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LAS SENTENCIAS ATPICAS EN LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA

Csar LANDA*

SUMARIO: I. Presentacin. II. Premisas jurdico-polticas del control constitucional. III. Las sentencias atpicas. IV. Valo-

racin fi nal.

I. PRESENTACIN

Desde finales del siglo XX, la justicia constitucional en Amrica Latina se ha instalado en la forma de tribunales o cortes constitucionales (Chile, Ecuador, Per, Colombia, Bolivia y Repblica Dominicana), as tambin como una nueva competencia de las cortes supremas (Brasil, Mxico, Ar-gentina) o de una sala especializada de stas (Costa Rica, Venezuela). Ello pone en evidencia dos cosas: una jurdica, que el Estado de derecho lati-noamericano fundamenta su ordenamiento jurdico directamente en la su-premaca de la Constitucin y la defensa de los derechos fundamentales;1 y, otra poltica, que dada la experiencia autoritaria en la regin militar

1 De Vega, Pedro, Estudios poltico constitucionales, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1987, pp. 283-309, asimismo, Leibholz, Gerhard, Problemas fun-damentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, pp. 145-174.

* Ex presidente y actual magistrado del Tribunal Constitucional del Per; profesor de Derecho Constitucional en la Pontifi cia Universidad Catlica del Per y en la Universi-dad Nacional Mayor de San Marcos.

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o civil, no hay derecho sin democracia, como tampoco democracia sin derecho.2

El afi anzamiento y desarrollo de este modelo de Estado constituye un desafo comn para la regin latinoamericana, que ha estado caracteri-zada por histricos problemas de inestabilidad jurdica y poltica, y por la necesidad de llevar a cabo reformas estructurales que democraticen el poder y distribuyan equitativamente la riqueza entre todos los ciudada-nos.3 En este escenario, la justicia constitucional se encuentra inserta en el ncleo de las cuestiones del nuevo Estado constitucional, en la medida que su quehacer si bien es de naturaleza jurdica, dada la crisis de repre-sentatividad de las clsicas instituciones democrticas como el Congreso y el Poder Judicial, se ha convertido en una nueva instancia de canaliza-cin y resolucin jurdica de grandes cuestiones polticas.

No obstante, en lneas generales se observan distintas realidades y de-safos de la justicia constitucional en la regin, en funcin de las debi-lidades y erosiones en materia democrtica (Venezuela, Bolivia y Ecua-dor); as como en funcin de la mayor estabilidad institucional, pero con problemas de falta de transparencia gubernamental y corrupcin (Brasil, Argentina, Chile) o menor institucionalidad y autonoma (Per y Colom-bia); todo lo cual est directamente vinculado a la implementacin de un modelo econmico neoliberal o uno alternativo, que impacta la Cons-titucin y pone a la justicia constitucional en cuestin, lo cual alcanza muchas veces a la estabilidad en el cargo de sus magistrados.

No obstante, la justicia constitucional latinoamericana ha dado res-puestas a dichos desafos, en casos lmite para el poder; para lo cual se viene incorporando jurisprudencialmente la doctrina comparada acerca de la naturaleza, tipos, alcances y lmites de las sentencias constituciona-les.4 La sentencia constitucional como cualquier otra sentencia en prin-cipio est investida de la misma naturaleza de un fallo judicial ordinario; sin embargo, dada la fi nalidad material al cual est vinculado un proce-so constitucional, se ha trasladado mecnicamente una falsa dicotoma

2 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democra-cia, Madrid, Editorial Trotta, 2000, pp. 118-131.

3 Landa, Csar, La vigencia de la Constitucin en Amrica Latina. Landa, Csar y Fandez, Julio, Desafos constitucionales contemporneos, Lima, Pontifi cia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 1996, pp. 13-23.

4 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer-Mac-Gregor, Eduardo, Las sentencias de los tribu-nales constitucionales, Mxico, Porra, 2009, p. 7.

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propia de una sentencia ordinaria, al declarar fundada o infundada una demanda y, en consecuencia, expulsar una norma o mantenerla en el sis-tema jurdico.

Ello es as, debido a que el juez constitucional, al identifi car un vicio sobre la constitucionalidad de una norma legal, se le presenta un abani-co de opciones entre la declaracin de constitucionalidad e inconstitu-cionalidad de la norma impugnada, a partir de lo cual puede construir diferentes tipos de sentencias atpicas, con diversos alcances, lmites y efectos jurdicos en su fallo. Pero, precisamente esto ha dado lugar, por un lado, que se ponga en cuestin a las sentencias constitucionales atpi-cas en la medida que no slo declaran fundada o infundada una deman-da; y, por otro lado, que se acuse a los jueces constitucionales de operar como legisladores positivos. Lo cual, se ha sealado, pone en entredicho el clsico principio de divisin de poderes, la legitimidad democrtica del legislador y hasta la propia seguridad jurdica; ello es as por cuanto, como dira en su da FORSTHOFF una jurisdiccin independizada es una jurisdiccin en expansin.5

Por ello, corresponde recuperar el viejo concepto de la jurispruden-cia juris prudentia, frente a la ciencia jurdica scientia juris. En tanto la primera consagra una racionalidad material, orientada a los principios constitucionales y a la ponderacin de valores, mientras la se-gunda encuentra en la racionalidad formal de la aplicacin de las reglas a travs de la subsuncin el nico camino para la comprensin de la Cons-titucin. Adems, mientras la scientia juris pretende llegar a un criterio, excluyente, de verdadero/falso, conforme a la lgica excluyente del aut-aut o dentro o fuera Entweder oder; la juris prudentia busca, ms bien, acercarse a la verdad constitucional progresivamente, de lo menos a lo ms. Esto ltimo es lo que los antiguos llamaban prudencia y que, contempornea mente, se denomina ponderacin o razonabilidad.6

5 Forsthoff, Ernst. El Estado de la sociedad industrial. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1975, p. 244. A modo de ejemplo revisar el Proyecto de Ley 14321/2205-CR que propuso que el Tribunal Constitucional del Per no sea el intrprete supremo de la Constitucin, ni pudiera dictar sentencias interpretativas, el cual fue rechazado en su ad-misin. Ver en Landa, Csar, (editor) Tribunal Constitucional y control de poderes: do-cumentos de debate. Lima, Tribunal Constitucional del PerKonrad Adenauer Stiftung, 2006, pp. 135.

