Laudo MetalClad

5/28/2018 Laudo MetalClad

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CASO No. ARB(AF)/97/1

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLODE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES(MECANISMO COMPLEMENTARIO)

ENTRE:

METALCLAD CORPORATION

Demandantey

ESTADOS UNIDOS MEXICANOSDemandado

L A U D O

Ante el Tribunal Arbitral constituidocon base en el Captulo Once del Tratadode Libre Comercio de Amrica del Norte,e integrado por:

Professor Sir Elihu Lauterpacht, QC, CBEPresident

[Sr] Benjamin R. Civiletti[Sr] Jos Luis Siqueiros

Fecha de envo a las partes: 30 de agosto de 2000


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INDICE

Prrafo

I. INTRODUCCON 1

II. LAS PARTES 25A. La demandante 24B. El demandado 5

III. OTRAS ENTIDADES 6

IV. HISTORIA PROCESAL 727

V. HECHOS Y ALEGATOS 2869

A. Las instalaciones en cuestin 2829B. Compra del sitio y de los permisos parael confinamiento por parte de Metalclad 3036

C. Construccin del confinamiento deresiduos peligrosos 3744

D. Se impide a Metalclad la operacindel confinamiento 4569

VI. DERECHO APLICABLE 7071

VII. LA DECISIN DEL TRIBUNAL 72112

A. Responsabilidad por la conductade los gobiernos estatal y local 73

B. Artculo 1105 del TLCAN: Tratojusto y equitativo 74101

C. Artculo 1110 del TLCAN: Expropiacin 102112


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VIII. CUANTIFICACIN DE DAOSO LA INDEMNIZACIN 113129

A. Elementos bsicos de la valuacin 113125B. Asignacin de gastos 126C. Reparacin 127D. Intereses 128E. Beneficiario 129

IX. COSTAS 130

X. LAUDO 131


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I. INTRODUCCIN

1. Esta controversia surge de las actividades de la Demandante,Metalclad Corporation (en lo sucesivo Metalclad), en el Municipio mexi-cano de Guadalczar (en lo sucesivo Guadalczar), localizado en elEstado mexicano de San Luis Potos (en lo sucesivo SLP). Metalclad alega

que el Demandado, los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivoMxico), a travs de sus gobiernos locales de SLP y Guadalczar, interfi-rieron en el desarrollo y operacin de su confinamiento de residuos peli-grosos. Metalclad reclama que esa interferencia es una violacin de lasdisposiciones del Captulo Once sobre inversin del Tratado de LibreComercio para Amrica del Norte (en lo sucesivo TLCAN). En parti-cular, Metalclad alega violaciones al (i) artculo 1105 del TLCAN, quedispone que cada Parte en el TLCAN [otorgue] a las inversiones deinversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional,incluido trato justo y equitativo, as como proteccin y seguridadplenas; y al (ii) artculo 1110, que estipula que ninguna de las Partes

podr nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversin deun inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medidaequivalente a la expropiacin o nacionalizacin de esa inversin (expropia-cin), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pblica; (b) sobre bases nodiscriminatorias; (c) con apego al principio de legalidad y al artculo1105(1); y (d) mediante indemnizacin conforme a los prrafos 2 a 6.Mxico niega tales alegatos.

II. LAS PARTES

A. La demandante

2. Metalclad es una empresa de los Estados Unidos de Amrica,constituida conforme a las leyes de Delaware. Eco-Metalclad Corporation


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(en lo sucesivo ECO) es una empresa de los Estados Unidos de Amrica,constituida conforme a las leyes de Utah. ECO es propiedad de Metalclad,y posee el 100% de las acciones de Ecosistemas Nacionales, S.A. de C.V.(en lo sucesivo ECONSA), sociedad de nacionalidad mexicana. En 1993,ECONSA compr la sociedad mexicana Confinamiento Tcnico de Resi-duos Industriales, S.A. de C.V. (en lo sucesivo COTERIN) con el fin deadquirir, desarrollar y operar su estacin de transferencia y confinamientode residuos peligrosos en el valle de La Pedrera, localizado en Guadalczar.COTERIN es el propietario registrado del confinamiento, as como de lospermisos y licencias, base de la presente controversia.

3. COTERIN es la empresa en representacin de la cual Metal-

clad, como inversionista de una parte, est sometiendo una reclamacinpara los fines establecidos en el artculo 1117 del TLCAN.

4. Metalclad est representada en este procedimiento por:

Clyde C. Pearce, Esq.Law Offices of Clyde C. Pearce1418 South Main StreetSuite 201Salinas, California 93908USA

B. El demandado

5. El demando es el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.Est representado por :

Lic. Hugo Perezcano DazConsultor JurdicoSubsecretara de Negociaciones Comerciales InternacionalesDireccin General de Consultora Jurdica de NegociacionesSecretara de Comercio y Fomento Industrial

Alfonso Reyes No. 30, Piso 17Colonia CondesaMxico, Distrito Federal, C.P. 06149Mxico


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6 ICSID REVIEWFOREIGN INVESTMENT LAW JOURNAL

III. OTRAS ENTIDADES

6. El Ayuntamiento de Guadalczar, SLP, es el gobierno municipalde Guadalczar, sitio del proyecto de confinamiento. An cuando niGuadalczar ni SLP fueron nombrados como Demandados, Metalcladalega que Guadalczar y SLP llevaron a cabo algunas de las acciones que sereclaman y que segn Metalclad constituyen un trato injusto y una expro-piacin que violan el TLCAN.

IV. HISTORIA PROCESAL

7. El 2 de octubre de 1996, Metalclad envi a Mxico una Notifi-

cacin de su intencin de someter la reclamacin a arbitraje de confor-midad con el artculo 1119 del TLCAN, propiciando as iniciar unprocedimiento en representacin de la empresa de su propiedad,COTERIN, para los fines establecidos en el artculo 1117 del TLCAN. El30 de diciembre de 1996, Metalclad envi a Mxico su consentimiento yrenuncia escrita en cumplimiento a lo establecido en el artculo 1121(2)(a)y (b) del TLCAN.

8. El 2 de enero de 1997 y de acuerdo con el artculo 1120 delTLCAN, Metalclad present una Notificacin del Sometimiento de laReclamacin al Arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Dife-

rencias Relativas a Inversiones (en lo sucesivo CIADI)1, y solicit alSecretario General la aprobacin y el registro de su solicitud y el acceso alMecanismo Complementario del CIADI.

9. El 13 de enero de 1997, el Secretario General del CIADI informa las partes que se haban cumplido con los requisitos del artculo 4(2) delReglamento del Mecanismo Complementario y que la solicitud de accesode Metalclad al Mecanismo Complementario haba sido aprobada. El

1 De acuerdo con el artculo 1120(1)(b), un inversionista contendiente podr someter lareclamacin a arbitraje de acuerdo con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI,cuando la Parte contendiente cuya medida se alega ser una violacin a la que se refiere el artculo1117 (en este caso, Mxico) o la Parte del inversionista (en este caso, los Estados Unidos deAmrica), pero no ambas, sea Parte del Convenio del CIADI; Mxico no lo es. Por lo tanto, lasReglas del Mecanismo Complementario del CIADI rigen de manera apropiada la adminis-tracin de este procedimiento.


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Secretario General del CIADI emiti el mismo da un Certificado deRegistro de la Notificacin de Reclamacin.

10. El Tribunal se constituy el 19 de mayo de 1997. El SecretarioGeneral del CIADI inform a las partes que se entenda haberse consti-tuido el Tribunal Arbitral y el procedimiento iniciado el da 19 de mayo de1997, y que el Sr. Alejandro A. Escobar, del CIADI, actuara como Secre-tario del Tribunal. Todas las comunicaciones escritas posteriores entre elTribunal y las partes se realizaron a travs del Secretariado del CIADI.

11. La primera sesin del Tribunal se celebr, por acuerdo de laspartes, el 15 de julio de 1997 en Washington, D.C. De conformidad con

el artculo 21 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complemen-tario (en lo sucesivo el Reglamento), el Tribunal determin que el lugardel arbitraje sera Vancouver, Columbia Britnica, Canad. Las partes acep-taron dicha determinacin del Tribunal.

