Las Concesiones Viales de Colombia y Su Impacto Económico
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RESEÑA DE LA GESTION PUBLICA EN LAS CONCESIONES VIALES DE COLOMBIA Y SU IMPACTO ECONOMICO NELLY VARGAS JIMENEZ TRABAJO DE ENSAYO CARLOS HUGO BELTRAN RAMIREZ Profesor Tutor ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÒN PUBLICA – ESAP FACULTAD DE ADMINISTRACIÒN PÙBLICA ESPECIALIZACION GESTION PUBLICA BOGOTA D.C. 2006
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RESEÑA DE LA GESTION PUBLICA EN LAS CONCESIONES VIALES DE
COLOMBIA Y SU IMPACTO ECONOMICO
NELLY VARGAS JIMENEZ
TRABAJO DE ENSAYO
CARLOS HUGO BELTRAN RAMIREZ
Profesor Tutor
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÒN PUBLICA – ESAP
FACULTAD DE ADMINISTRACIÒN PÙBLICA
ESPECIALIZACION GESTION PUBLICA
BOGOTA D.C.
2006
CONTENIDO PÀG INTRODUCCIÒN 1 1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 4 2. OBJETIVO 6 2.1. OBJETIVO GENERAL 6 2.2. OBJETIVO ESPECIFICO 6 3. MARCO DE REFERENCIA DE CONTRATACION DE OBRA
PÚBLICA EN CONCESIONES 8
3.1. ANTECEDENTES 8
3.2. MARCO TEÓRICO 13
3.3. MARCO LEGAL 17
4. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA 22
4.1. NORMA QUE RIGE LAS CONCESIONES DE
OBRAS DE INFRAESTRUCTURA LEY 105 DE 1993
LEY DEL TRANSPORTE. 22
4.2. CONCEPTOS RELEVANTES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 25
5. ESTRUCTURA DE LAS CONCESIONES VIALES 27
5.1. PRIMERA GENERACIÓN 27
5.2. SEGUNDA GENERACIÓN 32
5.3. TERCERA GENERACIÓN 35
6. ASPECTOS GENERALES DE LA ESTRUCTURA DE LAS
CONCESIONES VIALES EN LAS TRES GENERACIONES 42
7. ESTRUCTURA Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS 53
8. CONTRATACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL NO
CONCESIONADA 57
8.1 ANÁLISIS DE COSTOS 58
8.2 ANÁLISIS DE CALIDAD Y MANTENIMIENTO VIAL 59
9. SISTEMA DE CONCESIÓN VS. INFRAESTRUCTURA
VIAL NO CONCESIONADA 64
9.1 VENTAJAS 64
9.2 DESVENTAJAS 65
10. PROBLEMÁTICA ACTUAL 68
10.1. INFRAESTRUCTURA DE LA RED VIAL 68
11. PERDIDAS ECONOMICAS DEL ESTADO COMO CONSECUENCIA
DE DEMANDAS CONTRA LAS CONCESIONES VIALES 72
12. CONCLUSIONES 82
BIBLIOGRAFÍA
1
INTRODUCCIÓN
Para el desarrollo de este trabajo es necesario tomar como punto de partida un
panorama amplio, general y preciso que nos permita incorporar los diferentes
marcos conceptuales que se han utilizado en el transcurso del tiempo en las
actividades propias de la implementación del Sistema de Concesiones y como se
origino la visión de un modelo de participación privada en el país, igualmente
también nos permitirá observar los cambios reflejados en los procesos
metodológicos en la implementac ión del sistema.
El manejo de la infraestructura es un factor prioritario en el desarrollo de un país,
es por ello que se hace necesario el establecimiento de nuevos mecanismos de
contratación pública que permitan aprovechar la explotación de bienes y recursos
a través del sistema de concesiones, permitiendo de esta manera la construcción
o mejoramiento de la infraestructura pública, o dado el caso, aprovechar recursos
disponibles que podrían generar grandes beneficios sociales, políticos y
económicos con la intervención de capital privado a través del sistema de
concesiones.
Frente a la cambiante dinámica del país se hace necesario el estudio de la
estructura de las concesiones viales, destacando a su vez los aspectos más
relevantes en cuanto a la asignac ión de riesgos y a su esquema normativo.
Además para que el Estado pueda cumplir sus funciones fundamentales de
defensa, justicia, equidad y regulación, es necesario que en ciertos casos
transfiera la realización y operación de grandes obras de infraestructura al sector
privado, teniendo en cuenta que para ello debe fortalecer su función de regulación.
De aquí se desprende que los nuevos requerimientos del desarrollo, plantean un
2
nuevo escenario para la legitimidad del Estado: proveer las condiciones que
estimulen las interacciones capaces de crear dinámicas económicas, sociales y
políticas que mejoren la complejidad de la organización del trabajo y de los
procesos productivos.
Lo anterior nos permite determinar que en Colombia, al implementarse la política
de apertura en el país, se evidenció la necesidad de modernizar la infraestructura
física, por ello el Gobierno Nacional dio inicio a la estrategia de atraer inversión
privada hacia la construcción de infraestructura, destacándose entre otros, los
programas de concesiones, dada su alta aceptación dentro del aparato estatal.
Dicho sistema, permitiría en principio obtener ventajas equitativas para todos los
agentes involucrados, ya que en primer lugar, posibilitaría la construcción,
mantenimiento y operac ión de la infraestructura; en segundo lugar, significaría una
menor inversión estatal en los proyectos; y en tercer lugar, significaría para el
usuario tener acceso a servicios de elevada calidad y para los concesionarios
disminución de costos de operación y la oportunidad de un buen flujo de ingresos
permanentes.
El Estado quien inicialmente se dedicaba a la construcción y mantenimiento de
obras y la prestación de servicios públicos, a partir de la entrada del sector privado
a los proyectos de infraestructura, centra su actividad en el aseguramiento tanto
de la prestación de los servicios como de una “Regulación Económica” que le
permita velar por la protección de los intereses de los usuarios, la estabilidad
financiera de las empresas y el mejoramiento de la infraestructura, mediante la
aplicación de nuevas tecnologías aportadas por el sector privado.