6 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 122-126.

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No es el momento para abordar la complejidad de todos estos temas, sino centrar el anlisis en la temtica de las sentencias atpicas en Amri-ca Latina, a partir de las premisas jurdico polticas del control constitu-cional en una regin con una larga tradicin autoritaria. Por cuanto, slo en un Estado Constitucional basado en la justicia se presenta la compleja tarea jurdica y poltica del control constitucional, ante las insufi ciencias del actual proceso de democratizacin del sistema poltico, para lo cual el anlisis de la vinculacin de las distintas tcnicas de la elaboracin de las sentencias a la solucin de las cuestiones polticas, econmicas y sociales pendientes de solucin, nos permitir valorar las consecuencias y efi cacia de la justicia constitucional en el fortalecimiento de la democracia.

II. PREMISAS JURDICO-POLTICAS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Desde fi nales del siglo XX, el presidencialismo en Amrica Latina se ha expresado en la despolitizacin y desparlamentarizacin de los asuntos de inters pblico y, simultneamen te, en la economizacin del inters general, y, la atribucin del rol gestor del Presidente, en la trans-ferencia de la economa pblica a los grupos privados y las cargas pbli-cas a los ciudadanos.7 Sin embargo, en algunos pases, ello ha generado inestabilidad social y econmica; motivo por el cual a comienzos del siglo XXI han surgido: por un lado, los nuevos gobiernos de Venezuela, Bolivia y Ecuador que cuestionan el clsico modelo econmico y poltico internacional, y; por otro lado, los gobiernos de Brasil, Argentina, Chi-le, Paraguay y Uruguay, que buscan conciliar sus programas nacionales con los estndares internacionales. Mientras que pases como Mxico, Colombia y Per se han allanado al nuevo modelo econmico, con las consecuencias polticas y sociales que ello trae consigo.

Desde entonces se han producido reformas constitucionales en Brasil, Mxico, Argentina; as como, tambin, se han promulgado nuevas cons-tituciones mediante procesos constituyentes en Chile y Per o se han aprobado por referndum popular constituciones con un nuevo modelo

7 Vega, Pedro de, Neoliberalismo y Estado, Pensamiento Constitucional, ao IV, nm. 4. Lima, Fondo Editorial - Pontifi cia Universidad Catlica del Per, 1997, pp. 31-36.

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poltico y econmico en Venezuela, Ecuador y Bolivia.8 En todas estas constituciones presidencialistas se han incorporado o profundizado el rol de la justicia constitucional, mediante la creacin de tribunales o cortes constitucionales, salas constitucionales o, concentrando las competen-cias constitucionales en las cortes supremas.

Como en un Estado Constitucional el principio democrtico se en-cuentra en la base no slo de la representacin poltica del Estado, sino tambin del quehacer judicial; en Amrica Latina se ha consagrado el principio segn el cual, la potestad de administrar justicia emana del pueblo con arreglo a la Constitucin y las leyes. Sin embargo, la justicia constitucional como entidad encargada del control judicial de las leyes ejerce un poder contra mayoritario de anular las normas legales incons-titucionales, tarea que no siempre es entendida por los poderes constitui-dos, en la medida que se asumen representantes exclusivos y excluyentes de la voluntad popular.9

Es precisamente frente a esta concepcin democrtica absoluta corpo-reizada tanto en el Congreso de la nacin y el presidente de la Repblica, que surge la necesidad del control judicial de las leyes en base a la nor-ma constitucional y a los principios no menos importantes de libertad e igualdad.10 Se habilita a la justicia constitucional oponer a la soberana popular, la soberana de la supremaca jurdica de la Constitucin y de los derechos fundamentales consagrados en ella.

En esa relacin de tensin entre la soberana popular y la supremaca constitucional, la justicia constitucional debera operar como un rbitro que se encuentra por encima del confl icto poltico y jurdico. Sin em-bargo, en la regin latinoamericana, las cortes supremas y los tribunales constitucionales no siempre pueden hacerse la ilusin de estar situados,

8 Negretto, Gabriel. Paradojas de la reforma constitucional en Amrica Latina. En: http://www.journalofdemocracyenespanol.cl/pdf/negretto.pdf (visitado en enero de 2010); asimismo, Cameron, Maxwell. Reforma constitucional en Amrica Latina en la actualidad. http://www.arts.ubc.ca/fi leadmin/template/main/images/departments/poli_sci/Faculty/cameron/maxwell_a._cameron.pdf (Visitado en enero de 2010).

9 Berger, Raoul, Government by judiciary. The transformation of the Fourtheenth Amendment, Indianapolis, Liberty Fund, 1997. p. 555.

10 Ely, John Hart, Democracy and Distrust, a theory of judicial review, Harvard Uni-versity Press, United States, 1981, pp. 281 y ss. asimismo lvarez lvarez, Fernando. Legitimidad democrtica y control judicial de constitucionalidad (Refutaciones de carcter contramayoritario del Poder Judicial), Revista Dikanio-Lo justo, Colombia, ao 17, nm.12, 2003.

