Arbitraje Ad HocAsfa Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

LAUDO

Resolución N° 23

En Lima, a los veinticinco días del mes de abril del dos mil catorce, el Arbitro Unieo, luego de

realizar ¡as actuaciones arbitrales eonfonne a la Ley y a las reglas fijadas por las partes en el

Acta de Instalación de lecha 17 de enero del 2013; habiendo escuchado los argumentos de las

partes, merituando los medios probatorios aportados por las partes, y con sujeción a la

Constitución Política del Estado y las leyes y reglamentos aplicables a la materia, emite elsiguiente Laudo:

L CONVENIO ARBITRAL:

Con lecha 21 de lebrero del 2012, ASPA CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (en

adelante ASI''A, o EL CONTRATISTA, o EL DEMANDANTE), y cl SERVICIO DE

PARQUES DE LIMA (en adelante SERPAR, o LA ENTIDAD, o LA DEMANDADA),

suscribieron el Contrato N° 01O-2012/SERPAR-L1MA/MML "Construcción de Biblioteca,

Ludoteca y Anliteatro Cultural en el Parque Cápac Yupanqui", (en adelante EL

CONTRATO). En la Cláusula décimo novena, ¡as panes convinieron:

o'Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arhür(?ie administrativo a fin

de resolver las cOlltroversias que se presenten duran/e la etapa de ejecución

cOlllrac/ual dcn/ro del plazo de caducidad previs/o en los artículos 144°. 1lO°. 1750,

1770• 199°,201°.209°,2100 Y 211° del ReglamenlO o. en su d<{/éc/o. en el arúculo

52° de la Ley de Contrlllaciones del Es/ado.

Facu!llllivamenle, cualquiera de las parte."" podrá someter ti conciliación la r({ferida

controversia, sin pe'juicio de recurrir al arbitraje en caso no se lIe!,'llea un acuerdo

entre {[mIJos, según lo señalado en el articulo 2140 del Reglamento de la Ley deC'ontratadones del Estado,

El laudo arhitral emitido es dc;finitivo e inapelable, tiene valor de co.\'{[ juzgada y seejeclIlll como WUl sentenda"",

11. I>ESIGNACION DE ARBITRO UNICO

Mediante Resolución N" 371-20l2-0SCE/PRE el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado designó al abogado Juan Manuel Fiestas Chunga, como Arbitro

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Arbitraje Ad HaeAsra Contratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

Unieo para resolver las controversias surgidas de la ejecución del CONTRATO. Las partes no

formularon recusación. quedando firme la designación.

111. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

En audiencia realizada el 17 de enero del 2013, se realizó la instalación del Arbitro Unico, se

establecieron las reglas para el arbitraje, y se concedió a ASFA el plazo de diez dias para que

presente su demanda arbitral.

IV. DEMANDA.

El 20 de febrero de 2013, ASr A presentó demanda arbitral, con las siguientes pretensiones:

1. Que, se REVOQUE y/o DECLARE NULA y/o INSUBSISTENTE la Carta W 055-

20 12/SERPAR, de fecha 29 de febrero del 2012, en el cual SERPAR nos devuelve las

cartas fianza originales remitidas a la Sub Gerencia de Abastecimientos y Servicios

Auxiliares - Servicios de Parques de Lima.

2. Que. SERPAR cumpla con pagar la suma de SI. 50.000.00, por concepto de

indemnización derivada de la devolución de las supuestamente cartas inválidas cartas

fianza N° AM-003-02-2012-CACFG, y W AD-004-02-20l 2CACFG. requeridas para

el Contrato W 01O-2012/SERPAR-L1MNMML, suscrito para la Adjudicación

Directa Pública N" 006-2011-CEPOBRAS/SERPAR -LIMA/ MML, obra denominada

"Construcción de Biblioteca, Ludoteea y Anfiteatro Cultural en el Parque CápacYupanqui".

3. Que. SERPAR, asuma con el pago de los gastos generados y los intereses legales,

costas y costos del presente procedimiento como consecuencia de su mal actuar que

obligó a iniciar un arbitraje que solucione el impase ocasionado.

Solicita se declare fundada su demanda por los fundamentos que se resumen a continuación.

• Que, con lecha 21 de febrero del 2012, ASFA suscribió contrato con SERPAR, para la

Construcción de Biblioteca, Ludoteca y Anfiteatro Cultural en el Parque Cápae

Yupanqui', por un monto de SI. 861,631.64, por lo que presentó dos cartas fianza

requeridas para ello. emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito "Fianzas y

Garantíaslt Ltda.:

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Arbitraje Ad 1100Asta Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

Entidad Servicios de Parques de Lima - SERPAR LIMA

Proceso Adjudicación Directo Pública NO006-2011lSERPAR- Lima

Síntesis "Construcción de Biblioteca, Ludoteca y Anlitcatro Cultural cn el Parque

Zonal Cápac Yupanqui".

Contratista AsIa Contratistas Gcnerales SAC

Motivo de la fianza Adelanto de Materiales

Motivo afianzado SI. 344,652.66

Efectividad Del 20 de febrero del 2012 al 21 de mayo del 2012.

Entidad Servicio de Parques de Lima - SERPAR LIMA

Proceso Adjudicación Directa Pública NO006-2011 SER PAR- Lima

Síntesis "Construcción de Biblioteca, Ludoteca y Anfiteatro Cultural en cl Parque

Cápac Yupanqui".

Contratista AsIa Contratistas Generales SAC

Motivo de la fianza Adelanto Dirccto

Motivo afianzado SI. 172,326.33

Efectividad Del 20 dc febrero del 2012 al 21 de mayo del 2012

• Que mediante Carta ND055- 20 12/SERPAR, de lecha 29 de febrero del 2012, SERPAR

les informó que las mencionada Cartas Fianza no habían sido emitidas por una entidad

sujeta al ámbito de la SBS y que por ello no cumplían con los requisitos establecidos en el

artículo 39° del Decreto Legislativo N° 1017, por lo que SERPAR les devuelve las cartasfianza originales.

• Que. estando categóricamente errada tal afirmación, enviaron una Carta Notarial, en

fecha 06 de mar¿o del 2012, sobre Petición Formal de Arbitraje para someter a

controversia la devolución de las cartas fianza antes mencionadas.

• Quc, mediantc Rcsolueión N° 01 dc fecha 10 de octubre de 2011, el Quinto Juzgado

Espccializado en lo Constitucional, en el expedientc N° 17070-201 1, proceso de medida

cautelar, concedió medida cautelar innovativa solicitada por la Cooperativa de Ahorro y

Crédito "Fianzas y Garantías" Llda., disponiendo al OSCE, inscribir a la cooperativa en la

Lista dc Entidades Autorizadas a emitir garantías y/o cartas fianza a favor de sus--------

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asociados en los procesos de selección a los que ello postulen y en los contratos quecelebrcn con cl Estado.