El sistema se presta para permitir la innovación tecnológica permanente, pues las
empresas deben competir no solo en precio sino también en calidad. En muchas
3
ocasiones se pueden aprovechar las economías de escala que han logrado crear
dichas empresas, lo que genera externalidades positivas a toda la economía,
como el aumento de la eficiencia y la productividad en los sectores que dichas
empresas trabajan.
Partiendo de lo anterior, se hace necesario entrar a analizar la problemática actual
que atraviesa el tema de las concesiones viales, valorando el impacto económico
que esto ha significado para el Estado.
4
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando finalizó la década de los 80 la Red Vial Colombiana estaba constituida
aproximadamente por 150.000 kmts, de los cuales 15.000 estaba a cargo de la
Nación.
Las vías se diseñan con factores de seguridad que les permiten permanecer en
buen estado en períodos de 10 a 20 años, tiempo después del cual será
necesario realizar mantenimientos viales y en algunos casos la reconstrucción
total de las mismas, adicionalmente, al enfrentar la apertura económica y la
necesidad de incentivar en los colombianos la exportación de sus productos,
se hace necesario construir por lo menos 10.000 kmts de vías primarias.
La deuda externa de Colombia y las necesidades básicas insatisfechas de un
país con el 60% de población en estado de pobreza, no permitían la
destinación inmediata y continúa de asignación de recursos para afrontar esta
demanda vial, por lo tanto fue necesario pensar en la posibilidad de involucrar
el sector privado en la financiación de este tipo de proyectos.
Entre 1992 y 1994, se creo la normatividad necesaria para poder realizar
concesiones viales en Colombia, en donde aparecen la Ley 80 de 1993, la Ley
de Transporte 105 de 1993, el Documento Conpes de 1992 “Contratos de obra
pública por el sistema de concesiones” y la Creación del Instituto de
Concesiones INCO.
Es así como en 1994 se firma la primera Concesión Vial entre Caqueza y
Villavicencio, donde los particulares financiaron su construcción y a partir de
peajes recuperan su inversión en el tiempo, modalidad que se ha venido
5
aplicando en la última década en diferentes proyectos viales y se seguirá
utilizando mientras en Colombia siga existiendo déficit de redes primarias
paralelamente al crecimiento de la deuda externa y de las grandes
necesidades sociales a suplir por el Estado Colombiano.
Finalmente, cuando se concibe la figura de la concesión el estado colombiano
proyectó utilizarlo por lo menos dos décadas entre 1994 y el 2014. Hoy
podrimos pensar que nos encontramos en la mitad de la proyección.
6
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL
Reseñar los principales problemas que se han presentado con relación a las
concesiones viales, teniendo en cuenta el impacto económico sufrido por el
Estado, a su vez analizar los diferentes marcos conceptuales que se han
utilizado en el transcurso del tiempo en las actividades propias de la
implementación del Sistema de Concesiones, con el propósito de formular
sugerencias que contribuyan a mejorar el sistema, partiendo de las ventajas y
desventajas que el mismo presenta.
2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Reseñar la evolución histórica que ha sufrido las concesiones viales en el país
y el desarrollo normativo de las mismas.
• Analizar los aspectos más relevantes del tema de las concesiones, que
permitan orientar este trabajo hacia la propuesta de un modelo de concesiones
viales, fundamentado en bases sólidas que garanticen el manejo objetivo del
tema.
• Identificar los principales riesgos que se presentan en el esquema de
participación privada en desarrollo de los proyectos de infraestructura vial,
determinando en cada evento el actor encargado de asumir el riesgo
• Analizar las ventajas y desventajas del sistema de concesión frente a la
contratación de infraestructura vial no concesionada.
7
• Mostrar el desarrollo estructural de las concesiones viales en sus diferentes
etapas hasta llegar al modelo actual, realizando en cada una de ellas un
diagnóstico que permita su comparación objetiva con el fin de identificar sus
avances estructurales.
• Valorar el impacto económico que ha sufrido el Estado como consecuencia de las concesiones viales.
8
3. MARCO DE REFERENCIA DE CONTRATACION DE OBRA PÚBLICA EN
CONCESIONES
3.1. ANTECEDENTES
La concesión en proyectos de infraestructura física significa que el Estado contrata
con una persona llamada concesionario la construcción, explotación, organización
o conservación total o parcial de una obra o bien destinados a un uso o servicio
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Colombia implementó el Sistema de Concesión en su red vial carretera nacional
y en algunos departamentos, como mecanismo que permite atender las
necesidades presentes y futuras del transporte para los cambios
macroeconómicos requeridos por el país. Ese modelo neoliberal globalizado
impuesto por los países dominantes, ha llevado a nuestra nación a buscar un
sistema de desarrollo vial carretero mas confiable, tendiente a preservar y
mantener su participación internacional, constituyendo al transporte como el
insumo necesario para adquirir la competitividad internacional mediante la
introducción de avances tecnológicos y establecimientos de alianzas estratégicas
entre el sector público y el privado.
En ese orden de ideas, se ha pretendido adoptar un sistema de contratación por
concesión de la red vial primaria de Colombia, basado en el manejo eficiente y
coordinado de la infraestructura vial del país mediante el establecimiento de
acciones de conservación, reconstrucción, modernización y ampliación de las
carreteras nacionales, en el mejoramiento de la eficiencia del transporte en car
reteras, mediante el fortalecimiento de los criterios de seguridad y gestión integral
9
de la calidad vial y en la facilidad de financiamiento de las obras para construirlas
con celeridad y un adecuado suministro de los recursos.
Históricamente la infraestructura vial se ha ubicado como un motor dinámico que
permite la evolución económica intersectorial, la cual desempeña un papel
decisivo en el proceso de modernización e internacionalización del país.