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ante la opinin pblica, por encima de las partes de un proceso que ellos mismos han de juzgar. Pero, s pueden generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitucin tiene, mediante las modernas tc-nicas de la interpretacin y argumentacin constitucional.11

No obstante, ste no siempre ha sido el supuesto, sino que, por el con-trario, muchas veces los tribunales y cortes forman parte del mismo con-fl icto en unos casos, dada su proximidad al gobierno que los nomin. Y cuando ste no ha sido el supuesto, el poder ha arremetido contra la jus-ticia constitucional independiente, mediante los juicios polticos en Per o Argentina y las renuncias forzadas a los jueces autnomos, como en Venezuela y Bolivia o la clausura del Tribunal Constitucional del Ecua-dor en 2004. Ello, a partir de determinados procesos constitucionales que pusieron en evidencia cmo el poder en Amrica Latina se relaciona con la justicia constitucional o puede acecharla en las causas lmite para el gobierno.

Ello no ha sido bice para que a partir del complejo proceso de la judi-cializacin de la Constitucin, los tribunales constitucionales y cortes su-premas en Amrica Latina participen aunque subsidiariamente en la crea-cin de las normas mediante su labor de intrpretes de la Constitucin y a travs de las sentencias atpicas, ejerciendo amplios poderes para con-trolar no slo la forma, sino tambin el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Por ello Cappelletti, ha sealado lo siguiente: la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin crea-dora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones.12

Este proceso de constitucionalizacin y judicializacin del Estado de derecho no ha dejado de lado el principio de legalidad y el de la ley, en la medida que constituyen las categoras bsicas del ordenamiento jurdico, en funcin del cual se viene ejecutando la reorganizacin del Estado, la sociedad y la economa.13 Sin embargo, la otrora nocin de ley gene-

11 Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997.

12 Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. Varios autores, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1984, p 629.

13 Prez Royo, Javier. La distribucin de la capacidad normativa entre el Parlamen-to y el Gobierno. Bar Cendon, Montero et al., El gobierno, Barcelona, Diputacin de

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ral, abstracta, intemporal ya no expresa las necesidades de los nuevos poderes pblicos ni privados, sino ms bien, se demanda cada vez ms la expedicin de leyes especiales o decretos de urgencia particulares, concretos y transitorios, propios del presidencialismo latinoamerica-no. Frente a las normas cuestionadas de inconstitucionales ante la justicia constitucional, los jueces han respondido desde la auto limitacin, dilu-yendo su mandato como organismo encargado del control constitucional, hasta el activismo judicial que coloca al juez constitucional en una posi-cin de cuasi legislador positivo.14

Ahora bien, este proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y la tendencia al uso de normas legales especiales pone de ma-nifi esto no slo la crisis de la clsica nocin de ley y legalidad, sino que lleva a replantear la manera de entender el control constitucional de las leyes, en cuanto al rol de la magistratura, los principios con que ope-ra la jurisdiccin constitucional, la vinculacin de su jurisprudencia, las tcnicas de la argumentacin jurdica y los tipos de sentencias tpicas y atpicas.15 Tan es as, que se ha hecho necesario el desarrollo de un de-recho procesal constitucional de races latinoamericanas, no exenta de la impronta europea de la justicia constitucional; donde la incorporacin del uso de las sentencias atpicas constituye la punta del iceberg del de-bate, en la medida que resuelven sobre la constitucionalidad o no de una norma legal, ofreciendo una amplia gama de respuestas judiciales sobre el fondo de la controversia.

En el clsico modelo de control constitucional de la ley, ste tiene como fi nalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a jurisdiccin constitucional en base a un canon valorativo constitucional funcin de valoracin. Sin embargo, el efecto ms notorio de di-cho proceso de control se expresa en la expedicin de una sentencia que

Barcelona,1985, pp. 93-143 asimismo, Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione, Roma, Laterza, 1996, pp. 911 y ss.

14 Hart, Herbert. Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadilla y el noble sueo, El mbito de lo jurdico, Barcelona, Crtica, 1994. pp. 327-350; donde presenta la controversia entre el activismo judicial y la autolimitacin judicial en el desa-rrollo de la jurisprudencia en los Estados Unidos.

15 Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en. Carbonell, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Barcelona, Trotta, 2003, pp.13 y ss.; asimismo, Atienza, Manuel, Argumentacin y Constitucin, Aguil, Joseph et al., Fragmentos para una teora de la Constitucin, Madrid, Iustel, 2007, pp. 113 y ss.

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expulsa una norma legal del ordenamiento jurdico cuando es declarada inconstitucional funcin pacifi cadora. Esta decisin de eliminacin tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores, pblicos y privados, de las normas jurdicas funcin ordenadora.16

Sin perjuicio de ello, la experiencia del control constitucional de las leyes en Amrica Latina viene produciendo sentencias que se pronuncian ms all o fuera de lo demandado ultra petita y extra petita; donde los efectos del fallo si bien en principio son a futuro ex nunc tam-bin pueden ser modulados con efectos retroactivos ex tunc o inclu-so que dispone dejar su aplicacin a futuro, pero sujeta a una condicin material o temporal vacatio sententiae; donde no slo el fallo es vinculante, sino tambin los fundamentos que expresan la razn jurdica ratio decidendi.

Asimismo, el fallo no siempre ser mandatorio, sino que puede ser de apelacin o exhortacin al legislador a fi n de que corrija el potencial vicio de inconstitucionalidad; donde el fallo demanda la aprobacin de poltica pblicas al gobierno, las cuales debern ser objeto de supervisin en su cumplimiento por la magistratura constitucional; o que la cosa juz-gada constitucional permita la anulacin de fallos de la justicia ordinaria, entre otras frmulas. En un caso u otro, a continuacin se presenta la doc-trina y la tcnica jurdica de las sentencias constitucionales atpicas que viene utilizando la justicia constitucional latinoamericana.