12. Las partes intercambiaron numerosas solicitudes de exhibicinde documentos, algunas de las cuales se admitieron, y otras no se admi-tieron, especialmente aqullas que se hicieron en una etapa avanzada delprocedimiento. Por instrucciones del Presidente del Tribunal2, el 27 deabril de 1999, el Tribunal dict una decisin respecto a la Solicitud de exhi-bicin de documentos efectuada por Mxico el 14 de abril de 1999. El

Presidente del Tribunal indic que no poda, en esta etapa del procedi-miento, decidir en que medida los documentos y materiales solicitadospodran ser pertinentes para el caso, pero ordenaba a Metalclad exhibir losdocumentos en cuestin, haciendo notar de que Metalclad podra solicitarun pronunciamiento en el laudo respecto a los costos relacionados condicha exhibicin, en caso de que las solicitudes se juzgaran abusivas oimpropias. Este no ha sido el caso a juicio del Tribunal.

13. De acuerdo con el artculo 1134 del TLCAN, que estipula lorelativo a medidas provisionales de proteccin, y el artculo 28 del Regla-mento que estipula lo relativo a autos de sustanciacin del procedimiento,

Mxico present, el 10 de septiembre de 1997, una Solicitud para unaOrden de Confidencialidad con el fin de que se dictara una decisinrespecto a la confidencialidad del procedimiento. El 9 de octubre de 1997,

2 El 15 de julio de 1997, durante la primera sesin del Tribunal, las partes acordaron queel Presidente del Tribunal tendra facultades para decidir asuntos de procedimiento.


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Metalclad present su respuesta. El 27 de octubre de 1997 el Tribunal dictuna decisin, cuya parte medular dice lo siguiente:

Queda no obstante una pregunta acerca de si existealgn principio general de confidencialidad que operarapara prohibir la discusin pblica del procedimiento de arbi-traje por cualquiera de las partes. Ni el TLCAN ni las Reglasdel Mecanismo Complementario del CIADI contienenrestriccin expresa alguna sobre la libertad de las partes aeste respecto. Aunque frecuentemente se dice que una de lasrazones de recurrir al arbitraje es la de evitar la publicidad,al menos que el acuerdo de las partes incorpore tal limita-

cin, cada una de ellas est an en libertad de hablar pbli-camente del arbitraje. Se podr observar que ningunalimitacin de este tipo se ha incluido en textos principales dearbitraje tales como las reglas del CNUDMI el proyecto deArtculos sobre Arbitraje adoptado por la Comisin deDerecho Internacional. En efecto, como ha sido sealadopor la parte demandante en sus comentarios, bajo las leyessobre valores comerciables de los Estados Unidos deAmrica, la parte demandante como una compaa abiertacuyos valores se comercian en un mercado de valores pblicoen los Estados Unidos de Amrica, se encuentra bajo un

deber positivo de proporcionar cierta informacin acerca desus actividades a sus accionistas, especialmente en lo queconcierne al hecho de estar involucrada en un proceso cuyoresultado podr quizs afectar el valor de sus acciones enforma significativa.

Dicho lo anterior, an le parece al Tribunal que seraventajoso para el desenvolvimiento ordenado del procesoarbitral, y conducente a la mantencin de relaciones detrabajo entre las Partes si durante el procedimiento ambashubieran de limitar la discusin pblica del caso a lomnimo, sujeta a cualquier obligacin de emisin de infor-macin externamente impuesta por la cual cualquiera deellas pueda estar jurdicamente vinculada.

14. El 14 de octubre de 1997, Metalclad present su escrito dedemanda. Mediante carta de fecha 17 de diciembre de 1997, Mxico soli-


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cit una prrroga para presentar su escrito de contestacin a la demanda.Metalclad present una Oposicin a la solicitud de prrroga, Mxicopresent una Rplica y Metalclad una Dplica. El 7 de enero de 1998, elTribunal concedi a Mxico la prrroga solicitada y le orden presentar suescrito de contestacin el 17 de febrero de 1998.

15. El 17 de febrero de 1998, Mxico present su escrito de contes-tacin a la demanda sin objecin alguna. Mxico present algunos anexosal escrito de contestacin el 22 de mayo de 1998, enviando la traduccinde ciertos anexos el 17 de julio de 1998 al demandante y el 20 de julio de1998 al Secretariado.

16. El 20 de febrero de 1998, Metalclad present una Peticin deSanciones refirindose al retraso de Mxico en la presentacin de su escritode contestacin. Metalclad reclam la omisin de Mxico de presentar consu contestacin, dentro del plazo fijado por el Tribunal, traducciones detodos los documentos pertinentes. Mxico present una Oposicin a laPeticin de Sanciones, a la cual Metalclad present una Rplica y unaDplica, a las cuales Mxico present una Oposicin adicional. El 31 demarzo de 1998, el Tribunal declin la Peticin de Sanciones presentada porMetalclad y declar que la no aceptacin del escrito de contestacin y/o elexcluir la consideracin de ciertos documentos sera excesiva en las circuns-tancias. El Tribunal tambin seal que no haba podido identificar

perjuicio significativo, de haber alguno, que haya sufrido la Demandante acausa del retraso en la presentacin de las traducciones.

17. El 6 de abril de 1998, Metalclad solicit presentar una Rplica alescrito de contestacin de Mxico, a la cual Mxico present una Oposi-cin. El Tribunal, mediante decisin de fecha 20 de abril de 1998 concedia Metalclad la solicitud de presentacin de Rplica y orden la presentacinde la misma para el 30 de junio de 1998. En su decisin, el Tribunal hizonotar que la fecha para la Dplica de Mxico se fijara despus de que elTribunal hubiese considerado la Rplica.

18. Metalclad, con fecha 22 de junio de 1998, present una Peticinde prrroga para presentar su Rplica, a la cual Mxico present unaContestacin. El 29 de junio de 1998, el Tribunal concedi a Metalcald laPeticin de prrroga y fij como fecha para la presentacin de la Rplica el6 de agosto de 1998. El 28 de julio de 1998, el Tribunal concedi a la


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Demandante una prrroga hasta el 21 de agosto de 1998 para presentar suRplica.

19. El 21 de agosto de 1998, Metalclad present su Rplica sin obje-cin alguna. Se presentaron, el 3 de septiembre de 1998, transcripciones departes del Informe de Expertos de la American Appraisal Associate(AAA). El 22 de septiembre de 1998, se presentaron las traducciones dela Rplica y el 28 de septiembre de 1998, se presentaron las traduccionesdel Informe de Expertos de la AAA.

20. El 5 de octubre de 1998 Mxico present sus observaciones a laRplica de Metalclad. Metalclad present su Contestacin a las Observa-

ciones, a la cual Mxico present una Respuesta. El 13 de noviembre de1998, el Tribunal declin la solicitud de Mxico respecto a la exclusin decierta informacin presentada con la Rplica y declin pronunciarse en esemomento respecto a la solicitud relativa a las costas. El Tribunal resolvique Mxico presentara su Dplica a ms tardar el 19 de marzo de 1999.

21. El 22 de febrero de 1999, Mxico solicit una prrroga parapresentar su Dplica. El 4 de marzo de 1999, el Tribunal otorg a Mxicola prrroga solicitada y resolvi que Mxico presentara su Dplica a mstardar el 19 de abril de 1999. En la misma decisin, el Tribunal fij el da6 de julio de 1999 para la celebracin de una audiencia previa para el orde-

namiento de la prueba en Washington, D.C. El Tribunal resolvi tambinque las partes presentaran, a ms tardar el 11 de junio de 1999, su lista detestigos, conjuntamente con el esquema del testimonio de cada testigo y unestimado del tiempo de cada Parte para la presentacin de sus argumentose interrogacin de los testigos. El Tribunal fij adems para el da 30 deagosto de 1999 la audiencia para el fondo de la cuestin.

22. El 11 de marzo de 1999, Mxico present una solicitud para laexhibicin de documentos. Metalclad present una Respuesta a la solicitudde Mxico, a la cual Mxico present una Rplica. El 14 de abril de 1999,Mxico solicit una prrroga de un mes para la presentacin de su Dplica.

El 16 de abril de 1999, el Tribunal otorg a Mxico, en parte, la prrrogasolicitada y resolvi que la Dplica fuese presentada a ms tardar el 3 demayo de 1999. El Tribunal adems otorg una prrroga a la partes hasta el18 de junio de 1999 para presentar sus escritos sobre ordenamiento de laprueba. El 3 de mayo de 1999, Mxico present su Dplica.