El Ministerio de Obras Publicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, para
ponerse a tono con los requerimientos del momento, promovió la expedición de
leyes que le permitieran usar mecanismos distintos a los tradicionales utilizados
hasta la fecha de construcción, rehabilitación y mantenimiento de infraestructura
del transporte y situar la capacidad de movilización de la carga nacional e
importada en condiciones de responder a los ajustes que demanda la Apertura
Económica. Resultado de esta gestión fue la expedición por el Congreso de la
República de las leyes orgánicas: Estatuto de Contratación Ley 80 de 1993 y la
ley de Transporte 105 de 1993 que se había iniciado con la reestructuración de los
Ferrocarriles Nacionales y la Empresa Puertos de Colombia.
En 1992 se expidió el Decreto 2171 mediante el cual se transformaron el
Ministerio de Obras Públicas y Transporte en el Ministerio de Transporte y el
Fondo Vial Nacional en el Instituto Nacional de Vías –INVIAS. Esta transformación
dio paso a la reasignación de las competencias de dichas instituciones:
corresponde al Ministerio de Transporte la coordinación y articulación de las
políticas de todos los organismos que integran el Sector transporte; y al Instituto
Nacional de Vías, como entidad adscrita al Ministerio, la ejecución de las políticas
y proyectos relacionados con la Red Nacional de Carreteras.
Por ello, la concesión se identifica entonces como el mecanismo apropiado para
cumplir los objetivos señalados. De esa forma, a partir de 1992 se convierte en un
10
programa de gobierno que, avalado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, se constituye en un reto para el entonces Ministerio de Obras
Publicas y Transporte, la conformación de un programa vial bajo una forma de
contratación no utilizada por mucho tiempo, quizás por fracasos de ensayos
efectuados hace algunos lustros, determino ingentes esfuerzos para crear el
ambiente legal y reglamentario, establecer una metodología de trabajo e identificar
proyectos viables para un programa de esta naturaleza. Esta acción permitirá que
los recursos del presupuesto general de la nación para carreteras se destinen con
énfasis hacia la atención de proyecto en zonas que aún no alcanzan su pleno
desarrollo.
Ese sistema de concesión de carreteras iría encaminado a ofrecer ventajas para
todos los participantes en su construcción, mantenimiento y operación, tales como:
a) Para el Gobierno, significa ahorros en los proyectos con una ampliación de la
infraestructura en corto plazo y con garantía de un mantenimiento de las obras en
buenos niveles de servicio.
b) Para el usuario, que tendrá acceso en corto tiempo a carreteras de buenas
especificaciones, cómodas y seguras, con disminución en sus costos de operación
vehicular y verá convertirse en un beneficio tangible sus contribuciones de peaje.
c) Para los constructores, que contaran con un flujo de caja permanente
permitiéndoles un control de sus costos y un manejo eficiente de las obras,
generando una reactivación del sector constructor.
d) Para el sector financiero, se traduce en la apertura de nuevos negocios con
tasas de rentabilidad altamente competitivas y con garantía gubernamentales que
las convierte en inversiones de bajo riesgo.
11
El modelo de concesiones adoptado, es la versión concebida para la realidad
colombiana, obtenido como resultado de un extenso período de estudios, análisis
y concertaciones con el sector público y privado de las áreas financieras y de la
construcción.
Cumplir con el reto de la Apertura Económica y la necesidad de superar el déficit
que presenta la infraestructura del país son los objetivos fundamentales que
llevaron al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Obras Publicas
y Transporte a identificar formas alternas de financiación para la ejecución de
proyectos viales de gran importancia para el desarrollo nacional, mediante la
aprobación por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social
(CONPES) del documento denominado “Contratos de Obra Pública por el Sistema
de Concesiones”, que dio inicio formal al Programa de Concesiones en el año de
1992, creado al interior del antiguo Fondo Vial Nacional, mediante una estructura
organizativa para la administración y manejo del Programa. Ese primer documento
estableció las ventajas del sistema e identificó los primeros proyectos susceptibles
de ser atendidos por este sistema1.
Posteriormente, con la creación el Instituto Nacional de Vías - INVIAS en el año
1992 y con el desarrollo del Decreto 1800 de 2003 se traslado su infraestructura
de transporte a cargo de la Nación o y sus entidades descentralizadas por
servicios para ser administrada por el Instituto Nacional de Concesiones –INCO, el
cual fue creado como un establecimiento público de orden nacional, adscrito al
Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio independiente y
autonomía administrativa y financiera y quien tendrá por objeto planear,
estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de 1 “El Sistema de Concesión de Carreteras en Colombia: I - II Generación”. Instituto Nacional de Vías, 1997.
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transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las
concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario. Lo
anterior con el fin de incentivar el desarrollo industrial, económico y social,
mediante el mejoramiento de infraestructural de comunicación vial, lo cual incide
positivamente en una mayor y mejor calidad de vida para las diferentes regiones
colombianas.
El Instituto Nacional de Vías ha presentado desde entonces documentos sobre
la experiencia colombiana en el Sistema de Concesión de Carreteras, como
instrumento para la ampliación y conservación de la Red Vial Colombiana. Dichos
documentos “Programas de carreteras por el sistema de concesión, Caminos de
progreso” editado en la administración del Presidente Cesar Gaviria y el
“Programa de concesiones de 1996 –2000”, editado en el gobierno del presidente
Ernesto Samper”, centran su atención en el plan de acción a seguir y en el futuro
desarrollo de las concesiones viales realizadas durante las diferentes
administraciones presidenciales.
En Colombia a partir del año de 1992 se iniciaron las actividades de elaboración
de los estudios técnicos , financieros y legales para el desarrollo de obras viales
a través del sistema de contratación de concesiones y su materialización se
realizó partir del año de 1994, con la firma del contrato de concesión de la
carretera Bogotá – Villavicencio (Sector Bogotá – Cáqueza). A partir de ese año se
han suscrito 17 contratos de concesión. De estos contratos trece (13) de ellos
pertenecen a la llamada primera generación de concesiones; dos (2) de la llamada
segunda generación y en la llamada tercera generación se tienen (8) proyectos
prioritarios para desarrollar a largo y mediano plazo.