III. LAS SENTENCIAS ATPICAS

La evolucin de la jurisdiccin constitucional tanto en Europa como en Latinoamrica se ha dado tambin en el mbito de la tcnica para re-solver casos abstractos o concretos. Ello no slo se manifi esta en el uso de los modernos mtodos de argumentacin e interpretacin constitucio-nal, sino tambin en las diversas formas de decisin jurisdiccional, que va dejando atrs, la vieja dicotoma inconstitucionalidad-nulidad.17 Nue-

16 Jimnez Campo, Javier, Qu hacer con la ley inconstitucional, Actas de las II Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional., Madrid, CEC, 1997, pp. 24 y ss.

17 Cabe recordar que en el origen de revisin judicial de las leyes en los Estados Unidos, en el caso Marbury versus Madison (1803), el juez Marshall estim que una ley contraria a la Constitucin era nula, pero no por ello dispuso que a Marbury se le otorgara la investidura de juez negada y que demand en base a la violacin de una norma.

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vas formas de sentencias constitucionales son ahora frecuentes de hallar en la jurisprudencia de las cortes y tribunales latinoamericanos, como una expresin del dilogo jurisprudencial que existe con la jurisdiccin constitucional comparada.18

No debe perderse de vista que la diversa tipologa de las sentencias constitucionales es tambin producto del status y la naturaleza compleja del Tribunal Constitucional (rgano constitucional, jurisdiccional y po-ltico), que va ms all, en defi nitiva, de su simple consideracin como legislador negativo.19 Dentro de esta concepcin compleja, no hay lugar para un tribunal que slo se limite a una funcin autmata de defi nir la compatibilidad lgica entre dos normas, expulsando sin ms del ordena-miento aquellas que son contrarias a la Constitucin.

Ello porque la Constitucin no slo incorpora disposiciones, sino tam-bin valores superiores como la democracia, la justicia, la igualdad, el pluralismo, la tolerancia entre otros, y dinamiza los principios ex-presa o tcitamente previstos en las Constituciones como el principio de interdiccin de la arbitrariedad o el principio de responsabilidad de los funcionarios pblicos, entre otros. No se puede, pues, pretender reducir a los tribunales o cortes constitucionales, segn la vieja tesis kelseniana, a un rol nicamente de legislador negativo, pues ello supone una concepcin maniquea de la argumentacin e interpretacin constitu-cional en el cual no cabe una decisin que no sea en el sentido constitu-cional o inconstitucional.

En la actualidad, esto implica, adems, desconocer los desarrollos contemporneos del derecho constitucional en cuanto se refi ere a la in-terpretacin, toda vez que se distingue entre disposicin conjunto de palabras o enunciado lingstico y norma el o los sentidos interpre-

18 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones Sobre las Sentencias de los Tribuna-les Constitucionales y sus Efectos en Amrica del Sur, Revista Ius et Praxis, nm. 1, ao 10, 2004, pp. 113-158. Disponible en lnea: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100005&scrip t=sciarttext (visitado en febrero 2010); asimismo, Olano Garca, Hernn Alejandro. Tipologa de nuestras sentencias Constitucionales, Uni-versitas Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, nm. 108, diciembre de 2004, pp. 551-602. Disponible en lnea: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_ Juridicas/pubrev/documents/13lanoult..pdf. (Visitado en febrero del 2010)

19 Landa, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico, 3a. ed., Lima, Pales-tra Editores, 2007, pp. 101-104.

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tativos que se derivan de la disposicin,20 que es precisamente la base sobre la cual la jurisdiccin constitucional ha desarrollado el siguiente abanico de modelos de sentencias que se ajustan a las necesidades con-cretas de cada realidad constitucional, incluida la realidad de Amrica Latina.

1. Sentencias de aplicacin e interpretacin

Desde una primera perspectiva, las sentencias constitucionales se pue-den distinguir entre sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras se constituyen por la aplicacin simple de las normas constitu-cionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional sera meramente declarativa, ya que se limita a aplicar la norma constitu-cional o los otros preceptos directamente conectados con ella. Mientras que las segundas interpretan el alcance y sentido de las normas constitu-cionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

Esta clasifi cacin, inicialmente adoptada por el Tribunal Constitucio-nal Peruano,21 en la actualidad no parece del todo acertada, por cuanto es difcil entender que haya tribunales que se limiten a realizar una aplica-cin pura y simple de las disposiciones constitucionales, pues tal forma de proceder no se ajusta a la complejidad y estructura de dichas dispo-siciones, que requieren siempre de una actividad interpretativa previa, aunque esta sea mnima.

2. Sentencias estimatorias y desestimatorias22

Una segunda perspectiva de clasifi cacin de las sentencias constitu-cionales se da a partir de reconocer si stas son estimatorias o deses-timatorias. Las sentencias estimatorias son aquellas que declaran fun-dada una demanda constitucional especfi ca. Su consecuencia jurdica

20 Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 101-104.

21 STC 0004-2004-CC/TC; donde el Tribunal Constitucional peruano realiz una aproxi-macin a la tipologa de las sentencias constitucionales de aplicacin e interpretacin.

22 Daz Revorio, Javier, La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lima, Palestra editores, 2003, pp. 87-99.

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no es otra que la eliminacin o expulsin de la norma cuestionada del ordenamiento jurdico mediante una declaracin de invalidez consti-tucional (aunque esto, como se ver ms adelante, es ms bien excep-cional) o la estimacin del derecho fundamental vulnerado. En dicha hiptesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisin entre el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor constitucional.