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23. Durante la etapa escrita de los alegatos, las partes presentaron lasdeclaraciones de las siguientes personas: Por Metalclad AmericanAppraisal Associates, Augustina Armijo Bautista, Kevin C. Brennan,Gustavo Carvajal Isunza, Francisco Castillo Ayala, Centro JURICI, RamnChvez Quirarte, Anthony Dabbene, Daniel de la Torre, Jorge de la Torre,Lee A. Deets, William E. Gordon, Javier Guerra Cisneros, Bruce H.Haglund, Jaime E. Herrera, Embajador James R. Jones, Grant S. Kesler,Ariel Miranda Nieto, Paul Mitchener, T. Daniel Neveau, Herbert L. OakesJr., Sandra Ray-Baucom, David Robinson, Sergio Reyes Lujn, HumbertoC. Rodarte Ramn, Mario Salgado de la Sancha, Leland E. Sweetser,Anthony Talamntez, Mike Tuckett, Roy Zanatta; por Mxico LuisManuel Abella Armella, Sergio Alemn Gonzlez, Ren Altamirano Prez,

Salomn Avila Prez, Antonio Azuela de la Cueva, Fernando Bejarano,Alan Borner, John C. Butler III, Julia Carabias Lillo, Juan CarreraMendoza, Jos Ramn Cosso Daz, Pablo Cruz Llaez, Kevin Dages,Jaime de la Cruz Nogueda, Jos Mario de la Garza Mendizbal, Carlos deSilva, Fernando Daz-Barriga Martnez, Hector Ral Garca Leos, JorgeAdolfo Hermosillo Silva, Francisco Enrique Hernndez Snchez, SergioLpez Ayllon, Joel Miln, Pedro Medelln Miln, Hermilo Mndez Aguilar,Angelina Nez, Santiago Oate Laborde, Rogelio Orta Campos, JosAntonio Ortega Rivero, Praxedis Palomo Tovar, Funcionarios dePRODIN, Leonel Ramos Torres, Ronald E. Robertson, Aurelio RomoNavarro, Juan Antonio Romo, Horacio Snchez Unzueta, Leonel Serrato

Snchez, Ulises Schmill Ordez, Marcia Williams, Ramiro ZaragozaGarca, Mark Zmijewski.

24. Segn lo establece el artculo 1128 del TLCAN, Canadpresent, el 28 de julio de 1999, un escrito al Tribunal. Aunque Canad notiene ningn inters jurdico especfico en la controversia objeto delpresente caso, el escrito se refiri al artculo 1110 del TLCAN, relacionadocon expropiacin e indemnizacin. Especficamente, Canad rechaz lasugerencia de Metalclad de que el citado artculo 1110 del TLCANprovenga de una codificacin de la posicin de los Estados Unidos deAmrica acerca de las normas de derecho internacional en materia de

expropiacin e indemnizacin.

25. Con el acuerdo de las partes, se celebr una audiencia del 30 deagosto de 1999 al 9 de septiembre de 1999 en Washington, D.C., a la cualasistieron ambas partes y presentaron sus testigos. El Tribunal indic que


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nicamente las porciones controvertidas de las declaraciones testimonialesescritas se presentaran en la audiencia. Los testigos que Metalclad llampara re-preguntas fueron Julia Carabias Lillo, Horacio Snchez Unzuetta,Pedro Medelln Miln, Leonel Ramos Torres, Marcia Williams y JohnButler III; los testigos que llam Mxico para re-preguntas fueron Grant S.Kesler, Gustavo Carvajal Isunza, Anthony Dabbene, Lee A. Deets y DanielT. Neveau.

26. El Tribunal hizo preguntas a las partes, a las cuales, el 9 denoviembre de 1999, contestaron las partes en sus escritos posteriores a laaudiencia. Se efectuaron transcripciones literales completas de la audiencia,las que fueron distribuidas a las partes.

27. Segn lo establece el artculo 1128 del TLCAN, los EstadosUnidos presentaron, el 9 de noviembre de 1999, un escrito al Tribunal.Aunque los Estados Unidos no tienen ningn inters jurdico especfico enla controversia objeto del presente caso, el escrito establece la posicin delos Estados Unidos respecto a que las acciones de gobiernos locales, inclu-yendo municipalidades, estn sujetas a los estndares del TLCAN. LosEstados Unidos tambin se refirieron al artculo 1110 del TLCAN y sea-laron que el trmino medida equivalente a la expropiacin se refiere tantoa medidas directas de expropiacin como a medidas equivalentes a unaexpropiacin por las que indirectamente se expropian inversiones. Los

Estados Unidos rechazaron la sugerencia que el trmino medida equiva-lente a la expropiacin pretendiera crear una nueva categora de expro-piacin no previamente reconocida en el derecho internacionalconsuetudinario.

V. HECHOS Y ALEGATOS

A. Las instalaciones en cuestin

28. En 1990 el gobierno federal de Mxico autoriz a COTERIN laconstruccin y operacin de una planta para el tratamiento de residuospeligrosos en La Pedrera, valle localizado en Guadalczar, SLP. El sitio tieneun rea de 814 hectreas y se sita a 100 kilmetros al noreste de la capitalde SLP, separado de la capital por la cadena montaosa Sierra Guadalczar,a 70 kilmetros de la ciudad de Guadalczar. Aproximadamente 800personas viven en un rea de diez kilmetros del sitio.


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29. El 23 de enero de 1993, el Instituto Nacional de Ecologa (en losucesivo INE), organismo independiente de la Secretara de MedioAmbiente, Recursos Naturales y Pesca (en lo sucesivo SEMARNAP),otorg a COTERIN un permiso federal para la construccin de un confi-namiento de residuos peligrosos en La Pedrera (en lo sucesivo el confina-miento).

B. Compra del Sitio y de los permisos para el confinamiento por partede Metalclad.

30. Tres meses despus del otorgamiento del permiso federal de cons-truccin, el 23 de abril de 1993, Metalclad concluy un contrato de opcin

a 6 meses para la compra de COTERIN y de sus permisos, con el fin deconstruir el confinamiento de residuos peligrosos.

31. Un poco despus, el 11 de mayo de 1993, el gobierno de SLPotorg a COTERIN un permiso estatal de uso del suelo para la construc-cin del confinamiento. El permiso se otorg sujeto a la condicin de queel proyecto se adaptara a las especificaciones y requerimientos tcnicosindicados por las autoridades correspondientes, y se adjunt la DeclaracinGeneral de que la licencia no prejuzgaba los derechos o propiedad del soli-citante y no autorizaba trabajos, construcciones o el funcionamiento delnegocio o actividades.

32. Un mes ms tarde, el 11 de junio de 1993, Metalclad se reunicon el Gobernador de SLP para discutir el proyecto. Metalclad afirma queen esa reunin obtuvo el apoyo del Gobernador para el proyecto. De hecho,el Gobernador reconoci en la audiencia que una persona razonable podraesperar que el Gobernador apoyara el proyecto si los estudios confirmabanque el sitio era adecuado o viable y si el impacto ambiental estaba deacuerdo con los estndares mexicanos.

33. Metalclad afirma adems que el Presidente del INE y el DirectorGeneral de la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa (en lo sucesivo

SEDUE)3

de Mxico le dijeron que todos los permisos necesarios para laoperacin del confinamiento se haban otorgado, a excepcin del permiso

3 SEDUE es el organismo predecesor de la SEMARNAP.


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federal de operacin del confinamiento. Una declaracin de un testigopresentado por el Presidente del INE sugiere que un confinamiento de resi-duos peligrosos podra construirse si se hubiesen obtenido todos lospermisos requeridos por las correspondientes leyes federales y estatales.

34. Metalclad tambin afirma que el Director General de la SEDUEle dijo que la responsabilidad de obtener apoyo para el proyecto por partede la comunidad estatal y municipal recaa en el gobierno federal.

35. El 10 de agosto de 1993, el INE otorg a COTERIN el permisofederal para la operacin del confinamiento. El 10 de septiembre de 1993,Metalclad ejercit su opcin y compr COTERIN, el sitio de confina-

miento y los respectivos permisos.36. Metalclad afirma que no hubiere ejercido la opcin de compra

sobre COTERIN si no hubiese existido la aprobacin y apoyo aparentepara el proyecto por parte de los funcionarios federales y estatales.

C. Construccin del Confinamiento de residuos peligrosos

37. Metalclad afirma que poco despus de la compra de COTERIN,el Gobernador de SLP emprendi una campaa pblica para denunciar eimpedir la operacin del confinamiento.

38. Sin embargo, Metalclad afirma que en abril de 1994, despus demeses de negociacin, pensaba que haba asegurado el acuerdo de SLP paraapoyar el proyecto. Por lo tanto, en mayo de 1994, despus de haber reci-bido del INE una prrroga por dieciocho meses del permiso federal deconstruccin anterior, Metalclad empez la construccin del confina-miento. Mxico niega que se haya obtenido el acuerdo o apoyo de SLP.

39. Metalclad adems asevera que la construccin se continu abier-tamente y sin interrupcin hasta octubre de 1994. Funcionarios federalesy representantes del estado inspeccionaron la construccin del sitio durante

ese periodo, y Metalclad proporcion a funcionarios federales y estatalesinformes escritos respecto a los avances logrados.

