne ressortait pas de l’entreprise.Le concours financier doit être apporté à l’entreprise, et non à l’entrepreneur, ainsi lecautionnement du compte courant, compte personnel d’un entrepreneur individuel n’entre pasdans le champ d’application de l’article 48�.

2 La caution protégée525 La caution protégée est soit une personne morale soit une personne physique. Laquestion qui s’est posée était de savoir si l’article 48 devait protéger les seules cautionsprofanes ? La Cour de cassation faisant application de l’adage “Ubi lex non distinguit, nec nosdistinguera debemus” a répondu par la négative et a décidé que toutes les cautions étaientprotégées, même lorsque le cautionnement a été souscrit par “un dirigeant de la sociétécautionnée en connaissant exactement la situation...”�. Les qualités de la caution quant à sacapacité de s’enquérir de l’information ne sont pas prises en considération, l’information dumontant de la dette cautionnée doit être délivrée à toutes les cautions.

3 Une protection réservée aux seules cautions526 Cette protection est réservée au cautionnement d’un concours d’un établissement decrédit, le cautionnement est pour l’établissement de crédit la condition de son concoursfinancier. Ainsi cet article ne s’applique pas à un crédit-bail� ni à une location avec promessed’achat� car dans ces hypothèses la caution garantie le paiement de loyers. Nous ne sommespas en présence d’un concours bancaire mais d’un crédit qui n’est qu’une modalité depaiement du prix d’acquisition d’un bien.

B Champ d’application de l’article 47 II al.2 de la Loi du 11 fév. 1994527 Cet article ne vise que le cautionnement à durée indéterminée consenti par unepersonne physique pour garantir une dette professionnelle d’une entreprise individuelle. Danscette hypothèse le créancier professionnel bénéficiaire du cautionnement doit respecter lesprescriptions de l’article 48. Les questions qui se posent ici sont de savoir ce qu’est uncautionnement à durée indéterminée (1), une dette professionnelle d’un entrepreneurindividuel (2), avant de se questionner sur le point de savoir si l’article 47 II al.2 n’est pas uneillustration de la protection croissante accordée aux cautions personnes physiques auxdépends de tous les créanciers (3) ?

1 Le cautionnement à durée indéterminé528 La question de savoir ce qu’est un cautionnement à durée indéterminée permetd’appréhender le champ d’application de l’article 47 II al.2 de la loi du 11 fév. 1994 maiségalement de savoir quand une caution peut bénéficier de la faculté de résiliation et del’information qui y est attachée�, information prévue par l’article 48 de la loi du 1er mars1984.Le cautionnement est particulier en ce qu’il intègre une obligation de couverture et uneobligation de règlement�. L’obligation de couverture désigne l’obligation de couvrir lesdettes à naître pendant le temps du cautionnement, c’est à dire les dettes futures, tandis quel’obligation de règlement désigne l’obligation de régler les dettes couvertes. Ainsi lorsquel’obligation de couverture s’éteint, la caution reste tout de même tenue de l’obligation derèglement des dettes nées sous l’empire de l’obligation de couverture.

529 On perçoit la difficulté, même en présence d’un cautionnement à durée indéterminée,conséquemment résiliable, la caution qui ferait usage de sa faculté de résiliation resterait

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tenue des dettes nées pendant le temps couvert par le cautionnement avant ladite résiliation.On en déduit que la résiliation du cautionnement s’entend de la résiliation de l’obligation decouverture�.Suffit-il que le contrat de cautionnement ne soit pas assorti d’un terme pour le qualifier decontrat à durée indéterminée ?La jurisprudence a répondu par la négative. L’obligation de la caution est calquée sur celle dudébiteur principal, ainsi si le contrat cautionné est à durée déterminée, le cautionnement necomportant aucun terme expresse est, par le jeu de la théorie de l’accessoire, lui aussi à duréedéterminée ; et ne peut donc pas faire l’objet d’une résiliation�.

530 Le cautionnement n’est pas résiliable du fait qu’aucun terme ne soit stipulé, il ne serarésiliable qu’à deux conditions cumulatives : l’absence de terme contractuel de l’obligation decouverture pour le cautionnement et l’absence de terme contractuel pour le contrat principal�.Ainsi le caractère déterminé ou indéterminé du contrat de cautionnement ne s’apprécie passeulement au regard du seul contrat de cautionnement dans l’hypothèse ou aucun terme n’eststipulé dans ce dernier, mais également par le jeu de l’accessoire, au regard du contratprincipal.

2 La dette professionnelle d’une entreprise individuelle531 La dette professionnelle d’un entrepreneur individuel est à défaut d’indicationlégislative contraire� la dette née pour les besoins ou à l’occasion de l’activitéprofessionnelle�. La notion d’entreprise est difficile à cerner, celle d’entreprise individuelle�est nécessairement moins large. Cette entreprise est l’oeuvre d’un seul homme. A priori laforme sociétaire semble exclue, à l’exception de l’entreprise unipersonnelle à responsabilitélimité, l’Eurl est aussi l’oeuvre d’un seul individu.Le plus gros contingent d’entreprise individuelle est constitué par les artisans et lescommerçants inscrits respectivement au répertoire des métiers et au registre du commerce etdes sociétés.L’exercice d’une profession libérale peut également s’effectuer sous la forme d’une entrepriseindividuelle.3 L’article 47 II al.2 : une illustration de la protection croissante des personnes physiques auxdépens de tous les créanciers ?532 Certes l’application des prescriptions de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 réaliséepar le biais de l’article 47 II al.2 de la loi du 11 février 1994 est limitée aux cautionnements àdurée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une detteprofessionnelle d’un entrepreneur individuel. Mais l’obligation d’information trouve às’appliquer de manière plus large, en effet, tandis que l’article 48 fait des établissements decrédits (c’est à dire un type particulier de créanciers professionnels) les seuls débiteurs decette obligation, l’article 47 II al.2 s’adresse aux créanciers en général. De plus l’article 47 IIal.2 ne concerne que les cautions personnes physiques, alors que les personnes morales étaientexpressément visées et pouvaient ainsi légitimement bénéficier de la protection sous l’égidedu seul article 48.

533 La dérive que l’on présentait semble a priori avérée. En effet la protection se limite en1994 aux seules cautions personnes physiques et tous les créanciers sont concernés parl’obligation d’information ! Mais l’analyse n’est pas aussi simple.Aux termes de l’article 47 II al.2, la dette garantie est une dette professionnelle d’unentrepreneur individuel, dès lors il y a de très grandes chances que le créancier soit lui mêmeun professionnel, même si comme on l’a vu, une dette professionnelle n’implique pas

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nécessairement la présence d’un créancier professionnel. Donc sauf dans de rares exceptions,le cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique aura pourbénéficiaire un créancier professionnel.On peut donc affirmer que même si on privilégie la protection des personnes physiques, cetteprotection généralisée et non limitée à certaines d’entre elles (aux seules cautions profanes ounon averties par exemple) ne s’effectue pas au détriment de créanciers non professionnels.L’équilibre est donc respecté.

C L’article 2016 al.2 du Code civil : une illustration de la protection croissante des personnesphysiques aux dépends de tous les créanciers ?

1 Le champ d’application de l’article 2016 du code civil534 L’article 2016 al.2 du Code civil dispose “lorsque ce cautionnement est contracté parune personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de lacréance garantie et de ses accessoires..”. Le cautionnement visé ici est le cautionnementindéfini, c’est à dire non limité dans son montant.Le créancier visé, débiteur de cette obligation d’information, pourra être un établissement decrédits, des professionnels voire même de simples particuliers�. Une telle obligationd’information paraît sévère à l’égard de ces derniers puisqu’ils risquent de l’omettre du simplefait de la méconnaissance de leur obligation (mais nul n’est censé ignorer la loi).

535 La question qui se pose ici est de savoir ce qu’est un cautionnement indéfini ? Lecautionnement indéfini est celui qui n’est assorti d’aucune limite chiffrée, il s’étend outrel’obligation principale à “tous les accessoires de la dette, même aux frais de la premièredemande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution”�. Ainsi lecautionnement est indéfini lorsque le montant de la somme que la caution s’est engagée àpayer ne peut être chiffrée au moment de l’acte�. Est indéfini, le cautionnement qui n’est passouscrit pour un montant forfaitaire englobant dans la limite de ce montant maximum leprincipal, les intérêts, les frais et autres accessoires.Ainsi même en présence d’un principal chiffré, le cautionnement sera indéfini dès lors que lesaccessoires sont cautionnés mais non chiffrés.En pratique seule la forfaitisation des intérêts permet d’éviter la qualification decautionnement indéfini. La pratique bancaire tend néanmoins à plafonner lescautionnements�.

2 L’article 2016 du Code civil : une logique de protection dépassant le simple rééquilibrage536 Cet article reflète la volonté de privilégier les cautions personnes physiques, toutes lescautions personnes physiques, profanes ou averties. De plus le débiteur de l’obligationd’information due au titre de l’article 2016 du Code civil est le créancier en général. Ainsi,notre crainte de voir la logique de protection de la personne physique prendre le pas sur unesimple logique de rééquilibrage au profit de caution le méritant et à charge du seul créancierprofessionnel (sur lequel repose la responsabilité du durcissement du cautionnement) s’estréalisée.A priori on ne peut que regretter ce fait. On aurait pu restreindre cette protection aux cautionsprofanes. Les cautions averties, les dirigeants sociaux savent à quoi elles s’engagent endonnant un cautionnement indéfini. En outre les créanciers non professionnels sont débiteursde l’obligation d’information relative au montant de la dette, et risquent une sanctionirréversible. On voit donc que l’équilibre est rompu.

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537 Mais il faut nuancer cette position au regard de la pratique, même en l’absence dedonnée statistiques sur le sujet, on perçoit que peu de cautionnements omnibus sontcontractés, (les banques évitant de recourir à ce type de cautionnement) par des personnesphysiques profanes, non averties, ou encore non dirigeante sociale. Le cautionnementomnibus sert à cautionner les dettes futures d’une société envers son banquier, ou encore lesolde d’un compte courant�. Dès lors limiter le bénéfice d’une protection aux seules cautionsprofanes eut été inutile. En outre il fallait protéger les dirigeants sociaux, ou plusgénéralement les cautions d’une société, car les sommes mises en jeu dépassent trop souventles capacités financières d’une personne physique.

538 Enfin le recours au cautionnement omnibus par le créancier est l’apanage de créanciersprofessionnels, les cautions non professionnels n’y recourt pas ou peu. Dès lors il n’est pasgênant d’étendre le devoir d’information à tous les créanciers, et de prévoir une sanction trèssévère et irréversible. L’émoi suscité chez les commentateurs ne semble pas justifier, lesparticuliers ne sont guère concernés par le cautionnement omnibus en qualité de créancier. Lecréancier exigeant un cautionnement omnibus ne doit-il pas être réputé comme étantprofessionnel ? En effet, ce type de cautionnement implique une relation dans le temps entredeux personnes physiques ou morales. Cette relation nécessitant un cautionnement, impliquenécessairement un flux économique, une succession prévisible de dettes à venir. On peutlégitimement envisager que le qualificatif de professionnel sera utile pour qualifier cetterelation.Finalement, le fait que toute caution personne physique puisse bénéficier de l’information, etque tout créancier soit tenu de la donner n’est pas probant, car le cautionnement omnibus neconcerne en réalité dans la quasi-totalité des cas un créancier professionnel.

II Le régime de l’obligation d’information

Il nous faudra examiner le contenu de l’information (A) puis les modalités dedélivrance de l’information (B).

A Le contenu de l’information539 Aux termes de l’article 48 les établissements de crédit, ou le créancier sur lefondement de l’article 47 II al.2, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année defaire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais etaccessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligationbénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement.

540 L’article 2016 al.2 prévoit que le créancier informe la caution de l’évolution dumontant de la créance garantie et de ses accessoires. L’information que doit délivrer lecréancier diffère donc selon les cas. L’article 2016 vise l’évolution de la dette garantie. Est-ceà dire que l’information n’est pas due lorsque la dette n’évolue pas ? La question mérite d’êtresoulevée� mais aucune réponse n’a été apportée à ce jour. Cependant on peut pencherraisonnablement dans le sens favorable à la caution, à savoir que l’information serait duemême lorsque la dette cautionnée n’évolue pas dans son montant.L’article 48 quant à lui est plus précis puisqu’il mentionne “les intérêts, commissions, frais etaccessoires”, mais cela recouvre la même réalité que les accessoires de l’article 2016 du Codecivil.

B Les modalités de délivrance de l’information

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L’information peut être due à plusieurs titres, se pose alors la question de savoircomment le créancier professionnel doit les concilier (1), cette information doit enfin êtrepertinente (2).

1 Dans l’hypothèse d’une pluralité d’obligationsa La coexistence des différentes obligations d’information541 Le problème posé ici est celui de la coexistence d’une pluralité d’obligationsd’informations ayant le même objet, à savoir l’information due à raison du montant de la dettecautionnée. Il va de soi que si deux informations sont dues, l’une concernant le montant de ladette et l’autre un incident de paiement, les deux devront être délivrées à la caution car cesobligations n’ont pas la même raison d’être.Si un établissement de crédit doit l’information sur le fondement de l’article 48 et de l’article2016, ou si un créancier professionnel la doit sur le fondement de l’article 47 II al.2 et 2016,comment vont coexister ses différentes obligations visant toutes à informer la caution ?Faut-il appliquer la règle selon laquelle la disposition générale s’écarte devant la dispositionspéciale�. On ne le pense pas car ces dispositions légales visent chacune des hypothèsesdifférentes, le problème est seulement qu’elles ne sont pas incompatibles, elles peuvent sechevaucher. De plus comment déterminer le “spécial” par rapport au “général”. On ne voitpas en quoi l’article 47 II al.2 (par exemple) qui vise le cautionnement à durée indéterminéserait une règle spéciale par rapport à l’article 2016 du Code civil qui vise le cautionnementindéfini (ou vice versa) !Dans les hypothèses où l’obligation d’information (ayant le même objet) est dû à plusieurstitres, il semble qu’il faille informer plusieurs fois la caution. Heureusement des modalitéspratiques permettent de régler ce problème.

b Les pratiques offertes aux créanciers professionnels542 L’article 48 impose que l’information soit donnée au plus tard le 31 mars pour lemontant de la dette cautionnée au 31 décembre. L’article 2016 du Code civil impose ladélivrance d’une information annuelle à la date convenue entre les parties ou à défaut, à ladate anniversaire du contrat. Le créancier professionnel pourra donc en pratique jumeler laprocédure d’information due au titre de l’article 2016 avec celle de l’article 48 de la loi du 1ermars 1984 ou 47 II al.2 de la loi du 11 février 1994, ce qui permettra de réduire les coûts degestion de ces obligations. Le créancier professionnel insérera une clause au contrat decautionnement indéfini stipulant que l’information sera donnée chaque année avant le 31 marsau titre du montant des engagements constatés le 31 décembre de l’année précédente�.

2 Le caractère pertinent de l’information543 Il est probable qu’un certain nombre de solutions dégagées par la jurisprudence pour lamise en oeuvre de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 s’appliqueront à l’article 2016 al.2du Code civil. On ne peut que se réjouir d’une telle unité de solutions qui seront apportées parla jurisprudence.Ainsi l’information doit être délivrée par le créancier professionnel même après qu’il aitassigné la caution, le déroulement de l’instance ne le relève pas de son obligation�. Ladélivrance de l’information doit être effective, le créancier professionnel ne pourra pass’affranchir de son obligation en informant la caution qu’il tient à sa disposition lesinformations relatives au montant de la dette cautionnée et qu’il lui fera parvenir sur simpledemande écrite de sa part�. L’information doit être précise et explicite, l’envoi d’un tableaud’amortissement n’est pas suffisant pour renseigner et informer la caution sur le montant du

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principal, des intérêts, des frais et accessoires restant à courir�. En effet un tableaud’amortissement ne renseigne la caution que sur le déroulement des échéances d’un prêt dansle temps, mais il ne fait pas mention d’éventuels incidents de paiements par exemple. Cetteinformation est donc insuffisante.

544 Enfin aucun formalisme particulier n’est exigé par la loi, l’information prévue parl’article 48 de la loi du 1er mars 1984 constitue un fait qui peut être prouver par tous moyenset notamment par lettre simple�. La loi impose donc des obligations d’informations relativesaux incidents de paiement et au montant de la dette cautionnée, mais il existe d’autresobligations d’informations.

Sous-section III Les autres obligations d’informations

Deux obligations spécifiques méritent notre intention, tout d’abord celle prévue parl’article 60-1 de la loi du 24 janvier 1984 (I) et celle relative à la faculté de résiliation offerte àla caution si le contrat de cautionnement est à durée indéterminée (II).

I L’obligation d’information précontractuelle de l’article 60-1 de la loi bancaire545 Le banquier sollicité par un entrepreneur individuel qui souhaite obtenir un crédit pourles besoins de son activité professionnelle peut exiger une garantie pour couvrir les risques dece concours financier. L’établissement de crédit qui a “l’intention de demander [...] une sûretépersonnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l’entrepreneur de lapossibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaire à l’exploitationde l’entreprise et indique, compte tenu du montant du concours financier sollicité, le montantde la garantie qu’il souhaite obtenir.” L’alinéa suivant ajoute qu’à “défaut de réponse del’entrepreneur individuel dans le délai de quinze jours ou en cas de refus par l’établissementde crédit de la garantie proposée par l’entrepreneur individuel, l’établissement de crédit faitconnaître à ce dernier le montant chiffré des garanties qu’il souhaite prendre sur les biens nonnécessaire à l’exploitation de l’entreprise ou auprès de tout autre garant. En cas de désaccordde l’entrepreneur, l’établissement de crédit peut renoncer à consentir le concours financiersans que sa responsabilité puisse être mise en cause.”Cette obligation d’information est donc précontractuelle. La procédure instaurée fut trèscritiquée� car faisant naître une distinction entre les biens nécessaires et non nécessaires àl’exploitation laissant croire à une distinction entre le patrimoine professionnel et lepatrimoine non professionnel de l’entrepreneur individuel pourtant détenteur comme chacund’un seul et unique patrimoine.

II L’obligation d’information relative à la faculté de résiliation546 Outre l’obligation d’information relative au montant de la dette cautionnée restant àcourir, l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 impose une obligation d’information spécifique.Cet article impose aux créanciers de rappeler, à la caution ayant consenti un cautionnement àdurée indéterminée, la faculté de révocation dont cette dernière dispose à tout moment et lesconditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le créancier débiteur de cette obligation est autitre de l’article 48 l’établissement de crédit, et au titre de l’article 47 II al.2 tout créancierd’un cautionnement garantissant une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.Cette obligation figurant à l’article 48 de la loi du 1er mars 1984, c’est tout le régime de cetarticle qui s’applique�. En outre cette obligation ne vise que le cautionnement à duréeindéterminée, un cautionnement, on le rappelle, n’a cette qualité que lorsqu’il ne contient

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aucun terme relatif à l’obligation de couverture, et lorsque le contrat principal est lui même àdurée indéterminée�.

Après avoir examiné les obligations relatives aux différentes informations dont le créancierprofessionnel est débiteur, le créancier professionnel doit prouver qu’il s’est exécuté, sanscela il s’expose à des sanctions.

Section II Preuves et sanctions des obligations d’information dues à la caution

547 L’article 48 du la loi du 1er mars 1984 est à l’origine d’une abondante jurisprudence, ilest possible d’appréhender quelles seront les solutions retenues pour l’application de l’article2016 al.2 au regard de cette jurisprudence. Là encore si l’article 48 ne concerne qu’un typeparticulier de créancier professionnel (les établissements de crédits) on peut toutefoisgénéraliser à tous les créanciers professionnels, car d’une part l’art 47 II al 2 de la loi du 11février 1994 utilise le régime de l’article 48 et d’autre part l’article 2016 al.2 les concerneégalement puisqu’il vise tous les créanciers en général.Nous allons donc examiner la preuve de l’information de manière transversale (sous-section I)puis la sanction de l’information défaillante (sous-section II).

Sous-section I La preuve de l’information548 La question qui se pose souvent en matière de preuve se pose encore ici : qui prouvequoi ?En appliquant l’article 1315 du Code civil à l’obligation d’information, c’est l’alinéa 2 qu’ilfaut retenir, “celui qui se prétend libéré, doit justifier de son payement ou le fait qui a produitl’extinction de son obligation”, c’est donc sur le créancier professionnel, débiteur desl’obligations d’information, que repose la charge de la preuve. Quelle preuve doit-il rapporter? Doit-il prouver qu’il a effectivement envoyé l’information à la caution ou bien doit-ilprouver que cette dernière a effectivement été informée, autrement dit doit-il prouver que lacaution a reçu l’information ?La jurisprudence a penché pour la première solution, le créancier professionnel doit prouverl’envoi de l’information annuelle (I). En revanche cette simple preuve ne suffit pas, lecréancier professionnel doit prouver la date et le contenu de l’information envoyée (II). Laquestion on le verra se pose dans des termes différents s’agissant de la preuve del’information d’un incident de paiement (III).

I La preuve de l’envoi de l’information annuelle :549 Dans un arrêt en date du 25 novembre 1997, la première chambre civile de la Cour decassation a précisé qu’il n’incombe pas à l’établissement de crédit “de prouver que la cautiona effectivement reçu l’information envoyée”�. L’établissement de crédit, le créancierprofessionnel, doit donc prouver l’envoi de l’information. La preuve de la réception ne luiincombant pas, il est logique qu’il ne soit pas tenu de notifier cette information sous plirecommandé, un pli simple est suffisant�.Cette jurisprudence fondée en droit, est heureuse, elle dispense les créanciers professionnelsen général, et les établissements de crédit en particulier, d’avoir à recourir à la lettrerecommandée avec accusé de réception. Le coût d’un tel procédé s’avérerait considérable.Mais la preuve de l’envoi de l’information est insuffisante, pour prouver qu’il a effectivementexécuter son obligation le créancier professionnel devra prouver le contenu et la date del’information�.

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II La preuve du contenu et de la date des informations données à la caution

Il nous faudra examiner les moyens de preuves (A) avant d’apprécier la manière dontles créanciers professionnels aménagent la preuve (B).

A Les moyens de preuves550 Cette information étant un fait juridique, elle se prouve par tous moyens. Cette preuvepourra par exemple consister en une copie de la lettre d’information annuelle, en l’examen dulogiciel de traitement de cette information, ou encore à l’examen de certaines lettres en retourpour motif de changement d’adresse du destinataire ou de décès. Il faudra emporter laconviction des juges du fond qui ont là une appréciation souveraine�.

B La pratique des créanciers professionnels face à la preuve1 La pratique bancaire en matière de preuve551 La pratique bancaire dit possible “d’insérer dans l’acte de cautionnement une clauseaux termes de laquelle la banque informe le gérant qu’elle procédera à l’information annuellerequise par les dispositions de la loi du 1er mars 1984 par le système informatique mis enplace à cet effet et que dans l’hypothèse où la caution n’aurait pas reçu celle-ci avant le 31mars de chaque année, elle le signale à ladite banque afin que celle-ci lui adresse un nouvelexemplaire ou une copie de la lettre qui ne lui serait donc pas parvenue”�.Il a été jugé qu’une banque justifie avoir informé la caution dès lors qu’il résulte des relevésde compte de la société, débitrice principal, que cette société a payé, par prélèvement effectuésur son compte, des frais d’information de la caution et qu’elle n’a pas protesté contre cetteopération de débit�. Cet arrêt de la Cour d’appel de Rouen ajoute que la loi du 1er mars 1984n’impose aucune forme particulière, et les méthodes modernes de la gestion informatiqueautorisent la banque à justifier de l’accomplissement des formalités par un état détaillérappelant les informations données et leur date, dès lors qu’un tel document n’apparaît passuspect. Cette solution se justifie lorsque la caution est le dirigeant de la société débitriceprincipale, mais elle doit se limiter à cette hypothèse. En effet lorsque la caution n’a pas cettequalité, l’absence de protestation relevée par la Cour d’appel ne serait pas un fait déterminant.Le créancier professionnel dispose d’un avantage par rapport au créancier non-professionnel,le professionnel dispose de moyens systématisés (logiciels informatiques etc..). D’ailleurs onne peut qu’approuver D. Legeais qui préconise aux créanciers profanes l’utilisation de la lettrerecommandée avec accusé de réception�. La meilleure preuve de l’envoi de l’informationn’est elle pas la preuve de la réception par la caution ?

2 La question de la compatibilité de cette pratique avec l’ordre public de protection552 La pratique bancaire, qui va s’étendre à tous les créanciers professionnels, estcependant critiquable bien qu’avalisée par la jurisprudence. Est-il possible d’imposer à lacaution de réclamer l’information qu’elle est en droit d’attendre, même si cette pratiquetrouve sa justification dans une clause du contrat de cautionnement ? Les dispositions desarticles 48 de la loi du 1er mars 1984, 47 II al.2 de la loi du 11 février 1994 et 2016 al.2 duCode civil sont des textes d’ordre public�. En outre l’information due à la caution estportable, et non quérable�. Ne peut-on pas considérer que le caractère portable del’information est lui aussi d’ordre public, et que le créancier professionnel ne peut s’abriterderrière une clause qui rend la caution responsable du fait que l’information ne lui ait pas étéenvoyée ! De telles clauses, que l’on pourrait peut-être qualifier d’abusives�, imposées par lecréancier professionnel ne sont pas compatibles avec l’esprit de la loi. Les juges devront

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veiller à ne pas trop favoriser le créancier professionnel usant de tels stratagèmes pour seconstituer une preuve infaillible.