A. Sentencias estimatorias

Las sentencias estimatorias pueden ser de simple anulacin, interpre-tativa propiamente dicha o interpretativas-normativas (mal denominadas manipulativas).23

a. Sentencias de simple anulacin

En las sentencias de simple anulacin, el rgano de control constitu-cional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto. La estimacin es parcial cuando se refi ere a la fraccin de una ley o norma con rango de ley (un artculo, un prrafo, etctera), y, por ende, ratifi ca la validez constitucional de las restantes disposiciones con-tenidas en el texto normativo impugnado. La estimacin es total cuando se refi ere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende, dispone la eliminacin ntegra del texto normativo impugnado del orde-namiento jurdico. Como en el caso Simn (Fallo 328:2056) en virtud del cual la Corte Suprema Argentina declar la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida, que declar prescritos los crmenes de lesa huma-nidad cometidos por la Junta Militar, durante la dcada de los setenta.

La valoracin que puede hacerse de este tipo de sentencias constitu-cionales va en el sentido que ahora la expulsin, sin ms, de una disposi-cin impugnada del ordenamiento jurdico es ms bien la excepcin y no la regla. Ello como una manifestacin de los principios de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin y del principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes.

23 Evitamos denominar a este tipo de sentencias como manipulativas, por cuanto que manipular signifi ca, por un lado, manosear algo y distorsionar la verdad y la justi-cia; y los tribunales constitucionales no hacen (o no deberan) hacer ni lo uno ni lo otro.

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b. Sentencias interpretativas en sentido estricto

En las sentencias interpretativas en sentido estricto, el rgano de con-trol constitucional, segn sean las circunstancias que rodean la controver-sia constitucional, declara la inconstitucionalidad de una interpretacin errnea efectuada por algn operador judicial, lo cual acarrea una aplica-cin indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen (disposicin) una signifi cacin y contenido (norma) distinto al que la disposicin tiene cabalmente. As, el rgano de control constitucional puede concluir en que por una errnea interpretacin se han creado nuevas normas, distintas de las contenidas en la ley o nor-ma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores jurdicos estarn prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitucin.

Cada vez ms este tipo de sentencias interpretativas se van haciendo frecuentes en la jurisdiccin constitucional de Amrica Latina; lo que muchas veces ha permitido cautelar bienes constitucionales que pudieran resultar puestos en una situacin peor que si no se recurriera a este tipo de sentencias. As, por ejemplo, en Colombia, en donde se las denomi-na sentencias condicionadas, stas han ayudado a mantener dentro del ordenamiento jurdico ciertas interpretaciones de las leyes que son con-formes con la Constitucin.24 En el Per, en la STC 0014-1996-AI/TC, el Tribunal Constitucional interpret la Ley de Planifi cacin Familiar que consideraba a la esterilizacin como un mtodo de planifi cacin familiar, siempre y cuando sta fuese reversible.

c. Sentencias interpretativas-normativas

Las sentencias interpretativas-normativas se justifi can cuando el r-gano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con ran-go de ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstruc-tiva. La operacin ablativa o de exresis consiste en reducir los alcances

24 C-473/94; Cfr. Martnez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana, Estudios Socio-Jurdicos, Bogo-t, 2000, marzo, ao/vol. 2, nm.1, p. 13.

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normativos de la ley impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signifi cacin colisiona con la Cons-titucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones imper-tinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.

La operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo, pro-ducindose una creacin judicial del derecho.25 La existencia de este tipo de sentencias se justifi ca por la necesidad de evitar los efectos pernicio-sos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como conse-cuencia de los vacos legales que surgen luego de la expulsin de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. Tal es el caso de la Ley de la Cdula Viva (STC Exp. 050-2004-AI/TC y acumulados), en la que el Tribunal Constitucional del Per, en base al principio de igual-dad, interpret que los cinco requisitos para que el varn sea benefi ciario de una pensin de viudez no deban ser exigidos copulativamente, como sealaba la ley, sino deba ser interpretado alternativamente a efectos de no tener un trato discriminatorio en relacin a la viuda de un pensionista a la que slo se le permita acreditar un requisito. Para estos efectos, el tribunal expuls la conjuncin y, para otorgarle al vaco creado un sen-tido interpretativo disyuntivo con la conjuncin o.

Tales circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-constituyente, a saber; el principio de conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Cons-titucin.

a) El principio de conservacin de la ley exige al juez constitucional optar, hasta donde sea razonablemente posible, por la constitucionali-dad de una ley impugnada, en aras de afi rmar un determinado valor o principio constitucional o un especfi co derecho fundamental. Es decir, la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico por inconstitucional, debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. De esta forma, la simple

25 Balaguer Callejn, Francisco, Tribunal Constitucional y creacin de derecho, en Espn Templado, Eduardo y Daz Revorio, Javier (coords), La justicia constitucional en el Estado democrtico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 381-395.

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declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es im-prescindible e inevitable.26

b) El principio de interpretacin desde la Constitucin es un axioma o pauta bsica que asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitu-cionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armona con la Cons-titucin. Dicha interpretacin hace que la ley sea conforme a la Constitu-cin; permitiendo, para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifi que su aplicacin para los casos concretos.27

No es difcil entender que la declaracin de inconstitucionalidad pue-de terminar siendo ms gravosa desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden produ-cir, durante un tiempo, un vaco legislativo daoso horror vacui. En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdiccin constitucional des-empea tambin una funcin armonizadora de los confl ictos sociales y polticos subyacentes en un proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instrumentos procesales necesarios para la pacifi cacin social en una regin altamente confl ictiva, como la latinoa-mericana.