• Quc, mcdiantc Sentencia de fecha 23 de cnero dcl 20 l2, el Quinto Juzgado Especializado

en lo Constitucional, FALLA declarando fundada la demanda interpuesta por la

Coopcrativa dc Ahorro y Crédito "Fianzas y Garantías" Uda .. en la quc díspone que cI

OSCE inscriba a la demandante en la Lista de Entidades Autorizadas a emitir garantías

y/o cartas fianza válida a favor de sus asociados cn los procesos de scleeción, asimismo

cumpla con inf<mnar, comunicar a todos los usuarios del Sistcma dc Contratación Pública

Nacional, que es obligatorio aceptar las garantías y/o cartas fianza que emita lademandante.

• Que, las cartas fianza presentadas a SERPAR son válidos en materia Iicitaria, toda vcz

que la Cooperativa de Ahorro y Crédito "Fianzas y Garantias" Uda .. es un entidad

autorizada para emitir garantías y/o cartas fianza, válidas para respaldar todo tipo de

procesos de selección y contrataciones públicas.

• Quc. además. la Cooperativa de Ahorro y Crédito "Fianzas y Garantías" Ltda., sc

cneucntra dcntro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Scguros _

SUS Y por ende cumple los requisitos establecidos en el artÍCulo 39° de la Ley dc

Contrataeioncs del Estado y su Reglamento.

• Quc, atendicndo a quc todo el proceso arbitral deriva de la rcsponsabilidad de una de las

partcs. y dadas las circunstancias en particular respecto al accionar de Serpar en la

devolución dc las cartas fianza, les ha ocasionado un perjuicio económico, por tal motivo

solicita que mediante laudo arbitral se ordcne a Serpar cumpla con abonar el íntegro de

las costas y costos que irrogue el arbitraje.

V. ADMISIÓN Y TRASLADO DE LA DEMANDA

Mediantc Resolución N° ()I dc fecha 15 dc marzo del 2013, se admitió a trámite la demanda, y

se dio traslado a SERPAR para quc la conteste. siendo notificado este últímo cI 20 de marmdel 2013.

VI. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

SERPAR prcsentó escrito dc contestación el 19 de abril dcl 2013, negando y contradiciendo

la demanda en todos sus extremos por improbada y careccr dc sustcnto fáctico y Icgal,

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solicitando se deelare infundada, por los fundamentos que se resumen a continuación:

• Que, mediante Carta C-ASFA-027-2012 del 23.02.2012 ASFA presentó a la ENTIDAD,

la carta fianza N° AD-004-02-2012-CACFG garantizando el Adelanto Directo por el

monto de SI. 172,326.33, emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito FIANZAS y

GARANTIAS LTDA, indicando en forma literal que afianza a EL CONTRATISTA en

fonna incondicional, solidaria e illdiyisible (no irrevocablc).

• Quc, mediante Carta C-ASFA-028-20 12 de fecha 23.02.2012 ASFA presentó a la

ENTIDAD, la carta fianza N" AM-003-02-2012-CACFG garantizando el Adelanto de

Materiales por el monto de SI. 344,652.66, emitida por la Cooperativa de Ahorro y

Crédito FIANZAS y GARANTIAS LTDA, indicando en f()rma literal que afianza a EL

CONTRATISTA en forma incondicional, solidaria e indivisible (no irrevocable).

• Que, mcdiante Carta N" 055-2012/SERPAR-LIMAlGNSGASNMM del 29.02.2012 la

ENTIDAD devuelve a ASFA las cartas fianzas dc Adelanto Directo y Adelanto de

Matcriales emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito FIANZAS y GARANTIAS

LTDA, en razón que tal cooperativa no figura en la relación de empresas autorizadas que

se encuentran bajo cl ámbito de la supervisión de la Superintendencia de Banco y Seguros

y Administración de fondos de Pensiones, según lo estipulado en el articulo 39 de LA

LEY.

• Quc, mediante Carta C-ASFA-032-2012 del 29.02.2012 EL CONTRATISTA presenta a

la ENTIDAD. la carta fianza N° 011-0186-9800014786-42 garantizando el Adelanto

Directo por el monto de SI. 172,326.33, emitida por el BANCO CONTINENTAL,

indicando cn fom,a literal que afianza a EL CONTRA TIST A cn forma solidaria,

irrevoeablc, incondicional y de realización automática y sin beneficio de excusión a solo

rcquerimiento del contratante. Asimismo EL CONTRATISTA solicita acogerse a la

rctención del 10% dcl monto contractual en su calidad de Micro y Pequeña empresa de

acuerdo a EL REGLAMENTO.

• Que, mediante carta notarial del 14.03.2012 EL CONTRATISTA, solicita arbitraje para

quc se dcelare válidas las cartas fianzas N° AD-004-02-20 l2-CACFG de Adelanto

Directo, y la carta fianza N° AM-003-02-2012-CACFG de Adelanto de Materiales.

• Quc, respccto a la primera pretensión, el demandante no adjunta copia de la medida

cautelar y sentencia que fundamenta su demanda, tampoco los ofrece como medios

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Laudo Arbilral

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Arbitr~ieAd HocAsia Contratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

probatorios limitándose mencionarlos. Tampoco los presentó al momento de presentar sus

fianzas de adelanto directo y materiales (emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito

FIANZAS Y GARANTIAS LTDA).

• Que, LA ENTIDAD devolvió al CONTRATISTA las cartas fianzas emitidas por la

Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA, porque no figura en la lista

de empresas autorizadas a emitir cartas fianzas, publicada por la Superintendencia deBanca y Seguros.

• Que, la medida cautelar innovativa dictada por el Quinto Juzgado especializado en lo

constitucional dc la Corte Superior de Justicia de Lima dcntro del expediente judicial

17070-2011, no constituye una resolución EXPRESA, MANDATaRIA y motivada que

obligue a SERPAR a aceptar las cartas fianzas N° AD-004-02-20 l2-CACFG de

Adelanto Directo y la carta fianza N° AM-003-02-20 12-CACFG de Adelanto de

Materiales. De la lectura de la publicación en el portal del OSCE, se aprecia la copia del

oficio N° 17070-20 Il-05-JEConst.L de fecha 05 de Junio del 2012, presentada dentro de

otro proccso de selección. El proceso judicial donde se dictó la medida cautelar, no tuvo

como parte a la Superintendencia de Banco y Seguros y Administración de Fondos de

Pensiones. quien es la instancia competente para autorizar la emisión de cartas fianzas,

tampoco a SERPAR. Que solo tuvo como parte al Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado a quien no le competc autori7"lr ni supervisar a las Entidadesfinancieras que cmiten cartas fianza.