III Preuve de l’information d’un incident de paiement553 Les informations relatives aux incidents de paiement ne peuvent recevoir detraitements automatisés, puisque l’incident de paiement n’est qu’une éventualité, qui peut seproduire à tout moment. Le système de la preuve par la production de listings informatiquessemble ici impossible.Les créanciers professionnels (art L.341-1 & L.313-9 du Code de la consommation) devronttout comme les créanciers non professionnels (art 47 II al.3 L.11 fév. 1994 & art.24 al.6 L.6juill. 1989) se ménager la preuve de leur envoi, la meilleure preuve est naturellement la lettrerecommandée avec accusé de réception�.

Sous-section II Les sanctions en cas d’informations défaillantes ou incomplètes

554 Si le régime de la preuve devant être rapportée par le créancier professionnel pouvaitêtre traité de manière transversale du fait de l’homogénéité des régimes de preuve, lessanctions varient selon les textes applicables lorsque l’information concernant le montant dela dette cautionnée ou encore l’incident de paiement est défaillante ou incomplète. Aussidevrons nous étudier la sanction prévue par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 (quiconcerne l’article 48 à titre principal et au titre de l’application de l’article 47 II al.2 de la loidu 11 février 1994) (I), puis la sanction de l’article 2016 al.2 du Code civil issu de la loi du 29juillet 1998 (II). La sanction prévue en cas de défaut d’information d’un incident de paiementest uniforme selon les textes (III), il nous restera à voir la sanction particulière de l’article 60-1 de la loi bancaire (IV).

I La sanction prévue par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984

Nous allons examiner la sanction spécifique à cet article (A) avant de nous pencher surla sanction de droit commun (B).

A La sanction spécifique555 Le défaut d’accomplissement de la formalité emporte “déchéance des intérêts échuesdepuis la précédente information jusqu’à la date de la communication de la nouvelleinformation”.Seuls les intérêts de la dette sont affectés, les commissions, frais et autres accessoires restentdus.

1 La déchéance des intérêts conventionnels et le maintien des intérêts légaux556 Il a été jugé que le défaut d’accomplissement de la formalité prévue par l’article 48,“s’il emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit qui y est tenu,déchéance des intérêts dans les conditions visées par ce texte, n’a pas pour effet de déchargerla caution de son obligation de payer les autres sommes dues en vertu du cautionnement”�.Seuls les intérêts conventionnels sont affectés par cette déchéance, c’est à dire les intérêts quele débiteur principal devait à raison de la dette principale cautionnée.Les intérêts légaux (c’est à dire les intérêts moratoires de l’article 1153 al.3 du Code civil, dusdès la mise en demeure adressée par le créancier professionnel à la caution) restent dus. Cesintérêts ne sont pas ceux du débiteur principal et donc n’entrent pas dans le champ de l’article48. Ces intérêts sont ceux que la caution doit à raison du retard dans son propre paiement

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depuis le moment où elle a été mise en demeure de s’exécuter. Cependant les intérêts légauxseront calculés à partir de ce qui est dû effectivement par la caution, cette somme servant debase de calcul n’englobera pas les intérêts ayant supportés la déchéance de l’article 48.

557 Cette solution est fondée, l’article 48 ne vise en effet que la dette du débiteur principal,il ne saurait être question d’y inclure les intérêts moratoires dus par la caution.En outre même si les intérêts légaux entraient dans le domaine de l’article 48; la déchéancen’est encourue que jusqu’à la prochaine information. Or la mise en demeure de l’article 1153doit être précise ; il est vraisemblable que le montant de la créance sera chiffré�. Le créancierprofessionnel devrait dans cette mise en demeure préciser le montant de la dette principale, lesintérêts conventionnels et autres frais et accessoires dus par la caution au titre de sonengagement. La mise en demeure pourrait donc être assimilée à “la communication de lanouvelle information” qui fait recouvrir au créancier son droit aux intérêts conventionnels.Dès lors même si les intérêts légaux entraient dans le champ d’application de l’article 48, cesintérêts ne pourraient jamais faire l’objet de la déchéance, car étant eux même duspostérieurement à la mise en demeure constitutive de la nouvelle information au sens del’article 48.2 Déchéance des intérêts et compte courant558 La déchéance ne s’applique qu’aux intérêts échus et non payés. La déchéance desintérêts payés n’aurait guère de sens car la créance d’intérêts n’existe plus si l’intérêts a étépayé�. La caution ne peut donc prétendre imputer sur la somme qui lui est réclamée lesintérêts échus pendant la période où l’information fait défaut, si le débiteur les a acquittés�.La déchéance n’implique pas que le créancier n’ait pas droit à ces intérêts, la créanced’intérêts existe toujours, elle n’est frappée que de déchéance. La déchéance ne frappe pas lecréancier professionnel à l’égard du débiteur principal mais seulement à l’égard de la cautionqui n’a pas bénéficier de l’information.

559 Le compte courant pose un problème car toutes les sommes intégrées au compte sontconsidérées comme acquittées par l’effet de la fusion des articles du compte courant. Enprincipe la caution ne pourrait se prévaloir de la déchéance pour tous les intérêts portés aucompte courant. Dès lors pour contourner l’article 48, il suffit au banquier pendant la périodede déchéance de porter les intérêts sur le compte courant. Ces intérêts vont accroître le soldenégatif du compte, solde cautionné. L’effet novatoire du compte courant bat en brèche lasanction de l’article 48 !Aussi la jurisprudence a décidé que les intérêts courus pendant la période de déchéancedevaient être imputés au solde débiteur cautionné�.

560 Ainsi la déchéance des intérêts encourue en cas de manquement à l’obligationd’information s’applique même lorsque ceux-ci ont été inscrits en compte courant. On faitprévaloir les dispositions de l’article 48 sur les règles de fonctionnement du compte courant,l’inverse aurait conduit à vider l’obligation d’information de sa substance�. Toutefois “si aucours de la période litigieuse, le solde du compte est redevenu créditeur, la déchéance desintérêts ne saurait avoir pour conséquence la répétition des sommes antérieurement payées parle débiteur”�. Les intérêts portés au compte courant créditeur diminuent la dette, l’opérationne nuit pas à la caution.La déchéance ne peut donc concerner que les intérêts impayés, et sont considérés comme tels,dans le cas du compte courant, ceux inscrits au solde du compte depuis qu’il est devenu ouredevenu débiteur.

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561 Cette solution déroge aux règles du compte courant, cependant sans cette dérogationl’article 48 resterait lettre morte, il faut garder à l’esprit que cet article s’adresse d’abord auxétablissements de crédits accordant un concours financier, l’existence d’un compte courantsera plus que fréquente. Les banques n’auraient pas manqué dans l’hypothèse d’une solutioncontraire, d’imputer sur le compte courant déjà débiteur, tous les intérêts échus lors de lapériode de déchéance, dans le but de faire payer ces intérêts à la caution.

B Sanction de droit commun562 La sanction de l’article 48 s’ajoute à la sanction de droit commun�. La sanction dedroit commun sera la responsabilité contractuelle. Ainsi si la caution souffre un préjudiceparticulier du fait de l’absence d’information, ou d’une information incomplète, elle pourraobtenir des dommages-intérêts, qui se compenseront avec la dette cautionnée.La preuve d’un préjudice causé par le défaut d’information sera difficile à apporter enpratique. Quelques exemples existent en jurisprudence. Ainsi un cofidéjusseur avait révoquéson cautionnement, l’autre cofidéjusseur, toujours tenu, ignorait qu’il avait encore la facultéde résilier son propre engagement du fait de la révocation de l’engagement du premiercofidéjusseur. L’absence d’information de la caution quant à la faculté de résiliation estconstitutif d’une faute. Le préjudice résulte de la perte d’une chance de révoquer sonengagement�.Le fait de ne pas informer la caution, ni prendre aucun contact avec elle durant seize ans estune faute lourde “de nature à faire perdre à la caution la notion du risque encourue et justifieréparation indépendamment de la déchéance du droit aux intérêts impayés et échus”�. Lajurisprudence exige une faute lourde du créancier.Une limite toutefois apparaît, c’est la bonne foi de la caution. Si la caution est de mauvaisefoi, elle ne pourra obtenir réparation de son préjudice. Il en est ainsi dès lors que la faculté derésiliation est mentionnée dans l’acte de cautionnement, et que la caution connaît la situationdifficile du débiteur principal�.Après avoir examiner la sanction prévue par l’article 48, il nous reste à voir celle de l’article2016 al.2 du Code civil.

II La sanction de l’information défaillante ou incomplète prévue par l’article 2016 al.2 duCode civil

Cette sanction est particulièrement lourde (A), il s’agit d’une sanction couperet (B).

A Une sanction lourde563 La sanction prévue à l’article 2016 al.2 est ”la déchéance de tous les accessoires de ladette, frais et pénalités”. La sanction est donc plus lourde que celle prévue par l’article 48 dela loi du 1er mars 1984, ce qui n’a pas manqué d’émouvoir les commentateurs, puisque lecréancier de l’article 2016 outre un créancier professionnel peut être un simple particulier�.La sanction est donc plus lourde, car ici la déchéance touche tous les accessoires de la dette,frais et pénalités et pas seulement ceux dus depuis la dernière information. La sanction toucheégalement les intérêts légaux.

B Une sanction couperet�564 On a pu souligner qu’il s’agissait d’une sanction couperet dans la mesure où un seuldéfaut dans l’information annuelle privera le créancier de tous les accessoires de la dette,même si par la suite l’information est correctement effectuée. C’est à dire qu’un seul oubli

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peut faire perdre la totalité des accessoires de la dette au titre desquels le créancierprofessionnel, en particulier, pouvait prétendre.Cette sanction est là encore indépendante de toute idée de préjudice et est encourue dès lepremier manquement du créancier professionnel. En outre aucun pouvoir modérateur n’estaccordé au juge, qui ne peut adoucir la sanction par exemple en cas d’information tardive parrapport à la date anniversaire ou à la date convenue par les parties au contrat decautionnement.Enfin il est probable que cette sanction ne sera pas exclusive de la sanction de droit commun,à savoir l’allocation de dommages-intérêts venant se compenser avec la dette de la caution.

565 On voit donc qu’il existe plusieurs obligations d’information de la caution, celle del’article 48 est réservée au créancier professionnel qu’est l’établissement de crédit, celle del’article 47 II al 2, vise également de manière implicite le secteur bancaire, même si cet articlen’exclut pas d’autres créanciers professionnels, voire même des non professionnels.

Enfin l’article 2016 al.2 vise tous les créanciers sans exceptions. Cet article met au grand jourl’obligation d’information, qui était jusqu’à présent encore “confidentielle”. L’universalité del’obligation d’information provient davantage de l’article 2016 que de l’article 48 de la loi du1er mars 1984. Le créancier professionnel ressort avantagé ici car la multiplication desrégimes protecteur de la caution n’est pas une gêne dans la mesure où l’on peut jumeler cesobligations lorsqu’elles se recoupent. En outre le traitement systématisé de ces obligations(qui fait ressortir davantage encore que le cautionnement est un contrat type) en facilitel’exécution et la preuve pour le créancier professionnel. Mais il ne doit pas négliger cesobligations, car on l’a vu un manquement pourra se relever coûteux, tant du point de vu dessanctions spécifiques à ces textes que du point de vu des sanctions de droit commun.

III L’uniformité des sanctions relatives aux incidents de paiement566 La sanction prévue par les textes en matière d’incidents de paiement est uniforme,ainsi les articles L.313-9, L.341-1 du Code de la consommation, 47 II al.3 de la loi du 11février 1994 et 24 al.6 de la loi du 6 juillet 1989 prévoient que si le créancier ne se conformepas à l’obligation d’information, “la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ouintérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a étéinformée.”Cette sanction est différente de celle prévue par l’article 48 de la loi du 11 fév. 1994 ou parl’article 2016 al.2 du code civil. En effet ici la sanction est limitée aux pénalités ou l’intérêtsde retard, cela se comprend puisque la caution n’a pas été mise en mesure d’honorer leséchéances en temps voulu, comportement qui lui aurait permis d’éviter d’avoir à payer cesintérêts de retard (il s’agit ici d’intérêts légaux ou même conventionnels). La sanction est iciparfaitement adaptée. Cette sanction ne saurait être étendue en revanche aux intérêtsconventionnels afférents à la dette elle même�.La sanction de droit commun là encore n’est pas exclue si la caution a subi un préjudiceparticulier, préjudice qui peut par exemple résulter de l’aggravation du passif du débiteurprincipal du fait de l’inertie du créancier�.

IV La sanction spécifique de l’article 60-1 de la loi bancaire : l’inopposabilité ducautionnement567 L’article 60-1 de la loi bancaire prévoit une sanction originale puisqu’il dispose que“l’établissement de crédit qui n’a pas respecté les formalités prévues aux premiers et

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deuxième alinéas ne peut dans ses relations avec l’entrepreneur individuel se prévaloir desgaranties qu’il aurait prises.”La sanction n’est pas la nullité de la sûreté mais son inopposabilité, le créancier professionnel(l’établissement de crédit) ne peut se prévaloir du cautionnement à l’égard du débiteurprincipal, mais peut-il s’en prévaloir à l’encontre de la caution ? A priori, à la lecture del’article 60-1, seule la relation entre le débiteur principal et le créancier est affectée par lasanction. Mais cette sanction est vide de toute substance, car l’établissement de crédit semoquera bien du fait que la sûreté est inopposable au débiteur principal, puisque la banque vas’en servir à l’encontre de la seule caution !

568 Heureusement l’article 2036 du Code civil permet à la caution d’invoquer la sanctionde l’inopposabilité à l’égard de l’établissement de crédit. L’article 2036 du Code civil permeten effet à la caution d’invoquer les exceptions qui appartiennent au débiteur principal saufcelles qui sont purement personnelles à ce dernier. Or même si cette exception est personnelleà la caution, elle ne peut être assimilée à la réserve de l’article 2036 du Code civil, car lajurisprudence limite le domaine des exceptions purement personnelles à l’incapacité�.Ainsi la méconnaissance des formalités prévues à l’article 60-1 de la loi bancaire est uneexception inhérente à la dette, opposable par la caution à l’établissement de crédit, il a mêmeété soutenu que l’article 60-1 n’avait guère d’utilité que pour la caution�.La sanction de l’inopposabilité est donc sévère, d’autant plus que si la sûreté est en quelquesorte gelée, aucune hypothèse de dégel n’est envisageable, aucune régularisation n’estpossible.

569 Le cautionnement consenti à un créancier professionnel est donc particulier. Lapremière particularité, c’est le foisonnement législatif qui règne en la matière�, etmalheureusement son corollaire : le manque de clarté. La seconde particularité est que lesobligations en question ne concernent pas nécessairement le seul créancier professionnel, niforcement tous les créanciers professionnels. Ainsi certaines obligations ne concernent quecertains d’entre eux, les établissements de crédit. Ensuite certaines obligations concernenttous les créanciers, mais on l’a vu, la présence d’un créancier professionnel modifie lamanière de traiter lesdites obligations.

Après avoir vu les obligations légales mises à la charge du créancier professionnel, il fautnous pencher sur le rôle du juge, ce dernier participe en effet au rééquilibrage ducautionnement en mettant des obligations à la charge du créancier professionnel.

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Chapitre II Les obligations jurisprudentielles mises à la charge du créancier professionnel auprofit des cautions personnes physiques

600 La jurisprudence cherche à protéger les cautions en mettant à la charge du créancierprofessionnel de nombreuses obligations (section I), au point que l’on puisse légitimement sedemander si le cautionnement est toujours un contrat unilatéral, cette qualification concourtégalement à la protection de la caution (section II).

Section I Une protection issue des obligations jurisprudentielles

601 Les obligations pesant sur le créancier professionnel doivent faire l’objet d’un examenparticulier (sous-section I), toutes les cautions personnes physiques en bénéficient, y comprisles cautions averties (sous-section II).

Sous-section I Les Obligations mises à la charge du créancier professionnel

602 Les obligations pesant sur le créancier professionnel n’incombent-elles qu’à ce dernier? Le parallèle peut être fait avec le droit de la vente, le vendeur professionnel est tenu àdiverses obligations de renseignements vis à vis de l’acheteur. Mais la jurisprudence peutdans certains cas faire peser de telles obligations sur un vendeur non professionnel dès lorsque celui-ci dispose d’informations susceptibles de déterminer l’engagement de l’acheteur etque ce dernier ne peut se procurer l’information en question par ailleurs, car seul le vendeurdétient ladite information.D’emblée on peut penser que cette jurisprudence est transposable en ce qu’un créancier nonprofessionnel pourrait se voir imposer des obligations par le juge dans le cadre d’uneopération contenant un contrat de cautionnement. Néanmoins, la règle demeure que lesdébiteurs de ces obligations sont des créanciers professionnels. Nous allons examiner toutd’abord les obligations dues par le créancier professionnel à la caution (I), puis celles dues parle créancier professionnel au débiteur principal et l’éventuelle possibilité pour la cautiond’invoquer ces manquements (II).

I Les obligations dues par le créancier professionnel à l’égard de la caution603 Parmi les obligations dues par le créancier professionnel à la caution, on peutdistinguer l’obligation de loyauté et de bonne foi (A), le devoir de conseil et de prudence (B),enfin l’obligation d’agir en temps utile (C).

A L’obligation de loyauté et de bonne foi604 La bonne foi dans l’exécution du contrat prévue à l’article 1134 al.3 du Code civil peutêtre valablement invoquée par la caution. Mais la jurisprudence a délayé cette notion. A labonne foi, la jurisprudence a ajouté une obligation de loyauté, variété de l’obligation de bonnefoi. La loyauté résidera par exemple dans le fait d’informer la caution de “l’augmentation trèsimportante des sommes avancées au débiteur principal”�. Cette obligation de loyauté estsévère car elle oblige le créancier à informer la caution à l’occasion des nouveaux prêtsconsentis au débiteur principal. La loi ne prévoit pas une telle obligation. En l’espèce lacaution était un ancien dirigeant retiré, qui “était susceptible d’avoir perdu conscience d’être

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restée caution”. Le cautionnement donné était un cautionnement omnibus. Cette personnephysique pourrait se prévaloir du nouvel alinéa de l’article 2016 du code civil qui prévoit uneobligation annuelle d’information de la caution, information portant sur l’évolution de lacréance garantie et ses accessoires.605 L’obligation de loyauté portant sur ce point voit donc son application en recul grâce aunouvel article 2016 al.2 du Code civil. Il est en effet peu probable que le juge utilise cetteobligation de loyauté aux dépends de l’article 2016 du Code civil. En l’espèce la sanction quele juge avait imposé au créancier professionnel était le paiement de dommages-intérêts d’unmontant égal à celui de la dette de la caution, ce qui libéra la caution par compensation.L’article 2016 est moins sévère�.Mais l’obligation de loyauté subsiste car elle n’est pas limitée à cette hypothèse. La loyautévise l’exécution du contrat, le comportement du créancier professionnel, qui doit être loyal àl’égard de son cocontractant.

B Le devoir de conseil et de prudence606 Le créancier professionnel est tenu à un devoir de prudence et de conseil à l’égard tantde son client direct qu’à l’endroit de la personnes physique ou morale qui consent à se portercaution�. Le créancier professionnel doit donc donner des conseils à la caution. Comment semanifeste le devoir de prudence à l’égard de la caution ? On pense naturellement à lasolvabilité de la caution, le devoir de prudence devrait imposer au créancier professionnel den’accepter que des cautions solvables�.Le créancier ne devrait pas accepter d’engagements excessifs de la caution. Le devoir deprudence du banquier est un devoir essentiel et non contesté de ce dernier�.

607 En revanche le devoir de conseil, que l’on fonde classiquement dans la bonne foi�, estplus critiquable car il met à charge du créancier professionnel une obligation positive, lecréancier doit conseiller la caution, certaines décisions imposent une obligation de mise engarde de la caution, ce qui n’est qu’une illustration de l’obligation de conseil. Le contenu dela mise en garde varie selon les hypothèses. Le créancier professionnel doit se ménager lapreuve de la mise en garde�.

C L’obligation pour le créancier professionnel d’agir en temps utile608 La jurisprudence n’en fini pas de découvrir des obligations à charge du créancierprofessionnel. Une des dernières en date est celle obligeant le créancier professionnel a agiren temps utile�. La Cour de cassation affirme qu’en “laissant s’accroître la dette de loyers[du débiteur principal] sans agir en temps utile ni contre [lui], ni contre [la caution], [lecréancier]� avait privé ce dernier de la possibilité d’acquitter lui-même les sommes dues etd’exercer, en qualité de caution subrogée dans les droits du créancier désintéressé, l’action enrésolution du bail qui lui eût permis, sinon de recouvrer les sommes versées, du moinsd’éviter que les nouveaux loyers ne viennent à échéance et de limiter, ainsi, le montant de ladette cautionnée”.

609 La jurisprudence est sensible au fait que le créancier pouvait laisser le montant de ladette s’accroître de manière inconsidérée et à sa seule convenance. Le cas d’espèce concernele bailleur d’un local commercial, mais on pense aussi notamment au banquier qui peut laisserse prolonger le découvert d’un compte cautionné dont les agios sont très onéreux. Leshypothèses dans lesquelles le montant de la dette et des intérêts y afférents sont laissées aubon vouloir du créancier sont assez fréquentes. Le créancier mal intentionné, ou simplementcelui cherchant à optimiser son profit peut d’autant plus laisser croître la dette qu’il sait qu’il

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bénéficie d’un cautionnement. La jurisprudence semble vouloir mettre un frein à ces pratiquesqu’on serait tenté de qualifier “d’abusives”�, tellement le comportement du créancier estdécisif pour la caution.

610 Certes la caution peut agir avant paiement contre le débiteur principal sur le fondementde l’article 2032 du Code civil mais on objectera d’une part les conditions d’applications decet article très restrictives et d’autre part l’influence d’une procédure collective dont seraitl’objet le débiteur principal qui bloquera ce recours (c’était d’ailleurs le cas dans l’espècesuscitée). Le créancier professionnel est donc bien souvent le seul a pouvoir agir afin delimiter le montant de la dette cautionnée.En l’espèce il était le seul à pouvoir exercer l’action en résolution du bail�, la caution auraitpu l’exercer de manière subrogatoire, sur le fondement de l’article 2029 du Code civil, maisce recours subrogatoire n’est possible qu’après paiement du créancier par la caution, c’est àdire qu’après que le créancier ait demandé à la caution de s’exécuter. On mesure donc bienque le montant de la dette dépend de la volonté du seul créancier.

611 La solution en réalité n’est pas nouvelle, seul le fondement l’est. En effet cette solutionexistait déjà sur le fondement de l’article 2037 du Code civil�. Pourquoi avoir utilisé lefondement de l’article 1147 aux dépends de l’article 2037 du Code civil ? Il fait peu de doutesque c’est la recherche d’une sanction équilibrée qui était recherchée. En effet la sanction del’article 2037 du Code civil est la décharge de la caution tandis que la sanction de l’article1147 du Code civil est l’allocation de dommages et intérêts. On peut penser que le jugeévaluera le montant des dommages et intérêts en fonction du préjudice subie par la caution,c’est à dire d’un montant égal aux sommes s’étant greffées sur la dette depuis le momentauquel le créancier devait agir. Cette sanction apparaît comme étant équilibrée, car lecréancier professionnel a une obligation de résultat d’agir en temps utile, la charge de lapreuve d’une éventuelle force majeure repose sur ses épaules. La décharge, mêmeproportionnelle de la caution était certainement une sanction excessive qui contribuait àaffaiblir l’institution du cautionnement.

612 Un problème se pose en pratique, à partir de quel moment le créancier manque t-il àcette obligation et devient en conséquence débiteur de dommages et intérêts ? Le critèreretenu par la Cour suprême est celui du temps “utile”, les juges du fond devront déterminer lemoment de ce temps “utile”, on peut songer à un délai raisonnable, le créancier professionnelne doit pas abuser de sa position pour accroître de manière exagérée sa créance.Le critère du délai raisonnable aurait d’ailleurs peut-être été préférable à celui du temps utile.Ce critère semblait plus satisfaisant car il ne permettait pas une protection aveugle de lacaution. Un exemple peut éclairer ces propos. En imaginant que le créancier professionnel, unbailleur, assigne le preneur du bail commercial, afin de voir prononcer la résiliation du bailaprès deux incidents de paiement�, le délai semble raisonnable�. Mais il n’est plus utile si ledébiteur principal a demandé le bénéfice de l’ouverture d’un redressement judiciaire, car lacaution solvens qui souhaitera exercer son recours en paiement verra ses actions paralyséespar le jeu de l’arrêt des poursuites individuelles�. Cependant la caution pourrait obtenir larésiliation du bail.Le bail cautionné, contrat en cours, peut en outre être poursuivi suite à l’exigence del’administrateur. Le bailleur peut demander la résiliation du bail pour défaut de paiement desloyers afférent à une occupation postérieure au jugement d’ouverture� ; son inaction(préjudiciable à la caution) peut-elle lui être reprochée ?

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613 On s’aperçoit que l’obligation d’agir en temps utile se marie mal avec les procédurescollectives, certaines solutions paraissent s’imposer. Lorsque le contrat cautionné estpoursuivie à la demande de l’administrateur, la responsabilité contractuelle du créancierprofessionnel ne devrait pas être engagée, la poursuite du contrat n’est pas de son fait.Cependant il ne devrait pouvoir s’exonérer de sa responsabilité qu’en prouvant la forcemajeure�, or cet événement ne semble ni imprévisible (dans la mesure où l’ouverture d’uneprocédure collective est fréquente à notre époque, ou même en présence d’un incident depaiement antérieure) ni irrésistible (dans la mesure ou la résiliation aurait pu être acquiseavant l’ouverture de la procédure collective du débiteur principal).