Este tipo de sentencias propician el despliegue de los efectos de las normas constitucionales que podran ser obstaculizados por los vacos normativos producto de un simple fallo estimatorio. Las normas indu-cidas y deducidas emanadas de una sentencia interpretativa-normativa se encuentran implcitas dentro del ordenamiento constitucional, pero son objetivables mediante este procedimiento interpretativo.

d. Sentencias reductoras

Existe una pluralidad de sentencias interpretativa-normativas. Las sentencias reductoras son aquellas que sealan que una parte (frases, palabras, lneas, etctera) del texto cuestionado es contraria a la Consti-tucin, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redaccin excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una res-

26 Bickel, Alexander, The last dangerous branch the Supreme Court at the bar of poli-tics Court at the bar of politics, New Haven and London, Yale University Press, 1986, pp. 124 y ss.

27 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, CEC, 1983, pp. 26-31.

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triccin o acortamiento de la extensin del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reduccin se produce en el mbito de su aplicacin a los casos particulares y concretos que se presentan en la va adminis-trativa o judicial.

Para tal efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relacin a algunos de los supuestos contemplados genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas pre-establecidas. Ello implica que la referida inaplicacin abarca a determi-nadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, benefi cios, san-ciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto.

As, la sala constitucional de la Corte Suprema de Venezuela en la sentencia 301/07, del 27 de febrero del 2007, consider contrario a la pro-teccin constitucional del trabajador, que una norma legal tributaria so-bre el impuesto a la renta, dispusiera que los asalariados tributaran sobre todas las percepciones vinculadas a la relacin laboral y no slo sobre el salario percibido; pero, falla reformulando la disposicin legal acorde con los criterios establecidos en su sentencia.

e. Sentencias aditivas

Tambin estn comprendidas dentro de las sentencias interpretativa-normativas, las sentencias aditivas, en donde el rgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin legislativa. En este caso, se procede a aadir algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puri-dad, se expiden para completar leyes cuya redaccin limitada presenta un contenido normativo menor respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstitucio-nalidad no del texto de la norma o disposicin general cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron con-signar.

En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que

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el rgano de control considere necesario ampliar o extender su con-tenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas. La fi nalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a travs del acto de adicin, evi-tar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o nor-mas constitucionales. Es usual que la omisin legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados su-jetos, en puridad lo que la sentencia est consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cues-tionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretacin ex-tensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica.

La sentencia 0062, del 3 de julio de 2003, del Tribunal Constitucional de Bolivia es una sentencia de este tipo por cuanto al comprender el C-digo de Seguridad Social slo como benefi ciario a las mujeres, bajo el principio de igualdad integr en su decisin a los varones para que tam-bin pudieran ser considerados en dicho supuesto.

f. Sentencias sustitutivas

Las sentencias sustitutivas, como sentencia interpretativa-normativa refl eja que el rgano de control de la constitucionalidad declara la in-constitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico; vale decir, dispone una modifi cacin o alteracin de una parte literal de la ley. Debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico. La actividad inter-pretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuen-cias jurdicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley cuestionada y en concreto afectada de inconstitucional, con el objeto de proceder a su inmediata integracin. Dicha accin se efec-ta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales gravemente daosos y derivados de la declaracin de inconstitucionalidad parcial.

Mxico presenta un ejemplo emblemtico y controvertido en mate-ria electoral. En la accin de inconstitucionalidad 47/2006, se emitieron

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resoluciones sucesivas como alternativa a la excesiva gravosidad que la sola declaracin de inconstitucionalidad hubiese generado. La primera expuls del ordenamiento jurdico todo el sistema normativo electoral, para luego, en una segunda resolucin, declarar la reviviscencia de las nor-mas vigentes con anterioridad de la declaracin de inconstitucionalidad.28

En el caso de Brasil, el Supremo Tribunal Federal ha hecho uso de esta tcnica frente a la omisin legislativa que impeda ejercer derechos cons-titucionalmente reconocidos. Tal es el caso del derecho a la huelga, por el que se present un mandato de obligacin para que se emitiera la ley que regulara, luego de veinte aos de promulgada la Constitucin, el ejerci-cio de este derecho fundamental en relacin a los servidores pblicos. La solucin fue la aplicacin de las disposiciones reguladoras del derecho de huelga del sector privado, en la medida que stas fueran compatibles con la naturaleza de la actividad y rol del sector pblico.29 En este caso, las sentencias constitucionales por omisin legislativa no se pronuncian, como es evidente, sobre una ley existente, sino ms bien ante la ausencia u omisin por parte del legislador.30

g. Sentencias interpretativas-normativas diferidas

De manera autnoma se habla tambin de las sentencias exhortativas, en donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales.

Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una determinada disposicin legal es contraria a la Constitu-cin, en vez de declararse su invalidez constitucional, se confi ere al le-gislador un plazo determinado o determinable para que la reforme, con

28 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Las sentencias de los tribunales cons-titucionales, Mxico, Porra, 2009, p. 74.

29 Alfonso da Silva, Virgilio, Supremo Tribunal Federal (Brasil),en Ferrer-MacGre-gor, Eduardo (coord), Crnicas de tribunales constitucionales en Latinoamrica, p. 98.

30 Ferreira Mendes, G. et al., Curso de direito constitucional, 3a. ed ,Sao Paulo, Edi-tora Saraiva, 2008, pp. 1261 y ss.