Tomando como punto de referencia el desarrollo histórico de la infraestructura vial
del país, en el capitulo 4º se analizaran las diversas modalidades de concesiones:
13
a- Primera Generación
b- Segunda Generación
b- Tercera Generación
3.2. MARCO TEÓRICO
En Colombia, al implementarse la política de apertura en el país se evidenció la
necesidad de modernizar la infraestructura física, especialmente los corredores de
exportación a fin de mejorar la competitividad, dado que, la adecuada dotación de
infraestructura es un factor determinante para el desarrollo.
El fundamento del Sistema de Concesiones Viales en Colombia es la cesión del
manejo y administración de una carretera nacional al sector privado por un tiempo
definido, mediante la aplicación de los recursos provenientes principalmente del
peaje para la construcción, operación, mantenimiento y rehabilitación que genera
dicha carretera, con el objetivo de modernizar el sistema de transporte vial, para
que ofrezca una mayor capacidad de intercambio y menores costos de utilización.
Al finalizar el período de la concesión, la infraestructura es devuelta a la nación en
perfectas condiciones de operación2.
Bajo el esquema de concesión, el gobierno promueve la creación por parte de
agentes del sector privado, de una asociación de riesgo comúnmente llamada
2 Los proyectos de concesión se han estructurado bajo el esquema conocido internacionalmente como B.O.M.T., que por sus siglas en inglés significa Construir, Operar, Mantener y Transferir, y que implica la construcción de un proyecto de infraestructura pública por parte de un agente privado, para su explotación durante un tiempo determinado, al final del cual el proyecto se revierte a la entidad Estatal concedente sin ningún costo para ésta.
14
Compañía Proyecto o Concesionario que se encarga de construir la obra,
administrarla y conservarla. Los agentes del sector privado incluyen típicamente
una compañía de ingeniería y/o construcción, inversionistas de deuda subordinada
e inversionistas capitalistas, con un tamaño tal que le permita realizar la obra y
soportar su carga financiera.
Esta nueva modalidad para el manejo de la contratación de obras públicas viales,
convierte a la Compañía Proyecto en operador y administrador de la obra que ha
ejecutado. Este esquema implica al Concesionario la realización de tareas
destinadas a mantener en un funcionamiento óptimo y eficiente todos los
elementos del proyecto, de acuerdo con las especificaciones e índices de servicio
señaladas en el reglamento de operación, con personal y equipos suficientes y
adecuadamente capacitados.
Es de resaltar que la red vial de carreteras de Colombia se encuentra clasificada
según la importancia de las vías, en primaria, secundaria, terciaria y según los
entes administrativos a cargo de las mismas, en nacionales, departamentales y
municipales. La red vial nacional primaria se encuentra a cargo del Instituto
Nacional de Vías, sin embargo pueden existir vías de primer orden a cargo de los
municipios y los departamentos. Así mismo, parte de la red terciaria se encuentra
a cargo de la nación, siendo administrada por el Fondo Nacional de Caminos
Vecinales (FNCV) y los entes territoriales.
Una evaluación de estos 10 años, permite percibir con prudencia si el desarrollo
vial del país se ha incrementado o no. A su vez, una comparación entre la red
nacional de vías 1994 a 2002 determina que se ha dado un incremento de
4.158.2 Km. de la red nacional de carreteras. 2.576 Km., el cual es producto de la
transferencia de vías a cargo de entes territoriales a la nación. El documento
15
CONPES 2691 de febrero de 1994 y el Ministerio de Transporte permite hacer
esta comparación: TABLA 1
RED COLOMBIANA
Topología 1993
Longitud
1993 – Entidad
Responsable
2002
Longitud
2002 - Entidad
Responsable
Carreteras
Nacionales
26.517 F.V.N. 16.556 INVIAS
Departamentales 43.840 DPTO 64.054 DPTO
Municipales 8.969 MPIO 34.918 MPIOS
Vecinales 29.856 FNCV 34.285 FNCV
Otras 9.509 OTRAS
ENTIDADES
12.252 OTRAS
ENTIDADES
Total 118.691 162.066
Fuente. Documento CONPES 2691.
La red vial carretera colombiana inventariada está constituida por 162.066 Km.
de longitud, de los cuales están a cargo de la Nación por el INVIAS 16.556 Km.
Red Primaria. Durante la primera mitad de la década de los noventa el Gobierno
Nacional puso en marcha un sistema de concesiones orientado a motivar la
participación de los inversionistas nacionales y extranjeros en la construcción de
infraestructura. En 1994 se iniciaron las obras que conformaron la primera etapa o
"Primera Generación" de concesiones de vías nacionales. El mecanismo utilizado
en estos proyectos es el BOMT (Build, Operate, Manage and Transfer: construir,
operar, administrar y transferir) donde adicionalmente a lo descrito antes, el
concesionario se hacía responsable de la financiación del proyecto y de la
constitución de un fideicomiso encargado de la captación y administración de los
recursos.
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En la “Segunda Generación”, denominada concesión de servicios públicos, en la
cual se adelantaron acciones por las cuales el Estado invita a un particular o a una
entidad mixta para que por su cuenta y riesgo, organice, estructure, monte y
explote una actividad de servicio público que generalmente tiene carácter de
domiciliario.
Recibido el llamado, el particular por su cuenta y riesgo, organiza, estructura,
monta y explota, teniendo como bases para la prestación del servicio las fijadas de
manera unilateral por el Estado. Estas bases son las disposiciones contenidas en
las leyes que regulan la prestación de los servicios públicos de manera general, no
para cada servicio público que se está concesionado, es decir, que el particular
debe cumplir unas normas básicas generales para la prestación del servicio.
Actualmente, se están adelantando procesos de estructuración para la "Tercera
Generación" de concesiones viales. Para ellas se ha recogido la experiencia de las
anteriores dos "generaciones", modificando la asignación de riesgos entre la
Nación y los concesionarios y diseñando esquemas que permitan una mayor
participación de las comunidades locales en la formulación de los proyectos.
