Las medidas cautelares en el contencioso admi nistrativo

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVO I.- INTRODUCCIÓN. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES II.- EL PROCESO CAUTELAR: III.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR: 1.- Autonomia 2.- Sumariedad 3.- Urgencia 4.- Pendencia De Un Proceso Principal IV.- MEDIDAS CAUTELARES: A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Instrumentales: 2.- Provisionales: 3.- Revocables: 4.- Accesorias: 5.- Idoneidad: 6.- Homogeneidad: 7.- Necesidad y Urgencia B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES: 1.- Suspensión de efectos del acto administrativo: 1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. 1.2. Requisitos de procedencia a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva” b) fomus bonis iuris

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVO

I.- INTRODUCCIÓN. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

II.- EL PROCESO CAUTELAR:

III.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:

1.- Autonomia

2.- Sumariedad

3.- Urgencia

4.- Pendencia De Un Proceso Principal

IV.- MEDIDAS CAUTELARES:

A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Instrumentales:

2.- Provisionales:

3.- Revocables:

4.- Accesorias:

5.- Idoneidad:

6.- Homogeneidad:

7.- Necesidad y Urgencia

B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:

C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Suspensión de efectos del acto administrativo:

1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.2. Requisitos de procedencia

a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”

b) fomus bonis iuris

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c) Ponderación de los intereses en presencia

d) Acto cuyos efectos sea necesario suspender

e) Acto de efectos particulares.

f) Acto cuya nulidad fue solicitada. Otros actos?

1.3.- Procedimiento

1.4.- Oportunidad para solicitar la suspensión

1.5.- Alcance de la suspensión de efectos

A) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativo

B) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales

C) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo

2.- Amparo cautelar. Noción:

2.1.- Alcance y Poderes del juez de amparo

2.2. Medidas Provisionalísimas:

2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar:

3.- Medidas cautelares innominadas:

4.- Medidas cautelares dictadas por un juez incompetente

D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:

1.- REFERÉ PROVISORIO

2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DEL COT)

5. LA OCUPACIÓN PREVIA

5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada

5.2. Características de la ocupación previa y su proceso

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5.3. Oportunidad en que puede solicitarse y acordarse la ocupación previa

5.4. La incidencia de la ocupación previa

5.5. El avalúo necesario para que pueda ser decretada la ocupación previa

6.- Suspensión Temporal de Funcionarios

7.- MEDIDAS CAUTELARES AGRARIAS DE OFICIO

I.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

Los grandes autores contenciosos administrativos, han señalado a la tutela judicial efectiva, como un rasgo característico y fundamental que forma parte del proceso contencioso administrativo. El maestro GONZÁLEZ PÉREZ lo ha definido como: “El derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas1[1]”.

El derecho a la tutela judicial efectiva trae como consecuencia la inexistencia de sectores inmunes al control jurisdiccional. Cualquiera que sea el órgano frente al que se demanda justicia y cualquiera que sea la norma invocada como fundamento de la pretensión, la persona que crea tener derecho a algo ha de tener acceso a un órgano judicial, imparcial e independiente, que juzgue y haga ejecutar lo ejecutado2[2].

De esa forma el preámbulo de la Constitución dispone que «la legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto».

Así, el derecho a la tutela judicial efectiva es consagrado en nuestra legislación, sin duda, como uno de los derechos fundamentales de mayor importancia. En Venezuela, este principio está consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, al señalar:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y

1[1] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”. Editorial Civitas. Madrid, 1984. Pag. 29.

2[2] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “La Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Extensión y Limites”, en “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”. Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986.

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a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia3[3]”.

La doctrina venezolana, por su parte, ha expresado que los puntos destacables de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado. Y es que, como lo señala el maestro González Pérez “...una adecuada regulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarse constituye el capitulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccional efectiva...4[4]”.

En el sentido anteriormente expresado, ya la Sala Político Administrativa, ha sentado jurisprudencia al respecto, al señalar que: “...en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos –como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fomus bonis juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean

3[3] Sentencia de la Sala Constitucional del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.

4[4] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Prologo al libro de Juan Manuel CAMPO CABAL, “Medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Editorial Temis. Bogotá, 1989. Pag. IX.

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plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva5[5]”

Y es que El Estado debe por todos los medios brindar no solo la rama jurisdiccional para que sean atendidas las pretensiones de los ciudadanos, sino también garantizarles de alguna manera que los efectos de la sentencia se cumplan. Precisamente, estas medidas conducentes a garantizar los efectos de la sentencia son las medidas cautelares que derivan como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Que se conciba el ejercicio del poder cautelar como un mecanismo de protección del derecho a la tutela judicial efectiva, permite afirmar que el decreto de dichas medidas no es de carácter potestativo por parte del juez; antes por el contrario se trata de un deber constitucional en aquellos casos en los que se encuentran dados los supuestos exigidos para su procedencia. Esa ha sido la tendencia actual de la doctrina -Ortíz Alvarez, Rondón de Sansó, Canova González, García de Enterría- Al respecto, podemos citar argumentos que sirven de base a dicha postura:

“...Tal discrecionalidad, a nivel del otorgamiento de las medidas cautelares una vez satisfechas las condiciones de procedencia (fomus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses favorable al particular), simplemente no existe y no puede existir, pues ello vulneraría la esencia de la tutela cautelar y del derecho a la protección judicial efectiva” (Ortíz Alvarez).

Por su parte, Eduardo García de Enterría, al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 20 de diciembre de 1990 en la cual se conectaba a la suspensión de efectos y otras medidas cautelares con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, mencionó que:

“Existe, como filial de derecho a la tutela judicial efectiva..., un verdadero derecho a la tutela cautelar, derecho fundamental ... y, correlativo de ese derecho, es el deber... de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la sentencia. No hay aquí, pues, algo remitido a la discreción, al buen sentido, a la apreciación singular de cada caso de los órganos judiciales, como hasta ahora se ha venido creyendo. Hay, por el contrario, un mecanismo riguroso de derecho-deber, y no de cualquier derecho, sino de un derecho fundamental precisamente”.

Todavía más acertada nos parece la opinión de CANOVA GONZÁLEZ sobre la nueva visión de la protección cautelar en el contencioso administrativo:

“Lo primero que hay que reconocer es que, por ser las medidas cautelares parte del derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos, dejan automáticamente los jueces de ostentar “poderes” o “potestades” para juzgar sobre la conveniencia o no de la emisión de ellas en cada proceso concreto en que se soliciten. No son de forma alguna esas medidas potestativas, y los juzgadores están en la obligación -so pena de vulnerar derechos fundamentales previstos en el Ordenamiento- de expedir este tipo de mandamientos provisionales siempre que se cumplan los

5[5] Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17 de abril de 2001. Sentencia 662.

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requisitos para su procedencia y sea imperioso para impedir que la sentencia final sea, así fuese en parte, ineficaz”

Bajo esa concepción, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a la tutela judicial efectiva y no como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, flexibilizándose el empleo de formalidades no esenciales que obstaculizan el ejercicio de esas medidas.

II.- EL PROCESO CAUTELAR: 6[6]

De manera paralela al proceso de cognición o conocimiento se puede articular otro proceso, que va a conducir a la producción de una decisión judicial provisoria o cautelar, decisión que va a surtir efectos en tanto dure la tramitación del proceso principal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisión cautelar, la cual deja de producir efectos.

El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente puedan experimentar las partes dentro del proceso, en razón del retardo o demora en la resolución definitiva del proceso principal.

El proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el órgano jurisdiccional prima facie llegue a la verosimilitud de la medida cautelar solicitada, es decir, analiza si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, valga decir, la existencia de un buen derecho; y, el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso, y en segundo termino, de no producirse el cumplimiento voluntario de la decisión cautelar puede proceder en vía cautelar, a ordenar la ejecución forzosa de la tutela otorgada, es decir, que el proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el juez en primer lugar efectue una constatación de que si no se otorga la cautela se frustre la posibilidad de administrar la tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso, y por otro lado el juez tiene pleno poder para hacer cumplir incluso de manera forzosa, lo ordenado en la decisión cautelar en caso de que algunas de las partes que intervienen en el proceso se resistan a acatar o respetar tan resolución.

De nada valdría declarar (en vía cautelar) la procedencia de la suspensión de la ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente.

La tramitación del proceso cautelar es distinta a la proceso principal> este se inicia a través de la acción; luego que el legitimado activo formula sus pretensiones y el legitimado pasivo la contradice se traba la litis y se proceden a efectuar los restantes tramites procesales que normalmente culminan con la decisión del órgano judicial y finalmente este procede a la ejecución de la sentencia; en tanto que aquel, en principio, presupone la existencia de la acción, las partes efectúan la pretensión cautelar cuando

6[6] HERNANDEZ MENDIBLE, Victor La tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo

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instan al órgano judicial o en cualquier otra oportunidad posterior, mientras no exista sentencia definitiva y este (de manera breve y sumaria) decide sobre la solicitud cautelar y en caso de otorgarla, puede proceder a otorgar su ejecución; es con posterioridad al fallo cautelar que el legitimado pasivo del proceso cautelar procede a formular sus alegatos.

CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:

1.- AUTONOMIA:

El proceso cautelar constituye un juicio autónomo respecto del principal. La decisión sobre la medida cautelar no genera ninguna certeza utilizable en el juicio principal, razón por la cual la declaración que efectúa el órgano jurisdiccional en el proceso cautelar sobre los presupuestos de las medidas cautelares no son revisados en el proceso principal.

2.- SUMARIEDAD:

Este es un proceso de cognición sumaria, pues no se requiere que el órgano jurisdiccional tenga plena conviccion de que el derecho que se reclama este en favor de quien solicite la cautela, sino que solo se requiere una constatación de que el derecho cuya tutela jurisdiccional se reclama tiene la apariencia de pertenecerle a quien lo invoca y de que existe la probabilidad que de no otorgarse la tutela cautelar, la sentencia que resuelva el fondo del litigio podría llegar en una oportunidad en la cual resultaría ineficaz para quien solicite la tutela cautelar.

3.- URGENCIA:

En el proceso cautelar la urgencia es una característica fundamental, pues de no ser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tan ineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo. Esta urgencia es del tal trascendencia en el proceso cautelar que incluso en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros el juez tiene poder para adoptar medidas cautelares aun antes de que se haya planteado el proceso principal. La urgencia permite que el juez, en determinadas ocasiones adopte las providencias cautelares inaudita parte, so pretexto de posteriormente modificar o revocar la medida, luego de oír a la parte contra la cual se ha dictado.

4.- PENDENCIA DE UN PROCESO PRINCIPAL:

En principio el proceso cautelar requiere de un proceso principal, en consecuencia la decisión que le pone fin a este, envuelve a la decisión que en su oportunidad se dicto en el proceso cautelar.

III.- MEDIDAS CAUTELARES:

Las medidas cautelares son aquellos actos que tienden al aseguramiento de lo que pretenden las partes dentro del proceso.

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La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelar es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992, número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.

El artículo 136 de la LOCSJ establece textualmente: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.”

A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1.- Instrumentales:

“Es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares; las cuales no constituyen un fin por sí mismas, sino que están indudablemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva... La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia... son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez, es un medio para la actuación del derecho; esto es, con relación a la finalidad última de la función jurisdicción, instrumento del instrumento”.7[7]

2.- Provisionales:

En principio las medidas cautelares fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, es decir, tienen vidas mientras dura el proceso. No obstante, existe la posibilidad de que si cambian las circunstancias que condujeron a la adopción de las medidas cautelares, estas pueden ser modificadas o revocadas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En palabras de CALAMANDREI “la provisioriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente”.

3.- Revocables:

Las medidas cautelares pueden ser revocables en cualquier estado de la causa. Precisamente, dado el carácter temporal que éstas mantienen, se justifica su revocatoria

7[7] CALAMANDREI, citado en: ORTIZ ALVAREZ, LUIS A. La Protección Cautelar en el Contencioso-Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999. Pág. 274-275

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ante una modificación de las circunstancias que fundamentaron su emisión. Asimismo, las medidas cautelares pueden ser revocadas por falta de impulso del recurrente principal, así el artículo 136 de la LOCSJ, párrafo único establece que «La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio».