40. El 26 de octubre de 1994 se termin abruptamente la construc-cin, cuando el Municipio orden el cese de toda actividad debido a la faltade permiso municipal de construccin.


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41. Metalclad afirma que una vez ms los funcionarios federales ledijeron que tena la autoridad necesaria para construir y operar el confina-miento; que los funcionarios federales dijeron que deba solicitar elpermiso municipal de construccin para facilitar una relacin amigable conel Municipio; que funcionarios federales le aseguraron que el Municipio leotorgara obviamente el permiso; y que el Municipio no tena fundamentoalguno para negar el permiso de construccin. Mxico niega que algnfuncionario federal hubiese manifestado que el permiso municipal no serequera, y firmemente declara que se requera un permiso y que Metalcladsaba, o deba saber, que se requera el permiso.

42. El 15 de noviembre de 1994, Metalclad reanud la construccin

y present una solicitud para un permiso municipal de construccin.43. El 13 de enero de 1995, el INE otorg a Metalclad un permiso

federal adicional para la construccin de una celda para la disposicin finalde residuos peligrosos y otras instalaciones complementarias tales como eledificio administrativo del confinamiento y el laboratorio.

44. En febrero de 1995, la Universidad Autnoma de SLP (en losucesivo UASLP) entreg un estudio confirmando sus conclusiones ante-riores, que sealaban que a pesar de que el sitio de confinamiento suscitabaalgunas preocupaciones, con la ingeniera adecuada, era geogrficamente

adecuado para un confinamiento de residuos peligrosos. En marzo de1995, la Procuradura Federal para la Proteccin del Ambiente de Mxico(en lo sucesivo PROFEPA), un organismo independiente de laSEMARNAP, realiz una auditora del sitio y tambin concluy que, conla ingeniera y operacin apropiada, el sitio de confinamiento era geogrfi-camente adecuado para un confinamiento de residuos peligrosos.

D. Se impide a Metalclad la operacin del confinamiento

45. Metalclad termin la construccin del confinamiento en marzode 1995. El 10 de marzo de 1995, celebr un evento de puertas abiertas

o inauguracin del confinamiento, al cual asistieron numerosos dignatariosde los Estados Unidos y de los gobiernos federales, estatales y locales deMxico.

46. Manifestantes impidieron la inauguracin, bloquearon laentrada y salida de autobuses que conducan a los invitados y trabajadores,


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y emplearon tcticas intimidatorias en contra de Metalclad. Metalcladafirma que los gobiernos estatal y local organizaron, al menos en parte, lamanifestacin, y que tropas ayudaron bloqueando el trfico para entrar ysalir del sitio. A partir de entonces se impidi de manera efectiva a Metal-clad la apertura del confinamiento.

47. El 25 de noviembre de 1995, despus de meses de negociacin,Metalclad y Mxico, a travs de dos organismos independientes de laSEMARNAP (el INE y la PROFEPA), concluyeron un convenio que esta-bleca y permita la operacin del confinamiento (en lo sucesivo elConvenio).

48. El Convenio estableca que se llevara a cabo una auditoraambiental del sitio de diciembre de 1994 a marzo de 1995; que el objetivode la auditora era el verificar que el proyecto hubiese cumplido con lasleyes y reglamentos; el verificar los planos del proyecto para la prevenciny atencin de emergencias; y el estudiar las condiciones existentes, proce-dimientos de control, mantenimiento, operacin, entrenamiento depersonal y mecanismos del proyecto para atender emergencias ambientales.El Convenio tambin estableca, que como la auditora detect ciertas defi-ciencias, se requiri a Metalclad presentar un plan de accin para corre-girlas; que Metalclad present, de hecho, un Plan de Accin incluyendo unPlan de Remediacin del sitio; y que Metalclad acept llevar a cabo el

trabajo y actividades establecidas en el Plan de Accin, incluyendo aquelloque corresponda al Plan de Remediacin. Estos planes requeran que laremediacin y operacin comercial se llevaran a cabo simultneamentedentro de los tres primeros aos de operacin del confinamiento. ElConvenio estableca un periodo de cinco aos de operacin del confina-miento, renovable por el INE y la PROFEPA. Adems de requerir la repa-racin, el Convenio estableca que Metalclad asignara 34 hectreas de supropiedad como una zona de seguridad para la conservacin de especiesendmicas. El Convenio tambin requera que la PROFEPA creara unComit Tcnico Cientfico para monitorear la reparacin y requera que seinvitara a representantes del INE, de la Universidad Nacional Autnoma de

Mxico y de la UASLP a participar en ese Comit. Se creara un ComitCiudadano de Vigilancia. Metalclad contribuira con dos nuevos pesos porcada tonelada de residuos para obras sociales en Guadalczar y dara 10%de descuento para el tratamiento y disposicin final de residuos peligrososgenerados en SLP. Metalclad proporcionara, a travs de su personal mdicocalificado, servicio mdico una vez por semana para los habitantes de


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Guadalczar, empleara mano de obra de Guadalczar, y dara preferencia alos habitantes de Guadalczar para entrenamiento tcnico. Metalcladconsultara tambin con las autoridades gubernamentales lo referente a laremediacin y a residuos peligrosos, y proporcionara al personal del sectorpblico, federal, estatal y municipal, as como de los sectores social yprivado, cursos dos veces al ao sobre control de residuos peligrosos.

49. Metalclad afirma que se invit a SLP a participar en el procesode negociacin del Convenio, pero que SLP no acept. El Gobernador deSLP denunci el Convenio poco despus que se anunciara pblicamente.

50. El 5 de diciembre de 1995, trece meses despus de que Metalclad

present su solicitud para el permiso municipal de construccin, la soli-citud fue denegada. Al hacer esto, el Municipio mencion su decisin denegar un permiso de construccin a COTERIN en octubre de 1991 y enerode 1992 e hizo notar lo inapropiado de la construccin del confina-miento de Metalclad sin la obtencin previa del permiso municipal deconstruccin.

51. No existe indicacin de que el Municipio haya efectuado algunaconsideracin respecto a la construccin del confinamiento y a losesfuerzos de operacin durante los trece meses que estuvo en trmite lasolicitud.

52. Metalclad subray que no exista prueba de que Metalcladhubiese incumplido con alguna obligacin legal, ni algo que demostraraque Metalclad haba violado los trminos de algn permiso federal oestatal, que no exista prueba que el Municipio consider los informesambientales recin concluidos que indicaban que el sitio era adecuadopara un confinamiento de residuos peligrosos, que no exista prueba quela construccin del sitio no cumpliera con algn requerimiento especficode construccin, que no haba prueba que el Municipio hubiese jamsrequerido u otorgado un permiso municipal de construccin para cual-quier otro proyecto de construccin en Guadalczar; y que no exista

prueba de que hubiese un procedimiento administrativo establecido conrespecto a los permisos municipales de construccin en el Municipio deGuadalczar.

53. Mxico afirma que Metalclad estaba enterada, en virtud de laauditora legal, que un permiso municipal poda ser necesario con base en


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el caso de COTERIN (1991, 1992) y otros precedentes anteriores de variosproyectos en SLP.

54. No se le notific a Metalclad de la reunin del Ayuntamiento endnde se discuti y deneg su solicitud para el permiso, ni se dio oportu-nidad a Metalclad de participar en ese proceso. La solicitud de Metalcladpara reconsiderar la negativa relativa al permiso fue rechazada.

55. En diciembre de 1995, poco despus de que el Municipio recha-zara la solicitud de Metalclad para el permiso, el Municipio present unrecurso administrativo ante la SEMARNAP en contra del Convenio. LaSEMARNAP desech el recurso del Municipio.

56. El 31 de enero de 1996, el Municipio present un amparo en lostribunales mexicanos en contra de la resolucin de la SEMARNAP quehaba desechado su recurso administrativo. Se otorg la suspensin provi-sional y se prohibi a Metalclad la operacin del confinamiento de residuospeligrosos. El amparo finalmente se desech y se levant la suspensinprovisional en mayo de 1999.

57. El 8 de febrero de 1996, el INE otorg a Metalclad un permisoadicional autorizando el incremento en la capacidad del confinamiento de36,000 toneladas por ao a 360,000 toneladas por ao.

58. De mayo de 1996 a diciembre de 1996, Metalclad y el Estado deSLP intentaron resolver los asuntos relativos a la operacin del confina-miento. Estos esfuerzos fracasaron y, el 2 de enero de 1997, Metalcladinici el presente procedimiento de arbitraje en contra del Gobierno deMxico al amparo del Captulo Once del TLCAN.