614 Cette obligation mise à la charge du créancier professionnel “impose au créancier undevoir de minimisation des dommages de la caution”�. M. Fages évoque implicitement lathéorie anglaise de la mitigation of damages�, cette théorie impose à la victime del’inexécution de limiter la perte qu’elle subie du fait de l’autre partie, sans quoi cette dernièrepeut demander une réduction des dommages et intérêts qu’elle devra lui verser. Cette théorieest intéressante et s’immisce dans notre droit, cependant elle semble n’intervenir que dans descontrats synallagmatiques�. En outre l’obligation à la charge du créancier constitue le résultatqui serait atteint par l’application de cette théorie. En effet cette théorie sera appliquéelorsqu’une obligation préexistante n’aura pas été exécutée. On perçoit donc que cetteobligation diffère quelque peu de la théorie anglaise tout en permettant d’atteindre le mêmerésultat dans un contrat unilatéral.

615 Quoiqu’il en soit cette obligation est la bien venue, elle permettra d’éviter des abusdont la caution pourrait être la victime finale notamment en cas d’insolvabilité du débiteurprincipal. Le fondement de l’article 1147 du Code civil est ingénieux car il permet deconserver intact l’institution du cautionnement en évitant un recours trop fréquent à unedécharge totale de la caution. Cette obligation est proche de celle de la bonne foi dansl’exécution du cautionnement.

II Les obligations du créancier professionnel à l’égard du débiteur principal et la possibilitépour la caution de s’en prévaloir616 Le créancier professionnel est redevable de diverses obligations envers le débiteurprincipal, il s’agit d’ailleurs des mêmes obligations telles la bonne foi, la loyauté, le conseil, lamise en garde etc...On ne va pas entrer dans l’étude approfondie de ces obligations car celles-ci sont externes aucontrat de cautionnement, ce sont en effet des obligations attachées au seul contrat principal.La question qui se pose ici est de savoir si la caution peut valablement invoquer unmanquement, du créancier professionnel envers le débiteur principal, en sa faveur. La réponseest délicate, car dans très nombreuses hypothèses, la caution est aussi le dirigeant social de lapersonne morale débiteur principal, si bien que l’on ne sait trop qui est le créancier desobligations mises à la charge du créancier professionnel, est-ce la caution ou bien la personnemorale représentée par son dirigeant ?D’autant que la personne morale n’est pas exclue, on l’a vu, de la protection.La caution pourra bénéficier des obligations pesant sur le créancier professionnel et dont lecréancier premier était le débiteur principal, néanmoins la caution invoquera le manquementdu créancier professionnel pour engager la responsabilité de ce dernier, aussi l’étude de cettequestion se fera ultérieurement�.S’agissant d’obligations jurisprudentielles, on peut se demander si elles bénéficient à toutesles cautions, ou bien si le juge réserve cette protection à certaines d’entre elles seulement.

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Sous-section II Les cautions pouvant invoquer le bénéfice de ses obligations

Les cautions averties bénéficient-elles des faveurs du juge (I) ? Toutes les cautionssont-elles protégées (II) ?

I La protection des cautions averties617 La qualité de caution avertie pose deux problèmes. Le premier est de savoir si cettequalité de la caution dispense le créancier professionnel de ses obligations. Le second est desavoir si cette qualité produit l’effet d’un fait exonératoire de responsabilité du créancierprofessionnel. Seul le premier problème nous retiendra ici, le second fera l’objet d’une étudeultérieure�.Sur le point de savoir si la présence d’une caution avertie dispense le créancier professionnelde ses propres obligations, la jurisprudence semble désormais pencher pour la négative. Ainsipour la Cour d’appel de Versailles� “la présomption selon laquelle le responsable de lasociété emprunteuse est en possession des informations nécessaires à l’appréciation du bien-fondé des prêts ne dispense pas l’établissement de crédit de satisfaire à ses propres obligations; qu’en effet la présomption de compétence pesant sur le chef d’entreprise est absolue, en cequi concerne les activités qu’il développe à titre principal (...), le dispensateur de crédit doit,dans le cadre de son obligation générale de discernement et de loyauté, s’assurer que celui quiengage la société cliente tout en concédant sa garantie personnelle a conscience de la portée etdes risques financiers qui pourraient résulter de l’octroi de concours, au vu de l’état de lasociété au moment où la demande est formulée”.La caution avertie, professionnelle ne dispense pas le créancier professionnel de sesobligations ; car la caution ne doit être considéré comme professionnel qu’au regard de sesactivités, elle n’est pas un professionnel du crédit et doit donc être protégée au même titre quen’importe quelle autre caution profane. Cette analyse est partagée par la chambrecommerciale� de la Cour de cassation. En effet un établissement de crédit contracte avec unesociété, lui donne en location l’exploitation hôtelière d’un ensemble immobilier et se faitconsentir un cautionnement de la part des dirigeants de la société crédit-locataire. L’opérations’avère dès l’origine non viable. La chambre commerciale retient pour condamner le crédit-bailleur que les dirigeants n’étaient des professionnels ni de la finance, ni de l’hôtellerie.

618 Ainsi le créancier professionnel n’est pas dispensé de ses obligations au motif que lacaution est une caution avertie. La caution avertie a cette qualité de par sa fonction au sein del’entreprise (le débiteur principal), et si ses fonctions permettent de présumer certainescompétences, il ne faut pas aller jusqu’à présumer des compétences techniques, financières,qui lui permettraient d’apprécier en toute connaissance de cause les risques inhérents à unmontage financier part exemple.A contrario, on peut penser que dès lors que la caution est de par ses qualités propres enmesure d’apprécier pleinement les tenants et aboutissants d’un montage financier alors lecréancier professionnel serait dispensé de ses obligations jurisprudentielles d’information.Cette remarque ne concernerait pas seulement les cautions averties mais toutes les cautions, ycompris une caution personnes morale qui disposerait d’un service compétent en son sein.En revanche il faut noter que l’arrêt de la Cour suprême comporte des faits particuliers (il yavait un contrat de franchise, et le franchisé ne connaissait rien, même en matièred’hôtellerie). Dans d’autres circonstances le dirigeant qui se porte caution est le mieux placépour apprécier ses chances de réussite�.

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619 On voit donc que le juge n’accorde pas sa protection à la caution avertie de manièreaveugle, cette protection est accordée au cas par cas. Bien que la jurisprudence concernant lapreuve du cautionnement soit un problème en marge des obligations mises à la charge ducréancier professionnel, la particularité de l’utilisation de l’art. 1326 du Code civil pour lescautions averties renforce notre sentiment. En réalité l’art. 1326 du Code civil ne concerneque la preuve du contrat, et sert à montrer la pleine conscience qu’a la caution de sonengagement. Dès lors la caution avertie a de par sa qualité de dirigeant, “une parfaiteconnaissance de la nature et de l’étendue des dettes cautionnées, ce dont il résulte quel’omission de la formalité prévue par l’art. 1326 du Code civil n’a pas porté atteinte à laprotection de ses droits en tant que caution”�. Un acte irrégulier au regard de l’art. 1326constitue un commencement de preuve par écrit, et la fonction exercée dans la société(débiteur principal) par la caution constitue un élément extrinsèque de nature à compléter lecommencement de preuve par écrit�. La défaveur faite à la caution avertie ne permet pas dedire que cette dernière est traitée plus rudement par le juge. Sur le fond, la caution avertie esttraitée de la même manière que toute autre caution. C’est seulement sur la preuve que sontraitement est différent. Faut-il néanmoins conclure que toutes les cautions bénéficient desobligations jurisprudentielles mises à la charge du créancier professionnel ?

II Une protection générale de toutes les cautions ?620 La protection accordée par le juge en octroyant à la caution le bénéfice d’obligationspesant sur le créancier professionnel peut elle être invoquée par toutes les cautions ? On saitdéjà que la caution avertie bénéficie pleinement de ces obligations, la jurisprudence a eul’occasion d’affirmer que la caution personne morale peut aussi s’en prévaloir�. Laprotection ne semble donc pas réservée aux seules cautions personnes physiques. Néanmoinspeut-on affirmer que toute caution soit créancière d’obligations à charge du créancierprofessionnel ?

621 Il semble qu’une distinction s’impose entre les obligations relevant de la seulecompétence du créancier professionnel, auquel cas le créancier est débiteur de ces obligationsà l’égard de toutes les cautions sans distinction, et celles relevant de la compétence commune,c’est à dire de la compétence du créancier professionnel et de la caution�. Ainsi une cautionpersonne morale qui disposerait d’un service juridique, d’analystes financiers, ou plusgénéralement de compétences lui servant à mesurer la nature, la portée et l’étendue de sonengagement, se verrait certainement refuser l’octroi d’une protection par le juge, ce qui setraduirait par le refus de la part de ce dernier de faire peser sur le créancier professionnel desobligations spécifiques. Une caution professionnelle (c’est à dire en présence d’uncautionnement bancaire) n’invoquera pas le bénéfice de telles obligations, et quand bienmême elle l’invoquerait, le juge la lui refuserait.

Section II La protection résultant du caractère unilatéral du contrat

Le cautionnement est-il encore un contrat unilatéral (I) ? La question est importantepuisque de cette classification vont découler des conséquences importantes (II).

I Caractère unilatéral ou synallagmatique du cautionnement622 Peut-on déduire de la multiplication des obligations mises à la charge du créancierprofessionnel que le cautionnement dont bénéficie ce dernier est un contrat synallagmatique ?Le caractère synallagmatique du contrat s’entend d’obligations réciproques et

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interdépendantes� librement consenties par les parties, il semble donc que le cautionnementreste bien un contrat unilatéral (A), mais des exceptions sont possibles (B).

A Le cautionnement reste un contrat unilatéral623 Dans un contrat synallagmatique, la cause de l’obligation de chacune des parties résidedans l’obligation de l’autre, la prestation due par chaque contractant sert de cause àl’obligation de l’autre�. La cause est entendue, le cautionnement, même rééquilibré au profitde la caution par de nombreuses obligations tant légales que jurisprudentielles, mises à lacharge du créancier professionnel reste un contrat unilatéral. En effet, le créancierprofessionnel ne consent pas de manière libre les obligations mises à sa charge, les obligationsen question lui sont imposées. En outre les obligations ne sont pas réciproques, la cause desobligations de la caution ne réside pas dans les obligations pesant sur le créancierprofessionnel, et vice versa.Le cautionnement reste donc un contrat unilatéral, cependant des exceptions sont possibles.

B Des exceptions possibles624 Le cautionnement en principe contrat unilatéral, peut cependant devenir un contratunilatéral lorsqu’il comporte des obligations réciproques librement consenties. Dès que lecontrat de cautionnement met à charge du créancier des obligations, alors le cautionnementdevient synallagmatique. Tel sera le cas par exemple, si le créancier professionnel consent unreport du terme à la caution, ou un taux d’intérêt plus favorable que celui consenti au débiteurprincipal�, ou s’oblige à poursuivre d’abord et à ses frais le débiteur principal�, ou enfin,mais la liste n’est pas exhaustive�, lorsqu’il s’engage à veiller à l’affectation précise desfonds�. Le cautionnement synallagmatique n’est pas l’apanage du créancier professionnel.On remarque que les exemples jurisprudentielles relevés sont plutôt anciens, et que peu dedécisions récentes existent, ce constat est peut-être la conséquence du fait que le contratdevient de plus en plus un contrat type, et que le créancier, a fortiori professionnel, n’a pas detemps à perdre, dès lors il ne consent aucune obligation envers la caution.

625 Un cas particulier mérite notre attention, le cautionnement rémunéré n’est pas uncontrat synallagmatique, en effet le cautionnement reste unilatéral, car ce n’est pas lecréancier qui rémunère la caution pour son engagement, mais le débiteur principal. Larémunération fait du cautionnement un contrat onéreux, mais cela n’atteint pas la nature ducontrat qui reste un contrat unilatéral, la rémunération provenant d’un tiers au contrat. Enoutre dans l’éventualité où la rémunération proviendrait du créancier, on ne serait plus enprésence d’un cautionnement mais d’une assurance-crédit�. La qualification de contratunilatéral ou synallagmatique n’est pas sans conséquence sur le cautionnement.

II Conséquences de cette qualification

Les principales conséquences de cette qualification résident tant en ce qui concerne leformalisme (A), qu’en ce qui concerne la possibilité d’invoquer l’exception d’inexécution (B).

A Le formalisme découlant de la qualification

Le formalisme découlant de la qualification conduit soit à une mention manuscrite (1)soit à la formalité du double originale (2).

1 Le cautionnement : un contrat unilatéral soumis aux mentions manuscrites

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626 Sous réserve du cautionnement commercial dont la preuve est libre�, ou ducautionnement prenant la forme d’un acte authentique, pour lequel on présume que laprésence du notaire suffira à éclairer la caution sur la portée de l’engagement qu’elle souscrit,l’article 1326 du code civil s’applique à tout contrat unilatéral.Cet article prévoit que lorsqu’une partie s’engage à payer une somme d’argent ou à livrer unbien fongible, son engagement doit être constaté dans un écrit qui comporte outre la signaturede celui qui s’engage, la mention manuscrite de la somme due écrite en lettre et en chiffre.Après quelques errements jurisprudentiels, la portée de cet article a été jugée purementprobatoire�. Ainsi, lorsque la formalité n’est pas respectée l’acte est dit irrégulier. Cet acten’est pas nul puisque la formalité est seulement ad probationem et non ad validatem, dès lorsl’acte irrégulier constitue un commencement de preuve par écrit. La preuve de l’acte estsusceptible d’être complétée par des éléments extrinsèques�.627 La jurisprudence a dû adapter les exigences de l’article 1326 du code civil aucautionnement non chiffré. Le contrat doit porter de la main de la caution une mentionexprimant sous forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissanceque la caution a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée�, cette mention peutêtre une référence faite au corps du texte de l’acte qui lui même explicite la nature et l’étenduede l’obligation contractée�.

2 Le double original en présence d’un cautionnement synallagmatique628 Lorsque le cautionnement est un contrat synallagmatique, celui-ci est soumis à laformalité du double original. En application de l’article 1325 du code civil, le contrat n’estvalable qu’autant qu’il a été fait en autant d’exemplaires qu’il y a de parties ayant un intérêtdistinct, soit deux exemplaires pour un contrat de cautionnement ne concernant que deuxparties : la caution et le créancier. En réalité la validité de la convention n’est pas en cause ici,puisque l’article 1325 du code civil prive seulement l’écrit de sa force probatoire. Cet articledu Code civil concerne en effet la preuve des contrats synallagmatiques et non leur validité,cette formalité est donc ad probationem et non ad validatem�.Dès lors si la caution s’exécute, même partiellement, ce commencement d’exécution suffit àprouver le contrat.

B La possibilité d’invoquer l’exceptio non adimpleti contractus629 Une autre conséquence résulte de la qualification de contrat synallagmatique oud’unilatéral, c’est la faculté d’invoquer l’exception d’inexécution. Si le cautionnement estunilatéral alors la caution ne peut invoquer cette exception. En revanche cette faculté lui estofferte en présence d’un contrat synallagmatique.Le fait que la loi et la jurisprudence créent des obligations à charge du créancier professionnelne transforme pas le contrat en un contrat synallagmatique. Une preuve de cette affirmationest que la caution ne peut invoquer l’exception d’inexécution pour un manquement ducréancier professionnel à une de ses obligations telles une obligation d’information ou encorele non respect du principe de proportionnalité.

Après avoir vu de quelle manière le rééquilibrage s’est fait au profit de la caution, c’est à direde manière directe, le rééquilibrage s’effectue aussi de manière indirecte.

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Titre II Un rééquilibrage incident du cautionnement au profit de la caution

700 Si la caution a profité de manière directe de lois en sa faveur, ainsi que d’unejurisprudence également favorable, la caution pourra parfois se réjouir de voir s’ajouter à toutcela le bénéfice de la situation du débiteur principal (chapitre I). En outre la caution peutengager la responsabilité du créancier professionnel non seulement pour une faute commise àson égard mais également pour une faute commise à l’égard du débiteur principal et qui luicause un préjudice.A trop vouloir rééquilibrer, on peut se demander si le contrat n’est pas à nouveau déséquilibréau profit cette fois de la caution (chapitre II), ce qui pourrait expliquer le fait que lescréanciers professionnels recherchent des échappatoires au cautionnement.

Chapitre I Un rééquilibrage assuré par le bénéfice de la situation du débiteur principal

701 Le cautionnement consenti à un créancier professionnel subi quelques particularités dufait du jeu de la théorie de l’accessoire (section I). La situation du débiteur principal profitedonc en général à la caution. Néanmoins il ne semble pas que cela soit le cas lorsque ledébiteur principal est soumis à une procédure collective (section II).

Section I La théorie de l’accessoire au service de la caution

702 La théorie de l’accessoire qui lie le contrat principal au cautionnement n’est pas sansincidence sur le rééquilibrage du cautionnement au profit de la caution. En effet dans bonnombre de situations, des régimes spécifiques, protecteurs, sont mis en place par le législateurau profit du débiteur principal. Parfois le législateur a prévu que la caution pouvait bénéficierdes protections édictées au profit du débiteur principal, la loi applique alors pleinement lathéorie de l’accessoire (I). D’autres fois en dépit du silence de la loi, il semble que la théoriede l’accessoire puisse néanmoins jouer un rôle (II).

I Le jeu de l’accessoire et la loi703 La loi fait parfois une juste application de la théorie de l’accessoire. Ainsi en matièrede crédit à la consommation par exemple, l’art. L.311-2 du Code de la consommation faitbénéficier à la caution de toute la protection dont bénéficie le débiteur principal. Encore faut-il que le débiteur principal bénéficie de la protection. En effet l’art. L.311-3 du Code de laconsommation prévoit un certain nombre d’opérations n’entrant pas dans le champ de laprotection, et dès lors la caution ne peut prétendre au bénéfice des dispositions protectrices�.Le caractère accessoire du cautionnement joue pleinement, l’accessoire suit le principal. Onrelèvera qu’un contrat exclu de la protection peut néanmoins s’appliquer conventionnellement

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entre le créancier professionnel et le débiteur principal�, dès lors la loi du 10 janvier 1978s’applique dans toutes ses dispositions�. En conséquence, par le truchement de l’art. L.311-2du Code de la consommation, la caution bénéficie à nouveau des règles instaurées par le droitde la consommation.

704 L’accessoire suit le principal. Une illustration intéressante peut être donnée, lorsqu’uncautionnement est donné pour les dettes futures d’une personne, et qu’une des dettes enquestion résulte d’un contrat de prêt relevant des articles L.311-1 s., alors la dette ne peut pasêtre couverte par le cautionnement car la caution n’a pas été informée de ce prêt, on ne peutétendre le cautionnement à cette opération sur le fondement des articles 2015 du Code civil etL.311-8 du Code de la consommation�. Ainsi la caution non informée d’un prêt survenu dutemps de l’obligation de couverture ne cautionne pas ce prêt. L’explication réside dans le faitque le créancier n’a pas respecté le jeu de l’accessoire, il n’a pas fait profiter la caution desdispositions protectrices voulues par le législateur. La sanction du non-respect de la théorie del’accessoire est que la dette en question n’est pas couverte par le cautionnement.

705 Des limites au jeu de l’accessoire existent cependant. Lorsqu’un prêt est cautionné, etque celui-ci se trouve annulé pour un motif quelconque, alors le cautionnement n’est pasannulé rétroactivement. La fin du contrat principal s’accompagne seulement d’une fin àl’obligation de couverture du contrat accessoire. La caution ne devra plus cautionner les dettesà venir, en revanche elle reste tenue par l’obligation de règlement. Le corollaire del’annulation du contrat principal c’est la remise en état des parties, la caution couvre enquelque sorte cette remise en état.Après avoir constaté que la loi fait parfois bénéficier à la caution des faveurs accordées audébiteur principal en faisant jouer la théorie de l’accessoire, examinons maintenant quelquesapplications autonomes de la théorie de l’accessoire.

II Quelques applications autonomes du jeu de l’accessoire

La question qui se pose ici est de savoir si par le biais de la théorie de l’accessoire lacaution ne pourrait pas bénéficier de protections accordées au débiteur principal, les cas dudémarchage (A) et des clauses abusives (B) retiendront notre attention.

A Cautionnement et démarchage1 La protection de la caution par la réglementation sur le démarchage706 La réglementation sur le démarchage à domicile, codifiée aux articles L.121-21 s. duCode de la consommation, contrairement à celle sur le crédit, est muette sur le sort descautions. Le cautionnement d’une dette contractée à l’occasion d’un démarchage à domicileest-il soumis aux dispositions relatives au démarchage, autrement dit, la caution bénéficie t-elle du régime protecteur instauré en la matière ?La loi du 22 décembre 1972 codifiée aux articles L.121-21 du Code de la consommation a étémodifiée par la loi du 23 juin 1989 ; cette loi visait à transposer la directive communautairen°85-577 du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas decontrats négociés en dehors des établissements commerciaux�. Un arrêt de la Cour de Justicedes Communautés Européennes� est venu apporter quelques réponses aux questions que l’onse pose. La question posée à la CJCE était la suivante : un contrat de cautionnement concluentre un établissement de crédit et une personne physique n’agissant pas, à cet égard, dans lecadre d’une activité professionnelle et qui garantit une créance de l’établissement de crédit

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contre un tiers appartient aux contrats conclus entre un commerçant fournissant des biens oudes services et un consommateur�?Une remarque liminaire s’impose : la directive en question n’indique pas de manière expressequ’elle s’applique au contrat de cautionnement conclu à l’occasion d’un contrat principalayant fait l’objet d’un démarchage. La Cour relève que “les gouvernements allemand, belge,français et finlandais considèrent que le contrat de cautionnement n’entre pas dans le champd’application de la directive n°85-577, essentiellement parce qu’il ne constitue pas un contratconclu entre un commerçant fournissant des biens ou des services et un consommateur ausens de son art. 1er”. En effet dans le contrat de cautionnement, on ne peut qualifier la cautionde consommateur, il est tout aussi évident que le créancier professionnel ne doit pas fournir àla caution des biens ou des services�. La CJCE avoue que dans que dans un tel cas,“l’engagement de la caution ne donnerait lieu à aucune contrepartie en ce sens qu’elle nerecevrait ni bien, ni service du commerçant envers lequel elle s’engage.”

707 Pour argumenter en faveur de l’exclusion du cautionnement du champ d’application dela directive, le gouvernement français faisait valoir le caractère accessoire du cautionnement,et le fait que la directive ne régissait pas les effets de l’éventuelle invalidité du contrat decautionnement sur l’obligation principale. Mais la CJCE balaie ces arguments, pour elle, “onne saurait exclure de son domaine d’application un contrat bénéficiant à un tiers, au seul motifque les biens ou les services achetés ont été destinés à l’usage de cette personne, extérieure aurapport contractuel en question”. Dès lors il ne saurait être exclu que le cautionnement relèvede la directive.Seul peut relever de la directive un cautionnement accessoire à un contrat, précise la Cour, parlequel un consommateur s’est engagé, lors d’un démarchage à domicile, envers uncommerçant en vue d’obtenir de lui des biens ou des services. De plus, dès lors que ladirective ne vise à protéger que les consommateurs, une caution ne saurait être couverte parcelle-ci que si elle s’est engagée à une fin pouvant être considérée comme étrangère à sonactivité professionnelle.

708 En outre la CJCE répond à la question préjudicielle en affirmant “qu’un contrat decautionnement conclu par une personne physique n’agissant pas dans le cadre d’une activitéprofessionnelle est exclu du champ d’application de la directive lorsqu’il garantit leremboursement d’une dette contractée par une autre personne agissant, quant à elle , dans lecadre de son activité professionnelle”. Il est intéressant de noter que d’après la CJCE, c’est lemême critère qui est utilisé à la fois pour déterminer le consommateur bénéficiant de laprotection et la caution protégée. Tous deux sont des personnes physiques agissant pour “unusage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle” (art 2 premiertiret Dir. n°85-577).

709 L’apport de cet arrêt est important, même si en pratique le cautionnement d’un contratconclu à l’occasion d’un démarchage semble peu usité. Cette solution doit s’appliquer dansnotre droit national�, même si les textes du Code de la consommation sont à l’instar de ladirective en question muets sur le sort de la caution. La caution bénéficie donc du régimefavorable, protecteur, relatif au démarchage à domicile.

710 Dans le silence des textes sur le sort de la caution, quel régime doit-on lui appliquer ?Est-ce celui contenu dans la directive 85-577 ou celui des art. L 121-21 s. du Code de laconsommation ?

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La question est importante car la directive, parfois d’applicabilité directe�, n’est que leminimum transposable en droit français, et le législateur français est allé plus avant dans laprotection du démarché�.Le caractère accessoire du cautionnement, le fait que la directive ait été transposée, le fait quele législation française soit plus protectrice ; tous ces éléments font pencher en faveur de lasoumission du cautionnement au régime du démarchage tel que défini aux articles L.121-21 s.du Code de la consommation plutôt qu’à la directive.