4.- Accesorias:

Son siempre accesorias al proceso principal. No pierden el carácter de accesoriedad ni siquiera en materia de Propiedad Industrial, donde se les admite antes de intentar la demanda.

5.- Idoneidad:

Igualmente las medidas cautelares deben ser las más idóneas para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se vera frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta.

6.- Homogeneidad:

Estas medidas alcanzan una mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la ejecución del fallo definitivo. Las medidas cautelares deben adecuarse a las pretensiones de la acción principal; por lo que de modo alguno el juez cautelar puede excederse del objeto del recurso de nulidad. De allí que se hable también de funcionalidad de la medida en el sentido de que ésta debe adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende.

La manera de medir la correcta homogenidad de la medida –CHINCILLA MARÍN- vendrá determinada por la identificación que exista entre las medidas cautelares dictadas y aquellas que deberán adoptarse para ejecutar la sentencia. Bajo esa premisa se ha afirmado que M.A Fernández que «una medida cautelar es más eficaz cuanto más se parece a la correspondiente medida que integrará la futura ejecución, y sólo la prudencia y el respeto por los derechos de quién aún no ha sido condenado marca los límites de esa similitud.

La homogeneidad constituye así un límite al alcance del poder cautelar del juez, pues la medida no podrá excederse de modo que su ejecución agote el contenido de la sentencia definitiva. Al ser el objeto de las medidas cautelares la garantía de la ejecución del fallo definitivo, resulta evidente que la misma no puede sustituir el pronunciamiento final del juez, pues en ese caso se producirá una afectación directa del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contra la cual obra.

7.- Necesidad y Urgencia

Las medidas cautelares que se concedan deben ser necesarias para la producción de perjuicios graves e irreparables, o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. Esta característica se encuentra íntimamente vinculada con la urgencia que debe contener toda medida cautelar, que es –CHINCILLA MARÍN- lo que explica y justifica las peculiares condiciones a las que el

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juez adopta su decisión de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada. De allí que se afirme que ante «la solicitud de una medida cautelar, el juez debe examinar la existencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfacción en el que este derecho se encuentra».

La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso civil se adopten generalmente inaudita parte. Es decir que se dictan sin oír previamente al demandado, en virtud de la extraordinaria limitación del juez en su poder de conocimiento y en el tiempo que cuenta para que la medida sea verdaderamente efectiva.

De igual modo la urgencia de la medida, justifica la necesidad de que en algunos casos se garantice su vigencia con una caución. En efecto, como afirma –CALAMANDREI- hay un cierto riesgo en el ejercicio del poder cautelar .

B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:

A instancia de parte. Se solicitan con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. La jurisprudencia ha admitido que sea acordada de oficio (Sentencia CSJ-SPA, de fecha 12-05-92).

C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES

1.- Suspensión de efectos del acto administrativo:

Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamiento contencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Venezuela). Medida cautelar propia y exclusiva del contencioso administrativo.

La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez, tiene su origen en la jurisprudencia, específicamente, en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó su procedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculum in mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento, de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitación legal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo. Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia

1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la

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suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívoco carácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo.

Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, la medida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró como una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal, procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano).

En este sentido, la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone la desaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutela ejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptado expresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 de julio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de la Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares.

Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad del privilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en la Constitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela ‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de las medidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales de fondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situaciones que resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”(García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas, 1995, p. 314).

La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en la propia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “las circunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además de los requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum in mora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del acto administrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de esta medida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva que resulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del poder cautelar general del juez contencioso administrativo.

Existe la posibilidad, también en protección de ese interés público, de exigirse la constitución de una caución como bien lo indica el artículo mencionado, la cual se denomina contracautela.

1.1. Requisitos de procedencia

De acuerdo al artículo 136 de la LOCSJ, y conforme a las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias, la medida de suspensión de efectos debe llenar los siguientes requisitos:

a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia

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del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político-Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.).

De esa manera, el solicitante tiene la carga de probar la irreparabilidad de los daños que se alegan para justificar la necesidad de la medida, requisito sin el cual el juez no podrá decretar tal protección. Consecuentemente el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero).

En ese sentido, será necesario que el daño irreparable que se alegue esté fundamentado en un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por ello no será suficiente, a juicio de la Sala, que los accionantes fundamenten la solicitud de suspensión en la presunción de un daño eventual que no se sabe si se va a producir. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 20 de enero de 2000. Caso: Farmacia Aeropuerto, C.A.).

Los deben ser ciertos, no imaginarios o eventuales.

b) Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla, expresamente, en el artículo 136.

En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”.

Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios

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irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

c) Ponderación de los intereses en presencia

d) Debe existir un acto cuyos efectos sea necesario suspender; como consecuencia de ello, quedan al margen todas las acciones y recursos contencioso administrativos que no tengan por objeto la anulación de un acto, como es el caso del recurso por abstención o el recurso por conflicto de autoridades.

e) Como se desprende del propio texto del artículo 136 LOCSJ, la medida sólo está prevista para cuando se impugna un acto de efectos particulares, quedando así excluidos de la previsión legal los actos de efectos generales.

f) Otra limitante ha sido que el objeto de la medida de suspensión sólo puede ser el acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada. En virtud de esta previsión la jurisprudencia ha negado la suspensión de efectos de actos que, aún cuando relacionados con el impugnado, no eran objeto de la solicitud de nulidad. Muestra de ello fue el caso en el que un juez fue destituido y, habiendo impugnado el acto de destitución, luego solicitó la suspensión de efectos de la convocatoria a concurso para promover el cargo que él había detentado[14].

g) La suspensión de efectos no puede ser acordada si el acto, aún siendo de efectos particulares, es de carácter negativo, y ello porque la medida de suspensión tiene una eficacia restablecedora de la situación anterior al pronunciamiento y suspender un acto de naturaleza negativa equivaldría a que el tribunal creara anticipadamente el estado jurídico que debiera derivar de la sentencia definitiva[15]. Este criterio es compartido por la profesora Hildegard Rondón de sansó quien, al analizar los efectos no susceptibles de suspensión ha señalado que “el acto que niega algo no puede suspenderse porque ello significaría otorgar al recurrente in limine litis, la pretensión que sólo podía obtener en la definitiva”.

«Aquellos actos denegatorios de solicitudes, los cuales en sí mismos carecen de efecto activo y, por ende, son inejecutables y de buena lógica no susceptibles de ser suspendidos, siendo que lo que busca la suspensión es detener un efecto activo en curso, no así ordenar una actuación». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 26 de junio de 2001. Caso: Inversiones Al Manssura, C.A.).

1.2.- Procedimiento: Una vez acordada la suspensión de los efectos del acto, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a fin de que el afectado por la suspensión de los efectos del acto pueda ejercer oposición a la cautela acordada. En criterio de la jurisprudencia, en concreto, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resultaba inconstitucional por ser violatorio del derecho a la defensa acordar de inmediato la suspensión de los efectos del acto y ofrecer al afectado el recurso de apelación inmediata sin brindarle una instancia en la que expresar sus razones en torno a la improcedencia de la medida.

Bajo esa perspectiva, se ha establecido que la medida se acordará de inmediato pero deberá dársele al afectado la posibilidad de ejercer oposición en los términos previstos en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y será contra la

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decisión confirmatoria o revocatoria de la medida contra la cual podrá ejercerse apelación inmediata.

1.3.- Oportunidad para solicitar la suspensión

Como medida cautelar que es, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo puede formularse en cualquier grado y estado de la causa. El artículo 136 de la LOCSJ no establece un lapso preclusivo para la solicitud de la suspensión, sino que se limita a establecer la potestad jurisdiccional y sus condiciones de procedencia. Así se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Sentencia del 12-11-1981) al señalar que “Por lo general la oportunidad para pedir la suspensión suele serlo en el escrito de demanda, y la Corte considerarlo una vez traído el expediente administrativo que sirva de antecedente a la acción interpuesta; o bien como lo ha decidido este órgano jurisdiccional en cualquier estado de la causa, salvo que el acto administrativo se haya extinguido con su ejecución pues, si a ello se accediera, la medida dejaría de ser la preventiva que la ley autoriza, para convertirse en el cumplimiento anticipado de una sentencia favorable al reclamante.

1.4.- Alcance de la suspensión de efectos

D) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativo

En ciertos casos los actos administrativos con efectos múltiples –orden de hacer, imposición de una multa, orden de deshacer-, puede suceder que sólo algunos de estos efectos sean los que den origen a la producción de daños irreparables o de difícil reparación, cuestión que puede permitir alguna intervención parcial en cuanto a la suspensión del acto

E) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales

En principio, la medida de suspensión de efectos incidirá sobre el acto impugnado. Sin embargo, sucede que existen casos en los cuales la existencia de un acto administrativo supone, por vía de consecuencia natural, la producción de otros actos colaterales, dependientes y continuación del primero. En estos casos, aún cuando la respuesta de nuestra jurisprudencia era en un principio negativa, ha existido alguna evolución al respecto. Así, en sentencia del 2 de mayo de 1991 (Caso Hildo Hernández), la SPA estableció que la amplia facultad discrecional que le concede el artículo 136 de la LOCSA permite a este Alto Tribunal la posibilidad de pronunciarse y decidir de manera irrestricta –puesto que ninguna limitación le impone la norma- respecto de todos los efectos producidos por el acto administrativo individual impugnado, y de acotar o no la suspensión –total o parcial- de los mismos-, solo con vista de las circunstancia del caso.

F) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo

2.- Amparo cautelar. Noción:

Una de las modalidades que puede plantarse para solicitar la tutela de los derechos constitucionales de los ciudadanos es la interposición del Recurso Contencioso

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Administrativo de Anulación o el de Abstención, carencia o negativa de la Administración a cumplir una obligación legalmente debida, conjuntamente con la pretensión cautelar de amparo.

Esta modalidad, procede cuando existiendo una actuación formal de la Administración (acto administrativo) o una abstención o negativa de producir una actuación material (prestación de una determinada actividad) o que existiendo la obligación de cumplir determinada conducta (entregar, expedir o permitir determinada situación en beneficio de los administrados), la Administración no cumple su obligación o niega lo requerido de manera expresa a pesar de esta obligada a ello.

En estos supuestos, tanto la actividad como la inactividad de la Administración, además de constituir una ilegalidad en si misma, pueden afectar directamente derechos constitucionales de los administrados, quienes en tal situación pueden acudir ante el órgano jurisdiccional contencioso administrativo competente y solicitar la tutela de los derechos constitucionales presuntamente lesionados por la Administración, conjuntamente con la pretensión de la anulación del acto impugnado o de la pretensión de condena de la Administración a que realice la conducta a la que se encuentra obligada de acuerdo con la Ley.

En este ámbito el caso líder en esta materia lo constituye la sentencia 343 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Politico Administrativa del 10 de julio de 1991, recaída en el conocido caso tarjetas Banvenez. Asimismo esa misma Sala en sentencia 123 del 25 de marzo de 1993, al decidir el caso José A. Contreras, destaco que: "Para la procedencia del amparo cautela, es necesario un medio que haga presumir la lesión a un derecho o garantía constitucional (…). El amparo cautelar -se reitera- tiene por finalidad evitar violaciones a derechos inherentes a la persona mientras sea decidido el fondo de la controversia en el juicio principal.

2.1.- Poderes del juez de amparo

Amplitud de poderes del juez. Ampliación de la suspensión de efectos del acto administrativo. Además de la suspensión, el amparo cautelar puede tener múltiples objetivos; ordenes de hacer, dar, abstenciones de la Administración, emisión de actos temporales (Sent. 20-6-1991, Caso: Varios vs. República –MARNR).

2.2. Medidas Provisionalísimas:

Sobre la base de la tutela judicial efectiva se ha complementado el ordenamiento jurídico especial de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con las medidas cautelares innominadas, y en este sentido cabe destacar lo que hoy en día se denomina la técnica de las medidas provisionalísimas, en donde la medida se dicta de manera expedita y sin mayores formalidades. Se trata de una cautela de la cautela, es decir, de una medida cautelar dictada en la tramitación del procedimiento de una medida cautelar solicitada con la pretensión principal.