59. El 23 de septiembre de 1997, el Gobernador, tres das antes deque terminara su perodo de gobierno, emiti un Decreto Ecolgico decla-rando un rea Natural para la proteccin de un cactus nico. El reaNatural abarcaba el rea del confinamiento. Metalclad se basa en parte en

este Decreto Ecolgico como un elemento adicional a su reclamacin,sosteniendo que el Decreto efectiva y permanentemente precluye la opera-cin del confinamiento.

60. Metalclad tambin alega, con base en los informes de los mediosde comunicacin mexicanos, que el Gobernador de SLP declar que el


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Decreto Ecolgico cancelara definitivamente cualquier posibilidad queexiste de abrir el confinamiento industrial de desechos de La Pedrera.

61. Metalclad tambin declar que, refirindose al Decreto Ecol-gico y a lo dicho por los medios de comunicacin mexicanos, un funcio-nario de alto rango de SLP expres confianza en cerrar de esta forma, todaposibilidad para la firma Metalclad de los Estados Unidos para operar estarea de confinamiento, independientemente de lo que suceda en sudemanda ante los tribunales arbitrales del TLCAN.

62. El confinamiento sigue inactivo. Metalclad no ha vendido nitransferido parte alguna del mismo.

63. Mxico niega lo dicho por los medios de comunicacin en lorelacionado con el Decreto Ecolgico.

64. Mxico tambin sostiene que cualquier consideracin relativa alDecreto Ecolgico est fuera de la competencia del Tribunal puesto queel Decreto se dict despus de la Notificacin de la intencin de someti-miento a arbitraje. En particular, Mxico alega que el artculo 1119 delTLCAN, titulado Notificacin de la intencin de someter la reclama-cin a arbitraje, excluye reclamaciones por violaciones que no hayantodava ocurrido, apoyndose en el lenguaje del artculo que establece

que:

El inversionista contendiente notificar por escrito a laParte contendiente su intencin de someter una reclamacina arbitraje, cuando menos 90 das antes de que se presenteformalmente la reclamacin, y la notificacin sealar losiguiente:

. . .

(b) Las disposiciones de este Tratado presuntamenteincumplidas y cualquier otra disposicin aplicable

(c) las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda lareclamacin.

Mxico adems invoca el artculo 1120 del TLCAN, el cual requiere quehayan transcurrido seis meses entre el momento en que tuvieron lugar los


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actos que motivan la reclamacin y el sometimiento de la reclamacin. Conbase en estos dos artculos, Mxico alega que la demandante debe asegurarseque su reclamacin est completa al momento de presentarla. Al mismotiempo, Mxico no excluye la posibilidad de que se hagan enmiendas a unareclamacin. Ms bien, Mxico inicialmente declar que con el fin deasegurar un trato justo y claridad, la enmienda a una reclamacin o la presen-tacin de una reclamacin adicional conforme al artculo 48 del Reglamentodel Mecanismo Complementario debera estar sujeto a una solicitud formaly la enmienda requerida debera manifestarse claramente. Despus, en suescrito posterior a la audiencia, Mxico modific su posicin, en l alega quela seccin B del Captulo Once no contempla la enmienda de reclamacionespresentadas para incluir reclamaciones por eventos posteriores. Mxico

sostiene que la seccin B del Captulo Once modifica el Reglamento delMecanismo Complementario por lo que respecta a la enmienda de reclama-ciones y a la presentacin de reclamaciones adicionales, haciendo inaplicableel artculo 48 del Reglamento del Mecanismo Complementario.

65. La posicin de Metalclad es que el anlisis de Mxico respecto alos artculos 1119 y 1120 es artificial, y que la regla de seis meses nica-mente establece una regla inicial para la aceptacin de una reclamacin,diseada para promover el agotamiento de los mtodos pre-arbitrales desolucin de controversias. Para fundamentar su posicin, Metalclad invocael artculo 1118 que establece que las partes contendientes intentaran

primero dirimir la controversia por va de consulta o negociacin. Metal-clad aduce que su derecho para fundamentar su reclamacin en actos queocurrieron despus de haber presentado su Notificacin de reclamacin sesustenta en razones de poltica. Primero, Metalclad alega que su posicin sesustenta en las polticas relacionadas con la administracin de justicia. Enparticular, argumenta que el no poder contar con reclamaciones posterioresa la Notificacin de la reclamacin privara a las partes de una reparacinpor un periodo durante el cual el Estado podra estar tentado a incumplircon sus obligaciones respecto al Tratado. Segundo, Metalclad alega querequerir que el demandante pase por alto o difiera el ventilar violacionessubsecuentes o relacionadas, sera inconsistente con el objetivo establecido

en el TLCAN de crear procedimientos eficaces de solucin de controver-sias. Metalclad plantea que tal interpretacin creara ineficiencia, requi-riendo al demandante presentar reclamaciones seriatim y que dichasreclamaciones estuviesen sujetas a los principios de res judicataen perjuiciodel demandante. Metalclad tambin alega que eso resultara en una injus-ticia, porque los demandantes escogeran, por razones financieras u otras


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fin del tratado. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, elcontexto deber comprender, adems del texto, incluidos su prembulo yanexos, todo acuerdo que se refiera al tratado y que haya sido concertadopor las partes con motivo de la celebracin del tratado. (Artculo 31(2) (a)).Conjuntamente con el contexto haba de tenerse en cuenta cualquier reglapertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre laspartes. (Artculo 31(3)). Todo tratado en vigor obliga a las partes del mismoy debe ser cumplido por ellas de buena fe. (Artculo 26). Un Estado partea un tratado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno comojustificacin del incumplimiento de un tratado. (Artculo 27).

71. Las Partes en el TLCAN especficamente acordaron ASEGURAR

un marco comercial previsible para la planeacin de las actividades produc-tivas y de la inversin. (Prrafo 6 del prembulo del TLCAN (nfasis en eloriginal)). El TLCAN adems exige que [c]ada una de las Partes se asegu-rar de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones adminis-trativas de aplicacin general que se refieran a cualquier asuntocomprendido en este Tratado se publiquen a la brevedad o se pongan adisposicin para conocimiento de las personas o Partes interesadas.Art-culo 1802(1).

VII. LA DECISIN DEL TRIBUNAL

72. Metalclad sostiene que Mxico, a travs de sus gobiernos localesde SLP y Guadalczar, interfiri con, e impidi la operacin por parte deMetalclad del confinamiento. Metalclad alega que esta interferencia es unaviolacin de los artculos 1105 y 1110 del Captulo Once de las disposi-ciones sobre inversin del TLCAN.

A. Responsabilidad por la conducta de los gobiernos estatal y local.

73. El umbral del asunto es si Mxico es internacionalmente respon-sable por los actos de SLP y Guadalczar. Este asunto fue largamente

expuesto por Mxico en el prrafo 233 de su escrito posterior a laaudiencia, que dice que [Mxico] no alega que los actos del Municipio noestn cubiertos por el TLCAN. [Mxico] estaba, y sigue, preparado paraproceder conforme al supuesto que la regla normal de responsabilidad delestado se aplica; esto es, que el demandado puede ser internacionalmenteresponsable por los actos de los rganos estatales a los tres niveles de


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gobierno. Las Partes en el Tratado deben [asegurar] la adopcin de todaslas medidas necesarias para dar eficacia a las disposiciones de este Tratado,en particular para su observancia por los gobiernos estatales y provinciales,salvo que en este Tratado se disponga otra cosa. (Artculo 105 del TLCAN).Una referencia a un estado o provincia incluye a los gobiernos locales de eseestado o provincia. (Artculo 201(2) del TLCAN). El artculo 1108(1)afirma expresamente que las excepciones a los requerimientos de los art-culos 1105 y 1110 no se extienden a los estados o gobiernos locales. Esteenfoque est en total acuerdo con el derecho internacional consuetudi-nario. Esto se expres claramente en el artculo 10 del proyecto de artculossobre responsabilidad de los Estados adoptado por la Comisin deNaciones Unidas de Derecho Internacional en 1975 que, aunque est

todava en discusin, puede, an as, considerarse como una correcta reafir-macin del derecho actual: [e]l comportamiento de un rgano del Estado,de una entidad territorial del gobierno o de una entidad facultada paraejercer atribuciones del poder pblico, cuando tal rgano ha actuado en esacalidad, se considerar como un acto del Estado segn el derecho interna-cional aunque, en el caso de que se trate, el rgano se haya excedido en susatribuciones de conformidad con el derecho interno o haya contravenidolas instrucciones concernientes a su ejercicio. (Yearbook of the Interna-tional Law Commission, 1975, vol. ii, p. 61).