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el objeto de eliminar la parte violatoria del texto fundamental. En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual se dispone la suspensin de la efi cacia de una parte del fallo. Es decir, se modulan los efectos de la decisin en el tiempo. Dicha expresin es un equivalente jurisprudencial de la vacatio legis o suspensin tempo-ral de la entrada en vigencia de una ley aprobada.

En Argentina, el caso Rosza, de los jueces subrogantes, nombrados a travs de una resolucin que luego la Corte Suprema argentina declar inconstitucional, fue una muestra de recurrir a la tcnica de la vacatio sentenciae para que, a travs de fi jar los efectos diferidos en el tiempo se salvaguarde la institucionalidad del Poder Judicial.31

Debe sealarse que la exhortacin puede concluir por alguna de las tres vas siguientes: a) expedicin de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitucin, b) conclusin in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicacin plenaria de los al-cances de la sentencia. Dicha situacin se produce cuando el legislador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fi jado en la sentencia, c) expedicin de una segunda sentencia. Dicha si-tuacin se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.

Una variante de las sentencias exhortativas son aquellas que, a dife-rencia de las anteriormente descritas, no tiene efectos vinculantes. Di-chas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu, que, partiendo de su funcin armonizadora ante los confl ictos, se plantean al legislador para que en el ejercicio de su discrecionalidad poltica en el marco de la Constitucin pueda corregir o mejorar aspectos de la nor-matividad jurdica. En tales sentencias opera la magistratura de la per-suasin y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconsti-tucionalidad, se encuentra una legislacin defectuosa que de algn modo conspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.

Sentencias exhortativas son cada vez ms frecuentes, por ejemplo, en el Tribunal Constitucional peruano y no slo en el mbito del control abstracto de las leyes, sino tambin en los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales. As, la sentencia 02002-2006-AC/TC, exhor-

31 Bazn, Vctor, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, Cuestiones Constitu-cionales, nm. 20, Mxico, 2009, pp. 32 y 33. .

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t al Ministerio de Salud a implementar un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas con plomo en la ciudad de la Oroya, debiendo dar una especial atencin a los mdica especializada a los nios y mujeres gestantes.

As, en Mxico, por ejemplo, el primer caso en que la Suprema Corte declar la inconstitucionalidad de una ley fue en la accin de inconstitu-cionalidad 37/2001 y acumuladas; en donde, adems de estimarla, dispu-so que el legislativo promulgara en noventa das la ley correspondiente. Tambin en casos de desestimacin, el Colegiado mexicano ha emitido sentencias exhortativas, con el fi n de promover la actuacin pronta del Parlamento. Tal es el caso de la accin de inconstitucionalidad 59/2006, que reclamaba por la omisin legislativa al no delinear los parmetros ju-rdicos para que las comunidades indgenas gestionaran sus propios me-dios de comunicacin; la exhortacin tena la fi nalidad de hacer evidente la falta de regulacin en la materia.32

La Corte Suprema de Justicia de Argentina ha hecho uso de las senten-cias exhortativas para hacer nfasis en el deber tutelar del Estado. En el caso Verbitsky, referido a tratos inhumanos en los centros penitenciarios provinciales, el colegiado adopt una sentencia exhortativa dirigida tanto al ejecutivo como al legislativo, indicndoles que era necesario adoptar medidas especfi cas para salvar las omisiones legislativas que contrave-nan la Constitucin y los tratados internacionales33.

Como un tipo de sentencia estimatoria se incluye, adems, las senten-cias estipulativas, en donde el rgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables concep-tuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una con-troversia constitucional. En ese contexto, se describir y defi nir en qu consisten determinados conceptos.

En Panam, por ejemplo, califi can como jurisprudencia orgnica a la que defi ne el sentido de las disposiciones constitucionales. Tal es el caso de la accin de inconstitucionalidad promovida don Paulo Vega Batista, a travs de la cual solicitaba dejar sin vigencia la resolucin de la Procu-radora General de la Nacin que ordenaba una interceptacin telefnica, pese a que en la nueva Constitucin panamea de 2004 se sealaba que

32 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 75.33 Bazn, Vctor, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, Cuestiones Constitu-

cionales, nm. 20, 2009, p. 22.

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dichas restricciones a la privacidad slo podan ser dictadas por un juez. En la sentencia que la Corte Suprema de Justicia panamea emiti, se hicieron precisiones en cuanto al contenido que debe drsele a trminos constitucionales como el de autoridad judicial.34

3. Sentencias desestimatorias

Las sentencias desestimatorias son aquellas que declaran, segn sea el caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas una concreta controver-sia constitucional. En este ltimo caso, la denegatoria impide una nueva interposicin fundada en idntico precepto constitucional (peticin par-cial y especfi ca referida a una o varias normas contenidas o en una ley); adems, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo. La praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustanti-vos de una sentencia desestimatoria.

La desestimacin por rechazo simple resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley. La desestimacin por sentido interpretativo (interpre-tacin estrictu sensu) establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que ste con-sidera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental. En ese entendido, se desestima la demanda presentada contra una ley, o norma con rango de ley, previo rechazo de algn o algunos sentidos interpreta-tivos que vulneran el texto supra. Por ende, se establece la obligatoriedad de interpretar dicha norma de acuerdo con la Constitucin; vale decir, de conformidad con la interpretacin declarada como nica, exclusiva y exclu-yentemente vlida.

En el caso peruano, este ltimo supuesto de sentencias desestimatorias por sentido interpretativo puede apreciarse en la STC 0002-2009-AI/TC, en donde se evala la constitucionalidad del acuerdo de libre comercio con Chile. El Tribunal Constitucional peruano declara infundada la de-manda y le da un sentido interpretativo compatible con la Constitucin a

34 Snchez Gonzlez, Salvador, Corte Suprema de Justicia (Panam), en Ferrer-MacGregor, Eduardo (coord.), op. cit., pp. 410, 416.