• Que los electos dc la medida cautelar no pueden ser extensibles a SERPAR ni a la

Supcrintendeneia de Banco y Seguros y Administración de fondos de Pensiones, toda vcz

que la mencionada resolución judicial, se limita a disponer que el OSCE publicite a la

Cooperativa de Ahorro y Crédito FIANZAS y GARANTIAS LTDA dentro de su listado

de Fianzas aceptadas, mas no establece obligación expresa a ninguna entidad del

ESTADO, siendo la Superintendencia de Banco y Seguros y Administración de fondos de

Pensiones la instancia competente para autorizar y publicitar a la empresas autorizadaspara emitir cartas fianzas.

• Que mcdiante las Resoluciones Gerenciales Regionales N° 237-2012-GRR-GR-PUNO y

408-2012-GRR-GR-PUNO el Gobierno Regional de Puno, denegó las Fianzas de la

Cooperativa de Ahorro y Crédito FIANZAS y GARANTIAS LTDA, interpretando que

la medida cautelar contenida en el expediente judicial 17070-2011 del Sto Juzgado

Constitucional de Lima NO constituye una resolución expresa, mandataria y motivada

l,audo Arbitralr,ígina 6 de 2/

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que obligue a LA ENTIDAD.

• Que, el Comunicado N° 007-2009/0SCE-PRE. "Instituciones del Sistema Financiero y dc

Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Pólizas de Caución". indica que "( ... )

mediante los oficios múltiples N° 19151-2009-SBS, NO 23926-2009- SBS y Oficio NO

36258-2009- SBS, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de

Fondos de Pensiones detalla la relación de instituciones del Sistema Financiero y dc

Seguros, bajo su supervisión, que se encuentran autorizadas a emitir cartas fianza y

pólizas de caución, de acuerdo a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y

del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N°

26702: ( ... )."

• Que, de la revisión integral del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones

del Estado (SEACE), no se advierte ningún listado relacionado con cooperativas u otras

instituciones que emiten las garantias requeridas por la nonnativa de contrataciones del

Estado a los postores y/o contratistas. No obstante, en el portal web del OSCE se

encuentra publicado el Comunicado N° 007-2009/0SCE-PRE, emitido con la finalidad de

infonnar a los usuarios del sistema de contratación estatal la relación de instituciones del

Sistema Financiero y de Seguros que se encontraban autorizadas a emitir cartas fianza y

pólizas de caución a la lecha de publicación del referido comunicado, eonfonne a lo

infonnado por la SBS, teniendo en consideración que los postores y/o contratistas deben

presentar a las Entidades garantías emitidas por empresas que se encuentren bajo el

ámbito de supervisión de la SBS o que estén consideradas en la última lista de bancos

extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva

del Perú: lo cual concuerda e~lllla opinión OPINIÓN N° 006-20l3IDTN.

• Que, en el portal institucional de la SBS se encuentra publicada la lista actualizada de las

empresas que se encuentran autorizadas a emitir garantías y que están bajo su ámbito de

supervisión, donde NO FIGURA la Cooperativa de Ahorro y Crédito FIANZAS Y

GARANTIAS LTDA. Las cartas fianza entregadas por el CONTRATISTA fueron

emitidas por empresa no supervisada por la SBS.

• Que, el articulo 39 de la Ley también establece los requisitos que deben cumplir las

garantías para ser aceptadas por las Entidades: "ser incondicionales. solidarias,

irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva

Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán

estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y_

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Administradoras dc Fondos de Pcnsiones o estar consideradas en la última lista de bancos

extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Ranco Central de Reservadel Perú:'

• Que. el artículo 1550 del Reglamento precisa que "Las garantías que acepten las entidades

sólo podrán ser eleetuadas por cmpresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca.

Seguros y Administradoras Prívadas de Fondos de Pensiones o que estén consideradas en

la lísta actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamcnte publíca

el Banco Central de Reserva del Perú:'

• Que, las nonnas citadas son coneordantes con la OPINIÓN N" 037-20lIIDTN.

• Quc, cl articulo 3450 de la Ley N" 26702, Ley Gencral del Sistema Financíero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Orgánica de la Superintendencia de Banca y

Scguros. cstablece que "La Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el

control y la supervisión de las empresas confonnantes dcl Sistema Financiero y Sistema

de Seguros y de las demás personas naturales y juridicas incorporadas por esta ley o por

lcyes especialcs, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda:'

• Quc, cl numeral 1) del artículo 349 de la Lcy N" 26702 establece que cs atribución de la

SBS "Autorizar la organización y funcionamiento de pcrsonas jurídicas que tengan por

fin realizar cualquiera dc las operaciones señaladas en la presente ley;, lo que es

concordante con la OPINIÓN N" 044-2011fDTN.

• Que, las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público

podrán cmitir cartas fianzas a favor de sus asociados, confonne a lo dispuesto en la

Resolución SBS N" 0540-99. Sin cmbargo, al no cncontrarse estas cooperativas bajo la

supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Privadas de

Fondos de Pensiones, las cartas fian7.Bs que emiten no podrían ser presentadas en los

proccsos dc contratación que lleve a cabo una Entidad del Estado. Que cn ese sentido se

ha pronunciado la OPINIÓN W 020-2009/DTN del 17.04.2009,

• Que, LAS CARTAS FIANZAS ENTREGADAS POR

REUNEN EL CARACTER DE IRREVOCABLE,

EL CONTRATISTA NO

SON DOCUMENTOS

REVOCABLES, razón suficíentc para no atenderlas, toda vez que puede ser revocadas

por el emisor de la fianza, lo cual contradice expresamente los exigido por el artículo 39

de LA LEY. Cita al cfecto la OPINIÓN N" 054-2012/DTN dcl 11.04.2012, la OPINIÓN

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Arbitraje Ad lIocAsia Co~tratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Unico: Juan Manuel Fiestas Chunga

N° 006-2013J[)TN del 22.01.2013, la OPINION N° 037-2011lDTN del 08.04.2011, la

OPINIÓN N° 044-20111DTN del 04.05.2011, la OPINIÓN N° 020-2009/DTN del17.04.2009,

• Que. resulta procedente la devolución realizada por LA ENTIDAD a EL

CONTRATISTA de las cartas fianzas emitidas por la Cooperativa de ahorro y crédito

Fianzas y Garantías LTDA de adelanto de materiales y adelanto directo fonnalmente

mediante Carta NO 055-2012/SERPAR-LIMA/GA/SGASA/MM del 29.02.2012, por lo

que debe declararse infundada la pretensión del petitorio de la demandante.

• Que. respecto a su segunda pretensión del petitorio de la demandante. para que proceda

la solicitud de pago por daños y peIjuicios, deben acreditarse los requisitos establecidos

por la doctrina. a fin de que proceda la indemnización. EL CONTRATISTA en su

demanda no acredita la existencia de daño alguno a su patrimonio que la ENTIDAD

pudiera haberle causado. Corresponde a EL CONTRATISTA demandante demostrar

cómo le afectó patrimonialmentc la conducta dc LA ENTIDAD.