711 La caution est donc protégée lorsque le contrat principal est lui même soumis à cesdispositions, la caution ne peut en effet invoquer la protection dès lors que le contrat principalne relève pas du régime protecteur. En outre le cautionnement doit être étranger à l’activitéprofessionnelle. S’il est consenti dans le cadre de l’activité professionnelle, alors même que lecontrat principal bénéficierait de la protection, le cautionnement ne serait pas couvert par lerégime spécial. Autrement dit, le cautionnement� ne doit pas être en lui même une detteprofessionnelle. Mais le cautionnement d’une dette professionnelle est-il exclu de laprotection ? Pour le déterminer il faut se placer dans le cadre de la législation nationale, ettoute dette professionnelle contractée à l’occasion d’un démarchage n’est pas exclue de laprotection. Effectivement il a été jugé� que “le but professionnel n’écarte pas l’application dela loi du 10 janv. 1978 ni celle de la loi du 22 déc. 1972 [relative au démarchage], dès lors quele contrat principal échappe à la compétence professionnelle du client, lequel se trouve de cefait placé dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur”. Ainsi lecautionnement, sans lien avec l’activité professionnelle de la caution, d’une detteprofessionnelle dont l’objet échappe à la compétence professionnelle du débiteur principalbénéficiera de la protection instaurée par le Code de la consommation en la matière. Fairedépendre l’application du régime protecteur de l’objet du contrat principal au regard de lacompétence professionnelle du débiteur principal ne conduit-il pas à exagérer la portée ducaractère accessoire du cautionnement ?Quoi qu’il en soit cette solution est préférable à celle retenue par la directive, car plusprotectrice . Le droit français retient en effet la compétence professionnelle, c’est à dire ledomaine dans lequel le professionnel excelle, tandis que la CJCE retient le cadre de l’activitéprofessionnelle, notion plus large, et conséquemment moins favorable à l’application de laprotection en matière de démarchage.

Une autre question se pose, celle de la compatibilité de la réglementation sur le crédit aveccelle relative au démarchage. Il a été jugé� que le contrat de crédit proposé par démarchagedoit être conforme non seulement aux dispositions des art. L.311-1 s. mais aussi aux art.L.121-21 s.

2 Démarchage et caution protégée : une protection limitée au cautions personnes physiques712 Il faut être prudent et rappeler que nulle part la caution n’est mentionnée dans lestextes relatifs au démarchage, seul l’arrêt de la CJCE suscité nous oblige à envisager se quesera la future protection accordée aux cautionsOutre le fait que la caution puisse invoquer la protection relative au cautionnement, on peut seposer la question de savoir si toutes les cautions relèvent de cette protection ? On pensenaturellement à la distinction entre les personnes physiques et les personnes morales.L’article L.121-21 du Code de la consommation est réservée à la protection des personnesphysiques, telle est la solution, conforme à la lettre de cet article, qu’a apporté la premièrechambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 15 décembre 1998�.Auparavant la jurisprudence opérait une distinction entre les personnes morales

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professionnelles� (l’objet et la structure des sociétés commerciale conduit à présumer cecaractère professionnel) et les autres groupements. La première chambre civile dans notreespèce refuse la protection à une MJC pour la location d’un photocopieur au motif que les“dispositions des art. L.121-21 s. seraient restées sans effet au regard d’un démarchageaccompli auprès d’une personne morale”. Pourtant la MJC, ni par son objet, ni par sa structuren’a un caractère professionnel, la MJC n’est pas non plus un professionnel en matière dephotocopieur. L’arrêt de la Cour suprême condamne la jurisprudence antérieure et réservedonc la protection en matière de démarchage aux seules personnes physiques.

713 On peut légitimement penser que la solution sera identique pour les cautions, seulesles cautions personnes physiques devraient bénéficier de la protection en matière dedémarchage. Le créancier professionnel-démarcheur doit donc étendre la protection auxcautions, mais peut la réserver aux seules personnes physiques. Une fois de plus on perçoitque la distinction entre les personnes physiques et les personnes morales domine notre étude.Certes en matière de démarchage, seul le créancier professionnel est concerné ce qui légitimele fait que la protection soit étendue à toutes les personnes physiques pouvant entrer sous lecouvert des articles L.121-21 s. Les cautions personnes physiques agissant dans le cadre d’uneopération ayant un rapport direct avec leur activité professionnelle sont exclues de laprotection.

714 Est-ce à dire que nous sommes dans la situation idyllique, à savoir réserver laprotection aux seules cautions profanes et n’en rendre débiteur que des créanciersprofessionnels ?Seul le créancier professionnel est concerné, en revanche la notion de caution agissant dans uncadre n’ayant pas de rapport direct avec sa profession ne recouvre pas nécessairement lanotion de caution profane. Ainsi, un professionnel, personne physique, qui se porterait cautionà l’occasion de sa profession, à l’occasion d’un démarchage pourrait être protégée dés lorsque l’objet du contrat de démarchage n’a pas de rapport direct avec la profession exercée parla caution�. La protection n’est donc pas a priori réservée aux cautions profanes. Une autreillustration de l’application de la théorie de l’accessoire peut être trouvée en matière declauses abusives.

B Le traitement des clauses abusives dans le contrat accessoire715 Pourrait-on dire qu’une clause du contrat accessoire est une clause abusive ? Certes lacaution n’est pas un consommateur, mais le contrat de cautionnement peut être l’accessoired’un contrat principal dans lequel le débiteur principal serait un consommateur au sens del’article L.132-1 du Code de la consommation. Le jeu de l’accessoire couplé avec l’article2013 du Code civil au terme duquel “le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par ledébiteur, ni contracter sous des conditions plus onéreuses” pourrait conduire néanmoins àappliquer les textes protecteurs relatifs aux clauses abusives. Une telle clause dans un contratprincipal pourrait être qualifiée d’abusive.

716 La clause déjà rencontrée� qui rend la caution responsable du fait que l’informationconcernant le montant de la dette cautionnée ne lui ait été communiquée pourrait-elle êtrequalifiée de clause abusive ?Aux termes de l’annexe visé à l’article L.132-1 al.3 du Code de la consommation, élaboré parla Commission des clauses abusives, est abusive, la clause qui a pour objet ou pour effet [(q)in fine] de limiter “indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou enimposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir

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normalement à une autre partie au contrat”. Ainsi puisqu’une telle clause serait abusive dansle contrat principal et que le cautionnement, contrat accessoire ne peut être contracter sous desconditions plus onéreuses, alors il semblerait raisonnable de réputer non écrites de tellesclauses figurant dans le contrat accessoire.

717 Cependant deux limites apparaissent. Tout d’abord cette possibilité ne trouverait às’appliquer qu’en présence d’un contrat principal qui remplirait toutes les conditions del’article L.132-1 du Code de la consommation. Ensuite, le fait que le cautionnement seraitconclu à des conditions plus onéreuses semble purement virtuel. En effet la clause en questionserait abusive dans un contrat principal, mais son objet (la preuve de l’information) faitqu’elle ne sera jamais présente dans le contrat principal en question. Cette clause imposée parla pratique bancaire, par le créancier professionnel, ne peut être insérer que dans la garantie,c’est à dire le cautionnement. Il n’est donc pas certain que l’article 2013 du Code civil puissetrouver à s’appliquer en considérant le caractère plus onéreux du cautionnement par rapportau contrat principal, contrat dans lequel la clause serait réputée non écrite si elle y étaitprésente. L’incertitude demeure.

La situation du débiteur principal peut donc bénéficier à la caution en vertu de la théorie del’accessoire, la situation du débiteur principal soumis à une procédure collective n’est passans influence sur le cautionnement donné à un créancier professionnel.

Section II Les procédures collectives au service du créancier professionnel

718 Lorsque le débiteur principal est soumis à une procédure collective (auquel onassimilera icila période précédant l’ état de cessation des paiements, on se situe alors dans lecadre d’un règlement amiable), le créancier et a fortiori le créancier professionnel, va êtretenté de faire jouer la sûreté dont il bénéficie�. Si la survenance d’un règlement amiable ne leréjouit guère, la procédure collective risque de l’irriter fortement tant il est peu vraisemblablequ’il en sorte intégralement payé. Le règlement amiable et la procédure collective ne serontpas sans influence sur la caution.Si le risque d’insolvabilité du débiteur (surendetté ou entreprise soumise à une procédurecollective) pèse sur tout créancier, en revanche certains aspects de l’impact d’une procédurecollective vont être inhérents à la qualité de professionnel attachée au créancier. Deuxprincipales spécificités vont nous retenir, la première sera la remise de dette (I). La secondespécificité réside dans la manière dont le créancier professionnel peut sécuriser sa situation àl’égard de la caution face à un débiteur principal soumis à une procédure collective (II).

I Particularités des remises de dettes accordées par des créanciers professionnels

Nous rappellerons pour mémoire les hypothèses dans lesquelles la caution peutbénéficier des remises de dettes accordées par le créancier (A), puis nous verrons que lecréancier professionnel ne peut délibérément léser la caution lorsqu’il consent des remises dedettes trop importantes (B).

A Les remises de dettes rarement profitables à la caution719 Lorsque la remise de dette est conventionnelle, c’est à dire librement consentie par lecréancier et acceptée par le débiteur, l’article 1287 du Code civil indique que la caution estlibérée.

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En présence d’une entreprise en difficulté, les remises de dettes consenties dans le cadre durèglement amiable ont toujours un caractère conventionnel, quant à celles qui sont accordéesdans le cadre du redressement judiciaire, leur nature varie en fonction de l’existence ou nondu consentement du créancier, lorsque le consentement existe (art.24 L.85) la remise a unenature conventionnelle, dans tous les autres cas, il s’agit de remises imposées ou déguisées�.La nature juridique de la remise de dette accordée à un débiteur surendetté pose égalementproblème. Cette nature est conventionnelle lorsque le plan conventionnel se fonde sur l’articleL.331-6 du Code de la consommation. En revanche les remises de dettes prennent unecoloration judiciaire lorsque le plan est arrêté par le juge (qui peut édicter des mesuresnouvelles) ou lorsque le plan est recommandé (puisque le juge de l’exécution leur donne forceexécutoire par le biais de l’homologation)�.

720 Les effets de la remise de dette sur le cautionnement varient, en fonction a priori deson caractère purement conventionnel ou judiciaire. Ainsi dans le cadre du règlement amiable,la remise de dette à une entreprise en difficulté bénéficie à la caution, laquelle peut seprévaloir de l’article 1287 du Code civil�. En revanche en présence d’un redressementjudiciaire la caution ne peut se prévaloir des remises faites dans le cadre du plan, aux termesde l’article 64 de la loi du 25 janvier 1985, car ces remises participent de la nature judiciairedu plan arrêté pour la continuation de l’entreprise�. S’agissant du surendettement desparticuliers, la Cour de cassation� n’a pas tenu compte de la distinction sus-évoquée, en effetpour elle “malgré leur caractère volontaire, les mesures consenties par les créanciers dans leplan conventionnel de règlement, prévu par l’article L.331-6 du Code de la consommation, neconstitue pas, eu égard à la finalité d’un tel plan, une remise de dette au sens de l’article 1287du Code civil”. La première chambre civile ne fait donc pas de distinction, et quelle que soitla procédure retenue, le surendettement d’un particulier ne profite jamais à la caution�. Ladernière réforme du surendettement des particuliers, issue de la loi du 29 juillet 1998 tendnéanmoins à associer la caution à la procédure de surendettement�.

B Les remises de dettes consenties en fraude aux droits de la caution721 Le créancier professionnel parfaitement informé du maintien de ses droits à l’égard dela caution, dans les nombreuses hypothèses où la caution ne profite pas des remises de dettesconsenties au débiteur principal, peut-il agir de manière inconsidérée, et accepter toutes lesremises de dettes qui lui sont proposées dans le cadre de l’élaboration du plan de continuationpar l’administrateur ?Le créancier au terme de l’article 24 de la loi du 25 janvier 1985 est consulté par lereprésentant des créanciers sur les délais et remises de dettes qui lui sont proposés. Lecréancier dispose de trente jours pour accepter, refuser ou faire connaître ses observations. Encas de consultation écrite le défaut de réponse vaut acceptation des propositions.En outre l’article 64 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit que les cautions solidaires etcoobligés ne peuvent se prévaloir du plan, et donc ne peuvent invoquer à leurs profits lesdélais et remises accordées par les créanciers au débiteur principal soumis à la procédurecollective.

722 Des cautions ont allégué que le créancier commettait une faute en n’ayant pas refuserla remise de dette proposée dans le délai imparti par l’article 24 de la loi, car leurs recourssubrogatoires se trouvaient affectés par l’attitude du créancier qui n’aurait sans doute pas agide la sorte s’il n’avait pas été garanti. Cette argumentation ingénieuse fut néanmoins rejetéepar la Cour de cassation� qui affirma que “l’acceptation expresse ou implicite...[de laproposition] n’est pas constitutive d’une faute ; la banque, en ne refusant pas la réduction de

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sa créance, qui participe de la nature judiciaire des dispositions du plan, n’a pas engagé saresponsabilité pour avoir, à due concurrence, privé la caution de son recours subrogatoire,sauf fraude aux droits de celle-ci”. On ne peut que se féliciter de cette position qui épargne aucréancier le risque de voir engagée sa responsabilité en accordant une remise de detteproposée par l’administrateur. La solution contraire conduirait les créanciers à refusersystématiquement ces propositions.

723 Cependant le créancier ne doit pas nuire à la caution, et toute fraude aux droits de lacaution peut fonder une action contre le créancier. Le cas s’est déjà produit� et la faute ducréancier privilégié (il bénéficiait d’un nantissement) résidait dans le fait qu’il n’avait pasréagi à la décision de le ranger parmi les créanciers chirographaires auxquels étaient imposéesune réduction de 85 % des créances.C’est dans l’appréciation de la faute que le caractère professionnel du créancier va resurgir, lejuge sera plus enclin à condamner un créancier professionnel qu’un non professionnel, il seraplus sévère à l’égard du créancier professionnel. La solution de la Cour de cassation est doncnuancée et appropriée� puisqu’elle affirme par principe que la caution ne peut engager laresponsabilité du créancier sous réserve de la fraude à ses droits. La limite de la fraude permetd’éviter que le créancier ne fasse n’importe quoi, aux dépends de la caution. La fraudepourrait peut-être également résider dans une remise totale de la dette, ce qui aurait pourconséquence d’éteindre purement et simplement le recours subrogatoire de la caution !L’absence de contribution à la dette� est de l’essence même du cautionnement et priver lacaution de ce recours dénaturerait la sûreté.

II La sécurisation de la situation du créancier professionnel à l’égard de la caution, enprésence d’un débiteur principal en difficulté

Le créancier professionnel est relativement protégé du fait qu’il rédige le contrat (A),il en va de même à l’occasion d’une cession du contrat principal (B), ou lorsqu’il estpropriétaire d’un bien placé entre les mains du débiteur principal dès lors qu’il a procéder auxformalités de publicités (C), une limite aux faveurs dont bénéficie le créancier professionnelpeut être trouvée en présence du cautionnement d’un compte courant continué (D).

A Les précautions prises par le créancier professionnel lors de la rédaction du contrat724 Le créancier professionnel rédige le contrat de cautionnement, il impose sa volontédans le contrat. Le législateur est venu bousculer cette logique en matière de procédurecollective, l’intérêt général aidant. Le juge a respecté l’esprit de la loi et par exemple faitbénéficier la caution de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985, visant à priver d’effet lesclauses de déchéance du terme�.Le créancier professionnel ne peut donc plus utilement invoquer à son profit une clause dedéchéance du terme. Cependant, profitant de sa situation de rédacteur du contrat il peutobtenir le même effet, en omettant habilement toute référence à la survenance d’uneprocédure collective du débiteur principal. Cette clause pourra même être intégrée au contratprincipal, le fait générateur de la déchéance du terme étant par exemple le non paiement àbonne date de deux échéances mensuelles ou d’une échéance trimestrielle du contrat�. Cettesolution respecte l’article 56 à la lettre, mais elle permet au créancier professionnel, au fait dudroit, de faire évoluer les clauses de styles à son bénéfice.

B La question de la transmission de la sûreté à l’occasion d’un plan de cession

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Deux situations doivent à première vue être distinguées, il s’agit d’une part de la cession ducontrat principal sur le fondement de l’article 86 de la loi du 25 janvier 1985 (1), et d’autrepart sur le fondement de l’article 93 de la même loi de la cession de l’entreprise englobant unbien dont le financement est cautionné (2).

1 La caution tenue seulement des dettes du débiteur cédant en présence d’une cession decontrat725 Le plan de cession de l’entreprise en difficulté peut sur le fondement de l’article 86 dela loi du 25 janvier 1985 organiser la cession d’un contrat principal, la question qui se posealors est de savoir ce qu’il advient du contrat accessoire à savoir le cautionnement. L’article1281 du Code civil dispose dans son deuxième alinéa que la novation opérée à l’égard dudébiteur principal libère les cautions. En appliquant cet article à la cession de contratintervenue dans le cadre d’une procédure collective, la caution serait libérée par l’effetnovatoire liée à la cession, et le créancier perdrait le bénéfice de la sûreté.Cette situation vise prioritairement� le créancier professionnel car elle implique la présenced’un contrat pouvant faire l’objet d’une cession, c’est à dire un contrat à exécution successive(prêt, crédit-bail, etc...) marque d’une relation d’affaire continue, s’étalant dans le temps.

726 La Cour de cassation� a refusé de faire jouer l’effet novatoire liée à la cession decontrat afin de décharger la caution, au motif que “la cession intervient en vertu d’unedécision du Tribunal et non de la volonté des parties”, la caution demeure tenue au titre descréances nées antérieurement à la cession. En revanche la caution n’a pas à garantir lescréances nouvelles nées du chef du repreneur, sauf renouvellement du cautionnement. Cettesolution est fondée car l’article 1273 du code civil indique que “la novation ne se présumepoint ; il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte”. La novation ne peut êtreimposée aux parties par le tribunal.Toutefois, la caution est tenue au paiement des sommes irrévocablement admise par le jugecommissaire au profit du créancier. La caution peut donc être tenue au paiement d’échéancespostérieures à la date de cession des contrats lorsque la créance admise englobe ces échéancespostérieures (ainsi qu’une indemnité de résiliation litigieuse par exemple) ! Le seul recours dela caution consiste à former une réclamation sur le fondement de l’article 103 L.1985, dans lesquinze jours de la publication au BODACC du dépôt de l’état des créances prononcé par lejuge commissaire au greffe du tribunal. La caution ne peut agir en responsabilité contre lecessionnaire�.Le créancier professionnel est donc dans une position relativement confortable à l’occasion dela cession du contrat principal puisqu’il conserve le bénéfice du cautionnement pour sescréances nées du chef du débiteur cédé. En revanche le créancier professionnel perd lebénéfice du cautionnement pour la période ultérieure à la cession.

2 La caution d’un prêt tenue de l’intégralité de la dette des débiteurs cédant et cessionnaire :une position singulièrement confortable pour le créancier cédé.727 La chambre commerciale� de la Cour de cassation, à l’occasion de l’application del’article 93� de la loi du 25 janvier 1985 affirme que la caution est tenue des échéances duespar le cessionnaire. Cet article trouve à s’appliquer car le cautionnement est couplé avec unesûreté mobilière spéciale : un nantissement. Cette solution se fonde naturellement sur le faitqu’aucun effet novatoire n’est attaché à la cession, cette cession de l’entreprise étant unecession judiciaire. L’application de l’article 86 de la même loi n’est pas possible ici car lecontrat de prêt (qui sert à financer le bien cédé) n’est pas un contrat en cours. On considère eneffet que le contrat de prêt est un contrat réel, qui se forme lors de la remise des fonds par le

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créancier à l’emprunteur. En présence d’un prêt, la caution solidaire est dès la remise desfonds tenue à l’intégralité des sommes prêtées. L’obligation de couverture est en quelquesorte fixée dès l’origine, quant à l’obligation de règlement elle est en quelque sortedégressive, car elle s’amenuise au fur et à mesure que le débiteur principal honore leséchéances.

728 En réalité il s’agit de savoir à qui appartient la dette postérieure à la cession, ou plusprécisément postérieure au transfert de propriété du bien cédé ? On peut légitimementsupposer que par l’effet de la loi (article 93 de la loi du 25 janvier 1985), le débiteur enredressement demeure seulement tenu du passif crée pendant sa propre exécution du contrat�.Car si on écarte l’effet novatoire au motif que la volonté des parties n’existe pas, on ne peutpas davantage invoquer la cession de dette pour expliquer la décision de la chambrecommerciale, car la cession de dette nécessite également la volonté des parties�. Contre lasolution de la chambre commerciale de la Cour de cassation, on peut invoquer le fait que lecontrat de cautionnement est fortement imprégné d’intuitu personae, de plus l’objet du contratest de cautionner un débiteur principal nommément désigné�. En outre la loi spéciale dérogeà la loi générale, or si on peut voir dans l’article 1692 du Code civil la règle générale quiassure le transfert des accessoires en même temps que la créance principale, les règlesrelatives aux procédures collectives n’appliquent pas ce principe, des textes spécifiques sontnécessaires tels l’article 93 al.2 de la loi du 25 janvier 1985�.

729 La solution de la Cour de cassation permet donc au créancier professionnel de fairejouer le cautionnement pour toute la dette, il faudra naturellement déduire les échéancesantérieures payées par le débiteur cédant, et ajoute la chambre commerciale, les sommesversées par le cessionnaire. Cette solution est extrêmement favorable au créancierprofessionnel puisque la cession de l’entreprise lui assure dans cette hypothèse la présenced’un nouveau débiteur (le cessionnaire) solvable, ce débiteur est cautionné, et en outre ilbénéficie de la sûreté immobilière ou mobilière spéciale. Cependant le cumul de sûreté peut seretourner contre le créancier professionnel car la caution peut être déchargée sur le fondementde l’article 2037 du Code civil si le créancier ne s’assure pas de la bonne transmission de cessûretés à la caution subrogée�. La chambre commerciale n’a pas eu l’occasion de seprononcer sur les recours de la caution consécutifs à son paiement. Vraisemblablement, lacaution du fait de la subrogation devra agir contre le cessionnaire pour les échéancespostérieures au transfert de propriété du bien cédé, pour les échéances antérieures la cautiondevrait recourir contre le débiteur failli.

C La situation du créancier professionnel revendiquant bénéficie à la caution730 L’hypothèse visée est la suivante : le débiteur soumis à une procédure collective aentre les mains un bien qui appartient au créancier bénéficiant du cautionnement�. Lecréancier sera en pratique un créancier professionnel, en effet les contrats visés ici seront leplus fréquemment le contrat de crédit-bail et le contrat de vente avec réserve de propriété (laclause de réserve de propriété est transmise au subrogé�), contrats pouvant nécessiter uncautionnement.L’article 115 de la loi du 25 janvier 1985 accorde au créancier un délai de trois mois suivantla publication du jugement ouvrant la procédure de redressement ou de liquidation judiciaireimmédiate pour la revendication des meubles, ou pour les biens faisant l’objet d’un contrat encours au jour de l’ouverture de la procédure, le délai court à partir de la résiliation ou du termedu contrat.

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Lorsque la caution paie, elle est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre ledébiteur (article 2029 du Code civil), et la caution est déchargée lorsque la subrogation auxdroits du créancier ne peut plus du fait de ce dernier s’opérer en faveur de la caution (article2037 du Code civil). Dès lors il en résulte que la caution peut se prévaloir de l’article 2037lorsque le créancier n’a pas exercé la revendication dans le délai légal de l’article 115� (L.25janv. 1985). L’inertie du créancier professionnel cause un préjudice à la caution qui ne peutplus revendiquer le bien en question dès lors que le délai pour exercer l’action est forclos.

731 Néanmoins le créancier professionnel qui aura pris soin de faire publier le contratportant sur le bien sera aux termes de l’article 115-1 dispensé de faire reconnaître son droit depropriété, dès lors la caution subrogée bénéficiera de cette dispense et n’aura plus qu’à sefaire restituer le bien. La publication n’est pas réservée au contrat de crédit-bail, en effet lapublication des contrats de location et des contrats de vente assortis d’une réserve de propriétéest possible�. Le créancier professionnel a donc un grand intérêt à faire publier le contratprincipal portant sur le bien placé entre les mains du débiteur principal car d’une part il est luimême dispensé d’exercer l’action en revendication (l’action en restitution a davantage dechances d’aboutir que l’action en revendication compte tenu du moyen de défense dontdispose le débiteur, à savoir l’article 2279 du Code civil : en fait de meubles, la possessionvaut titre), d’autre part en procédant à la publication du contrat principal le créancierprofessionnel se met à l’abri du moyen de défense que constitue l’article 2037 du Code civilen faveur de la caution, car l’article 115-1 de la loi du 25 janvier 1985 joue également enfaveur de cette dernière par le biais de la subrogation.

732 Une nouvelle question vient se greffer, la caution peut-elle efficacement invoquerl’article 2037 du Code civil si l’action en restitution dont elle bénéficie du fait de lasubrogation échoue (pour une raison quelconque) alors que cette même action aurait prospérési elle avait été exercée par le créancier professionnel lui même du temps ou lui seul pouvaitl’exercer (avant que la subrogation ne s’opère par le fait du paiement de la caution) ? Ilsemble qu’on ne puisse répondre que par la négative, en effet l’article 2037 exige la perted’un droit, cette perte doit être le fait du créancier. Or d’une part le droit (c’est à dire lapropriété) a bien été transmis à la caution par le biais de la subrogation et d’autre part l’échecde l’action en restitution exercée par cette dernière n’incombe pas directement au créancierprofessionnel.

D La procédure collective n’affecte pas le fonctionnement du compte courant continué etcautionné733 Le créancier professionnel (en pratique le banquier) peut il demander à la caution depayer la somme inscrite au débit d’un compte courant lorsque le débiteur principal est soumisà une procédure collective ? Lorsque le compte courant est poursuivi� sur le fondement del’article 37 de la loi du 25 janvier 1985, les règles du fonctionnement du compte(l’indivisibilité du compte notamment) et le caractère accessoire du cautionnement s’opposentà ce que le créancier puisse réclamer à la caution le montant du solde débiteur du compte à ladate du jugement d’ouverture. Le solde n’est pas exigible à l’égard du débiteur principal etpeut être apuré par les remises postérieures au jugement d’ouverture. D’un autre côtél’interdiction de payer les créances antérieures peut perturber les règles relatives aufonctionnement du compte courant. En effet le solde débiteur du compte à la date du jugementd’ouverture est un élément du passif du débiteur, et devrait comme tel être déclaré à laprocédure�.