B. Artculo 1105 del TLCAN: Trato justo y equitativo

74. El artculo 1105(1) del TLCAN dispone que cada una de lasPartes otorgar a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, tratoacorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, ascomo proteccin y seguridad plenas. Por las razones abajo expuestas, elTribunal considera que no se le otorg a la inversin de Metalclad un tratojusto y equitativo acorde con el derecho internacional, y que Mxico violel artculo 1105(1) del TLCAN.

75. Un objetivo subyacente del TLCAN es el promover e incrementarlas oportunidades transfronterizas de inversin y asegurar el xito de la

implementacin de las iniciativas de inversin. (Artculo 102(1) del TLCAN).

76. En la declaracin de principios y reglas que introduce el Tratado,la referencia a la transparencia es de importancia mayor. (Artculo 102(1)del TLCAN). El Tribunal entiende que esto incluye la idea de que todo


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requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exito-samente inversiones realizadas, o que se tenga intencin de realizar alamparo del Tratado, deberan de ser de fcil conocimiento de todos losinversionistas afectados de la otra Parte. No debera de haber lugar a dudao incertidumbre en tales asuntos. Una vez que es del conocimiento de lasautoridades del gobierno central de una Parte (cuya responsabilidad inter-nacional en estos asuntos se identific en la seccin que precede) de quepudiera haber lugar para un malentendido o confusin a este respecto, essu deber asegurarse que la posicin correcta se determine y exprese rpiday claramente para que los inversionistas puedan proceder con toda la apro-piada prontitud y con la seguridad de que estn actuando conforme a lasleyes pertinentes.

77. Metalclad adquiri COTERIN con el nico propsito de desa-rrollar y operar un confinamiento de residuos peligrosos en el valle de LaPedrera, en Guadalczar, SLP.

78. El Gobierno de Mxico otorg, antes de que Metalclad compraraCOTERIN, permisos federales de construccin y operacin para el confi-namiento y el Gobierno de SLP igualmente otorg un mencionadopermiso de operacin que implic su apoyo poltico para el proyecto deconfinamiento.

79. Un punto central en este caso ha sido si, adems de los mencio-nados permisos, se requera un permiso municipal para la construccin delconfinamiento de residuos peligrosos.

80. Cuando Metalclad inquiri, antes de comprar COTERIN, acercade la necesidad de permisos municipales, funcionarios oficiales le asegu-raron que tena todo lo que necesitaba para iniciar el proyecto del confina-miento. De hecho, despus de que Metalclad adquiri COTERIN, elgobierno federal prorrog el permiso federal de construccin por dieciochomeses ms.

81. Como expuso y confirm el perito de Metalclad en legislacinmexicana, las facultades del Municipio comprenden nicamente el manejode permisos de construccin, otorgar licencias y permisos de construc-cin, y participar en la creacin y administracin de zonas de reservasecolgicas (Artculo 115 fraccin V de la Constitucin Mexicana). Sin


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embargo, los peritos de Mxico en derecho constitucional expresaron unaopinin diferente.

82. La Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin alAmbiente de 1988 de Mxico (en lo sucesivo LGEEPA) expresamenteotorga a la Federacin la facultad de autorizar la construccin y operacinde confinamientos de residuos peligrosos. El artculo 5 de la LGEEPA esta-blece que las facultades de la Federacin comprenden:

V. La regulacin y el control de las actividades considera-das como altamente riesgosas, y de la generacin,manejo y disposicin final de materiales y residuos peli-

grosos para el ambiente o los ecosistemas, as como parala preservacin de los recursos naturales, de conformi-dad con esta Ley, otros ordenamientos aplicables y susdisposiciones reglamentarias.

83. La LGEEPA tambin limita las facultades del municipio enmateria de medio ambiente a aquello relativo a residuos no peligrosos.Especficamente, el artculo 8 de la LGEEPA otorga a los municipios lafacultad, de conformidad con las disposiciones de la ley y de las leyeslocales, de aplicar:

[l]as disposiciones jurdicas en materia de prevencin y controlde los efectos sobre el ambiente ocasionados por la generacin,transporte, almacenamiento, manejo, tratamiento y disposi-cin final de los residuos slidos e industriales que no estnconsiderados como peligrosos, de conformidad con lo dis-puesto por el artculo 137 de la presente ley. (nfasis agregado).

84. La misma ley tambin limita las facultades del estado en materiade medio ambiente a aqullas no expresamente otorgadas al gobiernofederal.Artculo 7.

85. Se dej creer a Metalclad, y crey, que los permisos federales yestatales le permitan la construccin y operacin del confinamiento.Metalclad alega que el Municipio no tiene facultades en lo que se refiere alos asuntos de residuos peligrosos. Sin embargo, Mxico argumenta que, de


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acuerdo con la constitucin y las leyes, el Municipio tiene facultad paraotorgar permisos de construccin.

86. An si Mxico est en lo correcto respecto a que se requera unpermiso municipal de construccin, le evidencia tambin muestra que lacompetencia de la autoridad federal regulaba lo que se refiere a evalua-ciones y valoraciones en materia de residuos peligrosos y que la autoridaddel municipio comprenda nicamente lo referente a consideraciones deconstruccin. Por lo tanto, la negativa del Municipio a otorgar el permisohaciendo referencia a consideraciones de impacto ambiental sobre lo queera bsicamente un confinamiento de disposicin de residuos peligrosos,fue inadecuada, como lo fue tambin su negativa para otorgar un permiso

por cualquier razn que no fuera otra que alguna relacionada con la cons-truccin fsica o defectos del sitio.

87. Basndose en afirmaciones del gobierno federal, Metalclad inicila construccin del confinamiento, y lo hizo de manera abierta y conti-nuada, y con el conocimiento total de los gobiernos federal, estatal y muni-cipal, hasta la Orden de Clausura del 26 de octubre de 1994. DichaOrden se fundament en la falta de obtencin por parte de Metalclad deun permiso municipal de construccin.

88. Adems, Metalclad afirm que funcionarios federales le dijeron

que si presentaba una solicitud para un permiso municipal de construc-cin, el Municipio no tendra fundamento legal para negar el permiso y quesera evidentemente otorgado. La ausencia de una regla clara en lo querespecta al requerimiento o no de un permiso municipal de construccin,as como la falta de una prctica o procedimiento establecido para eltrmite de las solicitudes de permisos municipales de construccin, setraduce en la falta de cumplimiento por parte de Mxico para asegurar latransparencia requerida por el TLCAN.

89. Metalclad poda permitirse confiar en las afirmaciones de losfuncionarios federales y creer que estaba autorizada a continuar con la

construccin del confinamiento. Siguiendo el consejo de estos funciona-rios, y presentando el 15 de noviembre de 1994 una solicitud para unpermiso municipal, Metalclad slo actuaba de manera prudente y con latotal expectativa de que el permiso se otorgara.


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90. El 5 de diciembre de 1995, trece meses despus de la presenta-cin de la solicitud de Metalclad tiempo durante el cual Metalcladcontinu obvia y abiertamente su actividad de inversin el Municipioneg a Metalclad el permiso de construccin. La negativa se dict despusde que estaba casi concluida la construccin e inmediatamente despus deque se anunci el Convenioacerca de la operacin del confinamiento.

91. Adems, el permiso se neg en una reunin del Ayuntamientodel Municipio del cual no se notific a Metalclad, y a la cual no se le invit,y no se le dio la oportunidad de comparecer.

92. El Ayuntamiento neg el permiso por razones que incluyen, pero

no se limitan a, la oposicin de la poblacin local, el hecho de que la cons-truccin se haba ya iniciado al momento de la presentacin de la solicitud,la negacin del permiso a COTERIN en diciembre de 1991 y enero de 1992,y las preocupaciones ecolgicas referentes a los efectos e impacto ambientalesen el sitio y comunidades circundantes. Ninguna de estas razones incluyen loreferente a algn problema relacionado con la construccin material delconfinamiento o a cualquier otro defecto material del mismo.

93. El Tribunal considera, por lo tanto, que el permiso de construc-cin se neg sin un estudio detenido de, o referencia especfica a, losaspectos de construccin o defectos materiales del inmueble.

94. Adems, el Tribunal no puede hacer caso omiso del hecho de queinmediatamente despus de que el Municipio neg el permiso, stepresent un recurso administrativo ante la SEMARNAP en contra delConvenio.El Tribunal infiere de esto que el Municipio no confiaba en suderecho a negar su autorizacin para el confinamiento con la nica base dela falta de permiso municipal de construccin.