Red Secundaria y Terciaria. Bajo el esquema de descentralización de las
funciones del Estado promulgado por la Constitución de 1991 y buscando
favorecer tanto el mantenimiento de las vías existentes como el desarrollo de
nuevas vías, el Gobierno realizó la transferencia de la red secundaria a los
departamentos para su mantenimiento y desarrollo. Así mismo, parte de la red
terciaria fue entregada a los departamentos y municipios.
17
A febrero de 2001 la totalidad de la red secundaria se encuentra bajo
responsabilidad de los departamentos. La red terciaria todavía no ha sido
transferida en su totalidad, con lo cual la Nación mantiene responsabilidad sobre
vías o tramos de esta red a través del Fondo Nacional de Caminos Vecinales,
entidad adscrita al Ministerio de Transporte.
De acuerdo con las cifras manejadas por el Ministerio de Transporte para el año
2002 la longitud total de las carreteras departamentales construidas en Colombia
alcanzaba los 64.054 km. Por su parte, la red terciaria alcanza 34.918 Km., y la
red a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales 34.285 Km. En vista de que
estas redes representan el mayor porcentaje de la red existente en el país, la
Nación debe participar activamente en su desarrollo, en los aspectos técnico,
financiero y de destinación de recursos.
3.3. MARCO LEGAL
Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios:
La Ley 80 de 1993 reglamenta de manera integral el régimen de los contratos
estatales en Colombia, aporta gran flexibilidad a la contratación pública, la cual
debe enmarcarse dentro de reglas o principios generales: transparencia,
economía, responsabilidad, autonomía de la voluntad, aplicación de normas
civiles y comerciales, mantenimiento del equilibrio económico del contrato,
selección objetiva , entre otros.
Uno de los tipos contractuales expresamente definidos por la Ley 80 de 1993 es el
Contrato de Concesión.
18
Hoy en día el contrato de concesión adquiere una regulación propia como un
contrato que la ley 80 de 1993 lo regula de esa manera, involucrando tanto el
contrato de concesión de prestación de servicio como el contrato de concesión de
infraestructura y más adelante regula los contratos de concesión de
telecomunicaciones.
El artículo 32 numeral 4 señala: “Son contratos de concesión los que celebran las
entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario
la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de
una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
De esta manera se observa que en el contrato de concesión se incluirá la cláusula
de reversión, lo cual significa que la obra debe regresar al Estado una vez
finalizado el período de tiempo establecido en el contrato de concesión, o sea, que
esa es una cláusula obligatoria en estos contratos, sea cual fuere su naturaleza.
Esta cláusula es obligatoria en cualquier modalidad de concesión, ya que, al
tratarse de un contrato de concesión de infraestructura, precisamente lo que se
está haciendo es “otorgando a un particular un bien del Estado para que
construya, rehabilite, mantenga, conserve y ponga en funcionamiento una obra”,
pero en un momento determinando esa obra necesariamente tiene que regresar
al Estado, entonces cuando se le esta entregando al particular unos bienes, lo que
19
se le dice es: explótelos, pague una regalía por eso y devuélvalos al cabo de un
tiempo determinado con toda la estructura que haya montado para explotarlos.
Decreto 111 de 1996: Estatuto Orgánico del Presupuesto
“El Estatuto Orgánico del Presupuesto es una ley de superior jerarquía por
mandato constitucional. Reglamenta de manera integral todo lo atinente a la
programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la
Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier
nivel administrativo”.
Lo anterior cumple con los principales principios del sistema presupuestal, como
son: la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la
programación integral y la especialización.
En su art. 24 el citado Decreto, enuncia: “el Consejo Superior de Política Fiscal,
CONFIS, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía,
comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a
las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el
presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que
se concede la autorización…”.
Ley 99 de 1993 y decretos reglamentarios.
Mediante esta Ley se creó el Ministerio del Medio Ambiente y reguló las materias
relativas al sector de gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables.
El artículo 51, señala la competencia del Ministerio del Medio Ambiente en cuanto
a las Licencias Ambientales, estableciendo el tipo de proyectos que requieren
20
licencias ambientales y los procedimientos para su obtención; Igualmente, define
el trámite de revocatoria y suspensión de las licencias ambientales.
Así mismo, el artículo 54 de la referida ley, enuncia: “las corporaciones autónomas
regionales podrán delegar en las entidades territoriales el otorgamiento de
licencias, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda expedir,
salvo para la realización de obras o el desarrollo de actividades por parte de la
misma entidad territorial”.
Ley 142 de 1994
Constituye el Régimen General aplicable a los Servicios Públicos Domiciliarios.
Con respecto al Contrato de Concesión, prevé la posibilidad de utilizarlo en los
casos en que sea necesario el uso de aguas o del espectro electromagnético para
prestar alguno de los servicios regulados por la ley. Igualmente autoriza
expresamente la utilización del Contrato de Concesión para encomendar a
terceros las actividades que hayan realizado las entidades públicas para prestar
los servicios públicos.
El Numeral 1º del Articulo 39 enuncia para los contratos especiales el uso que se
le debe dar a los contratos de concesión cuando este de por medio el uso de
recursos naturales o del medio ambiente
Ley 143 de 1994
Reglamenta el régimen de generación, interconexión, transmisión, distribución y
comercialización de la electricidad en Colombia.
21
Esta Ley establece en su art. 23 numeral l), como uno de los objetivos de la
Comisión Reguladora de Energía y Gas: “precisar el alcance de las competencias
relativas al otorgamiento del contrato de concesión”.
De otro lado el artículo 55 del capítulo XI, contiene normas relativas al Contrato
de Concesión que pueden celebrar la Nación, los Departamentos, los Distritos y
los Municipios, cuando no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en un
contexto de competencia, la prestación de los servicios regulados por la ley
eléctrica.
Ley 448 de 1998 y Decreto Reglamentario 423 de 2001
Esta ley establece disposiciones para el manejo presupuestal de las obligaciones
contingentes de las entidades estatales.
El artículo 6 del Decreto 423 de 2001. “Son obligaciones contingentes aquellas en
virtud de las cuales alguna de las entidades estipula contractualmente a favor de
su contratista, el pago de una suma de dinero, determinada o determinable a partir
de factores identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto”.