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734 Sur ce point précis� la chambre commerciale de la Cour de cassation fait prévaloir lesrègles de fonctionnement du compte courant sur celles des procédures collectives, elle estimeen effet que “le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et l’ouverture duredressement judiciaire ne rend pas exigible le solde débiteur existant à cette date en l’absencede clôture du compte courant. Après avoir constaté qu’il y a eu continuité du fonctionnementdu compte courant de la société avant et après l’ouverture de la procédure collective de cettesociété, l’arrêt retient exactement que le solde débiteur existant au jour du jugementd’ouverture a été ultérieurement apuré par remise de chèques et par des virements, faisantainsi disparaître la créance de la banque au titre de ce compte”�. Cette solution est doncfavorable à la caution, puisque toutes les sommes remises ultérieurement au jugementd’ouverture lui bénéficieront. On peut relever ici que le législateur est intervenu dans uneoptique similaire au profit des cautions personnes physiques, puisque sur le fondement del’article 55 al.2 de la loi du 25 janvier 1985, le jugement d’ouverture suspend jusqu’aujugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre cescautions.

735 En conclusion sur ce point, la situation du débiteur principal bénéficie pleinement à lacaution par le biais du jeu de l’accessoire. En revanche la situation de la caution n’est pasforcement améliorée lorsque le débiteur principal est en difficulté, les règles de droit communsont fréquemment écartées au profit des règles et objectifs des procédures collectives. Lesprocédures collectives constituent donc une limite au rééquilibrage du cautionnement au profitde la caution. Le rééquilibrage ne risque t-il pas de tourner au déséquilibre au profit cette foisde la caution ?

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Chapitre II Vers un nouveau déséquilibre du cautionnement au profit de la caution

800 Le point d’équilibre du cautionnement est difficile à trouver. L’histoire ducautionnement est riche en revirements de jurisprudence venant rompre puis rétablir unéquilibre entre les intérêts de la caution et de son créancier. Il ne faut pas perdre de vu toutd’abord que le cautionnement est une sûreté, qui doit être porteuse d’une certaine sécuritéjuridique pour être efficace, et donc prisée des créanciers.Il faut garder à l’esprit ensuite que le créancier de par sa position de force (a fortiori enprésence d’un créancier professionnel) est en mesure d’exiger, d’imposer au débiteur tellegarantie plutôt qu’une autre�, en outre le faible coût du cautionnement n’est plus l’apanagede cette sûreté, d’autres garanties désormais offrent cette qualité tout en apportant davantagede sécurité au créancier. Dès lors il faut prendre garde à ne pas aller trop loin dans laprotection de la caution au risque de voir l’équilibre rompu, et ainsi de voir les créanciersprofessionnels préférer d’autres garanties (section II).

801 La loi fait peser des obligations sur le créancier professionnel ou même nonprofessionnel, ces obligations sont sanctionnées par les textes. La jurisprudence ensuiteprotège elle aussi les intérêts de la caution en alourdissant les obligations du créancierprofessionnel. La sanction assortie aux manquements du créancier professionnel à sesobligations est la mise en jeu de sa responsabilité. L’octroi de dommages-intérêts à la cautionpermettra de diminuer voir d’éteindre la dette de la caution par le biais de la compensation.Cette mise en jeu de la responsabilité du créancier professionnel� par la caution constituepeut-être la pierre d’achoppement (section I), qui viendra rompre l’équilibre et que lecréancier professionnel voudra éviter.

Section I Une pierre d’achoppement : la responsabilité du créancier professionnel engagée parla caution

802 La caution actionnée en paiement par le créancier professionnel peut se soustraire aupaiement soit en invoquant l’article 2037 du Code civil par voie d’exception, soit eninvoquant la responsabilité du créancier professionnel. Mais dans ce cas la caution devra agirsoit par voie d’action principale soit former une demande reconventionnelle, c’est à direqu’elle devra formuler une demande, et non se contenter d’invoquer l’exception. Cetteexigence procédurale, au terme de laquelle la caution ne peut invoquer la responsabilité ducréancier que par voie d’action et non par voie d’exception est acquise�. En dehors des casvisés par l’article 2037, la faute du créancier ne peut donner lieu qu’à l’allocation dedommages-intérêts à la mesure du préjudice subi. L’octroi abusif de crédit n’entre pas dans lecadre de l’article 2037 du code civil�.La jurisprudence refuse donc d’étendre l’application de l’article 2037 du Code civil à deshypothèses ne donnant pas de droits préférentiels à la caution�. Ceci étant précisé, il nous

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faudra examiner les fautes du créancier susceptible d’engager sa responsabilité (I), avant devoir le régime de cette responsabilité (II).

I Les fautes du créancier professionnel susceptibles d’engager sa responsabilité803 Les fautes du créancier professionnel engageant sa responsabilité peuvent provenir den’importe quel fait, et notamment d’un manquement à une obligation mise à sa charge par lajurisprudence. Néanmoins les fautes les plus communes restent l’octroi abusif de crédit, larupture abusive de crédit et le contrôle de l’affectation des fonds (A), la proportionnalité peutégalement permettre d’engager la responsabilité du créancier professionnel, et mérite à ce titreun examen particulier (B).

A L’octroi abusif de crédit, la rupture abusive de crédit, le contrôle de l’affectation des fonds1 L’octroi abusif de crédit804 Le créancier professionnel peut commettre des fautes à l’occasion de sa relation avecle débiteur principal, certaines hypothèses visent plus particulièrement les établissements decrédits. Ces créanciers professionnels sont en effet en relation financière constante avec leurclient par le biais de comptes courants etc... La vocation d’un établissement de crédit est defaire crédit. Mais ce dernier ne doit pas accorder un crédit excessif par rapport aux possibilitésdu débiteur principal. Le crédit ne doit pas être un moyen de soutenir artificiellement la vied’une entreprise dont la situation est désespérée. La situation irrémédiablement compromisedu débiteur engage la responsabilité de l’établissement de crédit si ce dernier lui accorde ducrédit, mais une insuffisance de trésorerie ne caractérise pas cette situation irrémédiablementcompromise�. La situation irrémédiablement compromise s’apprécie au moment de l’octroidu crédit, cette situation n’est parfois pas nécessaire pour engager la responsabilité ducréancier, lorsque notamment celui-ci accorde des crédits considérables sans contrepartiesérieuse dans la gestion de l’entreprise�, où lorsque cet octroi de crédit fait naître chez lestiers une apparence de solvabilité du débiteur principal�.

805 Le problème pour la banque est d’obtenir des informations suffisantes pour pouvoirapprécier la situation du débiteur. La banque ou plus généralement l’établissement de créditdoit se faire communiquer les documents comptables du débiteur, c’est un minimum. Il estaussi possible de faire réaliser des audits du débiteur, voire même de se renseigner auprès desclients du débiteur�!Ce comportement de l’établissement de crédit visant à accorder du crédit de manièreinconsidérée constitue donc une faute�, que le débiteur pourra éventuellement reprocher àcelui-ci. Mais, ce comportement en aggravant la situation du débiteur peut également porterpréjudice à la caution, qui de ce fait peut agir en responsabilité contre ce créancierprofessionnel�.

2 La rupture abusive de crédit806 Lorsque l’établissement de crédit rompt de manière abusive son crédit accordé audébiteur, ce comportement peut nuire au débiteur (en ruinant par exemple les chances depoursuite d’exploitation�) et par ricochet à la caution. L’article 60 de la loi du 24 janvier1984 prévoit que toute réduction ou interruption de crédit doit se faire par notification écrite età l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours ; l’exigence du délaitombe en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou lorsquela situation de ce dernier s’avère irrémédiablement compromise.

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La notion de crédit s’étend à l’existence d’un découvert autorisé important et consenti demanière habituelle au débiteur, ainsi la banque qui romprait de manière abusive ce découvertautorisé engagerait sa responsabilité�. L’abus réside ici dans le caractère brusque de larupture, qui cause un dommage au débiteur. Cette notion de rupture abusive du crédit estclairement une application de la théorie de l’abus de droit�.L’établissement de crédit n’a pas d’obligation de poursuivre le contrat, la rupture est possiblemais doit se faire dans le respect de procédures, dans le souci de ne pas nuire à son client (enayant recours à un délai de préavis, ou en prévoyant par exemple un échéancier de naturecontractuel de remboursement de la dette faisant suite à la fin d’un découvert autorisé etc..).La caution peut se prévaloir d’une rupture abusive de crédit qui lui causerait préjudice,notamment lorsque la poursuite d’activité est rendu impossible par l’établissement de crédit.

3 Le contrôle de l’affectation des fonds807 La caution peut-elle se prévaloir de la mauvaise affectation des fonds faite par ledébiteur principal et non contrôlée par l’établissement de crédit pour engager la responsabilitéde ce dernier où pour échapper à son engagement à l’égard de ce dernier ?Aucune obligation légale allant dans le sens d’un contrôle de l’utilisation des fonds ne pèsesur les établissements de crédit, au contraire ceux-ci ont une obligation de non-ingérence dansles affaires de leurs clients, sous peine de risquer de se voir qualifier par le juge de dirigeantde fait�. Dès lors il faut naturellement se tourner vers les contrats : le contrat principal et lecontrat de cautionnement. Dès lors que l’affectation du crédit est déterminée dans le contrat,alors l’obligation de non-ingérence qui pèse sur le banquier prend fin�. Si le contrat principalcontient une clause prévoyant l’exigibilité anticipée des sommes empruntées en cas d’emploià un autre objet que celui indiqué, alors la banque commet une faute d’imprudence et engagesa responsabilité délictuelle à l’égard d’entrepreneurs� (des tiers au contrat de prêt). On peutpenser que cette solution peut être étendue à la caution, elle aussi tiers au contrat de prêt.Néanmoins il faut réserver le cas où la caution serait dirigeante de la société débiteurprincipal, ce qui constituerait évidemment un fait exonératoire, puisqu’elle ne pourrait seprévaloir de la mauvaise utilisation des fonds qu’elle a elle même décidé !Dans la seconde hypothèse, lorsque rien n’est mentionné dans le contrat principal, maislorsque la caution fait de l’utilisation des fonds une condition déterminante de sonengagement de caution, alors le droit commun s’applique et le contrat de cautionnement prendfin�.

B Le respect de la proportionnalité808 Le contrat de cautionnement n’est pas considéré �comme un contrat de bonne foi.L’exigence de bonne foi a été retenue dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour decassation en date du 17 juin 1997�. Elle approuve la Cour d’appel qui a estimé, “en raison del’énormité de la somme garantie par une personne physique, que dans les circonstances defait, exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis unefaute en demandant un tel aval, sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus del’avaliste”. La bonne foi serait donc a priori le fondement de l’exigence de proportionnalitéentre la dette cautionnée et les revenus et le patrimoine de l’avaliste.809 Ce principe était posé déjà à l’article L 313-10� du Code de la consommation, quivise le cautionnement d’un crédit à la consommation. En l’espèce il ne s’agit pas d’uncautionnement soumis à ces dispositions, il s’agissait d’un aval consenti par le président duconseil d’administration de la société cautionnée à une banque. La chambre commercialesemble donc consacrer “l’obligation” pour les créanciers de vérifier une certaine

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proportionnalité entre la garantie exigée et le patrimoine et les revenus de l’avaliste et plusgénéralement de la caution.

810 La question qui se pose est de savoir sur quel texte se fonde la Cour suprême. M.Legeais� voit ici un nouveau cas de responsabilité pour faute, mais pour lui la “Cour decassation sanctionne en réalité une forme d’abus de droit, un manquement à la loyautécontractuelle”. Cet auteur voit donc pour fondement des dommages et intérêts accordés à lacaution la responsabilité contractuelle et non la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle.Il est vrai que la chambre commerciale se réfère directement à la bonne foi dans cet arrêt. Onpourrait rattacher la faute à la bonne foi, la faute résulterait d’un manquement à l’obligationde contracter de bonne foi�. Mais l’article 1134 al.3 du Code civil vise la bonne foi dansl’exécution des conventions ; or dans notre espèce c’est la conclusion du contrat qui poseproblème. Ce fondement semble donc exclu�.Qu’en est-il du fondement, si tenté qu’une réponse puisse être apportée tant “la jurisprudencefrançaise est conduite à bricoler des solutions [...] faute de texte spécifique sanctionnantl’abus dans la formation de la relation contractuelle”� ?

811 Il nous reste alors les articles 1382 et 1383 du Code civil, la faute de la banquerésidant dans son devoir de vérifier la surface financière de la caution qui doit être enproportion avec le montant de la dette cautionnée. La question du fondement revient à sedemander à quel moment le créancier professionnel doit-il procéder aux vérifications desrevenus et du patrimoine de la future éventuelle caution ? S’agissant d’un cautionnementdéterminé dans son montant, la vérification doit s’effectuer avant l’accord de volonté faisantnaître le contrat de cautionnement. Le créancier professionnel doit remettre sa prise dedécision quant à l’acceptation de cette caution, ultérieurement au contrôle de la surfacefinancière de ladite caution. On perçoit aisément qu’il s’agit d’une obligation précontractuelle,extra-contractuelle, dès lors c’est la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle qu’il semblefalloir retenir comme fondement du respect de ce principe. Dans cette perspective, aucunrapport d’obligation ne liait le créancier professionnel à la caution avant la conclusion ducontrat�. Ainsi le créancier professionnel n’a pas l’obligation de procéder aux vérificationsdes capacités financières de la future caution. Sa responsabilité ne peut pas être engagée parce seul fait�.

812 La responsabilité du créancier professionnel ne peut être engagée que s’il commet unefaute. La faute réside dans la disproportion et non dans une obligation de vérifier la surfacefinancière de la caution. Ainsi le créancier professionnel qui accepterait un cautionnementsans vérification, et si cette caution s’avérait parfaitement solvable, n’aurait commis aucunefaute de nature à engager sa responsabilité. Il convient de relever dans l’arrêt du 17 juin 1997“l’énormité de la somme garantie par une personne physique”, s’agit-il d’une conditiond’application de ce principe, en d’autres termes la disproportion doit-elle être importante pourconstituer la faute du créancier professionnel ? On serait alors proche d’une disproportionmanifeste, d’une faute caractérisée, il s’agit bien d’une responsabilité pour faute. La fauteretenue serait donc difficile à apporter, cela pourrait expliquer pourquoi la chambrecommerciale fait référence à la bonne foi. Effectivement “les circonstances de fait, exclusivesde toute bonne foi” pourraient constituer la faute délictuelle, dénommée aussi la fauteintentionnelle�, le juge se livre alors à une analyse subjective du comportement concret del’individu. La faute intentionnelle s’apprécie in concreto. Cette exigence pourrait s’expliquerpar le fait que la caution n’était pas en l’espèce profane, au contraire elle était professionnelle,

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et parfaitement informée puisqu’il s’agissait du président du conseil d’administration de lasociété débiteur principal.

813 Espérons que les juges sauront appliquer la proportionnalité avec modération afin dene pas nuire au crédit de cette sûreté. L’arrêt Macron va en ce sens, car il limite le montantdes dommages-intérêts alloués à la caution, si bien que l’engagement n’est pas anéanti par lebiais de la caution. Mais des abus sont à craindre�, la tentation est forte pour le juge d’allouerdes dommages-intérêts d’un montant équivalent à celui de la dette de la caution et de libérerainsi cette dernière par le biais de la compensation. Cette attitude est condamnable dès lorsque le montant des dommages-intérêts dépasse la simple réparation du préjudice subi par lacaution. A quand des dommages-intérêts supérieurs au montant de l’engagement de la caution?

814 Le créancier professionnel peut-il se dégager de cette responsabilité ? Les conventionsde non-responsabilité� en matière délictuelle s’agissant de responsabilité pour faute à prouversont en principe nulles, de nullité absolue, comme étant contraire à l’ordre public�. Lecréancier professionnel ne peut donc pas se dégager de sa responsabilité pour faute extra-contractuelle par le biais d’une clause insérée dans le contrat de cautionnement.Pourrait-il invoquer l’attitude de la caution (victime) pour se dégager de sa responsabilité ? Lacaution n’est elle pas blâmable lorsqu’elle s’engage à cautionner une dette tout à fait hors deproportion avec son patrimoine et ses revenus ? Ce comportement est d’autant plus blâmableque la dette est énorme, ainsi “l’énormité de la somme garantie” serait un élément qui seretournerait contre la caution ! Le consentement de la caution pourrait être un facteurd’exonération sinon totale, tout du moins partielle du créancier professionnel, car “on ne faittort à qui consent”�.

815 La portée de cet arrêt est incertaine, s’agit-il d’une généralisation au droit des sûretéset du cautionnement en particulier du “principe” de proportionnalité ?Ce “principe” même de portée générale ne peut concerner que les cautionnements dont lemontant est dès l’origine déterminée. Les cautionnements omnibus ne sont pas concernés parce principe ; en effet de tels cautionnements ne font naître lors de leur conclusion qu’uneobligation de couverture, la somme cautionnée est souvent nulle à l’origine. L’obligation derèglement ne naîtra qu’au fur et à mesure de la réalisation d’opérations ultérieures couvertes.C’est là une limite importante au domaine de ce principe à charge du créancier professionnel.Cet arrêt méritait d’être relevé dans le cadre de notre étude car la chambre commerciale de laCour de cassation est habituellement plutôt sévère avec les cautions averties, en l’espèce leprésident du conseil d’administration était naturellement en cette qualité parfaitement informéet conscient de l’engagement qu’il prenait. Après avoir examiner quelques unes des fautes lesplus fréquemment rencontrées, il nous faut nous pencher sur le régime de cette responsabilité.

II Le régime de cette responsabilité

816 Le régime de cette responsabilité mérite quelques éclaircissements, sur ses fondements(A), puis sur les causes d’exonérations de cette responsabilité (B), enfin sur l’intérêt moindrepour la caution de cette responsabilité en cas de procédure collective affectant le débiteurprincipal (C).

A Les fondements de cette responsabilité

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817 Les fondements de la responsabilité du créancier professionnel sont variables. Lacaution peut invoquer la responsabilité du créancier, qui a commis une faute à son égard ou àl’égard du débiteur principal. Mais des précisions méritent d’être apportées sur le fondementdes cas de responsabilités pouvant incomber au créancier professionnel. L’intérêt dufondement est évident, car une éventuelle clause de non responsabilité ou limitative deresponsabilité contenue dans le contrat de cautionnement sera valable� en présence d’uneresponsabilité contractuelle, et nulle en présence d’une responsabilité délictuelle.Il faut distinguer suivant que la caution se prévaut des obligations dont elle est elle mêmecréancière, et celles dont elle peut se prévaloir alors que le créancier en est le débiteurprincipal.

1 S’agissant des obligations dont la caution est créancière818 Concernant tout d’abord les obligations dont la caution est créancière, on distingueraselon les obligations précontractuelles et contractuelles. S’agissant des obligationscontractuelles dont est débiteur le créancier professionnel telles les obligations de loyauté,d’agir en temps utile, etc.., c’est naturellement la responsabilité contractuelle qui s’applique.Mais s’agissant des obligations précontractuelle (respect du principe de proportionnalité�,obligation précontractuelle de conseil par exemple) c’est tout aussi naturellement laresponsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle qui s’appliquera.

2 S’agissant des obligations dont la caution peut se prévaloir et dont le débiteur principal estcréancier819 Lorsque le débiteur principal est lui même créancier d’obligations précontractuellestelle l’obligation de conseil, il ne fait pas de doute que le fondement de la responsabilité ducréancier professionnel sera le fondement délictuel ou quasi-délictuel lorsque la cautionvoudra la mettre en jeu.Un problème se pose lorsque la caution se prévaut d’obligations dont le débiteur étaitcréancier lors de l’exécution du contrat principal. Autrement dit, quelle est pour la caution lanature de la faute localisée dans les rapports contractuels débiteur-créancier, quel fondementdoit invoquer la caution à l’appui de l’action visant à mettre en jeu la responsabilité ducréancier professionnel ?Il est admis que le tiers au contrat peut néanmoins l’opposer aux parties. De plus la fautecontractuelle, peut constituer la faute délictuelle à l’égard du tiers au contrat�.L’action de la caution devra donc se fonder sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, et pouraboutir la caution devra démontrer en plus de la faute du créancier professionnel, le lien decausalité c’est à dire le fait que le concours bancaire est la cause directe de l’aggravation de lasituation de la société (débiteur principal) ainsi que le préjudice subi constitué par l’inutilitéd’agir en remboursement contre le débiteur principal du fait de l’insolvabilité de ce derniercausé par la fourniture du crédit�

B Les faits exonératoires de responsabilité820 Le créancier professionnel peut-il espérer échapper à sa responsabilité à l’égard de lacaution en invoquant un quelconque fait exonératoire ?La jurisprudence voit dans le fait que l’établissement de crédit accorde du crédit aux côtés despouvoirs publics dans le cadre d’un projet de restructuration approuvé par le trésorier-payeur-général un fait exonératoire de responsabilité�. De même le fait que la caution soit undirigeant social (c’est à dire une caution avertie) produit l’effet d’un fait exonératoire demanière quasi-systématique. Cette position est critiquée�, car si le dirigeant, qui a uneparfaite connaissance de l’entreprise commet une faute en ayant trop recours au crédit par

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exemple, cette faute n’exclue pas la faute de la banque, et dès lors on devrait arriver à unpartage de responsabilité�. La jurisprudence en présence d’un dirigeant social caution refusela mise en jeu de la responsabilité du créancier professionnel, “à défaut de circonstancesexceptionnelles”�.Naturellement la Cour de cassation est muette sur ce qu’elle entend par circonstancesexceptionnelles.

821 Une précision doit cependant être apportée ici. Lorsqu’on est en présence d’undirigeant caution, il faut faire une distinction suivant les fautes retenues à l’encontre ducréancier professionnel. Lorsque la faute est constituée par un manquement à une obligationmise à sa charge par la jurisprudence, et que cette obligation est étrangère à la qualité dedirigeant, alors le créancier professionnel engage sa responsabilité et le fait que la caution soitdirigeant est sans influence. Les obligations en question pourraient être l’obligation d’agir entemps utile�, ou le manquement au respect d’une certaine proportion entre la surfacefinancière de la caution et le montant de la dette cautionnée� ou encore le manquement àl’obligation de loyauté lorsqu’il s’agit d’informer la caution ex-dirigeant et toujours tenue à ladette, de l’augmentation considérable de la dette cautionnée.Ainsi les manquements à ces obligations seraient constitutifs des circonstancesexceptionnelles, visées par la Cour Suprême.

822 On pourrait donc opérer une distinction entre les obligations mises à la charge ducréancier professionnel qui relèvent de l’initiative du dirigeant caution (l’octroi d’un créditpar exemple en faveur du débiteur principal n’est possible que par le biais d’une décision dudirigeant, la faute de l’établissement de crédit n’est que la conséquence de la faute de gestiondu dirigeant !), de ses compétences et pouvoirs propres (gestion, directions etc..), et lesobligations qui ne relèvent que du créancier professionnel et sur lesquelles la caution mêmedirigeant n’a aucun pouvoir, aucune influence (obligations de loyauté, d’agir en temps utile,d’information etc�...).Dès lors le fait exonératoire de responsabilité ne serait pas absolu, il faudrait nuancer selon lesfautes qui incombent au seul créancier professionnel, et celles qui sont partagées entre lacaution et le créancier professionnel. La jurisprudence finalement ne mérite pas la critique surce point car respecte ces prescriptions.

823 Une autre source d’exonération de responsabilité peut se trouver dans le contrat decautionnement lui même, le créancier professionnel peut inclure dans le contrat une clause denon responsabilité, ou bien limitative de responsabilité. Mais cette remarque ne mérite aucundéveloppement particulier car c’est le droit commun qui s’applique ici, à savoir que de tellesclauses sont valables concernant la responsabilité contractuelle mais nulles de nullité absolueconcernant la responsabilité délictuelle. Les clauses portant sur la responsabilité contractuellene sont écartées qu’en cas de faute lourde� ou de dol de la partie qui les invoque. La questionest alors de savoir si les fautes si ladite faute mérite cette qualification de faute lourde, cetteappréciation se fait in concreto.

C L’incidence d’une procédure collective du débiteur principal sur le sort des dommages-intérêts825 Classiquement, la responsabilité du créancier, suite à l’octroi abusif de crédit parexemple, permet sinon d’éteindre, tout du moins d’atténuer la dette de la caution grâce aumécanisme de la compensation. La compensation s’opérant alors entre la dette de la caution etles dommages-intérêts accordés pour le préjudice subi par la caution. Par ailleurs l’article

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1294 alinéa 1 du Code civil illustre ce mécanisme à l’égard de la caution, en effet la cautionpeut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. Le problèmequi se pose est que le préjudice est d’abord subi par le débiteur principal. Jusque là, et envertu de l’article 1294 du Code civil cela ne pose pas de réel problème.

826 Mais l’incidence d’une procédure collective affectant le débiteur principal peuts’avérer catastrophique pour la caution. En effet si c’est le représentant des créanciers qui agitau nom et dans l’intérêt des créanciers, en vertu de l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985,alors les sommes recouvrées suite à l’action du représentant des créanciers entrent dans lepatrimoine du débiteur pour être affectées en cas de continuation de l’entreprise, selon lesmodalités prévues pour l’apurement du passif et pour être réparties, en cas de cession del’entreprise ou de liquidation, entre tous les créanciers au marc le franc�. Le préjudice étantun préjudice collectif, les sommes recouvrées doivent bénéficier à l’ensemble des créanciers,ce qui exclue le jeu de la compensation. La compensation ne peut s’opérer entre la créance ducréancier à l’égard du débiteur et la dette mise à la charge du créancier suite à l’action dureprésentant des créanciers. De même la compensation ne peut s’opérer directement entre ladette de la caution et la créance de la caution sur le créancier suite à l’action du représentantdes créanciers. Les sommes recouvrées transitent obligatoirement par le patrimoine dudébiteur, la procédure collective fait échec à l’article 1294 du Code civil. La caution devrapayer au créancier le reliquat de sa créance sur le débiteur, après distribution de la créanced’indemnité aux créanciers.