95. La SEMARNAP desech el recurso por falta de inters jurdico,y el Municipio reaccion prontamente interponiendo un amparo. Seotorg una suspensin provisional, y se impidi la operacin del confina-

miento durante 1999.

96. En 1997, SLP volvi en escena y dict un Decreto Ecolgico en1997, el cual efectivamente y permanentemente prohibi el uso a Metal-clad de su inversin.


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97. Las acciones del Municipio despus de negar el permiso muni-cipal de construccin, conjuntamente con las deficiencias procedimentalesy sustanciales de la negativa, sustentan la resolucin del Tribunal, por lasrazones antes expuestas, de que la insistencia del Municipio en la obtencindel permiso de construccin y la negacin del mismo cuando le fue solici-tado fueron en este caso inadecuadas.4

98. El artculo 1114 del TLCAN, que permite que una Parte seasegure que las inversiones se efecten tomando en cuenta inquietudes enmateria ambiental no afecta esta conclusin. La celebracin del Convenioy el otorgamiento de los permisos federales muestran claramente queMxico estaba satisfecho con el hecho de que el proyecto era acorde con y

tomaba en cuenta inquietudes en materia ambiental.99. Mxico no cumpli con asegurar un marco transparente y previ-

sible para la planeacin del negocio e inversin de Metalclad. Estas circuns-tancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso ydisposicin en tiempo en relacin con un inversionista de una Parte queactu con la expectativa de que recibira un trato justo y equitativo deconformidad con el TLCAN.

100. Ms an, los actos del Estado y del Municipio y por lo tantoactos de Mxico incumplieron con o no fueron conformes a los requeri-

mientos del artculo 1105(1) del TLCAN, en el sentido de que cada Parteotorga a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte un trato acordecon el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo. Estoes as especialmente a la luz del principio aplicable de que el derechointerno (tales como los requerimientos establecidos para el permiso delMunicipio) no justifican el incumplimiento de una obligacin de untratado. (Artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de losTratados).

4 El asunto de recurrir al TLCAN antes de agotar los recursos internos fue examinado por

las partes. Sin embargo, Mxico no insiste en el hecho de que los recursos internos deben deagotarse. La posicin de Mxico es la correcta a la luz del artculo 1121(2)(b) que dispone queun inversionista contendiente podr someter una reclamacin al amparo del artculo 1117 delTLCAN si ambos el inversionista y la empresa renuncian a su derecho de iniciar o continuarcualquier procedimiento con respecto a la medida de la Parte contendiente que presuntamentesea una de las violaciones a que se refiere el artculo 1117 ante cualquier tribunal administrativoo judicial conforme al derecho de cualquiera de las Partes.


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106. Como se determin anteriormente (vase el prrafo 92 prece-dente), el Municipio neg el permiso local de construccin, en parte, por lapercepcin adversa del Municipio hacia los efectos ambientales del confina-miento de residuos peligrosos y la conveniencia geolgica del lugar para elconfinamiento. Con lo anterior, el Municipio actu fuera de su autoridad.Como se indic anteriormente, la negativa del Municipio respecto al permisode construccin sin base alguna en la construccin material propuesta y sindeficiencias en el sitio, conjuntamente con sus acciones administrativas yjudiciales subsecuentes respecto al Convenio, impidieron de manera efectivae ilegalmente la operacin por parte de la Demandante del confinamiento.

107. Estas medidas, consideradas conjuntamente con las afirmaciones

del gobierno federal mexicano, en las cuales Metalclad se bas, y en laausencia de una negativa del Municipio emitida a tiempo, en orden o conalguna base sustantiva respecto al permiso local de construccin, equivalena una expropiacin indirecta.

108. El presente caso se asemeja en varios aspectos pertinentes al casoBiloune, et al. v. Ghana Investment Centre, et al., 95 I.L.R. 183, 207-10(1993) (Juez Schwebel, Presidente; Wallace y Leigh, rbitros). En estecaso, un inversionista privado estaba renovando y agrandando un restau-rante en Ghana. Como en el caso de Metalclad, el inversionista, basndoseen afirmaciones de una entidad dependiente del gobierno, inici la cons-

truccin antes de solicitar un permiso de construccin. Como en el caso deMetalclad, una orden de clausura fue dictada despus de que una partesustancial del trabajo se haba completado. La orden se basaba en la faltade permiso de construccin. Se present una solicitud, pero a pesar de quenunca se neg expresamente, tampoco se otorg un permiso. El Tribunalconsider que se haba llevado acabo una expropiacin indirecta, porquetodas las circunstancias tenan el efecto de causar una suspensin irrepa-rable de los trabajos en el proyecto. El Tribunal otorg especial atencin ala justificada creencia del inversionista respecto a las afirmaciones delgobierno por lo que se refiere al permiso, al hecho de que autoridadesgubernamentales supieran de la construccin por ms de un ao antes de

dictar la orden de clausura, al hecho de que no se haban requeridopermisos de construccin para otros proyectos y al hecho que no haba unprocedimiento que contemplara las solicitudes de permisos de construc-cin. A pesar de que la decisin en el caso Bilouneno es obligatoria paraeste Tribunal, tiene autoridad persuasiva y el Tribunal est de acuerdo consu anlisis y su conclusin.


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109. Aunque no es estrictamente necesario para su conclusin, elTribunal considera el Decreto Ecolgico dictado por el Gobernador de SLPel 20 de septiembre de 1997 como un fundamento ms para su decisinrespecto a la expropiacin. El Decreto cubre un rea de 188,758 hectreasdentro de Real de Guadalczar lo que incluye el lugar del confinamiento,y crea ah una reserva ecolgica. Este Decreto tuvo como efecto el impedirpara siempre la operacin del confinamiento.

110. El Tribunal no est convencido con la alegacin contraria deMxico. El artculo noveno, por ejemplo, prohibe cualquier trabajo incom-patible con el programa de manejo del Decreto Ecolgico. El programa demanejo se define en el artculo quinto como un diagnstico de los

problemas ecolgicos del cactus de la reserva y como la preservacin ecol-gica de ste. Adems, el artculo catorce del Decreto prohibe toda conductaque pueda implicar la descarga de contaminantes en el suelo, subsuelo y entoda clase de corrientes o depsitos de agua, as como el desarrollo de acti-vidades contaminantes. El artculo quince del Decreto Ecolgico tambinprohibe toda actividad que requiera permisos o licencias excepto aquellaactividad relacionada con la exploracin, extraccin y utilizacin de losrecursos naturales.

111. El Tribunal no necesita considerar los motivos o intencin parala adopcin del Decreto Ecolgico. De hecho, el determinar una expropia-

cin basndose en el Decreto Ecolgico, no es esencial para que el Tribunalconsidere que se ha violado el artculo 1110 del TLCAN. Sin embargo, elTribunal considera que la implementacin del Decreto Ecolgico podra,por s y en s mismo, constituir un acto equivalente a una expropiacin.

112. En conclusin, el Tribunal sostiene que Mxico expropi indirec-tamente la inversin de Metalclad, sin pagar a Metalclad una indemniza-cin por la expropiacin. Mxico viol el artculo 1110 del TLCAN.

VIII. CUANTIFICACIN DE LOS DAOS O LA INDEMNIZACIN

A. Elementos bsicos de la valuacin

113. En este caso, los daos establecidos de acuerdo con el artculo1105 del TLCAN y la indemnizacin que se deba pagar conforme al art-culo 1110 del TLCAN seran la misma cosa, puesto que ambas situaciones


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implican la imposibilidad del funcionamiento del confinamiento eimpiden obtener algn rendimiento de importancia de la inversin deMetalclad. Dicho de otro modo, Metalclad ha perdido totalmente su inver-sin.

114. Metalclad ha propuesto dos mtodos alternativos para calcularlos daos: el primero consiste en efectuar la actualizacin de los flujos defondos de futuras ganancias, para establecer el valor justo de mercado de lainversin (alrededor de US$90 millones); el segundo, en valuar la inversinreal de Metalclad en el confinamiento (de US$20 millones a US$25millones, aproximadamente).

115. Metalclad tambin solicita US$20-US$25 millones adicionalespor las repercusiones negativas que presuntamente las circunstancias hantenido en otras de sus operaciones comerciales. El Tribunal desestima estareclamacin, puesto que diversos factores, no necesariamente vinculados ala explotacin de La Pedrera, han incidido en el precio de las acciones deMetalclad. La relacin causal entre las medidas adoptadas por Mxico y lareduccin del valor de otras operaciones comerciales de Metalclad es dema-siado remota e incierta para sustentar esta reclamacin, de la cual, por lotanto, se har caso omiso.