La potestad del juez contencioso administrativo para dictar estas medidas provisionalísimas se ha desarrollado precisamente sobre la base de entenderlas como un mecanismo idóneo de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva .

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Estas medidas provisionalísimas han tenido mucha importancia sobre todo cuando se ejerce conjuntamente el amparo cautelar con el recurso de nulidad, siendo que el juez antes de pronunciarse sobre el amparo puede dictar ese tipo de medidas provisionalísimas que permiten la suspensión cautelar de los efectos del acto in limine litis, es decir, la posibilidad de otorgar una cautela previa en un proceso cautelar constitucional como lo sería el amparo que a su vez sería accesorio al proceso contencioso administrativo de la nulidad del acto

En este sentido la sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso constructora Pedeca) de la Sala político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citando al profesor español Osorio Acosta en su obra La Suspensión Jurisdiccional del acto administrativo en la cual señala, invocando una sentencia del tribunal Supremo español de fecha 2 de noviembre de 1993, que la situación que se plantea es la de la cautela de la cautela, es decir. “….asegurar cautelarmente el objeto litigioso hasta tanto se decida si procede acordar o no la suspensión solicitada..” y todo esto fundamentado en el principio de la tutela judicial efectiva.

En efecto, la referida sentencia analiza la procedencia de las medidas cautelares provisionalísimas en el proceso contencioso administrativo, estas son, aquellas destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el incidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidente de suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente. En este sentido, la Sala con vista de las tendencias jurisprudenciales y doctrinales del derecho comparado (i.e. Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 17 de diciembre de 1992; Sentencia "Factortame" del Tribunal de Justicia de Luxemburgo del 19 de julio de 1990; Eduardo García de Enterría "La Batalla por las Medidas Cautelares"), y luego de admitir que en el nuevo régimen constitucional existen presupuestos suficientes para declarar la existencia de las referidas medidas en nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 19, 26, 27 y 257 de la Constitución), reconoce la posibilidad de que el Juez contencioso-administrativo las conceda con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, señala la Sala, que la inmediatez en la suspensión cautelar in limine litis de un acto, actuación material o vía de hecho, debe ser interpretada en el sentido de que esta sólo podrá ser concedida en la medida que su reconocimiento no afecte los derechos constitucionales de la parte demandada.

Así, para la procedencia de la tutela anticipada es necesario examinar, junto con la ponderación de los intereses colectivos o particulares, la existencia de tres elementos esenciales, que son, a saber:

1. impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente. Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia razonable de la titularidad de un buen derecho que se alega como violado

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2. Periculum in mora, esto es, el peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo ante el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente de suspensión.

3. Periculum in Damni que es la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del peticionario y su irreparabilidad.

Finalmente, afirma la Sala que, en todo caso, el Juez mantendrá siempre la potestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas en virtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente. Así, (i) se levantarán las medidas si se declara improcedente la suspensión de los efectos de acto impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente.

Este mismo criterio fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia pero de manera aún más amplia. Así en sentencia de fecha 26 de enero de 2001 se dice que además de la prerrogativa del Código de Procedimiento Civil denominada la potestad cautelar general del juez, que atañe a la posibilidad de dictar medidas innominadas existe la posibilidad de que el juez otorgue medidas cautelares innominadas dentro otras acciones, refiriéndose en el caso concreto a la acción de amparo constitucional si se presenta la circunstancia fáctica de que se haga necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica infringida o evitar que se ésta se pueda continuar violando

Pero es más amplia esta concepción de la Sala Constitucional en una sentencia del 24 de marzo de 2000, (caso Corporación L´Hotels), en el cual se señaló que la presencia de los requisitos anteriores (i.e. fumus boni iuris y periculum in mora) no podrá ser exigida a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada. Será suficiente, en ese caso, la sola ponderación del juez sobre la urgencia de que se restablezca el goce y ejercicio del derecho constitucional violado.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, difiere del criterio de la Sala Constitucional y así lo dejó establecido en decisión reciente dictada en el caso Alfredo Peña vs Comandante General de la Guarnición de Caracas y Miranda, Comandante de la Tercera División de Infantería del Ejército y Comandante del Batallón Ayala de Fuerte Tiuna. En la mencionada sentencia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, interpretando la decisión dictada por la Sala Constitucional en el caso Corporación L’Hotels, llegó a la conclusión de que las medidas cautelares solicitadas en un procedimiento de amparo sólo podrán ser acordadas sin la revisión previa de los requisitos propios de toda medida cautelar, cuando el amparo hubiere sido ejercido contra una sentencia judicial. En todos los demás casos será necesario, a criterio de la Corte Primera, que el juez revise la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para que la medida cautelar solicitada en un procedimiento de amparo sea acordada.

2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar:

Mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2001, dictada en ponencia conjunta (Caso: Marvin Enrique Sierra vs MIJ), la Sala Político-Administrativa del Tribunal

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Supremo de Justicia inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (arts. 23, 24 y 26) para la tramitación del amparo cautelar y determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala consideró que el tratamiento dado por la jurisprudencia a esta especial figura que exigía la tramitación de un procedimiento previo que asegurase el contradictorio no resultaba cónsona con las disposiciones constitucionales que prevén la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses (art. 26); la simplificación de los trámites derivados del proceso como instrumento fundamental para la realización de justicia (art. 257) y la facultad de la jurisdicción contencioso-administrativa de disponer lo necesario para el restablecimiento inmediato de las situación jurídico subjetiva lesionada (art. 259 y 27) y que consagran el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.

De allí que, hasta tanto se sancione la nueva ley de la materia, la Sala estimó necesario inaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan dicha figura. En ese sentido, se estableció un nuevo trámite para la sustanciación del amparo conjunto que es como sigue:

1. Una vez admitida la causa principal por la Sala, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto.

2. Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto.

En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

3. El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

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4. La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un procedimiento indicado expresamente en la ley conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso el Máximo Tribunal, una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación o revocación de la medida.

En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la parte presuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providencias cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

Este procedimiento que ahora establece como criterio general la Sala, es el mismo que se venía aplicando anteriormente tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político-Administrativa de la Corte, aun cuando esta última en algunos casos escogía la tramitación del artículo 23 y siguientes de la Ley de Amparo. En todo caso con esta decisión se pronuncia la Sala por uno de los tres posibles procedimientos que había establecido el Tribunal Supremo en la sentencia en la que se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley de Amparo, es decir, que desecha la posibilidad de tramitarlo por el artículo 23 o como una medida de suspensión de efectos, escogiendo la regulación de las otras cautelares y la incidencia de oposición prevista en el Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la propia Sala Político-Administrativa ha señalado que si bien el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo para la sustanciación del amparo conjunto resulta inadecuado e inconstitucional, es lo cierto que su desaplicación por vía del control difuso no debe efectuarse mecánicamente, sino que deberá analizarse las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si el otorgamiento del amparo in limine litis resulta procedente. Así lo determinó la Sala en decisión de fecha 23 de octubre de 2001 (Caso: Refrimaster) al establecer que cuando la naturaleza de los intereses y derechos que deben ser tutelados afecta al bien colectivo, la tramitación del amparo en estos casos debe efectuarse prescindiendo de las características de celeridad e inmediatez que informan a este tipo de procedimiento, las cuales deben ceder frente al interés público que encuentra en juego.

3.- Medidas cautelares innominadas: 8[8]

Con vista a ampliar sus (paradójicamente autolimitados) poderes cautelares, los jueces contencioso administrativos venezolanos también han venido utilizando las medidas cautelares innominadas, previstas en el Código de Procedimiento Civil, medidas que, como bien lo ha destacado la doctrina civilista, significaron un gran avance en el propio campo de los procesos ordinarios, ahora llevado, al campo del Contencioso Administrativo.

Aunque algunos doctrinarios del Derecho Publico han tratado el tema de las medidas cautelares innominadas en el Contencioso Administrativo, destacando entre ellos Rondón de Sanso, estimamos sin embargo que la mejor forma de estimar este

8[8] ORTIZ ALVAREZ, Luis A. La Protección cautelar en el Contencioso Administrativo.

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punto es a través del mismo discurso jurisprudencial, pues en este campo el mismo es bastante elocuente y claro.

En este sentido, la más reciente jurisprudencia venezolana ha dejado sentado mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2001 con ponencia de la Magistrada Dra. Ana María Ruggeri, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo precisó la diferencia entre la medida de suspensión de efectos y las medidas cautelares innominadas.

Estimó la Corte que el legislador especial previó una medida cautelar típica para el contencioso administrativo que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado que, si se trata de actos de efectos particulares está consagrada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y que si se trata de actos de efectos generales sus efectos solo pueden ser suspendidos por vía del amparo conjunto previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello implica en criterio de la Corte, que mediante medidas cautelares innominadas no es posible suspender los efectos de un acto administrativo cuya nulidad fue demandada.

Precisó la Corte que las medidas cautelares innominadas en el contencioso administrativo, solo pueden consistir en “autorizaciones” para el administrado o en “prohibiciones” para la Administración, siempre que en ambos casos «[...] sea “adecuado” y pertinente con respecto al derecho debatido en el procedimiento principal y apto para evitar el daño que se dice amenazado.»

Finalmente, García de Enterría sostiene que pareciera que la utilización de las medidas cautelares innominadas en España en el Contencioso Administrativo deben ser simplemente complementarias o referenciales, pues las normas dominantes que deben guiar cualquier análisis cautelar por parte del juez, deben ser las normas constitucionales relativas al derecho a la tutela judicial efectiva. 9[9]

Las medidas cautelares innominadas han sido utilizadas igualmente para suspender los efectos de actos administrativos generales que no pueden ser impugnados a través de la acción de amparo constitucional dado que no violan de manera directa derechos constitucionales, no obstante que si infringen alguna disposición legal.

4.- MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UN JUEZ INCOMPETENTE

La concepción más avanzada del sistema de medidas cautelares como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ha permitido que la jurisprudencia venezolana haya flexibilizado el principio procesal de competencia frente a la vigencia de los derechos de los particulares, permitiéndose así que, inclusive, un juez incompetente pueda decretar medidas cautelares. Resulta importante destacar, la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (No. 3043 de fecha 6 de noviembre de 2002, Caso: Enrique Antonio Medina Gómez y otros vs. General de División del Ejército), en donde se retoma un criterio de la Sala Constitucional (manifestado en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, Caso TIM Internacional BV vs Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), en virtud del cual puede el juez incompetente dictar medidas cautelares, para proteger el tránsito de una causa entre el Tribunal declarado Incompetente y a quien se le declina el conocimiento del asunto.

9[9] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares.