827 Certes comme le souligne M. Kerckove� la compensation ne peut s’opérer que sic’est la caution qui a agi en responsabilité et non le représentant des créanciers, ce qui laisselà a priori la porte ouverte à une action de la caution dans le cadre d’une procédure collective.Mais est-ce possible ?Le représentant des créanciers a un monopole pour agir au nom et dans l’intérêt descréanciers, un créancier ne peut agir au nom des créanciers pour obtenir réparation dupréjudice résultant de l’aggravation du passif, il ne peut davantage agir ut singuli en casd’inertie du représentant des créanciers, c’est à dire agir pour obtenir réparation de sa part dupréjudice collectif�. Dès lors, la procédure collective bloque l’action de la caution, celle-ci nepeut donc même pas obtenir un sursis à statuer en attendant que le créancier soit condamné àpayer des dommages-intérêts, car de toute manière les fruits de l’action du représentant ducréancier ne peuvent lui bénéficier directement.En revanche la caution pourra toujours agir si elle invoque à l’appui de son action unpréjudice individuel, distinct du préjudice collectif.On peut affirmer que les procédures collectives laissent peu de place à l’action de la caution àl’égard du créancier en invoquant la relation entre le débiteur principal et ce créancier.Malgré les quelques limitent que nous avons rencontrées quant à la possibilité pour la cautionde mettre en jeu la responsabilité du créancier professionnel, le créancier professionnel peutpenser que le cautionnement n’ai pas une sûreté satisfaisante, et peut vouloir opter pourd’autres solutions.

Section II La désaffection du créancier professionnel pour le cautionnement

828 Le créancier professionnel devant l’augmentation en nombre de ses obligations etdevant les risques pesant sur lui concernant sa responsabilité peut être tenté d’échapper aucautionnement pour trouver d’autres garanties. Mais les garanties en question doivent avoirles mêmes qualités que le cautionnement, c’est à dire qu’elles doivent être simple à mettre en

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oeuvre, peu onéreuses, et malléable tout comme le cautionnement afin que le créancier puisseintroduire ses volontés dans ce contrat de substitution.Les solutions de remplacement au cautionnement� existent, parmi ces solutions on peutdistinguer les classiques des modernes. Les solutions classiques sont envisagées par le Codecivil (I), les solutions modernes sont le fruit de la pratique des créanciers professionnels quiont pleinement su tirer profit du principe de la liberté contractuelle (II).

I Les solutions classiques de substitution au cautionnement

829 Parmi les possibilités offertes par le Code civil, on peut retenir tout d’abord lesmécanismes de la solidarité et de l’indivisibilité (A), puis le mécanisme de la délégation (B) etdans une moindre mesure la promesse de porte fort (C).

A La solidarité et l’indivisibilité830 Le créancier professionnel, plutôt que de recourir au cautionnement peut préférer avoirplusieurs codébiteurs solidaires, chacun des débiteurs est alors garant de l’insolvabilité de sescodébiteurs. A la solidarité, le créancier peut adjoindre l’indivisibilité, mais celle-ci ne résultepas de la solidarité�, l’indivisibilité doit être stipulée expressément. L’effet de l’indivisibilitéest que chacun des successeurs des codébiteurs solidaire est tenu à l’intégralité de la dette.L’avantage pour le créancier est évident, non seulement il appuie son droit sur autant depatrimoines qu’il a de débiteurs, mais en plus il ne devra poursuivre qu’un débiteur (le mieuxloti naturellement) pour le tout�. Certes comme le souligne le Pr. Simler� l’effet de garantien’est habituellement qu’une conséquence seconde de la solidarité, en principe chaquecodébiteur solidaire est concerné par l’affaire dont il s’agit. Mais l’art. 1216 du Code civildispose que “si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait quel’un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autrescodébiteurs, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme des cautions.”

831 Il est donc possible d’avoir des codébiteurs solidaires qui ne soient pas du toutconcernés par l’affaire objet du contrat. Mais l’art. 1216 opère un renvoi au cautionnement,les codébiteurs solidaires qui ne sont pas concernés par l’affaire doivent être considérés parrapport au codébiteur solidaire concerné par l’affaire, comme des cautions. En réalité la portéede ce renvoi est limitée aux rapports existant entre le codébiteur concerné par l’affaire et lesautres codébiteurs. Ce renvoi ne concerne pas les rapports entre le créancier et les codébiteurssolidaires non concernés par l’affaire. Ainsi l’effet recherché, à savoir échapper à tous lescarcans du cautionnement, est pleinement atteint, le créancier ne peut se voir opposer lesexceptions personnelles au codébiteur solidaire concerné par l’affaire, par les autrescodébiteurs solidaires. En outre toutes les dispositions protectrices (obligations d’informationsetc...) ne sont pas applicables dans ce cas. Voilà qui devrait faire réfléchir les créanciers(professionnels notamment), car ici on élude tout le contentieux du cautionnement, et toutesles incertitudes existant encore au sujet des solutions modernes de substitution aucautionnement que nous verrons ultérieurement. Le Code civil envisage une autre solution desubstitution au cautionnement : la délégation.

B La délégation : un moyen de substitution au cautionnement

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832 La délégation, prévue par les rédacteurs du Code civil, peut parfaitement jouer le rôlede garantie personnelle lorsqu’elle est imparfaite. Rappelons pour mémoire que la délégationest une opération par laquelle une personne (le délégant) invite une autre personne (ledélégué) à payer en son nom une dette à un tiers (le délégataire)�. La délégation est diteparfaite lorsque le délégant est déchargé de sa dette (par la volonté du créancier, aux termesde l’art. 1275 du Code civil), elle est dite imparfaite lorsque le délégant n’est pas déchargé,dans ce cas la délégation a pour effet d’adjoindre un débiteur, le créancier délégataire a doncdeux débiteurs : le délégant et le délégué.Ce mécanisme est en outre beaucoup plus facile à faire accepter au délégué qu’une position decaution. En effet le mécanisme de la délégation a pour postulat que le délégué a une dette, ilétait redevable envers le délégant, si le mécanisme de la délégation est mis en oeuvre alors ledélégué plutôt que de payer sa propre dette au délégant devra payer sa propre dette aucréancier délégataire. Pour le délégué, la délégation n’alourdit pas ses obligations, il paie detoute manière sa propre dette, il y a seulement substitution d’accipiens.Naturellement, le postulat suivant lequel un engagement préexistait entre le délégué et ledélégant ne se rencontrera pas de manière systématique, mais lorsque cette condition�existera, le créancier professionnel aura tout intérêt à appliquer ce mécanisme plutôt que derecourir au cautionnement.

C La promesse de porte-fort833 La promesse de porte-fort est vu traditionnellement comme un moyen de faciliter laconclusion d’un contrat. Comment la promesse de porte-fort pourrait-elle servir de garantie�au créancier ? Tout simplement en ayant recourt au mécanisme de la responsabilitécontractuelle, si le porté-fort ne s’exécute pas, le créancier dispose aux termes de l’article1120 du Code civil, d’une créance indemnitaire à l’encontre du porte-fort. Le porte-fort n’estpas tenu de payer la dette du porté-fort lorsque ce dernier n’exécute pas son engagement, maisil est tenu de payer sa propre dette, la promesse de porte-fort fait naître une obligationdistincte, nouvelle et indépendante d’indemnisation du préjudice résultant de l’inexécution�.

834 Le problème éventuel sera l’évaluation de l’indemnité. La promesse de porte-fortimplique la présence d’une obligation de résultat. Mais de quel résultat s’agit-il ? En principele porte-fort ne garantie pas l’exécution de l’engagement du porté-fort, mais seulement le faitque le porté-fort va s’engager. La promesse de porte-fort devra donc être précise quant à saportée, et expliciter précisément ce à quoi s’engage le porte-fort. La conséquence surl’indemnité est importante. Effectivement si le porte-fort ne s’engage qu’à ce que le porté-forts’engage lui-même, alors il est libéré dès que le porté-fort s’est engagé, le porte-fort ne doitrien au créancier bénéficaire de la promesse, aucune créance indemnitaire n’est née.

835 En revanche si le porte-fort s’engage relativement à l’exécution de l’engagement duporté-fort, alors le créancier bénéficiaire de la promesse a une créance indemnitaire àl’encontre du porte-fort, dès lors que le porté-fort ne s’exécute pas conformément à sonengagement. L’indemnité devrait alors être d’un montant égal au préjudice subi, le coût del’inexécution pour le créancier est pris en considération. Dans ce cas la promesse de porte-fortpeut jouer le rôle d’une garantie, mais sa mise en oeuvre semble trop aléatoire pour larecommander, il s’agit davantage d’un ersatz que d’une solution efficace de substitution aucautionnement.Le Code civil avait contient donc d’éventuelles solutions de substitution au cautionnement,mais la pratique préfère des moyens plus moderne.

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II Les solutions modernes de substitution au cautionnement : le recours à la libertécontractuelle836 Les créanciers professionnels, rompus aux affaires internationales, vont s’inspirernaturellement de ce qui se pratique dans ce milieu pour tenter de l’importer puis de l’imposeren droit interne. Un des piliers de notre droit étant la liberté contractuelle, rien a priorin’empêche cette transposition.L’exemple parfait est celui des garanties autonomes, la garantie dite documentaire ne nousretiendra pas ici, la fourniture de documents au garant avant que ce dernier n’exécute sonengagement de payer illustre en réalité la force de ce garant qui a pu exiger dans le cadre de lanégociation avec le créancier un tel garde-fou (la production de document avant paiementpermet d’éviter la fraude du créancier, que celui-ci appel frauduleusement, abusivement legarant en paiement).En revanche la garantie à première demande nous retiendra davantage, c’est une solutionefficace de substitution au cautionnement, même si les créanciers professionnels ne semblentpas en abuser à l’encontre de garants faibles.

837 Une autre pratique s’est développée, c’est celle des lettres d’intention. La lettred’intention est un document dans lequel son souscripteur exprime à un créancier en destermes variables, son intention de soutenir un débiteur. Ces lettres sont généralement délivréespar une société mère pour soutenir sa filiale, ou plus rarement par un dirigeant pour sa société.Suivant les termes employés, l’engagement peut aller d’un simple engagement moral à unvéritable cautionnement (le cautionnement est par principe un contrat consensuel), il peuts’agir aussi bien d’une obligation de moyen que de résultat�. Les sociétés rechignent às’engager en tant que caution, et les créanciers doivent se contenter de ces lettres d’intention.Nous n’étudierons donc pas plus avant les lettres d’intention car la présence d’un créancierprofessionnel n’apporte rien quant à l’appréciation de la portée de ces lettres (qui s’appréciein concreto), et de plus c’est davantage le “garant” qui impose cette lettre plutôt que lecréancier, qui lui préférerait un cautionnement.

838 Seules les garanties à première demande vont donc nous retenir même s’il ne s’agitpas ici de développer en détail le régime juridique des garanties à première demande, mais demontrer en quoi le recours à ces garanties est préférable par rapport au cautionnement pour lecréancier professionnel (1), cependant il faut nuancer cette position (2).

A Les garanties à première demande préférables au cautionnement839 Cette garantie est née de la pratique du commerce internationale. Elle s’est surtoutdéveloppée après le premier choc pétrolier, ce mécanisme ingénieux permet d’éviter lerecours à un dépôt de fonds pour garantir un donneur d’ordre de la bonne exécution d’uncontrat par un maître d’oeuvre.Cette garantie est autonome par rapport au contrat principal ; le garant ne peut donc pasopposer au bénéficiaire de la garantie les exceptions inhérentes au contrat principal�.L’inopposabilité des exceptions est le premier avantage pour le créancier professionnel. Avecla garantie à première demande, fini le contentieux lié aux recours de la caution, à l’utilisationde l’art.2037 du Code civil etc... Cette inopposabilité des exceptions est indéniablementsource de sécurité juridique pour le créancier professionnel.

840 L’autonomie de la volonté, principe directeur de notre droit des contrats, autorise lecréancier professionnel à recourir à cette garantie plutôt qu’à un cautionnement en dépit deson extrême rigueur, même lorsqu’elle est souscrite par une personne physique�. Son

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utilisation en droit interne est possible, cette garantie constitue une solution de substitution aucautionnement. En outre le second avantage est évident, l’intégralité des obligations légalesmises à la charge du créancier professionnel lorsqu’il se fait consentir un cautionnement n’estpas applicable lorsqu’il exige une garantie indépendante�. Le créancier professionnel a doncavantage à recourir à la garantie indépendante, cependant cette position doit être nuancée.

B Une opportunité à nuancer

841 Plusieurs nuances peuvent être apportées, tout d’abord au regard du risque derequalification par le juge de cette garantie en cautionnement (1), ensuite en raison departicularités propres à la présence d’un garant personne physique (2), enfin concernant lapreuve de la garantie (3).

1 Le risque de requalification de la garantie indépendante en cautionnement842 Le risque de requalification de la garantie en cautionnement est assez grand, noussommes encore loin d’une sécurité juridique. Le créancier professionnel doit intégrer cettepart de risque dans ses prévisions, et cela peut amoindrir l’attrait pour cette garantieapparemment séduisante.La première source d’insécurité réside dans la référence au contrat de base qui peut être faitedans la garantie. Il avait été jugé qu’une garantie n’est pas autonome dès lors l’engagement dugarant a pour objet la propre dette du débiteur principal, cette jurisprudence entend faire jouerà la qualification de garantie “indépendante” ou “autonome” tout son sens, et dès lors que lagarantie fait référence au contrat de base alors nous ne sommes plus en présence d’unegarantie indépendante, et la garantie apparaît comme un accessoire du contrat de base, lagarantie est requalifiée en cautionnement�.

843 Mais un arrêt du 7 octobre 1997�, est venue affirmée que “l’acte par lequel unebanque s’engage à payer à une autre ..., sans objections ni exceptions, constitue une garantie àpremière demande et non un cautionnement, peu important qu’il ait été fait référence dansl’engagement à l’opération juridique génératrice de l’opération”. Cette solution saluée par unepartie de la doctrine�, s’attache aux critères de la garantie (inopposabilité des exceptions,...),et privilégie ces critères à celui de l’indépendance totale qui devrait conduire à écarter lespraticiens d’effectuer toute référence au contrat de base dans la garantie indépendante. On nepeut qu’approuver cette solution, l’indépendance référentielle n’est pas un critère satisfaisantpour requalifier l’acte, car de toute manière la garantie a toujours pour cause le contrat debase. Tout contrat a une cause, et la référence au contrat de base n’est qu’une expression de lacause de la garantie�. En revanche le critère de l’inopposabilité des exceptions tient comptede la volonté des parties, et respecte l’essence de la garantie et celle du cautionnement. On nepourrait qualifier un acte qui prévoit l’inopposabilité des exceptions en cautionnement cardans ce contrat, l’opposabilité des exceptions est la règle, et cette règle est de l’essence mêmedu cautionnement.

844 Une nouvelle étape doit être mentionnée�. La chambre commerciale de la Cour decassation revient à la solution antérieure, la référence au contrat de base faite dans la garantiedémontre que le garant “s’était obligé à acquitter non pas une dette nouvelle, distincte de celleincombant au débiteur garanti”, et casse en conséquence la Cour d’appel qui s’était basé surl’inopposabilité des exceptions pour qualifier l’acte de garantie à première demande malgré laqualification de cautionnement donné par les parties à l’acte. On voit donc que l’insécurité

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juridique règne en la matière, la requalification en cautionnement est d’autant plusdommageable que c’est un cautionnement simple qui s’appliquera�. Pour éviter toutproblème, le rédacteur de la garantie doit donc éviter toute référence au contrat de base,excepter une référence minimale qui ne serait que la spécification de la cause de la garantie.

2 Particularité en présence d’un garant personne physique845 La jurisprudence semble hostile au recours des garanties indépendantes dans le cadreinterne lorsque des personnes physiques se portent garantes. La jurisprudence veille à ce quele garant soit parfaitement informé à la date à laquelle il contracte de la nature et de la portéede son engagement, cette exigence s’imposant quelle que soit la nature civile ou commercialede cet engagement�. Le créancier professionnel doit veiller à ce que l’engagement souscritpar le garant soit parfaitement distincte du cautionnement, si la confusion dans l’esprit dugarant entre la garantie à première demande et le cautionnement existe, et résulte de l’acte,alors le juge requalifiera l’acte en cautionnement�.

3 La preuve de la garantie indépendante : un régime identique au cautionnement846 S’agissant d’un engagement unilatéral du garant, l’acte de garantie doit respecter lesformalités de l’art.1326 du Code civil, le garant doit donc faire mention manuscrite de lasomme garantie en chiffre et en lettre�. Cette exigence n’ayant qu’une portée probatoire,l’acte imparfait a valeur de commencement de preuve par écrit et sa preuve peut êtrecomplétée par un élément extrinsèque prouvant que le garant avait une exacte conscience dela nature et de la portée de l’obligation qu’il contracte�. Le régime de la preuve de la garantieà première demande est donc identique à celui qui existe en matière de cautionnement,s’agissant de deux engagements unilatéraux, il convient de leur appliquer le même régime depreuve. De ce point de vue, le créancier professionnel ne tire aucun avantage à recourir à lagarantie autonome plutôt qu’à un cautionnement.

847 Le créancier professionnel peut donc substituer au cautionnement d’autres garanties,cependant ces solutions ne sont pas toujours adaptées. Pour le moment aucune sûreté ougarantie n’est en mesure de remplacer le cautionnement de manière parfaite. On a pu dire dela garanties à première demande qu’elle était “en déliquescence”�. La promesse de porte-fortne serait qu’un ersatz du cautionnement. A défaut d’avoir trouver un remplaçant à la hauteur,le cautionnement conserve une bonne part de son intérêt malgré les obligations qu’il peutengendrer pour le créancier professionnel.

900 Pour conclure notre étude, on constate que le cautionnement, contrat à l’origine facileà mettre en oeuvre, voit son régime se diversifier. Examiner le régime du cautionnementconsenti à un créancier professionnel revient à regarder à travers un kaléidoscope.Incontestablement il n’existe pas un cautionnement, mais des cautionnements. Cette sûretéméritait certainement un dépoussiérage afin de rééquilibrer le contrat en faveur de la caution.Mais le législateur a manqué l’occasion qui lui était offerte de rendre à cette sûreté laconfiance des créanciers professionnels. Du dépoussiérage à l’émiettement, il n’y avait qu’unpas que le législateur a franchi. La critique est facile et n’a souvent d’intérêt que lorsqu’elleest constructive. Aussi allons nous faire quelques propositions� afin de rendre à cette sûretétoute sa clarté.

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901 Tout d’abord l’objectif qu’on se fixe est d’harmoniser toutes les obligationsd’information relatives tant au montant de la dette cautionnée qu’à un éventuel incident depaiement. Ensuite l’harmonie doit régner également dans les sanctions. La sanction doit êtreclaire, précise ceci afin d’éluder un contentieux trop abondant et nuisible au crédit de cettesûreté. On perçoit que la tâche est difficile tellement les régimes actuellement applicables sontdivers.

Art 2021-1 Lorsqu’il a omi de l’informer au moins annuellement du montant de la dettecautionnée ainsi que le cas échéant de la faculté de résiliation qui lui est offerte, le créancierprofessionnel ne peut exiger de la caution que le paiement de la dette principale, augmentée lecas échéant de l’intérêt légal, à l’exclusion de toute autre somme. Cette sanction s’étend à tousles créanciers lorsque le cautionnement est indéfini. Toute clause contraire est réputée nonécrite.

Art 2021-2 Le créancier professionnel supporte la même déchéance lorsqu’il a omi d’informerla caution d’un incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement.Toute clause contraire est réputée non écrite. Néanmoins le créancier déchu recouvre sesdroits pour la période postérieure à la régularisation de cette obligation.

Art 2021-3 Cette déchéance est également encourue par tout créancier qui par ses agissementsrendrait illusoire les recours de la caution à l’encontre du débiteur principal. Toute clauseayant le même effet, est réputée non écrite. L’intérêt légal n’est pas du en ce cas.

Art 2021-4 Le prononcé de la déchéance n’est pas exclusif des sanctions de droit commun,notamment lorsque la caution encourt un préjudice particulier du fait du créancier.

902 Cette proposition de simplification ne peut régler tous les cas de figure déjà envisagés,cependant on peut examiner la manière dont les textes s’articuleraient. L’article 60-1 de la loidu 24 janvier 1984 notamment ne serait pas concerné. L’article 24 al.6 de la loi du 6 juillet1989 resterait en l’état, seule la dernière phrase de cet article pourrait être modifiée et opérerun renvoi, concernant la sanction, à l’article 2021-2. Les articles L.341-1 et L.313-9 du Codede la consommation, ainsi que l’article 47 II al.3 de la loi du 11 février 1994 pourraient êtreabrogés, le nouvel article 2021-2 (du Code civil) trouverait à s’appliquer dans tous les cas,puisque de portée générale. La sanction serait uniformisée. Cette obligation d’informationrelative à un incident de paiement du débiteur principal ne concernerait que les créanciersprofessionnels. La régulatisation de cette obligation permettrait aux intérêts conventionnelsainsi qu’aux frais, accessoires et autres pénalités de recourir.

903 L’information concernant le montant de la dette cautionnée, pèserait sur les créanciersprofessionnels. Cette obligation concernerait même les créanciers non professionnels enprésence d’un cautionnement omnibus (on abrogerait l’article 2016 al.2 du Code civil, ainsique les articles 48 de la loi du 1er mars 1984, et 47 II al.2 de la loi du 11 février 1994).

904 L’article 2021-3 assurerait le recours de la caution (dans son principe au moins) afinque celui-ci ne soit plus illusoire. Tout abus du créancier qui se manifesterait par une clausedans le contrat de cautionnement (on sanctionnerait alors les clauses abusives sans passer parle biais des articles L.132-1 du Code de la consommation), ou par ses agissements seraitsanctionné, en outre l’article 2021-4 peut permettre au juge d’attribuer à la caution des

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dommages-intérêts en cas d’abus causant un préjudice à la caution. Ici tous les créanciersseraient concernés car le risque d’abus n’est pas inhérent aux seuls créanciers professionnels.

905 La solvabilité de la caution est un facteur essentiel de la réussite de cette sûreté, aussipeut on se poser la question de savoir s’il faut en faire une condition du cautionnement ousimplement une obligation à charge du créancier. Dans cette dernière hypothèse, faut-il mettrecette obligation à charge des seuls créanciers professionnels ?Tout d’abord on peut penser que faire de la solvabilité de la caution une condition ducautionnement ne serait pas une bonne méthode. Les contestations des cautions seraientamplifiées, et la nullité qui en résulterait le cas échéant nuirait au cautionnement, en tantqu’institution. De même on pense que la solution trouvée par le législateur à l’article L.313-10 du Code de la consommation n’est pas bonne pour la sécurité juridique. En effet lorsque lacaution n’était pas solvable lors de la conclusion du contrat, le créancier ne peut s’enprévaloir, sauf si la caution est solvable au moment où elle est appelée à payer. Cetteincertitude est nuisible à l’institution du cautionnement. Cette solution ne peut pas êtregénéralisée car tous les créanciers car excepté les établissements de crédit, personne ne peutconsulter le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement� (ce quipeut être est un bon moyen de s’assurer de la solvabilité d’une future caution).

906 Il faut donc trouver une autre voie, celle de la responsabilisation du créancier semblela mieux adapter, c’est la voie qui est retenue par la jurisprudence via le principe deproportionnalité, cependant il faut peut-être encadrer cette responsabilité. Un article 2018-1pourrait être conçu comme suit :

Article 2018-1 Le créancier ne peut accepter qu’une caution solvable, ou une caution qui sedéclare solvable ; dans ce dernier cas, la caution ne peut rechercher la responsabilité ducréancier sur ce fondement. Dans le premier cas le créancier professionnel responsablesupporte la déchéance de l’article 2021-1 du Code civil.Sauf mauvaise foi du créancier professionnel, la responsabilité de droit commun, est partagéelorsque la caution s’est engagée de manière inconsidérée.

907 Ainsi la caution devrait sur l’honneur (par exemple) déclarer sa solvabilité. En ce casle créancier ne serait jamais responsable de la non solvabilité de la caution. Si le créancier nevérifie pas la surface financière de la caution, ou n’obtient pas de cette dernière l’assurancequ’elle est solvable alors le créancier serait responsable de l’insolvabilité de la caution. Maiscette responsabilité n’irait pas au delà de la déchéance des intérêts, frais, accessoires et autrespénalités (conventionnels) afférents à la dette principale.En revanche dans l’éventualité où l’engagement de la caution serait “inconsidéré”, alors, onretomberait dans la responsabilité de droit commun, c’est à dire que le montant desdommages-intérêts pourrait aller au-delà des intérêts etc.. de la dette principale. Mais ilfaudrait admettre un partage de responsabilité, car si le créancier est fautif, il faut admettreque la caution l’est aussi, on ne s’engage pas inconsidérément. Prenons un exemple, si lacaution s’engage pour 10 M. de francs, que le préjudice qu’elle subit est de 5 M. de francs,alors le créancier ne sera responsable qu’à hauteur de 2,5 M. de francs.Cependant si le créancier est de mauvaise foi, il savait parfaitement que la caution lors de sonengagement ne pouvait honorer son engagement, alors la responsabilité lui incombe, il estresponsable dans notre exemple à hauteur de 5 M. de francs (le préjudice subit par la caution).