• Que, EL CONTRATISTA en su demanda no realizó valorización alguna del supuesto

daño causado. no expone justificadamente los daños y perjuicios. no realiza simulación o

evaluación o valorización que pucda determinar el importe de la indemnización

correspondicnte reclamada, limitándose a reclamar el monto de SI. 50,000 Nuevos Soles.

sin sustento objetivo alguno.

• Que. EL CONTRATISTA por voluntad propia reemplazó su carta fianza N° AD-004-

0221-20 12-CACI'G de Adelanto Directo emitida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito

FIANZAS y GARANTIAS LTDA, (aceptando con ello quc la fianza carece de validez)

por la carta fianza N° 011-0186-9800014786-42 de Adelanto Directo por el monto de SI.

172.326.33 Nuevos Soles, emitida por el BANCO CONTINENTAL, la cual declarada

valida por LA ENTIDAD Y cancelada como corresponde. por lo que carece de sentido

reclamar daño patrimonial por este concepto,

Mcdiantc Resolución N° 05 de fecha 12 de Junio del 2013, se admitió a trámite la contestación

de la demanda y se citó a las partes de Audiencia de Conciliación. detenninaeión de puntos

controvertidos, admisión y actuación de medios probatorios.

VII. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, DETERMINACIÓN DE PUNTOS

CONTROVERTJI>OS, ADMISIÓN y ACTUACIÓN DE M.~J)I0SPROBATORIOS.

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Luudo Arbitral Página 9 dc 21

Arbitraje Ad lIocAsta Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

El 02 de Julio dc 2013 se llevó a cabo la Audiencia dc Conciliación, detcrminación de

puntos controvcrtidos, admisión y actuación de puntos controvertidos. En dicha audiencia, no

fuc posible la conciliación por falta de acuerdo de las partes y se fijaron los siguientes puntoscontrovertidos:

l. Determinar si corresponde o no revocar y/o declarar nula y/o insubsistente la Carta

W 055-2012/SERPAR de fecha 29 de febrero de 2012.

2. Detenninar si corresponde o no que Serpar pague a Asfa la cantidad de SI. 50,000.00

por concepto de indemnización derivada de la devolución dc las cartas fianzas N0

AM-003-02-2012-CACFG y AD-004-02-2012-CACFG.

3. Detcnninar a quién en qué proporción corresponde de cargo de las costas y costos

arbitrales originados con la tramitación del presente arbitraje.

VIII. ALEGATOS

Mcdiante escritos prcsentados el 30 dc octubre del 2013, las partcs presentaron sus alegatos

escritos: ASFA solicitó el uso dc la palabra para informar oralmente.

IX. INFORMES ORALES.

En audiencia realizada cl 06 de diciembre del 2013, se realizó cl inlDrme oral con la asistenciadel abogado de ASFA.

X. PLAZO PARA LAUDAR.

Mcdiante resolución N" 18, notificado a las partcs el 1l dc febrero del 2014, se fijó en 30 días

hábilcs cl plazo para laudar; y mediante Resolución N° 21, se prorrogó el plazo por 30 días

hábiles adicionalcs; por tanto se procede a emitir el presente laudo arbitral dentro del plazoeorrespondicnte.

CONSII>ERANDO:

En principio es necesario precisar cl marco jurídico aplicable al prcsente arbitraje.

En la Cláusula Primera del CONTRATO se aprecia que cl 02 dc febrcro dcl 2012 quedó

consentida la Buena Pro dc la Adjudicación Dirccta Pública N° 006-2011-CEP-

OBRAS/SERPAR-LlMA/MML para la ejccución dc la obra: "CONSTRUCCIÓN DE

Laudo ArbitrulPágina IOdc21

Arbitmje Ad HocAsfa Contratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Cbunga

BIBLIOTECA, LUDOTECA y ANFITEATRO CULTURAL EN EL PARQUE CAPAC

YUI'ANQUI". De ello se infiere que el proceso de selección fhe convocado antes de la

emisión de la Ley N° 29873 Y del Decreto Supremo N° l38-20l2-EF.

De allí que en la cláusula Décimo Tercera del CONTRATO, fas partes establecíeron que la

relación contractual entre las partes se rige por lo expresamente contemplado en el

CONTRATO, y que en los aspectos y cuestiones que no estén expresamente previstas en el

mismo, regirán fas disposiciones del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del

Estado (LCE), y su Rcglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (RLCE), y

sus modificatorias, y el Código Civil vigente.

Por tanto en este marco normativo. se analizarán los puntos controvertidos y se emitirá elpronunciamiento sobre la controversia.

PritnerJ!.unro_ (0J11rol'crtjdQ: Determinar si corresponde () no revocar y/o declarar nula y/o

insuhsislellfe la Carta N° 055-20/2/SERPAR derecha 29 de/ehrero de 20/2.

1.1. Mediante la Carta W 055-2012/SERPAR-LlMA/GNSGASA/MML. LA ENTIDAD

devolvió a ASFA las Cartas Fianza originales N° AM-003-02-20l2-CACFG, y N0

AD-004-02-20 12CACFG. "en "ista que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas

y Garantias ¡.TDA que emitió las mismas no ¡¡gura en la Relación de empresas

lIlt/orizadas que se encuentran hqjo el ámhito de supervisión de la Superintendencia

de Ballca y Seguros y Administración de F'olldo,\' de Pensiones de acuerdo a lo

estip"lado en el Articulo 39° de la Ley de COlllralaciones del Estado".

1.2. En la contestación de la demanda, SERPAR agrega que las mencionadas Cartas

Fianza devueltas no son ÍlTevoeables y por lo tanto no cumplen fos requisitos del Art.39° de fa LCE.

1.3. Para que sea válida y surta sus efectos la decisión de SERPAR materializada en la

Carta W 055-20 I2/SERPAR-LlMA/GNSGASNMML, debe cumplir esencialmente

el requisito de legalidad, desde que la Administmción solo puede hacer aquello que la

Ley y los Reglamentos se lo permiten. En el presente caso, la decisión de SERPAR

tendrá que estar en annonía con lo establecido por la la LCE y la RLCE, y de ser

vulneratoria de dicha normativa, la decisión será nula por aplicación del numeral I del

Artículo 10° de la Ley W 27444.

lA. En este orden de ideas, se verifica que el Artículo 39° de la LCE prescribe:

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Arbitraje Ad HocAsCaContratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

"¡,as garantías que deberán otorgar los postores ym ('otllratislas. según corresponda. son

las de seriedad de oferta. fiel cumplimiento del cOlllraro, por los adefwllOS y por el monto

diferencial de propuesta: S1I,\' modalidades, monto y c:ondiciones serán reguladvs en el

Reglamento.