22
4. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA
4.1. NORMA QUE RIGE LAS CONCESIONES DE OBRAS DE
INFRAESTRUCTURA LEY 105 DE 1993 - LEY DEL TRANSPORTE.
Esta norma, determina los lineamientos básicos sobre el transporte, distribución
de competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales y
reglamenta la planeación en el sector transporte.
Contiene importantes reglamentaciones aplicables a los contratos de concesión
para proyectos de infraestructura vial, las cuales facilitan la utilización de este
interesante mecanismo contractual.
En el Capítulo IV – Artículo 30 de la referida Ley establece: “la Nación, los
departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros,
podrán en forma individual o combinada, o a través de sus entidades
descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para
la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y
los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas
sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará
establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La
variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará
responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el
funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto
Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la
infraestructura distrital o municipal de transporte”.
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PARÁGRAFO 1. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación
podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los
cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su
inversión en el tiempo esperado.
PARÁGRAFO 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 81 de la
Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se
sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no
estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2° del
artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios
de adjudicación.
PARÁGRAFO 3. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la
obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado,
hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión,
el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos
provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.”.
Artículo 31. Titularización y crédito para concesionarios: “Con el fin de garantizar
las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de
infraestructura, los concesionarios, podrán titularizar los proyectos, mediante
patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual”.
Artículo 32. Cláusulas Unilaterales: “En los contratos de concesión, para obras de
infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15,16
y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las
inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el
contrato”.
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Artículo 33. Garantías de ingreso mínimo: “Para obras de infraestructura de
transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer
garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad
respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen
un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad
contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la
concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”.
Artículo 34. Adquisiciones de Predios: “En la adquisición de predios para la
construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal
concedente podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los
predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública. El máximo valor a
pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal
contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante
avalúos comerciales que se harán por firmas afiliadas a las lonjas de propiedad
raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi”.
Artículo 35. Expropiación Administrativa: “El Gobierno Nacional, a través del
Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los
municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa
con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de
infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a tos requisitos
señalados en las normas que regulen la materia”.
Artículo 36. Liquidación del Contrato: “En el contrato de concesión de obras de
infraestructura de transporte, quedará establecida la forma de liquidación del
contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de
ellas”.
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4.2. CONCEPTOS RELEVANTES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
La ley 80 de 1993, en su Art. 32 num. 4º. Instituye: Contrato de concesión. “Son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
De lo que se concluye que, los elementos del contrato de concesión son:
Sujetos: Concedente y Concesionario.
a) Concedente, que siempre será una entidad estatal
b) Concesionario, será un particular o una sociedad de economía mixta.
Objeto: otorgar el derecho precario de uso o de usufructo, sobre un bien público
para que se construya una obra pública, se reconstruya, se rehabilite, se
mantengan, se conserve, se opere ese bien y se realice cualquier tipo de
actividades tendiente al buen funcionamiento del bien público.
26
Riesgo: implica la existencia de una serie de riesgos que la administración va a
transferir o a entregar al concesionario y por lo tanto, éste los va a asumir. Estos
se denominan “riesgos transferibles”, que se diferencian de los riesgos
contingentes en la medida en que estos son producto de una eventualidad, es
decir, son las contingencias que se prevén por la ocurrencia de un determinado
hecho futuro e incierto.
Con fundamento en lo enunciado, las características más relevantes del contrato
de concesión son:
a) En el contrato de concesión el contratista recibe el retorno a su inversión de las
fuentes de recursos que le hayan sido cedidas.
b) En el contrato de concesión para construcción de obras, la construcción y el
funcionamiento del proyecto debe ser por cuenta y riesgo del contratista.
c) Por lo anterior, se exige una definición preliminar muy seria y detallada de las
características técnicas y financieras de los proyectos, para que pueda hacerse el
traslado de riesgos al contratista.
d) Las posibilidades de asociación para presentar propuestas y ejecutar contratos
de concesión, son más amplias y flexibles que para los demás contratos estatales.
e) La reversión al concedente de los bienes concesionados ya construidos, es
decir, la reversión de la obra ya construida al Estado.
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5. ESTRUCTURA DE LAS CONCESIONES VIALES
La infraestructura vial hace referencia fundamentalmente al transporte terrestre o
de carretera, que es lo que se conoce como contratos de concesión de Primera,
Segunda y Tercera generación. Estos contratos son precisamente los que se
enmarcan dentro de lo reglado por la ley 105 de 1993, cuyas características se
han establecido fundamentalmente vía documentos CONPES.
5.1. PRIMERA GENERACIÓN
Debido a las debilidades físicas y estructurales que poseía la infraestructura vial y
la limitación de los recursos públicos para su modernización, el Gobierno Nacional
emprendió la búsqueda de mecanismos alternativos para la atracción y
participación del sector privado en la construcción y mantenimiento de las
carreteras. Entre todos los sistemas en consideración se escogió el Sistema de
Concesiones, debido a las ventajas y experiencias positivas que se había tenido
en varios países de la región con este esquema, especialmente en Argentina.
Fue así como el 15 de junio de 19923, se dio inicio formal al programa, en donde
se definió la estrategia global para su implementación, se establec ieron los
principales objetivos, lineamientos y ventajas; y se identificaron los primeros
proyectos susceptibles de ser desarrollados dentro de este sistema.