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908 Ainsi pour résumer, on pourrait dire que le préjudice de la caution n’est réparer quelorsque le créancier a de mauvaise foi accepté un engagement inconsidéré de la caution. Untel régime de responsabilité permettrait de condamner les banques qui exigent de dirigeantspersonnes physiques des cautionnements d’un montant colossal par rapport aux facultés deces dirigeants.

909 Ces propositions, même imparfaites, auraient le mérite de rétablir l’uniformité, et doncla clarté à cette sûreté. Le mérite également de rendre plus claire la responsabilité ducréancier, en ayant recours à une responsabilité graduée, favorable au créancier, fondée sur lasolvabilité et non sur un soit disant “principe” de proportionnalité. Ces propositions visentégalement à lutter contre l’abus du créancier, dans l’optique de maintenir le droit de la cautionà exercer un recours efficace contre le débiteur principal. L’absence de contribution à la detteétant de l’essence même du cautionnement. Ces quelques propositions pourraient permettre deredorer l’image déliquescente du cautionnement.

Annexe 1Tableau récapitulatif des obligations légales mises à la charge du créancier :

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Annexe 2Tableau récapitulatif sur les fondements et le régime de la responsabilité du créancierprofessionnel engagée par la caution :�

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Annexe 3Tableau récapitulatif des propositions de simplification :�

� Recueil Complet des Travaux préparatoires du Code civil, Tome XV, par P.A. Fenet,Réimpression de l’édition de 1827, p.37 s� Ibid p. 80,Discours prononcé par le Tribun Lahary devant le corps législatif, séance du 24pluviose an XII, 14 fév. 1804.� Com. 7 févr. 1984, Gaz. Pal. 1984.2. Panor. 163 Obs.A.P. ; Civ. 1re, 7 juin 1988, Bull. Civ.I n°173.� Simler & Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 2e éd. 1995, n°78,79 p.78.Ces règles s’appliquent au cautionnement légal et judiciaire. Elles ne valent pour toute espècede cautionnement que dans l’hypothèse du remplacement d’une caution devenue insolvable.� L’art. 2014 du Code civil prévoit néanmoins que l’on peut se rendre caution à l’insu dudébiteur principal.� Le cautionnement est par principe un contrat consensuel, cependant il tend à devenir deplus en plus formaliste dans un souci de protection de la caution.� L’art. 2024 al.2 du Code civil dispose : “En toute hypothèse, le montant des dettes résultantdu cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s’est portéecaution d’un minimum de ressources fixé à l’article L.311-2 du code de la consommation.”� Par exemple, Paisant, La notion de consommateur en droit positif, JCP 1993 I. 3655 &Erratum 3663 bis ; J.P. Chazal, De la cohérence de la notion de consommateur : de l’utilité dela définition à la multiplicité des régimes, note sous Paris, 3 juill.1998, D.1999.II.249.� Art L.311-2 du Code de la consommation.� Art L.312-2 vise l’acquisition en propriété ou en jouissance, la souscription ou l’achat departs ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété ou en jouissance,les dépenses relatives à la construction, la réparation, l’amélioration ou l’entretien,d’immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel [et] d’habitation ; ainsi que l’achatde terrain à construire.� Civ. 1re, 15 avril 1982 ; D. 1984. 439, note Pizzio.� Crim. 15 juin 1983 ; D 1983 IR. 392� Civ. 1re 1er déc. 1998, D. Affaires 1999 n°145 p.117 note C.R.� Paris, 22mars 1990, RTDC 1990 p.474 obs. Mestre.� Civ. 1re, 31 mai 1988, Bull. Civ. I n°161.� TGI Paris, 17 janv. 1990 D.1990 p.289, note Ghestin. Il s’agissait d’un contrat dedistribution d’eau conclu entre une régie et un consommateur.� Le législateur a été sensible à ces situations en liant le contrat de prêt au contrat principal,art. L.311-20 s. & L.312-12 du Code de la consommation, on parle alors de contrats affectés.Voir sur la question de la dépendance du contrat de prêt au contrat principal, Ph. Malaurie &L. Aynès, Les contrats spéciaux, Cujas éd. 1996, n°955 p.539.� Terré, Simler, Lequette, Droit Civil Les obligations, Dalloz, 5e éd. n°2 p.1.� Cet article a été abrogé, tout débiteur surendetté a droit à cette procédure à l’exception deceux relevant des procédures mentionnées à article L.333-3. Dès lors que le débiteur ne relèvepas de l’une des procédures prévues à l’art. L.333-3, il peut bénéficier d’une procédure derèglement amiable ou de redressement judiciaire, nonobstant l’existence de dettesprofessionnelles, et celles-ci doivent être prises en compte lors de l’élaboration du plan, Civ.1re, 31 mars 1992, Bull. Civ. I n°111.� Civ. 1re, 31 mars 1992, Bull. Civ. I n°107, 1re, 2e et 3e espèces� Civ 1re, 31 mars 1992 Bull. Civ. I n°107, 1re espèce.

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� Civ 1re, 13 mai 1998, D. Affaires 1998 n°123 p.1127, Le cautionnement garantissant lepaiement à la victime de créances nées d’un délit est licite.� Le caractère professionnel de la dette est capital pour le dirigeant, caution de société. Eneffet l’existence d’un lien direct entre l’engagement souscrit et la qualité de dirigeant est aumême titre que la souscription de l’engagement dans l’intérêt de l’entreprise et le respectd’une proportion d’un tiers entre le montant de l’engagement et celui des rémunérationsallouées au dirigeant souscripteur, une condition de la déductibilité des sommes versées autitre de l’engagement de caution. A propos de La situation fiscale du dirigeant, caution desociété, voir la note de S. Nonorgue, Dr. Fiscal 1997 n°19 p.636.� Loi n°81-1 du 2 janvier 1981, art. 1er� F.J. Crédot, La prévention du surendettement et la réforme du cautionnement, Banque &Droit n°62 p.3 s. M. Crédot prend cet exemple p.9.� F.J. Crédot, précité ; S. Piedelièvre, Le cautionnement dans la loi relative à la lutte contreles exclusions, JCP 1998 n°42 p.1795 s. v° n°14. D. Legeais, La réforme du cautionnementpar la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, JCP éd E. 1998 n°44p.1724 s. v° n°21.� Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd. n°334 s. p.266.� L’art. 2040 du Code civil fait obligation au débiteur de respecter les prescriptions desarticles 2018 et 2019 du Code civil, à savoir, fournir une caution “qui ait un bien suffisantpour répondre de l’objet de l’obligation”, c’est à dire une caution solvable, l’art. 2019 duCode civil précise comment s’apprécie la solvabilité de la caution.� Une société anonyme peut comme toute autre société être amenée à se porter caution, l’art.89 Decr. n°67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, prévoit une procédured’autorisation donnée par le Conseil d’administration à son Président afin que celui-ci puisseengager la société, dans un certain montant. Cet article précise dans son troisième alinea quel’autorisation en question peut, lorsqu’elle est donnée au profit des administrations fiscales oudouanières, être délivrée sans limite de montant.� Art. 398 Ann. III CGI, D. n°71-1058 du 24 déc. 1971.� Decr. n°80-301 du 22 avril 1980.� Cabrillac & Mouly, ibid. n°351 s. p.282.� Com. 19 nov. 1991, Bull. Civ. IV n°347.� Versailles, 24 nov. 1989, JCP éd. E 1991.I.91 n°36 Obs. Gavalda et Stoufflet.� Voir infra n°500 s. Les obligations légales mises à la charge du créancier professionnel.� La notion d’entreprise comporte la réunion de moyens matériels et humain dans un but deproduction, d’activité economique. Toute société n’est pas une entreprise, et vice versa. Voirinfra n°523.� En ce sens Encyc. Dalloz Commercial, Tome I, Baux commerciaux n°10 Jourdan Lafarge& P. Lafarge.� Art.35-1 al.1 D. n°53-960 du 30 sept. 1953. Cependant les clauses soumettant la cession dubail à l’agrément du bailleur sont licites, Malaurie & Aynès, Droit Civil, Les contratsspéciaux, Cujas, éd. 1996 n°696� Com. 17 mars 1953, Gaz. Pal. 1957.I.198.� Req. 23 mars 1891, D.1891.I.485 ; Req. 19 nov. 1924, D.1926.I.138� Civ. 30 sept. 1981, Bull. Civ. II n°175.� Com. 14 fév. 1956, JCP 1956 II 9375 ; Com. 5 déc. 1961 D.1962.88 ; Com. 25 avril 1983D.S. 1984. I. Note Jourdain. Sur la question de la nature du bail commercial, acte civil oucommercial, voir M. Germain, Traité de Droit Commercial, Ripert & Roblot, Tome I, 16e éd.n°314 p.205.� Art. 1er du Code de commerce.

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� D. Legeais, La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative à la luttecontre les exclusions, JCP éd. E. 1998 p.1724.� Colloque de Deauville en date des 13 & 14 juin 1981, sur L’évolution du droit des sûretés,RJ. com. n° spécial, fév. 1982.� Civ. 1re, 21 mars 1984, Bull. Civ. I n°111. La conséquence logique est de ne pas mettre àla charge du créancier professionnel une obligation de surveillance relative à la consistance dupatrimoine du débiteur principal, voir par exemple Civ 1re, 5 oct. 1982, Gaz. Pal. 1983 I 52.� Par exemple Civ 1re, 13 mai 1997, RJDA 11/97 n°1383.� Le greffe compétent le greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est domiciliél’acquéreur du bien grevé (art.2 du décret n°51-194 du 17 fév. 1951).� Com 3 fév.1998, D. 1998 p.583 note Chazal.� Civ 1re. 30 sept. 1997, Dr. & Patrimoine, 1998 n°60 p.106 obs. B. Saint-Alary, expliquantla décision par le fait que la notification n’aurait eu pour conséquence que d’éviter ladissipation d’une créance et ainsi de conforter le droit de gage général des créanciers sur lepatrimoine du débiteur. Voir également dans le même sens Com. 18 Nov. 1997, Bull. Civ. IVn°293.� Civ. 1re, 9 mai 1994, Bull. Civ. I. n°169.� M. Cabrillac & C. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd., n°267 p.217.� Voir Infra n°409� Sur la requalification du contrat par le juge, voir infra n°417.� En application de l’art. 1116 du Code civil le dol doit émaner du cocontractant, c’est à diredu créancier professionnel et non du débiteur principal. La jurisprudence a retenu la réticencedolosive comme cause de nullité du contrat de cautionnement lorsqu’elle émane ducocontractant, voir par exemple Com. 26 mai 1992, Bull. Civ. IV n°204, JCP 1992 éd.E.I.189, Chron. Simler & Delebecque n°2.� Cette interdiction est assortie de sanctions pénales, aux termes de l’article 75 de la loi du 24janv. 1984, le délit est puni de trois ans d’emprisonnement et de 2 500 000 F d’amende pourles personnes physiques. L’article 84-1 de cette même loi concerne les sanctions applicablesaux personnes morales, ce texte opère un renvoi au Code pénal, à savoir d’une part àl’art.131-38 de ce Code qui indique que l’amende peut être portée au quintuple de celleprévue pour les personnes physiques, et d’autre part à l’art. 131-39. Il en résulte que la peinepeut aller jusqu’à une interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus,d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales.L’article 131-39 1° du Code pénal qui prévoit la dissolution de la personne morale n’est pasapplicable ici puisque la peine prévue pour la personne physique qui commet l’infractionn’excède pas cinq ans (condition d’application de cette sanction).� Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd, n°47 s. p.46.� Les sociétés de caution mutuelle ont été instituées par la loi du 13 mars 1917. L’art. 1 decette loi dispose que ces sociétés “peuvent être constituées entre commerçants, industriels,fabricants, artisans, sociétés commerciales et membres des professions libérales. Elles ontpour objet exclusif de cautionner leur membres à raison de leur opérations professionnelles.”L’alinéa 2 de cet article étend la possibilité de constituer de telles sociétés aux propriétairesd’immeubles ou de droits immobiliers.� Sur la généralisation du cautionnement professionnel en faveur de simples particuliers(débiteurs principaux), Isabelle Rey, La caution des locataires, un nouveau marché pourl’Assurance ; Le Monde, Dim. 9 & Lundi 10 mai 1999 p.17.� En ce sens, D. Villani, Les cautions informées sont-elles soumises à un régime particulier ?,RTDCom 1995 p.291.s.� Com. 15 nov. 1988, D. 1990.3, note Ancel ; Com. 18 fév. 1992, Bull. Civ. IV n°76.

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� Jur-Cl. Civ., Fasc. 15, Cautionnement n°41 s.� Com. 17 juin 1997, D. Affaires 1998 n°101 p.106, Voir infra n°808, Sur l’exigence deproportionnalité bénéficiant à l’avaliste.� Com. 28 oct. 1968, JCP 1969 II 15884 ; Com. 22 avril 1997, RJDA 1997 n°1077 p.744.� Paris, 2 juill. 1997, RJDA 1997 n°1377� Paris, 11 déc. 1996, Bull. Joly 1997 p.204 note Delebecque.� Com. 1er oct 1997, Bull. Joly 1997 p.1083 n°389� Com 1er oct 1997, PA. 24 mai 1999 n°102 p.16, Obs. M. Keita, Le dirigeant-caution et laqualité de commerçant, Le fait pour le dirigeant de s’engager habituellement en qualité decaution au profit de plusieurs sociétés, ne lui confère pas la qualité de commerçant dans lamesure où il n’effectue pas des actes de commerce à titre de profession habituelle au sens del’article 1 du Code de commerce. Le dirigeant ne peut revendiquer la qualité de commerçantpour bénéficier d’une procédure de redressement judiciaire� Com. 5 fév. 1962, Bull. Civ. III n°72.� Com. 17 juin 1997, D. Affaires 1998 p.106 ; P.A 27 mai 1998 n°63 p.33 note Piedelièvre.Cet arrêt fait bénéficier au dirigeant avaliste du principe de proportionnalité. Voir infra n°808s.� Civ. 1re, 19 janv 1982, JCP éd. G 1984 II 20215, note Chabas, Arrêt Loto National “aucunedisposition légale ne prohibe d’une façon générale l’insertion de clauses limitatives ouexonératoires de responsabilité dans les contrats d’adhésion”.� F.X. Testu, Le juge et le contrat d’adhésion, JCP éd. G I 3673 n°7, faisant référence àJosserand, Aperçu générale des tendances actuelles de la thèorie des contrats, RTDC 1937n°5.� M. Cabrillac & C. Mouly, Droit des sûretés, 3e éd. n°105-1 & 193-1 p.92 Com, 8 juin1993, Bull. Civ. IV n°225.� Art 1156 du Code civil “On doit dans les conventions rechercher quelle a été la communeintention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes.”� Art.1162 du Code civil “Dans le doute la convention s’interprète contre celui qui stipulé eten faveur de celui qui a contracté l’obligation.”� Civ. 3e, 15 avr. 1980, Bull. Civ. III n°73. Le défaut de rencontre de volonté est sanctionnépar la nullité absolue.� Com 8 juin 1993, précité note (3).� Paris, 25 oct. 1996, Dr. Sociétés 1997 n°156, 2e espèce.� Versailles, 11 déc. 1997, Bull. Joly 1998 n°3 § 83 Note critique P. Delebecque.� Recommandation du 21 avril 1982, Banque 1982 p.703.� Lamy droit du financement, Formulaire I 302 Acte de caution solidaire, in fine.� Art L.311-8 & L.312-7 du Code de la consommation ; art 22-1 L. 6 juill. 1989 en matièrede bail.� V°infra n°504 s.� Encyclopédie Dalloz, Tome III, Cautionnement p.16 n°66.� Art 2026 du code civil.� Versailles, 26 juin 1992 ; Juris-Data n°042056� Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd., n°184 p.156.� ibid n°26 p.29.� Com, 2 mars 1993 ; Bull. Civ. IV n°80, RTDC 1993 p.859 obs. Bandrac. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Domat, 2e éd., n°796 p.470.� Com. 14 nov. 1989, Bull. Civ. IV n°285, RTDCom. 1990 p.494 note Martin-Serf ; Com. 16avril 1996, Bull. Civ. IV n°119.

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� Com. 20 juin, Bull. Civ. IV n°184, Rev. Dr. Bancaire 1995 p.219 obs. Campana &Calendini� En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Domat, 2e éd., n°788p.464.� Com 8 mars 1994, D. 1994 p.557 note Bazin.� Lamy Droit du Financement, Formulaire I 302, Acte de caution solidaire.� C. Mouly, Abus de caution, Colloque de Deauville des 13 et 14 juin 1981 sur L’évolutiondu droit des sûretés, RJCom. 1982 n° spécial.� Voir supra n°302 s.� Voir infra n°828 s. sur les solutions de substitution au cautionnement.� C. Mouly, Abus de caution, Précité.� Ch. Req. 3 août 1915, D.P. 1917 I. 79. Affaire Clément Bayard/Coquerel.� L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, 2eéd., 1939.� L’exercice de l’action paulienne dans le cadre d’une procédure collective serait néanmoinspossible à l’encontre de la caution, puisqu’elle est possible contre le débiteur principal soumisà la procédure, Com. 8 oct. 1996, Bull. Civ IV n°227.� Art. 51 de la loi du 24 juillet 1966.� Art 106 & 148 de la loi du 24 juillet 1966.� Art 258 de la loi du 24 juillet 1966� Montpellier, 7 janv. 1980 ; Rev. Sociétés 1980 p.737 note Mouly. Paris, 5déc.1983, D.1984IR.16.� On voit ici que l’abus de droit tel que C. Mouly le conçoit va au delà de la théorie du droitfonction, c’est davantage une conception subjective de l’abus de droit qu’il retient, endémontrant l’intention malicieuse du créancier professionnel.� Com. 5 déc. 1995, RJDA 1996 n°456.� Civ. 1re, 16 juillet 1998 ; JCP éd G. 1999, II. 10000 note Fages, L’obligation d’agir entemps utile afin de limiter la dette de la caution, Voir infra n°608 s.� Gavalda & Stoufflet, Droit du crédit, Litec 3e éd. n°469 p.228 ; P.H. Cassou, LaRéglementation Bancaire, SEFI, Coll. Banque & Stratégie, éd. 1997 n°13.2.6 p.321.� Règlement n°90-05 du 11 avril 1990 du Comité de la règlementation bancaire et financière,modifié par les règlements n°93-04 du 19 mars 1993 et n°96-04 du 24 mai 1996.� Pour un examen de l’article 47 II de la loi du 11 février 1994, voir infra n°527 s.� En ce sens, D. Legeais, La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative àla lutte contre les exclusions, JCP éd. E 1998 n°44 p.1724 n°24.� Pour une solution contraire, c’est à dire visant à informer la caution malgré des délais degrâce accordés par le créancier ; F.J Crédot, La prévention du surendettement et la réforme ducautionnement, Banque & Droit 1998 n°62 p.3.� Voir les sanctions infra n°566.� Voir n°116 s.� En ce sens, S. Piedelièvre, Le cautionnement dans la loi relative à la lutte contre lesexclusions, JCP 1998 n°42 p.1795 n°8 ; F.J. Crédot, La prévention du surendettement et laréforme du cautionnement, Banque & Droit 1998 n°62 p.3, PA. 21 mai 1999 n°101 p.27.� Voir cependant Paris, 17 fév. 1998 RTDCom 1998 p.397 Note Cabrillac; arrêt qui refusel’application de l’article 48 aux cautionnements réels, en qualifiant à tort semble t-il l’acte enquestion de gage et non de cautionnement réel !� Incertitudes aussi lorsque l’entreprise est en difficulté, Françoise Perochon, Entreprises endifficultés, LGDJ, 2e éd. n°1,1-1,52-5,101-1� Rouen 18 déc. 1996, RJDA 1997 n°1083 p.747

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� Paris 29 mai 1990, Rev. Dr. bancaire 1990 p.242 obs. Contamine-Raynaud ; Com 18 fév.1997 Bull. Civ. IV n°53 ; Bull. Joly 1997 p.414 Note Delebecque� Fort-de-France 13 déc 1996 Bull. inf. C. Cass. 1997 n°546.� Paris 11 fév. 1997, JCP 1997 I 4033 n°6 obs. Simler.� Com 18 fév. 1997, JCP 1997 I 4033 n°6 obs Simler.� Civ 1re 9 mai 1996 Bull Civ. I n°192, D. Affaires 1996 p.775� Com 25 mai 1993 D. 1994 p.177 Note Ngafaouivain ; JCP 1993 II 22147 Note Croze, Com20 juin 1995, Joly 1995 p.957 ; Civ 1re 27fév. 1996 Bull. Civ. I n°109.� Com 30 Nov. 1993, Bull. Civ. IV n°435 ; Com 23 janv. 1996, RJDA 1996 n°383� Versailles 19 déc. 1996, RD. bancaire et bourse oct. 1997 n°63 p.221 obs. Contamine-Raynaud� Voir infra n°546.� C. Mouly, Les causes d’extinctions du cautionnement, Thèse Paris 1979.� E. Le Corre-Broly, La faculté de résiliation de la caution au regard de l’article 48 de la loidu 1er mars 1984 ; P.A. 17 août 1998 p.3.� Civ. 1re, 27 juin 1995, JCP 1995 éd. G I 3880 n°5 Note M. Billiau, il s’agissait en l’espèced’un contrat de prêt.� En ce sens E. Le Corre-Broly précitée.� Le législateur précise parfois que la dette professionnelle sera seulement “la dettecontractuelle professionnelle” (art 47 II al.1), ou la dette née pour “les besoins de l’activitéprofessionelle” (art 60-1 de la loi du 24 janv. 1984) ce qui exclu semble t-il la dette née àl’occasion de l’activité professionnelle mais non pour les besoins de cette activité. L’article 47II al.2 est donc large puisqu’il vise indifféremment toute dette professionnelle.� Voir n°116.� Sur la notion d’entreprise individuelle, M. Cozian & A. Viandier, Droit des sociétés, 8e éd,Litec n°57 p.21.� M. Bandrac & P. Crocq, L’obligation d’information annuelle de la caution et la loi relativeà la lutte contre les exclusions : chronique de difficultés jurisprudentielles à venir !,RTDCiv.1998 p.955 (3) ; B-E Seigneur, Renforcement de l’information des cautions dans lesdispositions de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, PA. 7 mai1999 n°91 p.12.� Art. 2016 du Code civil.� Civ. 1re, 8 déc. 1987, D 1988 somm. p.271 obs. Aynès.� F.J. Crédot ; La prévention du surendettement et la réforme du cautionnement, Banque &Droit 1998 n°62 p.3.� M. Cabrillac & C. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd., n°107-2 p.94.� D. Legeais, La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative à la luttecontre les exclusions, JCP éd. E n°44 p.1724 n°15.� F.J Crédot, ibid, p.8. M. Crédot avance cette possibilité, tout en admettant en fin de compteque ces informations doivent être jumelées.� En ce sens F.J Crédot, précité ; A. Cerles, Incidences bancaires de la loi relative à la luttecontre les exclusions, incidences sur les cautionnements de personnes physiques, Banque &Droit n°64, mars-avril 1999 p.3.� Com 30 Nov. 1993, Bull. Civ. IV n°434 ; Com 20 juin 1995 Bull. Joly 1995 p.957 NoteDelebecque.� Paris, 2 fév. 1996, D. 1996 I.R. 78� Metz, 15 mars 1991, Rev. Dr. Bancaire 1992 p.80 obs Contamine-Raynaud ; P.A. 27 fév.1998 n°25 p.9 s. J.M. Fernandez, L’information annuelle des cautions ; une obligation légaleuniversalisée

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� Com 17 juin 1997, Bull. Civ. IV n°188 ; Bull. Joly 1997 p.866.� P. Rubellin, L’étrange protection des biens non nécessaires à l’exploitation d’une entrepriseindividuelle, JCP éd. G 1995 I 3856� Voir supra n°539 s.� Voir supra n°528.� Civ. 1re 25 Nov 1997 D. Affaires 1998 n°99 p.23 Note X.D.; Banque fév. 1998 p.92 NoteJ.L. Guillot.� Com 17 juin 1997, Bull. Civ. IV n°188.� Com 11 avril 1995, Dr. sociétés Sept. 1998 n°159 Note Bonneau� Com 27 Nov. 1991 Gaz. Pal. 1992. 2. p.212.� J.L. Guillot précité.� Rouen 9 Nov 1994, RJDA 1995 n°1137 p.891� D. Legeais, La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative à la luttecontre les exclusions, JCP éd. E. 1998 n°44 p.1724 n°17� Com 14 déc. 1993 Bull. Civ. IV n°467.� J. M. Fernandez, L’information annuelle des cautions : une obligation légale universalisée,P.A. 27 fév. 1998 n° 25 p.9 in fine.� Voir infra n°715 s.� D. Legeais, précité, spécialement n°25 p.1727� Civ 1re 31 mars 1998 D. Affaires 1998 n°116 p.799; Com 25 mai 1993 Bull Civ. IV n°205;Civ 1re 9 déc. 1997 D. 1998 IR 27; Com 25 juin 1991 Bull Civ. IV n°233.� La créance peut cependant être liquidée postérieurement à la mise en demeure, Civ. 1re, 27juin 1973, JCP. 1974. II. 17606.� Simler, JCP 1997 3991 n°4.� Civ 1re, 17 nov 1998 JCP éd. E 1999 n°1 p.5; Com 11 juin 1996 JCP 1997 3991 n°4.� Com 25 mai 1993, Bull. Joly 1993 p.759 n°220.� Versailles 14 sept. 1995, JCP 1997 I 3991 n°4 obs. Simler� Versailles 23 janv. 1997 JCP 1997 I 4033 n°6 obs. Simler� Com 20 oct. 1992 Bull Civ. IV n°311, JCP 1993 II 390 p.24 Note Legeais. La chambrecommerciale vise l’article 1147 du Code civil et l’article 48 de la loi du 1er mars1984.� Paris, 19 mars 1997, Dr. sociétés 1997 n°156.� Paris 25 oct. 1996, ibid 2nde espèce.� Versailles 9 Nov. 1995, RJDA 1997 N°548 p.351.� En ce sens D. Legeais précité ; S. Piedelièvre, Le cautionnement dans la loi relative à lalutte contre les exclusions, JCP éd. G 1998 n°42 p.1795 ; F.J. Crédot, La prévention dusurendettement et la réforme du cautionnement, Banque & Droit 1998 n°62 p.3.� L’expression est de F.J. Crédot, précité.� En ce sens F.J Crédot, précité p.9� Voir infra n°608 s.� En ce sens : T. Bonneau, Droit Bancaire, Montchrétien, 2e éd. 1997 n°677 p.418� P. Rubellin, précité, spécialement n°6.� Pour s’en convaincre, voir Annexe 1, Tableau récapitulatif des obligations légales mises àla charge du créancier professionnel.�Versailles, 11 déc. 1997 ; Bull. Joly mars 1998 n°83 Note Delebecque, L’obligationd’information de la caution : une obligation permanente ?�Voir supra n°563 s.� Versailles, 17 sept. 1998 ; Bull. Joly Fév. 1999 n°41 p.245 Note A.Couret� Sur la solvabilité et le principe de proportionalité, voir infra n°808 s.� Bonneau, Droit Bancaire, Montchrétien, 2e éd, n°398