Las ;:arllntéas que acepten las EllIidades dehen ser incondicionales. solidarias.

irrcl'Ocables y de realización automática en el pais al so/r) requerimiento de la respeclim

Entidad. bajo responsabilidad de las empresas 'fue las ('11/i1ell. las mismas que deberá"

eslar dentro del ámhito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y

Adminisfradortls de Fondos dc Pensiones () estar cOf1sideradas en la última !I:<¡tadL'

haJ/cos extranjeros de primera careKoria que periódicamente I}l/hlica el Banco Central de

Resen'a d'" PerlÍ.

£" ¡'i"/lId de la realización automática. a primera solicillld. las empresas emisoras no

pueden oponer excusión alguna a la ejL'cución de las gara1l1ias dehiendo limitm:\.c a

honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) dias. Toda demora generará

re,\pol1sabi/idad solidaria para el emisor de la glml1llÍll y para el postor o C01l1ratista,y

dará lugar al pa¡;:ode inlereses en javor de la Entidad.

El Reglamento se,ialarú el tratamiell/o ti st!¡;:lIirst! en los casos de cOfllraJos de

arrendamiemo y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pa}{o.

En los contratos periódicos de suministro de bienes o de' prestación de servicios. así

como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celehren las Entidades COII

las Micro y Pequeñas Empresas. éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel

cllmplimiento el diez por ciento (10%) del monto tolal (/ cOlllratar. porcentaje qtle será

relenido por la En/idod.

£11 el caso de los COlllratos para la ejecución de ohras. lal hel1ejicio sólo salÍ procedenll'

L'/lll11do:

aJ Por el mon/o, el contrato a s/lscrihil:w' corresponda a 1111 proceso de selección de

adjudicación de menor cual1lÍa, a fina adjudicación directa selecti\'a o a l/na

adjudicación direcla pública:

h) El plazo de ejecución de la obra sea iXlialo mayor a sese/lta (60) días calendario: y,

e) El paxo a ji,vor del conlralista considere, al mellOS, dos (2) l'(l!orizaciulles periódicas

en /imdón del a"ance de la ohra.

Sin pery./licio de la consermción de.finitil'l1 de los flIOII/O,\' retenidos, el incumplimieJ1lo

illjl/st~ficado por parte de los cOlllrtltislas benejiciado'\" C01/ lo dislJl/CSIo en el presente

artíCIIlo, que motive la resolución del COJ1lrtllo.dará lugar a la inIJabililación Icmporal

para col11ratar con el Estado por 101período 110 mellor a un (1) año ni mayor a dos (2)

mios

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Arbitraje Ad 1I0eAsfa Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

1.5. Como se aprecia, las características que deben reunir las garantías para ser aceptadas

por las Entidades, se encuentran expresamente establecidas en el segundo párrafo de la

norma citada. La redacción de la norma corresponde a las de cumplimiento

obligatorio, no otorga a la Entidad una discreeionalidad, sino un mandato: para aceptar

las garantías necesariamente deben cumplir esas características.

1.6. Ahora bien, un aspecto a tener en enenta adicionalmente es que las garantías deben

cumplir todas las caracteristicas previstas en la norma. Es decir, son del tipo

acumulativas. por cuanto en el texto de la norma se utili7.a el conector lógÍco "y", así

como su equivalente .•,'. que vinculan entre sí las palabras adyacentes. De tal modo

que si falta una o varias de esas características, la garantía no cumple la norma

jurídica, y en consccuencia LA ENTIDAD no solo no cstará obligada a aceptar la

garantía prcscntada, sino quc además tendrá la obligación de no aceptarla, es decir de

devolverlas al Contratista oportunamente para ser sustituida por otra que satÍsfaga

plenamente las exigencias nonnativas.

1.7. En este orden de ideas, corresponde analizar si las garantías entregadas por ASF A a la

ENTIDAD, cumplen o no los requisitos y característÍcas previstas en la nomlativa

especial de Contrataciones del Estado antes citadas.

1.8. En principio se aprecia que las garantías entregadas por ASFA a la ENTIDAD,

devueltas mediante carta N° 055-2012/SERI'AR-LIMA/GAlSGASNMML, consÍsten

en las Cartas Fianza N° AM-003-02-2012-CACFG, y N° AD-004-02-20l2CACFG, la

primera por Adelanto de Materiales, y la segunda por Adelanto Directo. Ambas

fueron emitida por la Cooperativa dc Ahorro y Crédito Fianzas y Garantias LTDA,

hecho que LA ENTIDAD invoca cn primer término como causal para no accptar las

garantías y proceder a su devolución. Por tanto, se analiza a continuación este primer

aspecto. sin perjuicio de analizar a continuación si tales garantías cumplen o no las

demás características que exige la norma.

1.9. ASFA sostiene al respecto que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y

Garantias LTDA, es una institución financiera quc está dcntro del ámbito de

supervisión dc la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos

de Pcnsiones (cn adelante SBS). SER PAR niega esa afirmación.

1.10. Dcl análisis de los medios probatorios aportados por las partes en este expediente,

/luyc que ASFA ha aportado copias dc sentencias consentidas emitidas por Juzgados------------ --- - - -~ --------

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Arbitraje Ad lIoeAS£.1Corytratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Unico; Juan Manuel Fiestas Chunga

Civiles en diversos procesos constitucionales de amparo; asl como resoluciones firmes

emitidas por el Tribunal Constitucional, también en procesos de amparo; y opiniones

de la Dirección Técnico Normativo del OSCE sobre earaeteristieas y requisitos que

deben reunir las garantias que deben otorgarse a las Entidades en el marco de la

nonnativa de Contrataciones del Estado.

l. I l. Con relación a las sentencias y resoluciones de los Juzgados Civiles emitidos en

procesos de amparo, se aprecia que ninguno de ellos comprende a SERPAR como

parte demandante o demandada, sino a otras personas jurídicas y naturales. Por tanto,

ninguna de tales resoluciones resulta exigible a SERPAR, en razón del alcance

particular de las sentencias y medidas cautelares que se emiten en procesos de amparo.

En efecto, la doctrina acepta sin discrepancias que tales resoluciones judiciales no

ticnen alcance para la generalidad de las personas, sino únicamente para las partes que

intervinieron en el proceso judicial en los que se emitieron.