Bajo este plan se constituyeron trece proyectos iniciales, correspondientes a lo
que se denominó Primera Generación, a través de los cuales se esperaba
rehabilitar y mantener 1220 kilómetros de vías existentes y la construcción de 306
3 CONPES. Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión. Documento DNP-2597-UNIF-MOPT, junio 15 de 1992.
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kilómetros de nuevas vías, con una inversión aproximada de 900 millones de
dólares. TABLA 2
CONCESIONES NACIONALES DE PRIMERA GENERACIÓN
Santa Marta – Paraguachon
Los Patios – La Calera – Guasca
Cartagena – Barraquilla
Desarrollo Vial Norte de Bogotá
Armenia – Pereira – Manizales
Liberia – La Punta – El Vino
Desarrollo del Oriente de Medellín
Bogotá – Villavicencio
Fontibón – Facatativa – Los Alpes
Girardot – Neiva – Espinal
Malla Vial del Meta Fuente. Invías
Este programa de Concesiones se pudo implementar en el país gracias a varios
factores, entre los que se pueden destacar:
a) Interés por parte de los agentes económicos nacionales, debido a las ventajas
comparativas de utilizar la concesión como instrumento para cubrir el déficit de
infraestructura vial, ante la imposibilidad del Estado para realizar las inversiones
necesarias sin mayores aumentos de orden impositivo.
b) Necesidad estructural de un sistema de carreteras más eficiente, que pudiera
cubrir las necesidades comerciales de los sectores productivos para obtener mejor
competitividad nacional e internacional debido a un ahorro substancial en sus
costos de transporte.
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c) Mejoramiento en el bienestar social en las zonas urbanas y suburbanas de las
grandes ciudades, debido al creciente mejoramiento de vías de acceso, dados los
altos niveles de congestión que se registran por el aumento del parque automotor.
Las características de esta etapa son las siguientes:
a) El riesgo del diseño era un riesgo del Estado, porque el Estado le entregaba al
concesionario los diseños para que este ejecutara las obras. Por lo tanto, la
variación de cantidades quedaba también a cargo del Estado, porque si los
diseños eran a cargo suyo y luego él cambiaba, modificaba, se alteraban los
diseños o se demostraban que estaban mal ejecutados por mal hechos, el
contratista no podía asumir esa responsabilidad.
b) El Estado garantizaba un ingreso mínimo esperado y si no se obtenía ese
ingreso mínimo esperado, el Estado lo iba compensando, efectivamente, es decir,
había una responsabilidad del Estado por compensar ese ingreso mínimo
esperado en dinero.
c) La modificación de los peajes de sus sitios de ubicación y la modificación de las
tarifas, que se hiciera sin el consentimiento del concesionario, implicaba el pago al
concesionario de una compensación en dinero.
d) Existían aportes del Estado para la ejecución de las obras. Parte del valor de lo
que pudiera costar la obra, era aportado por el Estado como aporte inicial a la
concesión.
30
e) Si se superaba el ingreso mínimo esperado, esa cifra de dinero se repartía 50-
50%. El 50% iba para las obras del proyecto y el 50% restante quedaba como
ganancia del concesionario.
Con respecto a las modificaciones de los sitios de ubicación de los peajes y del
valor de las tarifas, la ley 105 de 1993 estableció que para estos contratos de
concesión se establecerían unos sistemas de peajes, una forma de regulación de
las tarifas y unos lugares determinados en donde se iba a colocar el peaje y que
todas estas condiciones quedarían incorporadas en el respectivo contrato de
concesión; igualmente previó que en el contrato se establecería la fórmula para
reajustar periódicamente los peajes y que cualquier variación que se hiciera
tendría que ser de mutuo acuerdo con el concesionario y que si no se hacia de
mutuo acuerdo con el concesionario, implicaba el reconocimiento económico a
este por la variación respectiva.
Los proyectos de Primera Generación se enfocaron primordialmente hacia labores
de rehabilitación y ampliación de calzadas, con excepción de la vía Bogotá-
Villavicencio que consideraba obras de gran envergadura y contemplaron
carreteras aisladas que no tenían continuidad dentro de la red vial. A través de
este proceso, se lograron la construcción de 135,5 kilómetros, la rehabilitación de
1008,9 kilómetros y el mantenimiento de 1332,3 kilómetros durante el periodo
comprendido entre 1994 y 1998; con una inversión total de $952.257 millones.
La estructura contractual de los proyectos de Primera Generación no contempló
algunos aspectos que eventualmente se presentaron. Algunos aspectos que no
fueron tratados con la debida profundidad durante el proceso de Primera
Generación de concesiones fueron entre otros:
a) Los problemas de liquidez en el largo plazo, debido a que la estructura
financiera se realizó pensando solo en el corto plazo.
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b) Las licitaciones con base en un pre-diseño con cantidades de obra
aproximadas.
c) Los costos de construcción resultantes al final de la etapa de construcción,
superiores al costo pactado en los contratos.
d) Los costos reales de interventoría para las etapas de diseño y construcción.
e) La deficiencia en los estudios de tráfico (esto determinó que las garantías de
tráfico se estimaron sobre series históricas y proyecciones de crecimiento muy
altas no acordes al resultado de los proyectos en ejecución).
f) La deficiencia de las normas para la medición del índice de Estado que
determina el nivel de servicio de la vía durante la operación del proyecto (los
equipos utilizados no son de alta tecnología).
g) La falta de implementación de un plan de aseguramiento de calidad.
h) El atraso en la gestión de adquisición de predios por alto costo.
i) La insuficiencia de recursos para acometer las inversiones deseadas.
j) La dificultad de planificación financiera y excesiva dependencia de recursos
aportados directamente por el sector público.
k) Los problemas con las comunidades y problemas para realizar cobro de
valorización.
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Con el fin de perfeccionar el sistema, se implemento la Segunda Generación de
Concesiones. La cual resolvió la mayoría de los problemas técnicos y de riesgos
presentados anteriormente.
5.2. SEGUNDA GENERACIÓN
El proceso de concesiones de Segunda Generación se inició en 1995 siguiendo
los lineamientos del CONPES del 26 de abril de 1995, buscando solucionar los
problemas identificados durante el proceso de concesiones de Primera
Generación4.