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� Malaurie & Aynès, Droit civil. Les obligations, Cujas, 9e éd. 1998, n°634.� Versailles 17 sept. 1998, précité. Il s’agissait de la mise en garde de la disproportion del’endettement déjà accumulé et du défaut de rentabilité évident des nouveaux prêts� Cass. 1re civ., 16 juill. 1998 ; JCP éd. G. 1999, II, 10000, note B. Fages, L’obligationd’agir en temps utile afin de limiter la dette de la caution.� S’agit-il d’un créancier professionnel ? Ce créancier n’est pas nécessairement uncommerçant, en effet, “le bail, commercial par la destination de son objet, n’est cependant pasun acte de commerce ; c’est un contrat civil... Il existe cependant des exceptions fondées surla théorie de l’accessoire lorsque le bail constitue une manifestation de l’activité du bailleur”.Encyclopédie Dalloz Commercial, Tome I, Baux commerciaux n°10, par J. Jourdan Lafargeet P Lafarge. Voir supra n°210 s.� Pour un recours à la théorie de l’abus de droit dans des circonstances similaires, voir supran°423 s.� Une telle clause est possible dans un bail commercial, mais “elle ne produit effet qu’unmois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peinede nullité, mentionner ce délai”, (art. 25 Décr. 30 sept. 1953)�Cabrillac & Mouly, Droit des suretés, Litec, 3ème éd, n°264 p. 215.� Entre le bailleur et le preneur, la moindre des choses est de faire précéder lecommandement de payer de diligences allant de la courtoisie à la fermeté (contactstéléphoniques, visite du bailleur (le paiement est quérable), lettre recommandée avec accuséde réception...).� Si l’échéance est mensuelle et non trimestrielle par exemple.� Art 47 L. 25 janv. 1985, la première action tendrait à obtenir la résolution d’un contrat pourdéfaut de paiement d’une somme d’argent, la seconde viserait à obtenir la condamnation dudébiteur principal au paiement d’une somme d’argent.� Art 38 L. 25 janv. 1985� Art 1148 du Code civil.� B. Fages, précité, n°9.� To mitigate signifie atténuer, adoucir. Pour une application de cette théorie dans notre droit,voir l’article 77 de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et, C.Mouly, Que change la convention de Vienne sur la vente internationale par rapport au droitfrançais interne, D. 1991, Chron. n°7 p. 79.� Cheshire, Fifoot & Furmston’s; Law of contract, 20 éd., Butterworths p.614s.� Voir infra n°819.� Voir infra n°820.� Versailles, 17 sept 1998, Voir supra� Com, 23 juin 1998, Contrats Conc.Consom. Oct. 1998 p.8 Note Leveneur ; JCP éd. E 1998n°47 p.1831 note Legeais.� Versailles, 19 fév. 1998, Banque & Droit, 1998 n°61 p.34. Il s’agissait de la création d’unmagasin.� Com. 15 oct 1991, Bull. Joly 1991 p.1129, RTDCom. 1993 p.324 obs. Champaud & Danet.� Com. 1er juin 1993, Bull. Civ. IV n°213, JCP éd. E. 1993 I p.488 note Legeais, D. 1993.Somm. 310 obs. Aynès.� Versailles, 17 sept. 1998, Bull. Joly fév. 1999 n°41 p.245 Note Couret.� Sur la prise en considération de cette distinction pour la mise en jeu de la responsabilité ducréancier professionnel, voir le tableau infra n°824.� Terré, Simler, Lequette, Droit Civil, Les obligations, Dalloz, 5e éd, n°60 p.53.� Ibid. n°321 p.251.

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� L’inverse ne serait pas possible car en vertu de l’article 2013 du code civil, lecautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous desconditions plus onéreuses.� Com. 22 fév. 1971, Bull. Civ. IV n°51� Voir pour un exemple original, l’acheteur à réméré (la faculté de rachat prévue aux art.1659s. du code civil) qui s’engage envers la caution à lui transmettre tous ces droits contre lasimple restitution du prix ; Cass., 14 juin 1847, D.1847 I p.244.� Cass. req. 27 nov. 1906, S.1908 I p.171, D.P. 1909 I p.48.� En ce sens, JCL Civ. Cautionnement, Fasc. 10 n°75.� Par application de l’article 109 du Code de commerce.� Civ 1re. 15 nov. 1989, D.1990.177 Note Mouly, JCP 1990 II 21422 Note Legeais.� Civ 1re. 15 oct. 1991, JCP 1992 II 21923 Obs. Simler. De plus voir supra n°619 pour uneapplication aux cautions averties.� Civ.1re. 22 fév. 1984, JCP 1985 II 20442 Obs. Storck.� Civ 1re. 7 mars 1989, JCP 1989 II 21317 Obs Legeais (1re espèce).� Civ. 3e, 26 juin 1973, Bull. Civ. III n°444.� Com. 4 fév.1992, Bull. Civ. IV n°61, D.1992 I.R. 90 ; Paris, 4 juin 1993 D.1993 I.R. 243.� Civ. 1re 6 juill. 1988, JCP. 1989 II.21194 note Taisne.� Civ. 1re 9 déc. 1997, D. Affaires 1998.192 Obs S.P.� Civ. 1re 20 déc. 1994, Bull. Civ. I.381, D.1995 I.R.21� JOCE n°L372 du 31 déc. 1985 p.31.� CJCE, 5e ch., 17 mars 1998, D. Affaires 1998 n°114 p.708 s.� Il s’agit de la question préjudicielle (art. 177 du Traité de Rome) posée par le juge allemandà la CJCE (v° n°10 de l’arrêt).� Le cautionnement étant en principe un contrat unilatéral, voir supra n°623 s.� Sur la portée générale et abstraite de l’interprétation donnée par la CJCE suite à unequestion préjudicielle, v° Ch. Gavalda & G. Parleani, Traité de droit communautaire desaffaires, 2e éd., Litec, n° 174 s. p.188� ibid n°153 p.176� Par exemple, la protection s’applique même lorsque le démarchage a lieu à la demande dudémarché (art. L.121-21), ce que la directive excluait expressément dans son article 1er,parag. 1.� On évitera ici d’employer les termes “cautionnement professionnel” qui font références àun cautionnement consenti contre rémunération. Cabrillac & Mouly, Droit des suretés, 3e éd.n°47 s. p.46.� Civ 1re, 25 mai 1992; Bull I n°162, D. 1992 Som. p.401.� Bordeaux, 25 mai 1996, Bull. inf. C. cass. 1996, n°799� Civ 1re, 15 déc. 1998, D. Affaires 1999 n°152 p.413.� Com, 8 mars 1977, Bull. Civ. IV n°78.� Civ, 1re 1er déc. 1998, D. Affaires 1999 n°145 p.117. Sur la notion de rapport direct ; arrêtaccordant la protection relative au démarcharge à un professionnel.� Voir supra n°551.� Sur la situation de la caution antérieurement à la loi du 21 juin 1994, M. Behar-Touchais,Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur, RTDCiv. 1993 p.737.� E. Nsie, Les remises consenties aux débiteurs en difficultés, Rev. Procéd. Coll. 1998 p.138s.� E. Nsie, ibid ; S. Neuville, Le Plan-Rôle du juge et de la commission, Colloque sur lesurendettement des particuliers, Centre de droit des affaires, Toulouse, 12 mars 1999.

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� En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Domat, 2e éd., n°289p.154.� Com. 17 nov. 1992, Bull. Civ. IV n°355, D.1993 p.41 note Vidal.� Civ. 1re. 13 nov. 1996, JCP 1997 éd. E II 903 note Legeais.� La loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions ne modifie en rien lasituation, bien que cette loi instaure par ailleurs quelques dispositions favorables à la caution,l’esprit de cette loi favorable aux cautions va peut-être infléchir la position sévère de lapremière chambre civile et l’amener à opérer une distinction entre les remises purementconventionnelles et celles relevant d’une nature judiciaire.� Les créanciers doivent indiquer si les créances en cause ont donné lieu à une caution et sicelle-ci a été actionnée. La caution désormais associée à la procédure peut faire connaître parécrit ses observations (art. L.331-3 du Code de la consommation). M. Bandrac & P. Crocq, Lecautionnement, le surendettement et la loi relative à la lutte contre les exclusions : unejurisprudence maintenue lors des travaux préparatoires mais au domaine d’applicationrestreint par la loi nouvelle, RTDCiv. 1998 p.950 (1).� Com. 22 oct. 1996, Bull. Civ. IV n°255, Rev. Procéd. Coll. 1997 p.224 Obs. Kerkhove,JCP éd. E 1997 I 623 n°3 Obs. Cabrillac.� Com. 16 avril 1991, JCP éd E 1991 I 100 n°3 Obs. Cabrillac. La banque privilégiéedisposait d’un nantissement sur fonds de commerce. L’action de la caution était fondée surl’article 2037 du code civil, l’application de cet article exige une faute, un préjudice et un liende causalité.� Pour un avis contraire, F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 2e éd, n°326 p.243.� La contribution à la dette pourrait néanmoins être évitée par le recours personnel de lacaution avant paiement, mais la caution doit avoir déclaré sa créance personnelle d’indemnitéfondée sur l’article 2032, faute de déclaration cette créance personnelle est éteinte parl’application de l’article 53 de la loi du 25 janv. 1985. En ce sens, Com. 2 mars 1993, Bull.Civ. IV n°80, RTDCom. 1994 p.120 Obs. Martin-Serf.� Voir par exemple Com. 14 nov. 1989, Bull. Civ. IV n°285 ; Com. 3 janv. 1995, Rev.Dr.Bancaire 1995.117 Obs. Campana & Calendini.� Com. 3 mars 1998, 1e & 2e espèces, Rev. Procéd. Coll. 1998 p.494 Note Kerkhove. Lapremière espèce concerne la même caution, la déchéance du terme est refusée au créancier carla clause mentionne en toute lettre que le fait générateur est la survenance d’une procédurecollective, tandis que la seconde espèce permet d’arriver au même résultat (la déchéance duterme) sans faire référence à la procédure collective.� Le bailleur d’immeuble n’est pas nécessairement un créancier professionnel, il peut êtresoumis à cette situation.� Com. 12 oct. 1993, Bull. Civ. IV n°333 (pour un contrat de prêt), Voir pour un contrat decrédit-bail : Com. 21 nov. 1995, Bull. Civ. IV n°267, JCP 1996 II 22635 Note Jamin &Billiau.� Com. 24 oct. 1995, Bull. Civ. IV n°251. Il s’agissait d’un contrat de crédit-bail.� Com. 13 avril 1999 ; D. Affaires 1999 p.801, note L. Aynès.� J-L. Coudert, Le transfert des crédits en vertu de l’article 93 alinéa 3 de la loi du 25 janvier1985, PA. 4 janv. 1999 n°2 p.5. Pour M. Coudert le mot financement doit s’étendre àl’amélioration d’un bien et pas seulement à son acquisition.� En ce sens, Bordeaux, 22 mars 1995 ; Rev. Proc. coll. 1996. 105 obs. Soinne.� TGI Strasbourg 24 mars 1971, DS.1973.16, Note Larroumet. A l’occasion d’une cession dedette émanant d’un contrat de prêt, le Tribunal a considéré que le cédant n’était pas libéréenvers le cédé et a autorisé le cédant à recourir contre le cessionnaire.

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� Cabrillac & Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd. n°95 p.84 L’objet du contrat doit êtredéterminé, le débiteur principal doit donc être désigné dans le contrat sous peine de nullité ducautionnement ; dans le même sens, Simler & Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière,Dalloz, 2e éd. 1995, n°72 p.71.� En ce sens, M-H. Monsérié, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciairedes Entreprises, Litec, coll. Bibliothèque du droit de l’entreprise, n°280 s. p.269.� Com. 3 fév. 1998, D. Affaires 1998 n°109 p.478. Le créancier avait oublié d’accomplir lesformalités pour la transmission du nantissement à la caution subrogée.� Sur les apports de la loi du 10 juin 1994, F. Pérochon, La revendication favorisée (loi n°94-475 du 10 juin 1994), D. 1994 p.251 s.� Com. 15 oct. 1988, Bull. Civ. IV n°106; Gaz. Pal. 1982.1 p.244 note Soinne.� Com. 14 fév. 1995, Bull. Civ. IV n°41.� Art. 85-5 Decret 21 oct.1994.� Lorsque l’administrateur le demande, le compte courant doit être continué, le banquier estalors un créancier de l’article 40 pour la poursuite du contrat lors de la période d’observation.Lyon 5 déc. 1988, Banque 1989 p.213 Obs. Riveslange. Une limite existe cependant et permetmalgré tout au banquier de clôturer le compte courant sans aucun délai de préavis sur lefondement de l’article 60 de la loi du 24 janvier 1984, lorsque la situation du débiteur devientirrémédiablement compromise, Com. 1er oct. 1991. Bull. Civ. IV n°273.� En ce sens, Com. 9 juin 1992, Banque 1992 p.950 Obs. Riveslange. La continuation ducompte courant après l’ouverture du redressement judiciaire n’empêche pas la banqued’établir un solde provisoire et d’en demander le paiement aux cautions. Cette solutions’appuie davantage sur les règles propres au fonctionnement du compte courant que sur lanovation de la créance inscrite sur le compte, en ce sens, Simler & Delebecque, Les sûretés, lapublicité foncière, Dalloz, 2e éd. 1995 n°173 p.159.� Les règles de fonctionnement du compte courant sont parfois écartées afin de faireprévaloir d’autres règles, voir supra n°558.� Com. 2 mars 1999, Actu. Proc. Coll. 1999 n°8 - 10 mai 1999 n°103 ; dans le même sens :Com. 3 janv. 1995, JCP éd. E. I. 405 n°16 obs. Cabrillac.� Sauf dans le cadre précité de l’article 60-1 de la loi bancaire, voir supra n°545.� Pour une vue globale des fondements et du régime de la responsabilité du créancierprofessionnel, voir Annexe 2.� Com 16 mars 1993, D. 1993, Somm. p.314, obs. Aynès ; Com 22 avril 1997, D. Affaires1997 p.666, Civ 1re 24 juin 1997, Banque & Droit 1998 n°57 p.38 obs. Guillot.� Civ 1re 17 mars 1998, D. Affaires 1998 n°113 p.668 obs. J.F.� Sur l’article 2037 du Code civil, voir supra n°302.� Paris, 15 déc. 1995, RJDA 1996 n°656� Com. 2 mai 1983 ; Bull. Civ. IV n°127� Com. 18 janv. 1994 ; Bull. Joly 1994. 323� Ce comportement a été jugé non fautif, Com. 31 mai 1994 ; Bull. Joly. 1994. p.967 NoteBonneau.� Bonneau, Droit Bancaire, Montchrétien, 2e éd, n°723 p.451.� Sous réserve d’agir par voie d’action, et sous réserve que la caution ne soit pas le dirigeantde la personne morale débiteur principal, ce qui peut constituer un fait exonératoire deresponsabilité, voir infra n°820 s.� Paris, 30 oct. 1992 ; Dr. sociétés 1993 n°35 obs. Chaput.� Paris, 31 janv. 1991, D. 1992. 298 note Tridi.� Com. 13 janv. 1987 ; Rev. dr. bancaire 1987 p.53, obs Crédot & Gérard.

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� Cette requalification n’est pas systématique, car le fait de contrôler l’affectation des créditsconsentis est un acte légitime de défense de ses intérêts propres, Paris, 15 déc. 1995 ; D. 1996IR. 74.� J-F Clément, Le banquier, vecteur d’informations, RTDCom. 1997 p.203, voirspécialement n°16 p.211.� Paris, 27 janv. 1998 ; Banque & Droit mai-juin 1998 p.35 obs. Guillot.� Civ 1re 19 mai 1987, D. 1987 Somm. 447 Note Aynès, Bull. Civ. I n°154 ; Civ 1re 7 juill.1987 Somm 447.� Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés, Litec 3è éd, n°69 p.64.� Com, 17 juin 1997, D. Affaires n°101, 1998 p.106 ; P.A 27 mai 1998 n°63 p. 33 notePiedelievre� Cet article dispose qu’un “établissement de crédit ne peut se prévaloir d’uncautionnement...., conclu par une personne physique dont l’engagement était lors de saconclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoinecette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à sonobligation.”� Le principe de proportionnalité entre l’engagement du garant et ses ressources, JCP éd. E II1007.� Pour cette proposition, RJDA 11/97 n°1382 p.948.� En ce sens, P. Le Cannu, Bull. Joly 1997 p. 870.� P. Le Cannu, précité.� Sauf le cas échéant, si la caution était par ailleurs, prélablement à son engagement decaution, cliente de la banque créancière, la responsabilité de la banque pourrait peut être êtrerecherchée sur le fondement contractuel, obligation de loyauté, de conseil etc... Pour cettesolution, voir J-F Clément, Le banquier, vecteur d’informations, RTDCom. 1997 p.203,spécialement n°22 p.213.� Cette abstention n’est pas susceptible d’engager la responsabilité contractuelle du créancierprofessionnel, la caution ne peut invoquer une inexécution de la part du créancier, celadémontre qu’il s’agit d’une responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle.� Terré, Simler, Lequette ; Droit des obligations, 5e éd. n°696 p.529.� Voir déjà, Paris, 27 nov. 1998, JCP éd. G. II 10092, note critique J. Casey, Principe deproportionnalité et responsabilité de la banque créancière. Cet arrêt relève que la banque acommis une faute qui justifie sa condamnation à payer à la caution des dommages intérêtsd’un montant égal au montant de la condamnation prononcée à l’encontre de [la caution]. Lesfaits étaient particulièrement éclairant sur l’attitude de la banque, qui d’une part n’a pasrespecté l’obligation d’information prévue par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984, etd’autre part a accepté un cautionnement à hauteur de 120000 francs de la part d’une apprentiecoiffeuse au salaire de 1900 francs par mois !� Ces conventions sont valables en matière contractuelle. Ainsi si le principe deproportionnalité trouve son fondement dans une obligation contractuelle du créancierprofessionnel, comme semble l’envisager M. Legeais, le créancier pourrait donc insérer uneclause de non-responsabilité au cas où la dette cautionnée serait non proportionnée aupatrimoine et aux revenus de la caution.� Terré, Simler, Lequette ; Droit civil, Les obligations, 5e éd. n°706 p.536.� Volenti non fit injuria, ibid n°707 b) p. 537, citant H. Roland & L. Boyer, Adages du droitfrançais, 3e éd., n°448.� Terré, Simler, Lequette ; Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 5e éd, n°592 s. p.450

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� La doctrine majoritaire penche pour une responsabilité précontractuelle, Mestre RTDC1998 p.100, Le Cannu Bull. Joly oct 1997 p.870, Legros Rev. Sociétés avril-juin 1998 p.298.Voir cependant en sens contraire D. Legeais JCP éd. E II 1007.� Terré, Simler, Lequette ; ibid n°470 p.360� En ce sens, Niki, La responsabilité du banquier à l’égard du dirigeant caution pour octroi decrédit, P.A. 8 mars 1996 p.6 s.� Com. 9 nov. 1993 ; Bull. Civ. IV n°384 ; Dr. sociétés 1994 n°30 obs. Chaput.� Dr. B. Legros, La protection jurisprudentielle du dirigeant social caution, Rev. Sociétésavr.-juin 1998 p.281 s., spécialement p.291.� Com 10 oct. 1995, “le fait que les cautions soient dirigeants des trois sociétés n’exonéraitpas nécessairement la banque de toute responsabilité”, voir note B. Legros précité.� Com 12 nov. 1997, D. Affaires n°99 1998 p.22 obs. approbatoires X.D. Les circonstancespeuvent également être “particulières”, Riom 9 mai 1996, Rev. Proc. Coll. 1998 p.100� Voir n°608.� Voir n°808.� Eventuellement la proportionnalité, mais voir nos observations n° 814 (supra) concernant lecomportement fautif de la caution qui s’engage sans pouvoir s’exécuter dès l’origine.� Terré, Simler, Lequette, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 5e éd. n°551 p.416.� Com 28 mars 1995, D. 1995. 410 Note Derrida ; Com 6 mai 1997, Bull. Civ. IV n°119,Rev. Dr. Bancaire 1997 n°62 p.169 obs. Contamine-Raynaud� E. Kerkhove, Rev. Proc. coll. 1998 p.100 à propos de Com 6 mai 1997.� Com 3 juin 1997, Bull. Civ. IV n°163, D. 1997. 517 obs. Derrida, Rev. Proc. Coll. 1998p.113 obs. A. Martin-Serf� P. Simler, Les solutions de substitution au cautionnement, JCP 1990 éd. G. I. 3427.� L’art. 1219 dispose “La solidarité stipulée ne donne point à l’obligation le caractèred’indivisibilité.”� Il peut poursuivre plusieurs débiteurs, cette attitude ne présume pas qu’il renonce à ladivisibilité s’il poursuit chaque débiteur pour le tout, Versailles, 26 juin 1992 ; Juris-Datan°042056.� P. Simler, Les solutions de substitution au cautionnement, précitée, v° spécialement n°5.� Lexique de termes juridiques, Dalloz, 9e éd, p.183.

� Terré, Simler, Lequette, précités, n°1339 s. p.1005.� A. Jonville, Pratique de la promesse de porte-fort, Droit & Patrimoine, fév. 1998, p.28 s. etplus spécialement p.32 s. pour son rôle de garantie.� En ce sens, Simler, note précitée, n°13.� Pour une vue d’ensemble sur les lettres d’intention, Droit & Patrimoine n°67, Janv. 1999,Dossier p.45 s., Lettres d’intention : de l’engagement d’honneur au cautionnement déguisé.Aussi Com. 26 janv. 1999, D. Affaires n°150, 1999 p.344.� Com. 20 déc. 1982, Bull. Civ. IV n°417. D.1983.365 note Vasseur.� Paris, 5 avril 1994, JCP éd. E. 1994 II 603 note S. Piedelièvre.� Nancy, 22 sept. 1998, JCP éd. E 1998 Pan. 968 ; RTDCom. 1998.655. L’art.48 de la loi du1er mars 1984 n’est pas applicable à une garantie autonome.� Com. 5 déc. 1995, RJDA 1996 n°386.� Com. 7 oct. 1997, D. Affaires 1997.1323, JCP éd. E 1998 n°6 p.226 obs. Legeais.� Rev. Dr. Bancaire et bourse, 1998. 17 obs. Contamine-Raynaud.� D. Pigot, Garantie à première demande (Formule), JCP éd. E. 1998 p.308.� Com. 9 déc. 1997, D. Affaires 1998.199 note S.P., Rev. Dr. Bancaire et bourse 1998 n°66obs. Contamine-Raynaud.

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� La garantie ne pouvant pas intégrer la solidarité, clause dont on peut penser qu’elleéléminerait d’emblée l’indépendance de la garantie. Sur la requalification voir infra n°417.� Paris, 5 fév. 1992, D.1993 Somm. 107 obs. Vasseur.� Paris, 16 avril 1996, D. 1996 I.R.165.� Com. 22 oct. 1996, D. Affaires 1996.1412.� Com. 10 janv. 1995, Bull. Civ. IV n°13, D. 1995.201 note Aynès, JCP 1995 II Billiau. Larequalification d’une garantie à première demande en cautionnement n’a pas un réel impactsur le régime de la preuve dès lors que les juges relèvent les éléments extrinsèques établissantque les cautions avaient eu pleinement conscience de la portée de leur engagement, Civ. 1re12 janv. 1999, RD. Bancaire et Bourse, 1999 n°72 p. 76 obs. Contamine-Raynaud.� B. Monassier, Droit & Patrimoine, n°67 Janv. 1999 p.47.� Pour une vue d’ensemble des propositions, voir Annexe 3.� Aux termes de l’article L.333-4 du Code de la consommation, la Banque de France ne peutpas même délivrer copie des informations à l’intéressé (qui dispose néanmoins d’un droitd’accès aux informations). La banque de France est déliée du secret professionnel pour ladiffusion des informations contenue dans ce fichier aux établissements de crédit.

Le cautionnement consenti à un créancier professionnel · 002 Le cautionnement est un contrat, et...

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