1.12. Sin perjuicio de ello, se verifica que en tales resoluciones judiciales se apoyan en la

interpretación del Art, 87° de la Constitución Política y de las nonnas de la Ley

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros en relación al ámbito de supcrvisión que tiene

esta última sobre las empresas bancarias, financieras, de seguros, de administración de

fondos de pensiones y otras que realizan actividades similares. Según tales

interpretaciones las Cooperativas de Ahorro y Crédito, como la denominada Fianzas y

Garantias, si se eneontrarian dentro del ámbito de supervisión de la SES. Sin embargo,

las sentencias aportadas como pruebas por ASF A no mencionan y se apoyan en

ningún acto concreto de supervisión que realice y haya realizado la SES sobre la

Cooperativa dc Ahorro y Crédito Fianzas y Garantias LTDA, como serían por

cjemplo: las visitas de inspección que la SES realíza con las entidades que si se

encuentran dentro de su ámbito de supervisión, los reportes diarios o periódicos que

las entidades bancarias y financieras remiten a la SBS. o viceversa, entre otros actos

de supervisión.

1.13. Por su parte las sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes

898-2000-AA/TC, 0092-2001-ANTC y 1230-201 l-PArrC, aportadas como pruebas

por ASFA, son también pronunciamientos emitidos en casos individuales, con alcance

y eficacia para las personas que intervinieron en dichos procesos, sin efectos erga

omnes. Asimismo, ninguno de ellos tiene carácter de precedente vinculante, ni han

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Arbitraje Ad HoeAsfa Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

formado doctrina jurisprudcncia!. En todas esas sentencias se interpreta el Art. 87° de

la Constitución Política del Estado. y se menciona que las Coopcrativas que realizan

actividadcs financieras se encuentran dentro del ámbito de supervisión de la SBS por

cuanto a esta última se le asigna una competencia exclusiva y excluyente para ello.

Tales interpretaciones sin embargo no son vinculantes ni obligatorias para los órganos

cncargados de resolver controversias, de tal manera quc por si mismas no constituyen

pruebas fehacientes de que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías

LTDA se encucntra dentro del ámbito de supcrvisión de la SBS.

1.14. Tampoco en cl caso de las sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas.

se mencionan ni analizan elementos probatorios que correspondan al plano del ser, de

la rcalidad. es dccir dc los actos de supervisión que rcalicc o haya realizado la SBS en

relación con la Coopcrativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA.

1. I5. Por su partc, las opinioncs de la Dirección Técnico Normativo del OSCE también

ofrccidos como medios probatorios por ASFA. son coincidentes en señalar que las

garantías que están obligadas a presentar los contratistas a las Entidades, tienen que

cumplir los requisitos que establecen el Art. 39° de la LCE y las normas pertinentes

del RLCE; uno de los cuales precisamente es que las instituciones bancarias o

financieras que emitan tales garantías deben ser de aquellas que se encuentren bajo el

ámbito de supervisión de fa SBS. Ninguna de tales opiniones técnico nonnativas

señala que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA es una

entidad financiera que se encuentra b'\io el ámbito de supervisión de la SBS.

1.16. ASFA ha presentado también como medios probatorios la consulta de fecha O 1 de

junio del 2009 que envió la Cooperativa antes mencionada a la SBS, asi como el

Oficio NO28 173-2009-SB de fecha 02 de julio del 2009 que absuelve dicha consulta.

En el numeral 5 de dicho oficio, la SBS manifiesta que:

"Si hil!l1 de acuerdo con lo anterior, su representada SI! encuentra aUlorÍ=aJa a emitir

fianzas y cartas fianza en respaldo de sus asociados, la aceptación de la/es garantías

queda (/ consideración de sus heneficiarios en el marco de las normas que los rigen.

En ese sentido, tratándose de garantías emitidas a fin'o,. de l/na entidad estatal, el

artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprohada por el Decreto

Legislativo N° I ()17, es claro en señalar que los emisores de las garantías que pueden

ser acc!ptadas en los procesos de contratación pública corre.\l)(mdiente deben ser

entidades que se encuentren dentro del ámhito de ,wpel1'isión de esta

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Arbitraje Ad IIDCAsfa Co~tratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Unico: Juan Manuel Fiestas Chunga

Superi11lendencia o estar consideradas en la última ¡isra de Bancos Extranjeros de

primera categoría que periódicamente puhlica el Banco Central de Resenl(J. lo cllal

110 ocurre en el caso de la Cooperativa tle Ahorro v Crédito FlalJza~' v Gurantía~'

Llda. dado su supervisión no corresponde a este organismo sino. como (uera

seJialad'!L-a la FENACREP". (Resaltado y subrayado agregados).

1.17. ASFA además ofrece como medio probatorio la sentencia de fecha 23 de enero del

2012, emitida por cl Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional dc Lima, en

el Expcdiente N° 17070-201 1-0-1801-JR-CI-05, proceso de amparo seguido por la

Cooperativa dc Ahorro y Crédito Fianzas y Garantía Llda., contra el Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado; así como las resoluciones de

cumplimiento de dicha sentencia y un escrito del OSCE en el cual infonna al Juzgado

cl cumplimicnto de lo decidido. Al respecto, tales documentos no tienen incidencia en

la cuestión controvertida en este arbitraje, por cuanto no sc discutc si la mencionada

Cooperativa se cneuentra o dentro de la lista de entidadcs autorizadas a emitir

garantías y/o cartas fianzas válidas a favor de sus asociados en los procesos de

selección a lo que ellos postulen y en los contratos que celebren con el Estado (que es

la materia sobre la cual se pronuncia la sentencia mencionada), sino: si la mencionada

Cooperativa se encuentra o no dentro del ámbito de supervisión de la SBS, desde quc

éste es el requisito que exige el Art. 39° de la LCE, y su incumplimiento fue alegado

por SERPAR para devolver a ASFA las cartas ¡ianza que presentó.

1.18. Otros documentos aportados como medios probatorios por ASFA consisten en su

solicitud de afiliación a la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantía LTDA,

Y las cartas y constancias de afiliación, las cuales resultan irrelevantes para el tema

materia de análisis, puesto que tales documentos no acreditan que la mencionada

Cooperativa se encuentre bajo el ámbito de supervisión de la SRS, que es la materia

concreta sometida a controversia.

1.19. Los medios probatorio hasta aquí analizado, no generan convicción en el Arbitro

Unieo respecto de que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA

se encuentre bajo el ámbito de supervisión de la SBS, puesto que como se ha visto en

la nonna legal especial antes citada, la normativa de contrataciones del Estado exige

que las garantías sean otorgadas por instituciones financieras que se encuentren dentro

del ámbito de supervisión de la SBS, enunciado nomlativo que se refiere

evidentemente a una situación del plano del ser, es decir que el requisito que exige el

Art. 39° de la LCE se cumple si y sólo si la institución financiera <Iueemite la garantía

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Arbitraje Ad HoeAs!a Contratistas Generales S.A.c. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

se encuentra realmente, concretamente, b'\io el ámbito de supervisión de la SBS. El

sentido del Art. 39° al respecto solo tiene coherencia con los principios de legalidad,

elieaeia, imparcialidad y trato igualitario, cuando se conceptúa a la institución

Iinancicra que emite las garantías como una que en el terreno de la realidad concreta

se encuentra bajo el ámbito de supervisión de la SBS.