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En tal sentido, la Corte Primera desarrolló a plenitud las razones que fundamentan tales medidas, señalando entre otras consideraciones las siguientes:

“…al juez natural como una garantía más de aquel al debido proceso, juega un papel relevante, pues, en efecto, la del juez natural implica una garantía a favor de los ciudadanos, en virtud de la cual los órganos encargados de juzgarlos serán aquellos previamente designados y señalados por norma de aplicación general, con el fin de garantizar así la objetividad del juicio que se emita, impidiendo además, la constitución de jueces o tribunales ad hoc que no ofrecen ninguna seguridad de imparcialidad, es por ello que se le ha dado a llamar –en el derecho español- el juez predeterminado por la ley.(…) Es cierto, sólo un juez que responda a las características anteriores y con competencia para conocer del asunto puede ser aquel que satisfaga la garantía del juez natural, requiriéndose que el asunto sea resuelto por el juez competente para hacerlo. En otras palabras, el conocimiento de un asunto por el juez competente para ello da efectividad a la garantía del juez natural y ella a su vez, el ejercicio del derecho a un debido proceso. (…) No obstante, al lado de la garantía de un juez natural existen otras que configuran derechos de reconocida entidad e igualmente tutelables como lo es, por ejemplo, el de tutela judicial efectiva que, aun cuando en el caso venezolano no funciona como apéndice del debido proceso sí se conecta con él. Así, la tutela judicial efectiva –se ha dicho con acierto- expande su onda en tres momentos: en el de acceder a la justicia, durante el desarrollo del proceso –que para ello deberá ser debido- y en el de darle eficacia a la sentencia que se dicte, esto es, en su ejecución. Las medidas cautelares participan en el segundo y el tercer momento, pues permiten poner en

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práctica la tutela judicial efectiva como mecanismo que asegura la efectividad de la sentencia, permiten evitar el peligro –inmanente a su acuerdo- de que la justicia cuando llegue sea tardía por haberse mermado durante el transcurso del juicio, la situación fáctica del actor; la justicia se hace a través de ellas más eficaz, dado que restan la agonía del tiempo necesario para obtener el pronunciamiento definitivo En este sentido, existe entonces un derecho a la tutela cautelar que permite poner en práctica todas las consideraciones que abonan la tutela judicial efectiva y que redundan en la protección de los derechos e intereses que ha hecho valer el actor en el proceso. Este derecho a la tutela cautelar como parte del de tutela judicial efectiva implica colocar en manos del Juez las armas necesarias para paliar las implicaciones temporales que puedan tener las formalidades o requerimientos procesales establecidos por el legislador, en aplicación directa de los artículos 26 y 257 del Texto Constitucional. Ello a su vez exige del Juez un papel ponderado que le permita además un rol protagónico a la luz de los deberes que el Texto Constitucional le impone, como garante de los derechos y efectivo aplicador de los principios y garantías constitucionales. En efecto, la tutela judicial sólo podrá ser efectiva en la medida en que se ponga en manos del Juez potestades y mecanismos suficientes para salvaguardar los derechos e intereses de los justiciables que a él acuden. (…) Son estos ejemplos de la posibilidad del juez de decidir cuestiones que son ajenas a su conocimiento, pero que la ley por razones de celeridad procesal y de urgencia le permite conocer, armonizando a través de otros mecanismos la garantía del derecho que tiene el demandado o accionado a la defensa y a un juez natural, vale

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decir: oposición a las medidas dictadas en el primer caso apuntado y consulta obligatoria con el juez competente, en el segundo. (…)Y agrega en esta oportunidad esta Corte que, en el espíritu del legislador procesal puede encontrarse indudablemente la posibilidad de que un juez incompetente dicte una medida cautelar, a fin de paliar la demora que pueda ocasionar la remisión del expediente al órgano jurisdiccional que ha estimado competente y su efectivo conocimiento del asunto, ello de conformidad con el poder cautelar general del que goza todo juez por el hecho de serlo y que el legislador procesal ha puesto en sus manos por la función que le ha sido encomendada (…).Es así como, en el caso planteado, esta Corte, bajo las consideraciones expuestas, y a fin de darle efectividad a la institución del amparo constitucional –como el aquí ejercido- dispuso el dictado de una medida cautelar innominada, sacando a la luz la búsqueda de la justicia, por encima de las formalidades necesarias para la efectiva remisión y conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a la que ha considerado competente para conocer de este asunto y protegiendo los derechos que han hecho valer los accionantes y el daño que sobre ellos, ciertamente, podría producirse. (…)Valga resaltar que una de las principales características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, que apunta a que ellas sirven para dar efectividad a la tutela definitiva que a la postre dicte el órgano jurisdiccional –competente- con la cual deben tener cohesión, ellas se traducen en asegurar la utilidad de la tutela final, de allí que funcionan como instrumento y también de allí la pendencia a un juicio principal. Con lo cual, en este caso, han servido de instrumento para garantizar los derechos que se dicen violados

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mientras el órgano que, estima esta Corte efectivamente competente, dilucide el asunto.(…)Aplicando los anteriores lineamientos al presente caso, resalta que según se desprende de las actas procesales, efectivamente los Generales de División accionantes en el presente caso han sido sometidos a Consejos de Investigación (de acuerdo a expedientes administrativos consignados por la representación del Comandante General del Ejército);(…) Siguiendo entonces las consideraciones expuestas, esta Corte concluyó en la oportunidad de dictar el dispositivo del presente fallo que, al estar presentes los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar innominada, inicialmente negada por encontrarse suspendidos los Consejos de Investigación, debía decretarse medida cautelar innominada a favor de los accionantes consistente en la suspensión de los Consejos de Investigación a los que, efectivamente están siendo sometidos, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano competente para decidir este asunto, emita pronunciamiento. Así se declara”.

D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:

1.- RÉFERÉ PROVISION

Utilizando tanto el mecanismo del amparo constitucional cautelar como las medidas cautelares innominadas, las jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal amplió el alcance de las medidas cautelares a los fines de aplicar un mecanismo procesal propio del derecho frances: el referé provisión. Se trata de un instrumento cautelar por medio del cual el juez anticipa una parte del litigio a los fines de salvaguardar la integridad patrimonial del demandante, ordenando al demandado la entrega de una determinada cantidad de dinero mientras se tramita el juicio principal. Se trata, en definitiva, de una medida de provisión económica temporal dictada a favor del recurrente en aquellos casos en los que, por determinadas razones de hecho, su subsistencia económica o la de su familia corre peligro frente al hecho de que el transcurso del proceso pueda convertirse en una carga excesivamente onerosa para éste. Ello ocurre usualmente en aquellos casos en los que se discute el pago de conceptos de

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naturaleza dineraria de los cuáles depende el recurrente y cuyo pago ha sido negado por la administración.

La procedencia del réferé provision está sujeta a la concurrencia o verificación de dos condiciones, a saber: (i) solamente es procedente dentro de un juicio principal ya en curso y dicho juicio debe ser, además, de contenido patrimonial, esto es, debe perseguir la condenatoria pecuniaria de la administración. De otra parte, no procede de oficio por lo que debe ser solicitado expresamente por la parte interesada. (ii) el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, es decir, que el derecho cuya tutela de pretende, tenga una apariencia de legalidad, esto es, que no sea manifiestamente ilegal, de forma que exista la presunción de que la pretensión del solicitante puede ser reconocida en la decisión de fondo por el órgano judicial.

En nuestro país se ha utilizado esta técnica cautelar de algunos casos, bien a través del amparo cautelar o mediante medidas cautelares innominadas. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en los supuestos de actos administrativos que niegan el pago de una pensión jubilatoria, en vista de los cuales, la Corte Suprema de Justicia, una vez analizados los supuestos de la norma y las circunstancias particulares de cada caso ha otorgado al solicitante, por la vía cautelar, una provisión económica temporal.10[10] Así, mediante decisión de fecha 12 de noviembre de 1992 (caso: Rafael Gutierrez) la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, después de negar la procedencia de la suspensión de los efectos del acto por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso:

“(...) esta Sala en ejercicio del poder cautelar que le otorga el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en razón del estado de salud que presenta el hijo menor del recurrente (cuya prueba cursa en autos) ordena al Ministro de la Defensa, mientras dure el juicio, pague al solicitante el monto previsto en el artículo 17 literal a) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas del 28 de noviembre de 1989, a partir de la publicación de esta decisión. Estos pagos deberán realizarse mensualmente, y no se le adicionarán bonificaciones anuales o cualquier otro tipo de beneficio, hasta que sea decidido el recurso de nulidad intentado. En caso de declararse sin lugar el recurso de nulidad y por tanto confirmarse judicialmente el acto impugnado surge el derecho de la Administración en ser resarcida y recuperar el monto global de los pagos realizados y así se declara”.

10[10] Cfr. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 6 de diciembre de 1992. Juicio: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez.

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En el mismo sentido se pronunció la Sala Político-Administrativa en sentencias del 6 de diciembre de 1992 (Caso: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez) y 19 de noviembre de 1992. (Caso: Mayor Freddy Enrique Davalillo)

Igualmente, esa provisión económica ha sido otorgada cautelarmente en casos en los que se discute el pago de una diferencia pecuniaria por concepto de prestaciones sociales. En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 19 de octubre de 1995 (caso: Esther Martínez vs BCV) estableció:

“(...) este Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa estima procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional, a los fines de que, mientras se resuelve en definitiva sobre la constitucionalidad o no del indicado Parágrafo Único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, se incluya, a los fines del cálculo para el pago que le corresponde por concepto de prestaciones sociales en virtud de su retiro, el tiempo anteriormente laborado en el Ministerio de Hacienda, es decir, en otro organismo público, y así se declara. Debe advertir la Sala que el mandamiento anterior es provisional y sólo tiene por objeto garantizar la plena efectividad de los derechos de la actora mientras se decide el juicio, con la intención de que el transcurso de tiempo que resulta del proceso no se constituya en una carga contra ella. De manera que no prejuzga el presente mandamiento sobre el fondo del asunto controvertido por cuanto, como se ha sostenido insistentemente, es el resultado de una observación inicial, de una presunción, de los términos en que ha sido planteada la controversia. Por otra parte, también precisa la Sala conveniente señalar que la vigencia del presente mandamiento queda supeditada a la decisión de fondo que se emita al decidir con carácter definitivo el recurso de nulidad interpuesto. Así, en caso de concluirse sobre la inconstitucionalidad del Parágrafo único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, la ejecución anticipada del fallo mediante el presente mandamiento de amparo adquiera, de pleno derecho, un carácter definitivo; mientras que si resulta desestimada dicha acción principal,

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es decir, se constata luego de una análisis minucioso que el indicado Parágrafo único del artículo 70 se ajusta a la Constitución y a las leyes, entonces, nace para el Banco Central de Venezuela el derecho al reintegro de lo pagado más los ajustes pertinentes por motivo de intereses e, inclusive, por indexación, para lo cual ese fallo final servirá como instrumento ejecutivo para proceder, sin más, a la ejecución forzosa contra el patrimonio del solicitante (...)”

También se han acordado estas provisiones económicas temporales en materia disciplinaria frente a las acciones de amparo cautelar ejercidas contra actos que acuerdan la suspensión del funcionario del ejercicio de su cargo y la consecuente suspensión de sus remuneraciones. En esos casos se ha llegado a ordenar la suspensión de los efectos de la sanción y la consiguiente orden de pago de las remuneraciones correspondientes hasta tanto se dicte sentencia definitiva. (Sentencias del 11 de febrero de 1992. Caso: María Gloria Carillo de González vs Consejo de la Judicatura y 15 de octubre de 1992. Caso: Rafael Inciarte vs Consejo de la Judicatura.

2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA

Consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, consiste en que cuando se intente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones emanadas de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los efectos de dicho acto se suspenderán automáticamente, es decir, sin necesidad de prueba alguna. Dicha medida cautelar procede si el acto administrativo emanado de la Superintendencia determina practicas prohibidas.

Un sector de la doctrina no está de acuerdo con este tipo de medida cautelar. Al respecto, señala el consultor jurídico de la propia Superintendencia, Efrén NAVARRO CEDEÑO: “Entre las características que destacan de la Ley Pro-Competencia está la especialidad en sus prohibiciones, la creación de un órgano administrativo complejo, un procedimiento administrativo particular y dinámico, con características especiales y la consagración de una técnica cautelar a favor de los infractores de la Ley, para lograr la suspensión de los efectos de las decisiones cuando las recurran en el contencioso administrativo.

Esta técnica cautelar, catalogada por la doctrina como uno de los mayores avances legales para lograr la tutela judicial efectiva de los particulares, debe ser objeto de interpretaciones jurisprudenciales, puesto que en la forma como está consagrada se convierte en un sistema cautelar que desampara al mercado, deja inoperativa a la propia Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y sacrifica las garantías y derechos constitucionales que esa Ley pretende proteger.

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Nos encontramos frente al conflicto del interés público y los derechos e intereses de los particulares. La determinación de cuál interés debe prevalecer ante un conflicto constante requiere de análisis y estudio, para evitar cometer injusticias11[11]”

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA

Mediante sentencias de fecha 21 de julio de 2000 (Caso: Asociación Civil Valle Arriba Athletic Club), dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; y de fecha 7 de agosto de 2000 (Caso: Asociación Venezolana de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos días), dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Corcunscripción Judicial de los Andes, se sentó jurisprudencia sobre el régimen especial de suspensión de efectos de los actos administrativos que imponen sanciones en materia urbanística previsto en el artículo 94 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Las referidas decisiones analizaron el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de los actos administrativos dictados en el ámbito urbanístico (i.e. corrección, modificación, paralización o demolición de obras) cuya ejecución, por lo general, comporta una situación irreparable para el particular que los sufre.