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los trminos usados en el acuerdo comercial entre ambos pases, con la fi nalidad de que stos se entiendan a la luz de las disposiciones constitu-cionales que velan por la integridad del dominio martimo de 200 millas y la seguridad nacional en la restriccin de derechos fundamentales como el de la propiedad.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas sentencias35 que pueden denominarse instructivas, y que se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un desarrollo juris-prudencial y doctrinario de los temas ms importantes en discusin. Este tipo de sentencias se justifi can porque tienen como fi nalidad orientar a los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretacin constitu-cional que realicen en los procesos a su cargo y, adems, porque contri-buye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.

Como una cuestin, aparte de lo ya sealado supra, cabe decir que si bien en la tipologa de las sentencias constitucionales en Amrica Latina, se pude apreciar la infl uencia de la jurisprudencia y dogmtica italiana, no debe perderse de vista que el derecho constitucional alemn tambin presenta sus propias peculiaridades en cuanto se refi ere a los tipos de sentencias constitucional y al cual nos referiremos en otra ocasin. Sin embargo, s es pertinente sealar que en dicho ordenamiento jurdico se habla, por ejemplo, de sentencias constitucionales de nulidad parcial cuantitativa y de sentencias de nulidad parcial cualitativa.36

La primera se aplica en aquellos casos en los que es sufi ciente la re-paracin de la inconstitucionalidad mediante la declaracin de nulidad de algunas disposiciones de la ley; mientras que la segunda se da en aquellos casos en los cuales la disposicin permanece inalterada, pero su aplicacin a determinadas constelaciones de casos deviene en inconstitu-cional. Adems, las sentencias de aviso permiten sealar que una ley, al momento de ser sometida a control constitucional, es todava constitucio-nal, pero bajo determinados elementos fcticos que pueden presentarse en el futuro, puede convertirse en inconstitucional.

35 STC 0008-2003-AI/TC y STC 018-2003-AI/TC, donde se desarrollaron los princi-pios de economa social de mercado consagrados en la Constitucin.

36 Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidun-gen, Munich, Beck, 1997. pp. 264 y ss.; Crdova, Gabriela, El control abstracto de cons-titucionalidad en Alemania, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003. pp. 74 y ss.

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IV. VALORACIN FINAL

Contemporneamente, la jurisdiccin constitucional tanto en Amrica Latina como en Europa ya no slo se caracteriza por el monopolio para realizar el control abstracto de constitucionalidad de las leyes, sino tam-bin por las diversas formas en que puede adoptar una sentencia dictada en el marco de un proceso constitucional especfi co. Esta es una de las principales caractersticas que lo diferencia tambin de los rganos juris-diccionales ordinarios. Con ello cada vez se va dejando atrs las formas tradicionales de las decisiones de los tribunales y cortes constitucionales, para dar paso a una serie de sentencias atpicas que responden, ms que a cuestiones eminentemente tericas, a situaciones polticas que surgen de cada realidad constitucional concreta.

Particularmente en el caso de Latinoamrica, los tribunales y cortes constitucionales vienen dando respuesta a los casos lmite que se so-meten a su competencia para ser resueltos, en el cual se conjugan bienes y valores constitucionales, y en el que no cabe un razonamiento y menos una forma de decisin formalista. Para lo cual, progresivamente, se viene incorporando jurisprudencialmente, con benefi cio de inventario, la doc-trina constitucional comparada acerca de la naturaleza, tipos, alcances y lmites de las sentencias constitucionales.

Ello porque no debe obviarse que, en su funcin de guardin de la Constitucin, los tribunales y cortes constitucionales deben contemplar en sus decisiones, la necesidad de preservar del orden constitucional que debe ser protegido. Es que, como rgano constitucional que participa en la formacin de la voluntad del Estado, ellos estn obligados a con-siderar las consecuencias jurdicas de sus decisiones para la sociedad estatal, evitando orientarse, simplemente, por el lema fi at justitia pereat mundus37 (que se haga justicia aunque perezca el mundo). Porque es evidente que, junto a ella, existen tambin otros bienes constitucionales a proteger y que pueden condicionar, con razonabilidad, la adopcin de una determinada forma de resolver las controversias constitucionales, es-pecialmente a travs de las denominadas sentencias atpicas.

Finalmente, el desafo de expedir sentencias atpicas se ha presen-tado cuando los tribunales han asumido una cuota de poder judicial ms

37 Ferreira Mendes, Filmar, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, Estudos de direito constitucional, 3a.. ed., Sao Paulo, Editora Saraiva, 2009. p. 401.

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activo y dinmico, controlando las decisiones gubernamentales; hecho que ha dado lugar a confl ictos con el gobierno o con la oposicin poltica. Confl ictos, que resultan inevitables en tiempos de crisis y de transfor-macin, como en el actual proceso democrtico latinoamericano, donde existe el peligro que la otrora centralidad del derecho desplazada por el puro decisionismo poltico, tanto del presidencialismo como de las ma-yoras parlamentarias,38 pueda ser retomada por una justicia constitucio-nal, de aqu la importancia de ponderar las virtudes de las sentencias at-picas en el marco del proceso democrtico latinoamericano y estar alertas de su instrumentalizacin para soslayar la proteccin de los derechos fundamentales y el control y balance de poder.

38 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 6, pp. 131 y ss; Doehring, Karl, Der Autori-ttverlust des Rechts, en Schnur, Roman (comp). Festschrift fr Ernst Forsthoff, Zum 70, Geburstag, Mnchen, C.B. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1972, pp. 103-118.