1.20. En tal sentido, ASFA no ha aportado en este arbitraje ninguna prueba que permita

establecer fehacientemente que en el plano del ser, la Cooperativa de Ahorro y Crédito

Fianzas y Garantias LTDA, se encuentra bajo el ámbito de supervisión de la SBS, es

decir que tanto esta última ha ejecutado materialmente actos de supervisión de la

Cooperativa en mención, como que a su turno la Cooperativa ha realizado actos de

sometimiento a dicha supervisión. Para el Arbitro Unieo que resuelve la presente

controversia, no basta, no es suficiente con que ASFA declare y sostenga que por

mandato legal o constitucional se encuentra bajo el ámbito de supervisión de la SBS;

se requiere necesariamente que ASFA demuestre que tanto la Cooperativa como la

SBS han realizado o realizan actos concretos de supervisión.

1.21. Por su parte, SERPAR ha aportado como pruebas de su posición, diversas opiniones

de la Dirección Técnico Normativo dcl OSCE, resoluciones de las Municipalidades de

Lince y Puno, todas ellas reiterativas de las características y requisitos que deben

cumplir las garantias y cartas fianza que presenten los contratistas bajo el ámbito de la

Ley de Contrataciones del Estado, siendo que en todos los casos se incide en la

obligación de que las entidades financieras que emitan tales garantias, deben

encontrarse dentro del ámbito de supervisión de la SBS.

1.22. Además, SERPAR ha presentado como medio probatorio la "Relación de Empresas

que se encuentran autorizadas a emitir carta fianza"'. que identifica a las ;,;,empresas

bajo la supervisión de esta Superintendencia, que se encuentran autorizadas a emitir

cartas lianza a favor de empresas públicas"; en la cual no aparece la Cooperativa de

Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA, con lo cual se establece que en la

realidad de los hechos, esta última no está (no se encuentra) dentro de ese ámbito.

1.23. Por tanto, se puede concluir que al no estar fehaeíentemente demostrado que la

Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías LTDA está bajo el ámbito de

supervisión de la SBS, las Cartas Fianzas NOAM-003-02-20l2-CACFG, y NO AD-

004-02-2012CACFG, que ASFA entregó a LA ENTIDAD, no cumplen el requisito

obligatorio qu~ exige el Art. 39° de la LCE. y siendo así, la devolución de dichas

Laudo Arbitral Página 17 de 21

"

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Cartas Fianza. efectuada mediante la carta NO 055-20l2/SERPAR-LlMNGN

SGASNMML, es un acto que tiene sustento en la norma legal mencionada. sin

contravcnirla.

1.24. Adicionalmente, en su contestación de demanda SERPAR sustenta que las garantías

entregadas por ASFA, no cumplen el requisito de irrevocabilidad que establece el

Artículo 39° de la LCE antes citado. Al respecto. analizadas las cartas fianza

mencionadas. se tiene lo siguiente:

IDP. L...J::••• A - SI!!R.PAn LX ••••••••

...~."'I •.'~ •.••~..>O,,-••~ .••'.'c.on;

=c.•-,~dnT>'" IQ "''''f .•LH.,.(.;I<fo ..,.n el ""rt,<: •••lo 3~'''' del D.~crcto L~I:;:I;l;lrtlvO N~. lU;). 7 _ t.•••v d •.••..:,'-.P.••l.•.•"'''''',-,''''. d •.•l E'.s~do V su ....,.~I••rn nto t>r<:o ••.,..~1.e.. ananot""'rT'>'OS ó> ASFA. CON ..•.n:••••..•..•ST""5G(.:"':l;RALR'3 S ..••••••c., r.~••• 1-.,.•..•.u •• ".ca..-.rl'e.onn ••l. -"""lId •••..•••, .•••••..••'H •••¡••Jl,'4!'. n••r"", ••. q~•.,. ••••,•••_,.,.,~••.•••d. 0;1•••"'l"n,-""¡' ••••U.q •••• lco••••• ,",u ",61.,. n~Q•.•""••••T'O._'.1.". _ ••.• r.•v..,•. v q".,. "'••. ~.nl'l"•••_., 100; "'.•••' .•.•..•.•na,. QL,..,.~""",.,<f-en--,.•~~ ~•• "I"""t •• I1.•• .,;

~-"~lduo'r':'~S9::;tl"lll'iI.1s.

'<'1'I~H'","st.:>.0".1",,,, d., t~ f'U.n:.".r.~""n1;~•.•f1,..••",..ado'lti.,'c.th""", ••.••

StahVICIO!oo DE. PARQUES oe U"",,A _ $f!'AI~A", U~ •••••.•••••n.oo'eAcION DlRf2CTA P""'Rt teA "'l" P06 •.::l'O:i.:t./SCn". ••••R l .•_CONSTR •.••CC¥ON . [),'_ I..A ".u:n.'QTTCA, t."nooTE:CA ••. A•••••'.T~A.rAO(;UL.TURA.l..1F-N (¿L P •••••RQUE ZONA.l.. CAPAi,; VlJPANQUI.ASf-'A. <OCJ""TRATJSTASGENF.:ftAt.IES S_A.-L:AOt: ••••••N'I"lC> l'E I'v1AT'E'~I"t,~~S/. <r.44..UG;ll' .• (;ó6

nIElo.70 r>'EF:f:O"~,RO De 2'U~ At. 21 O~ r--vv>.vo DI! 20;1.2

Se verifica entonces que esta carta fian7..ano contiene la expresión "irrevocable". que

le otorgue la fuerza jurídica para mantener sU vigencia dentro del plazo de su validez,

sin que el emitente pueda revocarla por su propia y única voluntad.

C1lI1!LEian"aN~¡\D-004-02-20 12-CACFG

Un~••. 2;e;d., ",'l.t~ro de 7.012

SERVXCXOS OC:~""ARQUes DIE LIMA - SER.PAn: L.lMA

CAR.TA. F1AN7...A N •.-A.D-OO .•••...O.i!-.::?:01:::t--<:ACF<>!

Con.onn.... k~ •••.~t ••Dlccld<,. ~,., el a,'Ueulo :~9~ dCll Oeer..,t;<.> 1...•••N"$, •• t1VQ N" 101"7 • LC" ••' dp.