Dicha regulación especial encuentra justificación en la urgencia y el perjuicio irreparable que éstos actos administrativos llevan de suyo, desde que su ejecución haría innecesaria e inútil para el particular la protección del juez contencioso administrativo. Se estableció que la medida especial de suspensión de efectos prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística posee las siguientes características:

a) Sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en el ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de edificaciones.

b) Su procedencia no está sujeta a la verificación por parte del juez de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio irreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establece la procedencia de la medida en esos casos específicos.

c) Su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitante presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros.

Es criterio jurisprudencial que, en este supuesto especial de suspensión de efectos del acto administrativo, el legislador consagró un único requisito de carácter objetivo (i.e. presentación de caución suficiente) cuyo cumplimiento resulta, por sí solo, suficiente para que el órgano jurisdiccional conceda al particular la tutela solicitada sin

11[11] NAVARRO CEDEÑO, Efrén. “La suspensión semiautomática de los efectos de las resoluciones en materia de Libre Competencia: Una técnica cautelar que desampara al mercado”, en “Revista de Derecho Administrativo” Nº 4. Editorial Sherwood. Caracas, 1999.

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necesidad de analizar la existencia del buen derecho y del peligro en la tardanza. Así, quien se viere afectado en el ámbito urbanístico por un acto administrativo que ordene la corrección, modificación paralización o demolición de una obra, puede solicitar la suspensión de sus efectos mediante el cumplimiento de la única condición exigida por el legislador, esta es, la presentación de caución suficiente, para garantizar el costo de la ejecución del acto y los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros.

Finalmente, se estableció que la presentación de la caución, tal y como ocurre respecto de la medida general de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una condición de cuyo cumplimiento depende la vigencia de la medida, pues su falta de presentación daría lugar a la revocatoria de la misma. Por tanto, la suspensión que se acuerde tiene vigencia desde el mismo momento en que es decretada pero el solicitante está obligado a la consignación de la caución determinada dentro del plazo fijado por el Juez al efecto y, en caso de incumplimiento de dicho requisito la medida acordada sería revocable por contrario imperio en virtud del principio de mutabilidad propio de toda medida cautelar

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DEL COT)

4.1. Medidas solicitadas por los destinatarios de los actos de la Administración Tributaria

A diferencia del régimen tradicional del contencioso administrativo general, en el contencioso tributario hasta la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del 2002, se preveía la suspensión automática de los efectos del acto administrativo impugnado con la sola interposición del recurso contencioso tributario.

En efecto, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 1994 disponía que la interposición del recurso contencioso tributario o del recurso jerárquico suspendía la ejecución del acto recurrido, estableciendo con ello una notable excepción al principio general de derecho administrativo que priva de efectos suspensivos a los recursos administrativos y judiciales, en virtud de la ejecutoriedad del acto administrativo.

El nuevo Código Orgánico Tributario rompe con esta concepción tradicional asume el régimen clásico del contencioso administrativo general y reitera el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo al establecer en su artículo 263 que «La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado.». En efecto, a diferencia de lo previsto en el Código de 1994, la interposición del recurso contencioso tributario ya no suspende los efectos del acto recurrido; en consecuencia, la Administración Tributaria podrá proceder al cobro del tributo, de las sanciones e intereses moratorios que se pretenden antes de que se decida el recurso. Sólo en vía administrativa se mantiene vigente la medida de suspensión automática de los efectos del acto cuando contra el mismo se hubiese ejercido el recurso jerárquico previsto en el Código.

La suspensión de los efectos del acto pasó así en el ámbito contencioso tributario de ser la regla a la excepción; ello trae como consecuencia que el recurrente deba solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido al juez, quien deberá ponderar si en efecto se cumplen los requisitos para acordar toda medida cautelar como son: fumus

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boni iuris y periculum in mora. En efecto, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender, total o parcialmente, los efectos del acto recurrido, en caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (vid. art. 263 del COT).

No obstante, esta disposición prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria estando aun pendiente la decisión de suspensión de efectos o no estando firme el acto recurrido fue desaplicada por vía del control difuso mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario (Caso: Comercializadora Agropecuaria El Cafeto).

En criterio del mencionado juzgado, la norma en referencia vulnera el libre acceso a la justicia, condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola los derechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desde que permite a la administración tributaria cobrar los montos determinados como tributos aun cuando el acto contentivo de tal determinación, recurrido por el contribuyente afectado, no estuviese firme.

Señala el sentenciador que si bien la norma no exige caución como condición necesaria para la procedencia del recurso, es lo cierto que «el supuesto de hecho del artículo 263 objetivamente analizado es un eufemismo, es decir, impide de todas maneras el acceso libre del recurrente a la administración de justicia. En efecto, aun con la sola interposición del recurso, la Administración tributaria puede paralelamente iniciar el procedimiento de cobro compulsivo (...) y obtener allí resultados que, en definitiva, harían nugatoria la sustanciación del recurso, en el cual cuando se produzca el fallo ya no habría interés procesal para ello. Máxime si el tribunal decide no suspender la ejecución del fallo».

En criterio de la sentencia la suspensión automática de los efectos del acto con la sola interposición del recurso contencioso tributario en modo alguno menoscaba los derechos del fisco, toda vez que éste podrá solicitar en contra del contribuyente las medidas cautelares previstas en la ley para asegurar los intereses de la nación dadas las circunstancias particulares en cada caso.

Continúa la sentencia señalando que «la posibilidad de que la Administración Tributaria ejecute el acto recurrido, sin estar definitivamente firme el mismo, aun pendiente la determinación de la legalidad o veracidad del acto, constituye (...) una prerrogativa que otorgó el legislador a favor del sujeto activo de la relación jurídico tributaria que violenta el principio de igualdad que consagra el artículo 21 de la carta magna».

Señaló además la sentencia que el numeral 1 del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, firmado y ratificado por Venezuela, impone a todos los Estados miembros la obligación de garantizar una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal controvertido. Conforme a ello, en opinión del juzgador, «los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestra legislación deben interpretarse sistemáticamente con el numeral 1 del artículo 8° del

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Pacto, entendiéndose que la ejecutoriedad en materia fiscal sólo se configura luego de la pertinente discusión de la misma en un proceso con todas las garantías judiciales».

Finalmente, señaló la sentencia que la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se opone a lo establecido en el artículo 289 ejusdem resultando su aplicación contradictoria e inejecutable «toda vez que si la decisión de suspensión de efectos está pendiente, o en todo caso ha sido negada o no fue solicitada, la obligación tributaria (acto recurrido) no puede considerarse líquida y exigible como prevé el artículo 289 del Código Orgánico Tributario» desde que dicha disposición considera como obligaciones líquidas y exigibles aquellas respecto de las cuales no está pendiente recurso alguno, esto es, aquellas definitivamente firmes.

4.2. Medidas solicitadas por la Administración Tributaria

Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación. Asimismo, el juez podrá revocar la medida a solicitud del deudor en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretarla .

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Para decretar la medida no se exigirá caución. No obstante, el fisco será responsable de sus resultados. Las medidas decretadas podrán ser sustituidas, a solicitud del interesado, por garantías que a juicio del Tribunal sean suficientes, y siempre que cumplan las formalidades previstas en el artículo 72 de este Código

La parte contra quien obre la medida podrá oponerse a la ejecución de la misma conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En los casos en que medie proceso cautelar y se ejerza posteriormente el recurso contencioso tributario contra los actos de determinación que dieron lugar a la medida cautelar, a solicitud de la representación fiscal, el tribunal que decretó la medida remitirá el expediente al Juzgado que conozca del juicio de anulación o condena, a fin de que se acumule a éste y surta plenos efectos ejecutivos mientras dure el proceso. Esta acumulación procederá en todo estado y grado de la causa.

5. LA OCUPACIÓN PREVIA

La ocupación previa puede ser definida como la posesión que ejerce el ente expropiante sobre el bien inmueble objeto de la expropiación, y que le confiere potestad para alterar su condición, demoler inclusive las edificaciones que en él existieren y, en general, proceder a la realización de la obra, antes que efectivamente se hubiere concretado el traslado de la propiedad. Dichas obras deben ser de aquellas consideradas como de utilidad pública por el artículo 14 de la LEXP, y su realización calificada de urgente por la autoridad a quien compete su ejecución.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 10 de mayo de 2001, Caso: Jorge Ildemaro Aranguren) ha definido a la ocupación previa como «el derecho que tiene el expropiante a ocupar de manera anticipada la cosa objeto de la expropiación. Derecho sólo subordinado a que estén dados los presupuestos exigidos por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y que la autoridad judicial, constatados los mismos, así lo decrete».

En ese sentido se expresa que el decreto de ocupación previa «es una medida que adelanta uno de los efectos de la expropiación, o sea, la posesión por parte del ente expropiante del inmueble objeto del juicio expropiatorio, a fin de que se dé inicio a la obra (u obras) de utilidad pública o social, que bajo la premisa de la “urgencia”, se debe realizar». Esta medida –señala igualmente la sentencia- «tiene un efecto positivo frente al expropiante, previo a la sentencia que declara la expropiación, el cual es, su derecho a ocupar el inmueble a los fines señalados. De suyo tiene naturaleza cautelar, tanto por lo mencionado, como por su objetivo de garantizar los resultados de la sentencia definitiva [...]».

Por su parte, al caracterizar la ocupación previa, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión del 15 de agosto de 1988 sostuvo «[...] la ocupación previa es permanente e indefinida y su especial naturaleza consiste en que el ente expropiante ocupa la cosa, antes de que haya operado verdaderamente el traslado de la propiedad y, aún antes, de que se hubiere acordado y pagado la justa

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indemnización [...]»12[12]. La ocupación previa, en ningún momento, implica la transferencia de la propiedad a la Administración, tal transferencia solo ocurrirá una vez finalizado el juicio expropiatorio.

5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada

De conformidad con los artículos 56 y 57 de la LEXP, para que sea acordada la ocupación previa, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Que la obra a ser ejecutada sea de las consideradas como de utilidad pública por el artículo 14 de la Ley, es decir, aquellas que se encuentran exceptuadas de la formalidad de la declaratoria previa de utilidad pública por ser evidentemente de esa naturaleza. En todo caso, conviene advertir que la ocupación previa puede ejercerse además sobre otros bienes que por Ley han sido declarados de utilidad pública ( i.e. Decreto Nº 318. Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones). Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al señalar

«[...] que existen otras disposiciones normativas contenidas en instrumentos con rango de ley formal en las cuales se concreta igualmente una declaratoria de utilidad pública para la ejecución de ciertas obras o para la realización de determinadas actividades cuya formulación tiene lugar, igualmente, con carácter general y para todos los casos, en términos similares a aquellos en que tiene lugar la calificación contenida en el artículo 11 de la Ley de Expropiación (artículo 14 de la Ley vigente), declaraciones estas otras que, en la medida en que han sido formuladas con el anotado carácter y siempre que se encuentren contenidas igualmente en un instrumento con rango de ley formal, han sido estimadas jurisprudencialmente como susceptibles de sustentar la procedencia de una declaración judicial de ocupación previa[...]».13[13

b. Que el sujeto expropiante califique la ejecución de la obra como de urgente realización.

c. Que se justiprecie el inmueble por la comisión de avalúo a que se refiere el artículo 19 de la Ley, a los fines de la ocupación previa.

d. Que se haya introducido la demanda de expropiación. También puede ser autorizada por el propietario al momento de firmar el arreglo amigable.

e. Que se consigne la cantidad en que se haya valorado el inmueble.

12[12] Revista de Derecho Público, N° 36, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988. pp 158 y 159.

13[13] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de julio de 2000. Caso: Sucesión Cadenas Carrizo. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Escarrá. Exp. 14132.