116. Mxico afirma que la actualizacin de los flujos de fondos es

improcedente, toda vez que la entidad expropiada no est en plena acti-vidad. Mxico propone un clculo alternativo del valor justo de mercadosobre la base de la capitalizacin burstil de COTERIN. Los clculosefectuados por Mxico sobre esta base arrojan, para Metalclad, una prdidade US$13-US$15 millones.

117. Mxico propone tambin, en relacin con los daos, tomar encuenta el valor de la inversin directa. Estima el valor de la inversindirecta, o la prdida, de Metalclad en unos US$3-US$4 millones.

118. En el artculo 1135(1)(a) del TLCAN se prev el otorgamiento

de daos pecuniarios y los intereses correspondientes cuando se llegue a laconclusin de que una Parte ha infringido alguna disposicin del CaptuloOnce. Con respecto a la expropiacin, el artculo 1110(2) del TLCAN esti-pula, especficamente, que la indemnizacin ser equivalente al valor justode mercado que tenga la inversin expropiada inmediatamente antes deque la expropiacin se haya llevado a cabo. Este prrafo tambin establece


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que los criterios de valuacin incluirn el valor corriente, el valor delactivo (incluyendo el valor fiscal declarado de bienes tangibles), as comootros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo demercado.

119. Normalmente, el valor justo de mercado de una empresa en acti-vidad que ha tenido una trayectoria de rentabilidad puede basarse en laestimacin de las ganancias futuras, sujetas a un anlisis de la actualizacinde los flujos de fondos. Benvenuti y Bonfant Srl c. el Gobierno de la Rep-blica del Congo, 1 ICSID Reports 330; 21 I.L.M. 758; AGIP SPA c. elGobierno de la Repblica del Congo, 1 ICSID Reports 306; 21 I.L.M. 737.

120. Sin embargo, cuando una empresa no ha estado en actividad eltiempo suficiente para establecer su desempeo o no ha producido benefi-cios, las ganancias futuras no pueden utilizarse para determinar el valorcorriente ni el valor justo de mercado. En Sola Tiles, Inc. c. Irn (1987) (14Iran-U.S. C.T.R. 224, 240-42; 83 I.L.R. 460, 480-81), el Tribunal deReclamaciones Irn-Estados Unidos seal la importancia que revisten,para el valor de una compaa, la reputacin comercial y la relacin esta-blecida con sus proveedores y clientes. Anlogamente, enAsian AgriculturalProducts c. Sri Lanka (4 ICSID Reports 246 (1990) pg. 292), otroTribunal del CIADI observ, acerca del problema similar de la valuacindel fondo de comercio, que la determinacin del valor de ste ltimo

requiere la presencia de la empresa en el mercado al menos durante dos otres aos, periodo mnimo necesario para establecer relaciones comercialesduraderas.

121. El Tribunal coincide con Mxico en que el anlisis de la actuali-zacin de los flujos de fondos es improcedente, porque el confinamientonunca estuvo en funcionamiento y cualquier laudo basado en gananciasfuturas sera completamente especulativo.

122. Antes bien, el Tribunal est de acuerdo con las partes en que, eneste caso, el valor justo de mercado se determina ms acertadamente sobre

la base de la inversin real de Metalclad en el proyecto. Asimismo, en PhelpsDodge Corp. c. Irn(10 Iran-U.S. C.T.R. 121 (1986)), el Tribunal de Recla-maciones Irn-Estados Unidos lleg a la conclusin de que el valor de losbienes expropiados era igual al valor de la inversin en dichos bienes efec-tuada por el demandante. Para llegar a esta conclusin, el Tribunal consi-der que las ganancias futuras que produciran los bienes dependan en tal


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mente, que los gastos que se reclaman sean errneos. Vase Biloune, 95I.L.R., pgs. 223-24.

125. Sin embargo, el Tribunal concuerda con la posicin de Mxico,de que los gastos efectuados antes del ao en que Metalclad adquiriCOTERIN estn demasiado alejados de la inversin por la cual se reclamandaos y perjuicios. El Tribunal eliminar, del Laudo, el monto de los gastosreclamados correspondientes a 1991 y 1992.

B. Asignacin de gastos

126. Algunos de los gastos que Metalclad reclama surgen de lo que se

ha denominado asignacin de gastos; se trata de un concepto contablesegn el cual los gastos relacionados con distintos proyectos se suman eimputan a otro proyecto. Metalclad reclama, como gastos vinculados a LaPedrera, otros gastos efectuados anteriormente en otros lugares de Mxico.Si bien el Tribunal no se define, en principio, sobre la procedencia de dichoconcepto en otras situaciones (por ejemplo, en la industria petrolera, dondelos gastos relacionados con un pozo seco pueden imputarse, en parte, alcosto de exploracin y explotacin de un pozo rentable), el Tribunal noconsidera procedente la aplicacin del concepto en el presente caso. ElTribunal ha reducido el importe equivalente del monto a ser pagado por elGobierno de Mxico.

C. Reparacin

127. Queda pendiente la cuestin de la condicin del confinamientoen el futuro, actualmente propiedad de COTERIN. Es claro que la parti-cipacin de COTERIN terminar cuando reciba el pago dispuesto en estelaudo. Por lo tanto, COTERIN debe renunciar, desde ese momento, a tododerecho, ttulo de propiedad e intereses sobre el lugar. El Tribunal hatomado en cuenta que el lugar puede necesitar reparacin y ha contem-plado dicho costo en el clculo de la suma que debe pagar el Gobierno deMxico.

D. Intereses

128. Se ha presentado el problema de determinar si deben pagarseintereses sobre el monto de la indemnizacin. Al disponer el artculo1135(1) del TLCAN que un Tribunal podr otorgar daos pecuniarios y


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CASES 37

los intereses correspondientes, el TLCAN contempla claramente la inclu-sin de intereses en un laudo. Basndose en un examen de las autoridades,en Asian Agricultural Products c. Sri Lanka (4 ICSID Reports 245) eltribunal sostuvo que los intereses forman parte de la propia indemnizaciny, en consecuencia, deben correr desde la fecha en que el Estado contrajola responsabilidad internacional (ibd.pg. 294, prr. 114). El Tribunal nove motivo para ir en contra de esa opinin. Como se ha demostrado antes,la responsabilidad internacional de Mxico se funda en la acumulacin dediversos factores. Dadas las circunstancias, si bien son varias las fechas quese podran escoger, el Tribunal considera razonable determinar que laresponsabilidad de Mxico se inici en la fecha en que el municipio deGuadalczar rechaz arbitrariamente la solicitud de un permiso de cons-

truccin presentada por Metalclad. Por lo tanto, el Tribunal ha llegado a laconclusin de que debe otorgarse el pago de intereses desde esa fecha hastalos 45 das posteriores a la fecha en que se dicta el presente Laudo. A fin dedevolver al Demandante a una situacin aproximadamente similar aaquella en que se encontrara si no se hubiera cometido el hecho ilcito, seha calculado un inters compuesto del 6% anual.

E.Beneficiario

129. Como lo exige el artculo 1135(2)(b) del TLCAN, los daospecuniarios e intereses se pagarn a la empresa. Segn lo dispone el artculo

1135(2)(c) del TLCAN, el laudo se dicta sin perjuicio de cualquier derechoque cualquier persona tenga sobre la reparacin conforme a la legislacinaplicable.

IX. COSTAS

130. Ambas partes han solicitado que se disponga el pago de costas ygastos. Sin embargo, el Tribunal considera que es justo que cada partesufrague sus propios gastos y costas, as como la mitad de los pagos efec-tuados por adelantado al CIADI.

X. LAUDO

131. Por lo expuesto, el Tribunal decide, por el presente, que, segnsurge del monto de la inversin de Metalclad en el proyecto, deducida ladesestimacin de gastos reclamados por 1991 y 1992, deducido el monto


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reclamado a modo de asignacin de gastos, y deducido el monto esti-mado para la reparacin, ms un inters compuesto del 6% anual, laParte Demandada pagar a Metalclad, dentro de 45 das a partir de lafecha en que el presente Laudo haya sido pronunciado, la suma deUS$16,685,000.00. Transcurrido dicho plazo, se acumular un interscompuesto del 6% mensual sobre esa suma o cualquier parte de ella quepermaneciera insoluta.

Hecho como en Vancouver, Columbia Britnica, Canad, en ingls yespaol.

Profesor Sir Elihu Lauterpacht, CBE, QCFecha: [25 de agosto de 2000]

Sr. Benjamin R. Civiletti Sr. Jos Luis SiqueirosFecha: [22 de agosto de 2000] Fecha: [21 de agosto de 2000]

Laudo MetalClad

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