'Gorn~t;¡a<:lon_ del Est:ado V :!IV N-tRfarncn'U') pf"e,,'~nte. ...f,••n~..8rnO:5. • .4SPA C(JoNTA.AT15TASGENERALES S.A..e.. o,", 1orm .•• 'o<X,Jfldlclo",.d. solld •••.•óI••••• ~d'l"'j."'lbj••••«i•••n .•..••"'1 •.•••• S"""" e'<!:C1:l.I.d •• 0;10I"t"i-..~n••.ru "lHO •••••••'!lc"' ••• "U solo ""'qlJ ••.•.',.,~I••.I"'Tt>Q.R <\< t.avo•. V qu"ll ,. ••~ lIO'.nh~ oc.•..• In .•..tér ••••••'""'"" .qu<~s~tr~.loc:l•• m .••"t"" -;.,.<"f..,.~II ••.•..•'

Ül'tltSadPrcoce-50>tn~e!l-t$

t;.-'t)'Lfati.t<i" .•..•

r..'ot;~ d<!l ia nanzaMonto ••••iooz..•••<'l.o':;fr.qflrioi!ld

Laudo Arbitral

~ SERVlctoO-S DE P.••.••RQUE:S DE U""'A S(;:RPAKLIMA.ADJ,UO'CAClON DIRECTA POauCA ~ OOG--203..1,/SE:A.f>'Aft '.IF'VIACON~f.,1CC'ON 03,;' lA. P.lIBI.IOTFC..A. t.UD01"EC.A y ANH"I'£ATROCUL"'1.)RAL EN El. •.•.ARQUEZ(.~NAL'{:A •••A(. VU'''"ANQUI.ASFA C<>N"I'RATIS"lA$ GtJN1:':RALE." :~.A.c.AOf.:.""1..AN'"J'C.";) D'KEL.QS/. 17.:l..3;;.>.G.~a

DEL ~U OC f'r:BRERO UE 20:1..::;AL 21. OF I'u1AYO Dro ;o;O~:z

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Arbitraje Ad HocAsfa Contratistas Gencrales S.A.c. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

También se verifica que esta carta fianza no tiene cn su texto, la mención de ser

"irrevocable" .

1.25. En consecuencia, se concluye que las Cartas Fianza quc ASPA presentó a SERPAR en

garantias dcl adelanto directo y adelanto por materiales, tampoco cumplen con la

característica de "irrevoeabilidad" que obligatoriamente deben también cumplir las

garantías en los Contratos con el Estado.

1.26. Por tanto, sc cstableee que SERPAR no estaba obligada a recibir tales Cartas Fianza,

sino más bien tenia la obligación de devolverlas a ASFA para ser reemplazadas con

otras que cumplan la totalidad e integralidad de las características y requisitos

previstos en la norma legal pertinente.

1.27. Sicndo asi, se concluye que la devolución de las cartas fianza N° AM-003-02-2012-

CACFG, YN° AD-004-02-20l2CACFG, tiene sustento en el Art. 39° de la LCE, y en

consecuencia la Carta N° 055-20l2/SERPAR-LIMA/GN SGASA /MML contiene un

acto válido, cmitido por el órgano competente, no sujeto a formalidad alguna, y cn

plazo razonable, no apreCÍándose en ella algún vicio de nulidad, o de revocabilidad o

dc insubsistencia.

1.28. Por tanto, la primera pretensión es infundada.

Sr:gu.nd!L/!.lll1/o_C}wtrovetlitlg: Determinar si corresponde () 110 que SCJ1Jl1r pague II A.y/tl la

call/idad de SI 50,000.00 por concepro de indemnización derivada de la devolución de las

cartas/lanzas NO AM-003-02-20/2-CACFG y AD-004-02-20/2-CACFG.

2.1. La indemnización es la consecuencia legal y económica derivada del daño o perjuicio

causado por una persona a otra, por acto u omisión antijurídica, siempre que entre el

acto u omisión y cl daño exista una relación causal, y un factor de atribución.

2.2. En cl prcsentc caso, al cmitirse pronunciamiento sobrc la primera pretensión, se ha

establecido quc la actuaCÍón de LA ENTIDAD al devolvcr las cartas fianza N° AM-

003-02-20l2-CACFG y AD-004-02-20l2-CACFG, tiene sustCnto cn el Art. 39° dc la

LeE, es deCÍr está provista de juricidad.

2.3. Dc ello sc siguc que cn el prcsente caso falta cuando mcnos cl rcquisito de

antijuricidad dcl acto que ocasiona el daño invocado como sustento de la pretensión

indcmnizatoria.

Laudo Arbitral Página 19 de 21

Arbitraje Ad lIocAsfa Contratistas Generales S.A.C. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga '

2.4. En consecuencia. la segunda pretensión es infundada.

7C!J~c;~rJ!.l!J1toCOJllroJ~ª'titli~:Determinar a quién yen qué proporción corresponde el pago de

las costas y (.'os/osarbitrales originados COI1 la tramitación del presente arhitraje.

3.1. El Decrcto Legislativo N° 1071, vigente desde el 01 de setiembre del 2008, considera

bajo la denominación "Costos Arbitrales". los honorarios y gastos del tribunal arbitral.

los honorarios y gastos del secretario, los gastos administrativos de la institución

arbitral. los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida

por el tribunal arbitral, los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa

en el arbitraje y los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.

y en el primer numeral del Art. 73" establece específicamente que el tribunal arbitral

tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de

las partes, y que a falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte

vencida. sin embargo. se podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si

estima que el prorrateo es razonable. teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

3.2. En el marco de las norrnas antes citadas. el Árbitro Único deja constancia que en EL

CONTRATO no se aprecia que las partes hayan pactado rcspceto dc los costos dcl

arbitrajc. como tampoco en otros documentos actuados en autos.

3.3. En el presentc caso, aún cuando resultan infundadas las pretensiones demandadas, el

Arbitro Unico considera que ambas partes tuvieron motivos razonables para someter a

arbitrajc sus controversias, pues las sentencias de los juzgados civiles y las del

Tribunal Constitucional aún cuando son de alcance limitado. influyeron en la

percepción de ASFA; en tanto que las numerosas opinioncs técnico normativas y

resoluciones administrativas similares deterrninaron en SERPAR una posición

discrepante.

3.4. En tal scntido. el árbitro único considera razonable que cada una dc las partes asuma

los gastos en quc han incurrido con ocasión del presente arbitraje. Así, cada partc

asume el cincuenta por ciento de los honorarios del árbitro y de la sccretaria arbitral; y

cada parte asume además los gastos de su respectiva defcnsa y tasas administrativas

que hayan pagado en su oportunidad.

Por lo que el Árbitro Único, en Derecho;

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. . Arbitraje Ad HocAsfa Contratistas Generales S.A.e. - Servicio de Parques de LimaArbitro Único: Juan Manuel Fiestas Chunga

LAUDA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión de la demanda.

TERCERO: DETERMINAR que cada parte asuma los gastos en que han incurrido con

ocasión del presente arbitraje.

CUARTO: ESTABLECER los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria Arbitral en la

sumatoria de los importes que las partes han pagado.

QUINTO: DISPONER que la Secretaria Arbitral remita un ejemplar del presente laudo; a la

Dirección de Arbitraje Administrativo del OSeE, luego de ser notificado a las partes.

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Laudo Arbitral Página 21 de 21