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f. Que se haya dado aviso al propietario y a los ocupantes, y que se haya llevado a cabo una inspección judicial sobre el bien, a objeto de dejar constancia de las circunstancias de hecho que deben ser tomadas en cuenta para el justiprecio definitivo del inmueble.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de 13 de febrero de 1992 al señalar que «[...] la acción expropiatoria lleva consigo el derecho de solicitar la ocupación previa del inmueble objeto de dicho juicio, cuando la obra que requiere en tal inmueble sea reputada de urgente realización, conforme lo especifica al artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social. Tal calificación de urgencia depende de dos factores: a) Que la obra sea de aquellas cuya utilidad pública haya sido calificada de manera general en el artículo 11 ejusdem y b) Que la autoridad a quien compete su ejecución la considere urgente[...]»14[14]. La necesaria concurrencia de tales elementos, ha sido calificada por la jurisprudencia como de carácter indispensable, a los fines de la ocupación previa del bien inmueble afectado (v. sentencias de la Sala Político-Administrativa, de fechas 17 de mayo de 198415[15], 7 de febrero de 199016[16] y 11 de Febrero de 199217[17])

5.2. Características de la ocupación previa y su proceso

En relación con las características de la ocupación previa, podemos destacar las siguientes:

a. El procedimiento de la ocupación previa no tiene carácter contencioso, en consecuencia, el avalúo que se practica en dicha fase es típicamente precautelativo, no determina la justa indemnización y es inimpugnable.

Así lo determinó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el 10 de mayo de 1984 en la que, con respecto a una impugnación realizada por el expropiado al avalúo previo, dejó sentado lo siguiente: «[...] Tal impugnación es improcedente en razón de que el procedimiento de la ocupación previa no tiene carácter contencioso y, además, porque en dicho procedimiento no intervienen los expropiados, dado que su finalidad es típicamente precautelativa, y el avalúo que se efectúa en él sólo es a los fines de fijar la garantía que la entidad expropiante debe consignar para asegurar los posibles daños que puedan derivarse para los propietarios

14[14] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de febrero de 1992, en “20 años de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Expropiación, Tomo 6, Funeda, Caracas, 1996. p. 35

15[15] Revista de Derecho Público N°19, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984. p 182.

16[16]Revista de Derecho Público N° 41, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990. pp 148 a la 150.

17[17]Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Oscar Pierre Tapia,. Año XIX. Febrero de 1992, Caracas. pp 107 y ss.

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de la ocupación para el supuesto que la acción expropiatoria fuera desestimada [...]»18[18].

El avalúo para la ocupación previa es una suerte de garantía que se le otorga al propietario afectado, pero no tiene relación alguna con el avalúo para el cálculo de la justa indemnización. Tal y como lo ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el avalúo para la ocupación previa se determina con base a criterios actuales, pero no en base a los factores para determinar la justa indemnización. El avalúo para la ocupación previa –ha sostenido la Corte- no es definitivo ni vinculante «[...] hasta el punto que el expropiado no tiene por qué conformarse con él, bastándole con no manifestar su aceptación para que no se convierta en definitivo [...]» (sentencia del 13 de febrero de 1992)19[19]

De allí que el avalúo de la ocupación previa no sea impugnable, por cuanto el eventual gravamen que pudiere causar dicho avalúo al propietario, es perfectamente reparable en el avalúo definitivo. Así, en decisión del 12 de febrero de 1981 la Sala Político-Administrativa20[20] señaló que «[...] las omisiones, errores y falsedades contenidas en el informe de avalúo previo no tendrán relevancia alguna, o muy poca, en la secuela y fallo del juicio y todas pueden ser advertidas y corregidas cuando se practique el avalúo definitivo [...]»21[21]. En tal sentido, se ha señalado que la parte expropiada -sujeto pasivo- solo puede mostrar su disconformidad con el avalúo previo realizado, debiendo esperar hasta el avalúo definitivo –que determina la justa indemnización- para hacer valer sus pretensiones, pudiendo en este último caso, de sufrir algún gravamen, impugnar el avalúo definitivo22[22].

Sosteniendo el mismo criterio, la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 1º de Febrero de 1992, señaló lo siguiente:

18[18]Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 10 de mayo de 1984. Revista de Derecho Público No. 19, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984. p. 181.

19[19]Revista de Derecho Público N° 49. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992. p 162.

20[20]Revista de Derecho Público N° 5, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981. p 152.

212 [21]Ver igualmente, además de las sentencias citadas supra: decisión del 15 de diciembre de 1983, Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa. Revista de Derecho Público N° 17, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984. Página 213. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de fecha 2 de noviembre de 1994 y 11 de mayo de 1995. Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia Oscar Pierre Tapia, Noviembre de 1994 N° 11, y mayo de 1995 N° 5, respectivamente. pp 76 y 105, también respectivamente.

22[22] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo del 28 de junio de 1995. Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia Oscar Pierre Tapia N° 6, Caracas, 1995. p 175.

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«[...] Asimismo la jurisprudencia de forma ya reiterada ha reconocido que el avalúo previo es típicamente precautelativo, sólo destinado a resarcir perjuicios que el ente expropiante pudiere ocasionarle a su contraparte en el proceso por virtud de la ocupación previa misma y en modo alguno tiene por finalidad hacer estimaciones indemnizatorias. «[...] Habida consideración de que la institución de la ocupación previa está signada por la noción de urgencia en la realización de la obra, esta Corte ha reiterado su criterio de que la reposición por la omisión de formalidades sustanciales en el proceso para declarar la ocupación previa, no es procedente si no tiene finalidad útil [...]». «[...] El avalúo provisional a los fines de la ocupación previa, destinado a garantizar posibles perjuicios del expropiante sobre el administrado, de carácter inimpugnable, no contencioso en su formulación y con intrascendencia en los errores, omisiones y falsedades en él contenidas no puede erigirse en argumento capaz de incidir en el resto del procedimiento expropiatorio, desde que especiales etapas de este se han diseñado para advertir y corregir sus posibles deficiencias [...]».

En fecha más reciente la Sala Político-Administrativa ratificó la imposibilidad de impugnar el avalúo practicado en fase de ocupación previa al señalar que este avalúo se practica con el único fin «de prestar garantía a los posibles perjuicios que el expropiante pueda ocasionar al expropiado y, en tal sentido, es “de carácter inimpugnable, no contencioso en su formulación y con intrascendencia en los errores, omisiones y falsedades en él contenidas, no pudiendo erigirse en argumento capaz de incidir en el resto del procedimiento expropiatorio”, en tanto que, dentro de éste último, se han diseñado especiales etapas para advertir y corregir sus posibles deficiencias [...]».

Por tales razones, la nueva LEXP, siguiendo la orientación marcada por la jurisprudencia, establece expresamente, a diferencia de la Ley del 47, que «el resultado de esa valoración (la efectuada por la Comisión de Avalúos) no será impugnable por ninguna de las partes, y sólo servirá para que el tribunal de la causa decrete la expropiación previa del bien y se garantice el pago al expropiado»

b. Por otra parte, la decisión que acuerda la ocupación previa es una interlocutoria de urgente realización, y por tanto es apelable en un sólo efecto.

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Así lo estableció la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 12 de Mayo de 196923[23] ratificada posteriormente en fallos del 17 de octubre de 197724[24] y 2 de Junio de 1983, en las cuales se dispuso que a los efectos de la apelación del decreto de ocupación previa resultan aplicables las normas del proceso civil contenidas en el Código de Procedimiento Civil. En el último de los fallos citados, el Tribunal Supremo dejó sentado que:

«[...]De estas consideraciones no debe deducirse, sin embargo, que los fallos que declaren la ocupación previa son inapelables, pues, según nuestro sistema procesal, las decisiones judiciales son, en principio, revisables, de oficio – en el caso de consulta obligatoria – o a solicitud de parte, por los correspondientes tribunales superiores, salvo en los casos en los que la ley niegue el recurso de apelación, o conceda al juzgado que las haya dictado la facultad de reformarlas o revocarlas, lo que no ocurre en la legislación especial sobre la materia, que se limita a establecer en su artículo 1° que de las decisiones de los jueces en Primera Instancia en lo Civil, conocerá en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia. La falta de normas que complementen esta regla de carácter general, en la ley especial, obliga al intérprete a aplicar por analogía las disposiciones del derecho Común, cuando tiene que resolver cuestiones como las planteadas en los alegatos que motivan las presentes consideraciones. Conforme a las reglas del procedimiento civil, se da, de ordinario, apelación contra las sentencias definitivas y contra las interlocutorias cuando causen un gravamen irreparable. En uno u otro caso, los jueces deben oír las apelaciones en ambos efectos, salvo que la ley disponga lo contrario, o que la ejecución de la interlocutoria sea urgente por la naturaleza del caso; y como los autos que acuerdan la ocupación previa son por su naturaleza de urgente ejecución, sería contrario a dichas reglas oír en ambos efectos la apelación que se interponga contra ellos[...]». 25[25](Subrayado nuestro)

En ese sentido, salvo que la Ley expresamente niegue o conceda al sentenciador la posibilidad de revocar o reformar su fallo, en nuestro sistema procesal todas las decisiones judiciales son revisables. Así, en nuestro proceso civil, «De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario» y «De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable» (Artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil).

23[23] Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo XXI, Segundo Trimestre de 1969, Caracas. pp 471 y ss.

24[24]Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo LVIII, 1977. Cuarto Trimestre, Caracas. pp 404 y ss.

25[25] Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de Junio de 1983, en la cual se reitera el criterio sostenido por la sentencia del mismo Tribunal de fecha 12 de mayo de 1969. Revista de Derecho Público N° 15, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983. p. 207-208

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Como regla general, la apelación de la sentencia definitiva, dispone el Código, se oye en ambos efectos, salvo disposición en contrario, mientras que en materia de sentencias interlocutorias, la apelación se oye sólo en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario (Artículo 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil). Por tanto, dada la ausencia de normas que regularan este aspecto en la legislación expropiatoria, la jurisprudencia consideró que debían aplicarse por analogía las normas del proceso civil, y toda vez que la decisión que acuerda la ocupación previa es una interlocutoria de urgente realización, su apelación debe ser oída en un sólo efecto siempre y cuando cause un perjuicio que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

c. La institución de la ocupación previa está signada por la noción de la urgencia en la realización de la obra. Por ello, nuestro Máximo Tribunal ha expresado que la reposición por la omisión de formalidades en el proceso para declarar la ocupación previa, no es procedente si no tiene una finalidad útil26[26]

Así lo dejo sentado el Tribunal Supremo en decisión del 2 de febrero de 1982 al señalar:

«[...] En el caso de autos, verificadas por este Supremo Tribunal las actuaciones cumplidas en el tribunal de la causa, la Corte encuentra que, efectivamente, como se asienta en el auto apelado no consta que se hubiera notificado al propietario del inmueble objeto de expropiación, como que tampoco se hubiera practicado la inspección ocular prevista en el transcrito artículo 52 de la Ley de Expropiación, a pesar que así fuere ordenado por el a quo...Tal circunstancia vicia de nulidad el procedimiento seguido por haberse omitido formalidades sustanciales previas a la ocupación temporal exigidas por la ley de la materia y, apreciada en su estricta legalidad, debería dar lugar, como lo decidió el juez de la instancia, a la reposición de la causa al estado de que se subsanen los vicios de procedimiento señalados. No obstante, en el presente caso, varios elementos conducen a la Corte a pronunciarse en sentido contrario, a saber: en primer lugar, porque la irregularidad de la falta de notificación quedó cubierta posteriormente, a los efectos procesales, por la presencia del interesado en el juicio. En segundo lugar, por el carácter de la medida de que se trata, ya que la figura de la ocupación previa, por su misma naturaleza, lleva implícita la noción de urgencia en la realización de la obra, que constituye precisamente el fundamento racional y necesario de esta institución en el procedimiento expropiatorio y el cual quedaría desvirtuado si, en virtud de una decisión judicial como la presente, pronunciada a mas de nueve años de haberse practicado la ocupación temporal del inmueble objeto de expropiación, se pretendiera destruir sus efectos ya consumados. Y es justamente atendiendo a esta última consideración, que jurisprudencia larga y constante de este Supremo Tribunal ha concluido, en casos que

26[26]Criterio reiterado en decisión del 11 de febrero de 1992. Revista de Derecho Público N° 49. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992. pp 158 a la 160. Tal sentencia igualmente reafirma el carácter precautelativo y no contencioso de la ocupación previa.

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ofrecen similitud con el de autos, que carecería de utilidad práctica acordar la reposición, aun cuando se encuentre demostrada la evidencia de que no se cumplió alguna formalidad en el juicio expropiatorio[...]»27[27] (subrayado nuestro

Este criterio fue reiterado por el Máximo Tribunal en decisión de fecha 6 de julio de 2000 (Caso: Sucesión Cadenas Carrizo. Exp. 14132) al señalar «[...] habida consideración de que la institución de la ocupación previa está signada por la noción de urgencia en la realización de la obra, esta Corte ha reiterado su criterio de que la reposición por la omisión de formalidades sustanciales en el proceso para declarar la ocupación previa, no es procedente si no tiene finalidad útil [...]».

Esta urgencia inherente a la naturaleza propia de la ocupación previa encuentra justificación en tanto que evita que se causen agravios serios al debido funcionamiento de la cosa pública, o bien, a las exigencias cardinales que ésta comporta, al prevenir que el propósito del legislador, que no es otro que el de asegurar que el expropiante satisfaga el interés público en el momento que considere más oportuno y conveniente, se vea frustrado por situaciones que retarden el curso del proceso expropiatorio.28[28]

d. Los daños que deriven directamente de la ocupación previa, son indemnizables dentro del justiprecio definitivo. Como expresáramos anteriormente, uno de los factores que deben ser determinados a la hora de fijar definitivamente el monto de la justa indemnización, es el perjuicio representado por el lucro cesante originado por la actividad del ente expropiante. Tal criterio ha sido extendido por nuestra jurisprudencia, a la ocupación de hecho.

e. La ejecución de la ocupación previa está condicionada a la consignación del precio fijado por el avalúo, en el Tribunal, tal y como dispone el artículo 56 eiusdem (ver, entre otras, sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de febrero de 1962 y 14 de abril de 198329[29]; y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 26 de junio de 199530[30]).

5.3. Oportunidad en que puede solicitarse y acordarse la ocupación previa

En referencia a la oportunidad en que pueda solicitarse y acordarse la ocupación previa, la Sala Político-Administrativa, en decisión de fecha 1 de septiembre de 1982 destacó que «[...] la ocupación [previa] es procedente en cualquier estado y grado del

27[27] Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de febrero de 1982. Revista de Derecho Público N° 9, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1982. p. 152

28[28] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 10 de mayo de 2001. Caso: Jorge Ildemaro Aranguren.

29[29]Revista de Derecho Público N° 14, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983. p 196 y 197.

30[30]Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia Oscar Pierre Tapia, N° 6, Caracas, 1995. p 173.

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juicio [...]»31[31]. Por tanto, la Administración está facultada para solicitarla y el Juez para acordarla, en todo momento antes de que el proceso llegue a su término.

Debe destacarse que, por lo general, en el arreglo amigable las partes usualmente acuerdan la ocupación previa. Figura ésta perfectamente posible y lícita de conformidad con nuestro ordenamiento, pues como los estableció el Supremo Tribunal en sentencia de fecha 15 de noviembre de 199032[32] «[...] en muchos casos ocurre que la expropiada conviene expresamente en que se tome posesión de la cosa, sin que sea entonces necesaria la orden judicial, y otras veces se limita a no interferir la acción libre del expropiante, una vez introducida la solicitud de expropiación [...]»33[33].

5.4. La incidencia de la ocupación previa

De acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la LEXP, antes de procederse a la ocupación previa el Juez deberá dar aviso al propietario y al ocupante, y acordar de oficio que un tribunal de la jurisdicción, con la asistencia de un práctico y también previa notificación del propietario, la cual se hará conjuntamente con el mencionado aviso, lleve a cabo una inspección judicial.

Sobre los extremos a seguir a los efectos de acordar la ocupación previa se manifestó el Tribunal Supremo en Sentencia del 17 de mayo de 1984, oportunidad en la que señaló lo siguiente:

«[...] Dispone el artículo 51 (actualmente artículo 56) de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social que, cuando la obra sea de las especificadas en el artículo 11 (actualmente artículo 14) y la autoridad a quien competa su ejecución la repute urgente, podría hacer valorar el inmueble a los fines de su ocupación previa y –agrega- que será acordada por el Tribunal, siempre que se consigne la cantidad en que hubiese sido justipreciado el inmueble; y previene el artículo 52 ejusdem (actualmente artículo 57) que, antes de procederse a la ocupación, el Juez dará aviso al propietario y ocupante, y acordará, previa notificación del propietario, que se lleve a cabo la inspección ocular del inmueble. En consecuencia, permite la ley que, después de introducida la demanda, se pida y acuerde la ocupación previa del inmueble, siempre que se cumplan los extremos siguientes: 1. Que se valore el inmueble y que el expropiante consigne la cantidad a que alcance el avalúo; 2. Que se de aviso al propietario y ocupante; y 3. Que

31[31]Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, del 1 de septiembre de 1981. Revista de Derecho Público No. 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981. pp 144 y 145.

32[32]Revista de Derecho Público N° 44, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990. p 206.

333 [33]Ver en igual sentido: Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de julio de 1980. Revista de Derecho Público N° 3, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1980. pp 171 y 172.

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previa notificación del propietario se practique inspección ocular del inmueble [...]» 34[34](subrayado nuestro)

En ese sentido, debe destacarse que la certificación de propiedad y gravámenes a que se contrae el artículo 25 de la Ley Expropiación no constituye un requisito exigible a los efectos de la procedencia de la ocupación previa. Así lo ha dispuesto nuestro Máximo Tribunal al señalar que «[...] la certificación de la propiedad y de los gravámenes a que se contrae el artículo 21 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, así como la remisión del ejemplar de la primera publicación del edicto que prevé el artículo 22 ejusdem, al Registrador Subalterno, son actuaciones procedimentales del juicio principal de expropiación que no condicionan ni determinan la procedencia de la medida de la ocupación previa que es independiente del proceso expropiatorio, que de tener transcendencia sería respecto de la validez de los trámites posteriores de dicho proceso, pero no con relación a aquella medida precautelativa [...]».35[35]

La inspección judicial tiene por objeto dejar constancia de las circunstancias de hecho que puedan desaparecer o cambiar por la ocupación, y que deban tenerse en cuenta para la fijación del valor del bien, una vez que se proceda a su avalúo definitivo, después de declarada la expropiación. En el curso de tal inspección, el propietario podrá hacer las observaciones que tenga a bien anotar, las cuales por más extensas y minuciosas que sean deberán hacerse constar en el acta. Deberá remitirse copia de estas actuaciones a la mayor brevedad al Juez de la expropiación, para que sean agregadas a los autos y tomadas en consideración para la fijación del justiprecio.

Sobre la inspección Jesús Eduardo CABRERA ROMERO ha dicho que la determinación de las circunstancias sobre las que deba dejarse constancia queda a criterio del Juez, el cual podrá consultar a prácticos. El hecho de que el propietario pueda hacer observaciones en el curso de la prueba, no se extiende al punto de que pueda formular peticiones y solicitar que se deje constancia de alguna circunstancia que el Juez no esté tomando en cuenta, ya que el efecto que produce esas observaciones es el de hacerlas constar en el acta, sin que el Juez pueda pronunciarse sobre ellas. Concluye, afirmando que la Ley de Expropiación no establece «[...] ninguna decisión ni actividad del Juez como resultado de las observaciones. Sólo hacerlas constar [...]»36[36].

La incidencia de la ocupación previa puede determinar la terminación del juicio. En efecto, el artículo 56 de la LEXP establece que si el propietario se conforma con el

34[34] Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de mayo de 1984. Revista de Derecho Público N° 19, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984. p 182

35[35] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de julio de 2000. Caso: Sucesión Cadenas Carrizo. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Escarrá. Exp. 14.132.

363 [36]CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. La inspección ocular y otros reconocimientos judiciales en el proceso civil. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., Caracas 1984. pág. 122.

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avalúo [previo] realizado y no se hubiere formulado oposición justificada, el acto se dará por concluido con efectos de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

En esos casos se considera que la consignación del justiprecio es equiparable a una oferta de la Administración aceptada por el expropiado. En efecto, la Corte Suprema de Justicia el 29 de Septiembre de 1981 sostuvo: «[...] La ley permite que en incidencias de la especie comentada el solicitante consigne junto con la demanda de expropiación el informe de la comisión de avalúos señalada en el artículo 16 de la Ley especial, elaborado a solicitud suya y cuyo resultado él ya conoce. En este supuesto es fácilmente explicable, y así lo consagra la Ley, que si el propietario en esa fase preliminar admite y acepta de una vez tal estimación, y sin que sea necesaria la aprobación del expropiante, se dé por terminado el juicio, pues ya cumplió su objetivo [...]»37[37].

Ahora bien, en caso de que el avalúo previo sea practicado dentro del procedimiento judicial, y por tal razón las partes no conozcan su resultado, es evidente que la manifestación de conformidad del sujeto afectado, no puede implicar la finalización del juicio. En efecto, en tales casos no puede considerarse que la entidad expropiante esté ofertando un precio, y ello básicamente porque no lo conoce. Ese fue el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de Septiembre de 1981 al establecer que cuando el avalúo «[...] se practica dentro del proceso, y ambas partes, por lo mismo, ignoran anticipadamente el resultado, debe entenderse (salvo expreso acuerdo de todos los interesados en admitirlo como efectivo, real y definitivo) que tal precio sirve exclusivamente para llenar el requisito, dato o presupuesto indispensable para la procedencia y dictado del decreto de ocupación previa solicitado [...]». Y destaca que «[...] si bien ese avalúo previo tiende a determinar el valor de la cosa expropiada, el justiprecio definitivo constituye y por lo mismo es, la determinación de la justa indemnización a que se refiere el artículo 101 de la Constitución [...]»38[38].

De todos modos, en el caso en que fuera indispensable la ocupación previa, el ente expropiante podrá privar del carácter de oferta a la consignación del justiprecio -aún cuando el avalúo se haya realizado fuera del proceso, que por ello tenga conocimiento del resultado del mismo y que fuera aceptado por el expropiado- si deja constancia de su insatisfacción con el avalúo y de que la consignación de su monto únicamente se hace para cumplir con el requisito que exige la ley para que sea decretada la ocupación previa. Respecto de este punto, nuestro Máximo Tribunal sostuvo el 14 de Abril de 1983 lo siguiente:

«[...] Debe repetirse y dejarse esclarecido y confirmado que si el avalúo de la comisión se ha declarado inimpugnable y en consecuencia firme, tales declaraciones y firmeza lo son en la medida y en el sentido en que esa fijación sirve y es legalmente apta para obtener la medida de ocupación previa solicitada, cuya ejecución sólo

37[37]Sentencia de fecha 29 de septiembre de 1981. Revista de Derecho Público N° 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981. pp. 145 y 146.

38[38]Ibidem

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dependerá ahora de que la respectiva suma sea consignada en el Tribunal por la expropiante. Ella es, por lo mismo, independiente del precio final, el cual deberá obtenerse por la experticia después de la sentencia que declare la expropiación, si antes no ha ocurrido un avenimiento sobre el precio. Por consecuencia, determinado por la Comisión al sólo fin de obtener la ocupación, si el expropiante lejos de consignarlo, lo protesta o rechaza, ningún efecto puede tener la aceptación de ese precio, manifestada por los expropiados, ni su pretensión de que tal aceptación pueda poner fin al procedimiento y así se decide. «Por ello bastaría al expropiante protestatario manifestar en autos que rechaza o se opone al justiprecio resultante del avalúo -no ofrecido por el- a fin de evitar que la expropiada pueda aceptarlo y pretender por ese medio la recepción del monto justipreciado y la cesación del

procedimiento [...]»39[39].

5.5. El avalúo necesario para que pueda ser decretada la ocupación previa

Este avalúo tiene como objeto establecer una garantía por los posibles daños que puedan serle causados al expropiado con la ocupación del inmueble, por parte del sujeto expropiante, de no llevarse a cabo la expropiación. Por lo tanto, el mismo es provisional y no tiende en forma alguna a determinar el monto de la justa indemnización a ser pagada, sino el monto de la garantía. Éste se practica a instancia del sujeto expropiante por la Comisión de Avalúos que se especifica en el artículo 19 de la LEXP y no es impugnable.40[40]

6.- SUSPENSIÓN TEMPORAL DE FUNCIONARIOS

Otra de las medidas cautelares especiales que encontramos en la legislación venezolana está consagrada en el artículo 108 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, ley que regula la carrera administrativa.

Dicha cautelar consiste en el hecho que cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente a los fines de la misma, suspender a un funcionario, procederá dicha suspensión con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos.

Tenemos entonces que los funcionarios públicos pueden ser suspendidos en sus cargos si se está realizando una averiguación administrativa o judicial.

39[39]Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 14 de abril de 1983. Revista de Derecho Público No. 14, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983. p 196.

40[40] En relación a los aspectos del avalúo necesario para declarar la ocupación previa, remitimos al Capítulo III del presente estudio.

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Somos de la opinión que dicha suspensión debe proceder solo en dos supuestos: (i) cuando se esté investigando al propio funcionario, y; (ii) cuando dicho funcionario interfiera con la correcta averiguación. Salvo estos dos supuestos, creemos que no debe darse dicha suspensión, porque el funcionario público debe prestar un servicio a la colectividad, y la suspensión sin justa causa de alguno de ellos, acarrea graves inconvenientes al sistema funcionarial de la Nación

7.- MEDIDAS CAUTELARES AGRARIAS DE OFICIO

La novísima Ley de Tierras y Desarrollo Agrario trae un sistema atípico de medidas cautelares. En efecto, es principio general de todo proceso cautelar, que el mismo sea solicitado a instancia de parte. Sin embargo, dicha ley se separa del esto de las otras y señala en su artículo 258 que El Juez Agrario podrá dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo, las cuales tendrán por finalidad la protección de los derechos del productor rural, de los agropecuarios, de la utilidad pública de la materia agraria, cuando considere el juez que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables

El legislador consideró crear esta medida cautelar vista la importancia fundamental tanto económica como social del derecho agrario, tal y como lo señala el profesor DUQUE CORREDOR: “...desde un punto de vista económico, la reforma agraria supone el aumento de algunos indicadores, como el de la producción y el mejoramiento de otros, como la productividad. Pero desde un punto de vista social, un autentico proceso de desarrollo no se logra con solo aumentar el nivel de ingreso de la población rural, sino dándole oportunidades para que se sienta verdaderas personas, a través de mecanismos de participación y de representación41[41]”

E.- EXTENSIÓN DE EFECTOS

De manera reiterada y pacífica, se ha aceptado en nuestro derecho la extensión de los efectos de una sentencia judicial en aquellos casos en los que las otras personas, distintas al beneficiario original, se encuentran en idéntica situación y han sufrido la misma infracción. Se trata de una figura que adquiere mayor importancia ante violaciones de derechos constitucionales.

Así, la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 4 de agosto de 1999, (Caso: Asociación Nacional de Propietarios de embarcaciones bajo régimen de Puerto Libre del Estado Nueva Esparta y otros vs. Reglamento de Puerto Libre del Estado Nueva Esparta), acordó la extensión de los efectos de una medida cautelar innominada a las personas que así lo solicitaron y que se encontraban en idéntica situación que los accionante originales, por considerar que:

«(...) las nuevas tendencias del Derecho Comparado han reconocido la posibilidad de

41[41] DUQUE CORREDOR, Román José. “Derecho Agrario. Instituciones”. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1986. Pag. 13.

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extender los efectos de una sentencia definitiva a todos aquellos sujetos que se encuentren en análogas situaciones a la de los originalmente favorecidos. Es así como en España, su ordenamiento jurídico establece dicha posibilidad en materia tributaria y de carrera administrativa, específicamente en el artículo 110 de la reciente Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (publicada en el Boletín oficial del Estado Español N° 167 del 14 de julio de 1998). Se aprecia así que la ley española en esos determinados casos, hace extensible los efectos de un fallo definitivo a otras personas que no hayan actuado en el juicio en el cual el mismo recayera, cuando esos terceros se encuentran en una situación jurídica individualizada análoga a la parte que resultó vencedora en el juicio(...)» (Resaltado nuestro

Este criterio fue posteriormente ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 27 de julio de 2000, en la cual se señaló que:

«(...) en vista de que los recurrentes del expediente (omissis) y posteriores intervinientes, (omissis) tienen igual interés que los actores originarios a quienes se les acordó la medida cautelar en fecha 13 de julio de 1999, (omissis) considera esta Corte hacer extensible a los aludidos recurrentes e intervinientes, los efectos de la medida cautelar dictada el 13 de julio de 1999.»

Por su parte, esa Sala Constitucional ha reconocido con igual importancia la extensión de los efectos de sentencias restitutorias de violaciones constitucionales, a los fines de garantizar la eficacia y goce de derechos constitucionales de personas que se encuentran en iguales circunstancias que el beneficiario original de la sentencia. Así, mediante decisión del 6 de abril de 2001 (caso: Glenda López y otros vs. Instituto Venezolano de Seguro Social), la Sala Constitucional afirmó lo siguiente:

“(...) que el ordenamiento positivo vigente otorga un fundamento constitucional, (omissis) en relación con la extensión de los efectos del mandamiento de amparo a todas las personas que se encuentren en idéntica situación de aquellos en cuyo favor éste se acuerde. Así, debe observarse el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”:

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Recientemente, el 17 de diciembre de 2001 (Sentencia Nro. 2675, Caso: Haydee Margarita Parra Araujo, Ponente: Magistrado Jesús Eduardo Cabrera) esa misma Sala reconoció la importancia de la extensión de efectos de sentencias a personas distintas al accionante original, señalándo lo siguiente:

“(...) De acuerdo al artículo 257 Constitucional, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; la cual debe ser idónea, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, y estos principios contenidos en el artículo 26 Constitucional, al que se une el de la eficacia de los trámites señalado en el artículo 257 eiusdem, permiten que para cumplir con ellos la sentencia del Tribunal constitucional pueda tener un alcance mas amplio que los fallos del proceso de naturaleza civil. Una de las características de algunas sentencias del ámbito constitucional es que sus efectos se apliquen a favor de personas que no son partes en un proceso, pero que se encuentren en idéntica situación a las partes, por lo que requieren de la protección constitucional, así no la hayan solicitado con motivo de un juicio determinado. Resulta contrario a la eficacia del proceso, a su idoneidad y a lo célere (expedito) del mismo, que sí las partes de un juicio obtienen una declaratoria de infracción constitucional de derechos que vulneran su situación jurídica, otras personas que se encuentran en idéntica situación y que han sufrido la misma infracción, no puedan gozar del fallo que restablezca tal situación jurídica de los accionantes, y tengan que incoar una acción cuya finalidad es que se reconozca la misma infracción, así como la existencia de la misma situación vulnerada y su idéntico restablecimiento, con el riesgo de que surjan sentencias contrarias o contradictorias. El restablecimiento de la situación jurídica, ante la infracción constitucional, tiene que alcanzar a todos lo que comparten tal situación y que a su vez son perjudicados por la violación, ya que lo importante para el juez constitucional, no es la protección de los derechos particulares, sino la enmienda de la violación constitucional, con el fin de mantener la efectividad y supremacía constitucional; y en un proceso que busca la idoneidad, la efectividad y la celeridad, como lo es por excelencia el constitucional, resulta contrario a los fines constitucionales, que a quienes se les infringió su situación jurídica, compartida con otros, víctima de igual transgresión, no se les restablezca la misma, por no haber

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accionando, y que tengan que incoar otras acciones a los mismos fines, multiplicando innecesariamente los juicios y corriendo el riesgo que se dicten sentencias contradictorias. En estos casos, se está en presencia de efectos procesales que se extienden a una comunidad en la misma situación jurídica, la cual es diversa de la comunidad de derecho contemplada en el Código Civil, pero existente con relación a las infracciones constitucionales que a todos aquejan y que no puede sostenerse que existe con respecto a unos (los que demandaron y obtuvieron sentencia favorable) y no con respecto a otros, los no demandantes. Tratándose de derechos subjetivos de las personas, los no demandantes pueden renunciar o no a ellos, pero existe una declaración a favor de todos los que se encontraban en la misma situación jurídica, de la cual se aprovecharan o no, conforme a sus conveniencias y mientras no le caduque su acción, ya que de caducarles ellos no tendrían derecho a la fase ejecutiva de una acción caduca. (...)”

En sentido idéntico la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en aplicación de la jurisprudencia precedente, y en obsequio de los principios de eficacia, idoneidad y brevedad del proceso, acordó la extensión de los efectos de una decisión de amparo a dos instituciones bancarias que se encontraban en la misma situación que el accionante original, desde que tenían un idéntico vínculo jurídico con el agraviante y su situación jurídica había sido infringida de la misma manera en que le fue conculcada a la agraviada original. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 6 de febrero de 2002. Caso: Banesco, Banco Universal vs SUDEBAN).

La doctrina venezolana también se ha pronunciado sobre la procedencia de la extensión de efectos de las sentencias, a sujetos que no intervinieron en el proceso, pero que se encuentran en idéntica situación que los beneficiarios que sí intervinieron. En este sentido, HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ sostiene que recurrir una y otra vez por casos que en fondo tienen contenido análogo, resulta un desperdicio de esfuerzos porque seguramente se obtendrán respuestas idénticas. Entablar procesos contra actos idénticos resulta inútil y contrario al principio de celeridad y economía procesal, toda vez que se puede adoptar la misma solución a través de la figura de la extensión de los efectos de la sentencia a aquellas situaciones idénticas.

En el derecho Español, la figura de la extensión de los efectos de la sentencia, se ha adoptado incluso por vía legislativa. De esa forma, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España del 14 de julio de 1998, consagra la posibilidad de que se extiendan los efectos de un fallo definitivo, a sujetos que no hubieren actuado en el juicio, cuando se encuentren en una situación análoga la de los beneficiarios originales (Vid. Art. 10).

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De todo la doctrina anteriormente expuesta puede concluirse lo siguiente:

a.- Dentro del principio de eficacia y celeridad que rigen el funcionamiento de la administración de justicia, debe entenderse la posibilidad de que otras personas puedan solicitar la extensión de los efectos de una sentencia que ha sido dictada en un proceso en el cual no han intervenido, con la finalidad de que se les restituya la situación jurídica infringida en iguales términos al de los accionantes originales.

b.- Para ello, es necesario que quienes solicitan tal extensión se encuentran en idéntica situación y sufran la misma infracción que los beneficiarios directos de la decisión.

c.- La extensión de los efectos de una decisión judicial, debe ser ejercida por los jueces constitucionales como un medio para garantizar la efectividad y supremacía constitucional, pues con ello no sólo se protege la violación de derechos particulares, sino todos aquellos que comparten tal situación y a su vez son perjudicados por la violación.

F.- DIFERENCIAS ENTRE LAS MEDIDAS CAUTELARES ADMINISTRATIVAS Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

La jurisprudencia42[42] precisó la diferencia entre la medida de suspensión de efectos y las medidas cautelares innominadas.

El legislador especial previó una medida cautelar típica para el contencioso administrativo que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado que, si se trata de actos de efectos particulares está consagrada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y que si se trata de actos de efectos generales sus efectos solo pueden ser suspendidos por vía del amparo conjunto previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello implica en criterio jurisprudencial, que mediante medidas cautelares innominadas no es posible suspender los efectos de un acto administrativo cuya nulidad fue demandada.

Las medidas cautelares innominadas en el contencioso administrativo, solo pueden consistir en autorizaciones para el administrado o en prohibiciones para la Administración, siempre que en ambos casos sea adecuado y pertinente con respecto al derecho debatido en el procedimiento principal y apto para evitar el daño que se dice amenazado.

42[42] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 3 de octubre de 2001 con ponencia de la Magistrada Dra. Ana María Ruggeri