Etapa que es caracterizada por:
a) El Estado hace los diseños conceptuales y el concesionario los diseños de
ingeniería de detalles, luego se le transfiere parcialmente al concesionario el
riesgo los diseños.
b) Se garantiza un ingreso mínimo esperado, pero el mismo no se compensa con
dinero sino con aumento en los años de concesión.
c) Para la ejecución de las obras, existían aportes del Estado. Parte del valor de lo
que pudiera costar la obra, era aportado por el Estado como aporte inicial a la
concesión.
d) Se dio mayor importancia al tema de la transferencia de riesgos al sector
privado para lo cual se buscó la realización de los estudios de ingeniería
4 CONPES. “Participación del Sector Privado en Infraestructura Física”. Documento DNP -2775-MHCP-DNP: UNIF -UPRU. Abril 26 de 1995.
33
definitivos, estudios de demanda con mayor énfasis técnico, consecución de
licencias ambientales y avalúos prediales.
e) Se contrataron bancas de inversión para que estructuraran los proyectos de una
forma financieramente viable para los inversionistas privados y se le dio gran
relevancia a la elaboración de contratos que contuvieran todos los aspectos
críticos reconocidos en la Primera Generación.
f) Se hizo énfasis en la promoción de los proyectos, factor que resulta
indispensable para obtener los beneficios que otorga la competencia
(maximización de la eficiencia y reducción de los costos para el Estado y los
usuarios).
g) Se introdujo el concepto de plazo variable de la concesión. Con este
mecanismo, la concesión revierte a la Nación en el momento que se obtenga el
“ingreso esperado”, solicitado por el concesionario en su propuesta licitatoria.
Este método disminuye la percepción de riesgo por parte del Concesionario ya
que el período de concesión se puede alargar si los niveles de tráfico son
inferiores a los proyectados. Además, le permite a la Nación obtener la carretera
en un menor plazo del programado si las condiciones de tráfico están por encima
de las estimadas.
h) Los aportes que hacía el Estado para la ejecución de las obras entraban en una
cuenta especial en una fiducia de la cual salían los dineros exclusivamente para
ejecución de las obras, por lo tanto el riesgo del aporte inicial del concesionario
era siempre menor y el aporte de capital de trabajo del concesionario era menor,
porque contaba con el aporte estatal con el cual se podía financiar las obras
respectivas.
34
Como resultado de lo anterior, en el año 1996 se inició la estructuración de los
proyectos de la Segunda Generación de Concesiones que comprende los
proyectos viales El Vino-Tobía Grande-Puerto Salgar y Malla Vial del Valle del
Cauca, cuyos contratos fueron firmados en diciembre de 1997 y enero de 1999
respectivamente.
TABLA 3
CONCESIONES NACIONALES DE SEGUNDA GENERACIÓN
Malla Vial del Valle del Cauca
El Vino – Tobía Grande – Puerto Salgar Fuente. Invías.
Los proyectos de Segunda Generación han presentado mejoras substanciales en
cuanto a conceptos de asignación de riesgos y conceptualización legal y
financiera.
Los proyectos de concesión de Primera y Segunda Generación, partieron de unos
diseños de ingeniería basados en un horizonte de planeación de alrededor de 20
años, con lo que el alcance de las obras se definió de acuerdo al tráfico esperado
al final de ese periodo. Lo anterior condujo a que muchos de los proyectos
resultaran sobredimensionados para las condiciones de tráfico actuales. Por eso
es necesario enmarcar el desarrollo de nuevos proyectos dentro del entorno
económico actual, optimizando las obras de acuerdo a las condiciones de tráfico
reales y realizando las inversiones en los lugares y en los tiempos que los niveles
de tráfico requieran.
Otro de los aspectos a mejorar se refiere a la relación con las comunidades, en
especial lo que tiene que ver con la instalación de casetas de peaje, lo cual hasta
ahora se había realizado teniendo en cuenta solamente aspectos financieros. Se
35
hace por ello necesario incorporar criterios económicos y sociales y analizar las
características del tráfico en el momento de definir la ubicación de dichas casetas,
así como las tarifas de peaje que se van a cobrar.
Igualmente, estos proyectos no utilizaron el potencial de financiación de los
proyectos a través de una adecuada estrategia de valorización. Por ello, es
indispensable fortalecer dicha estrategia, incluyendo dentro del análisis las
características de los predios, su distancia con la vía y el momento en que dicha
valorización se hace efectiva.
Por otro lado, los proyectos no incluían el concepto de corredor de transporte de la
estructuración. Sin embargo, es fundamental enmarcar los nuevos proyectos bajo
este criterio para tender a soluciones más integradas entre los centros de
consumo y producción, uniendo dicha infraestructura al perímetro urbano de las
grandes ciudades a través de alternativas concertadas con los municipios.
Por último, aún cuando los esquemas contractuales se han precisado en gran
escala en el desarrollo de las concesiones de Segunda Generación, se hace
necesario que estos esquemas vayan acompañados de un sistema institucional
que realice el seguimiento físico, financiero y de cumplimiento contractual a las
concesiones. Por esto se requiere que el Instituto Nacional de Vías establezca
una estrategia que le permita concentrarse más en la gestión, supervisión y control
de los nuevos contratos, para garantizar que los objetivos de política de éstos se
cumplan a cabalidad.
5.3. TERCERA GENERACIÓN
El proceso de concesiones de Tercera Generación se inicio en 1998 siguiendo los
lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo 1998 – 2002 “Cambio para construir
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la paz”. Este nuevo programa de concesiones viales busca contextualizar el
sistema de concesiones dentro de los planes del Gobierno Nacional de impulsar la
competitividad internacional del país mediante la consecución de una
infraestructura vial estratégica, capaz de atender las necesidades presentes y
futuras de los sectores productivos colombianos frente al proceso de
internacionalización de la economía.
Como características principales de esta etapa tenemos:
a) El Estado transfiere la totalidad del riesgo de diseño. Es decir, los diseños
todos, son responsabilidad del concesionario.
b) El Estado transfiere total o parcialmente el riesgo geológico,
c) El Estado no garantiza ningún ingreso mínimo esperado, la determinación de
ese ingreso es riesgo exclusivo del concesionario. Es decir, que el riesgo
comercial es pleno del concesionario.
d) Se puede pactar cualquier tipo de modalidad de compensación diferente al
simple peaje, en virtud a lo establecido en la ley 80 de 1993.
e) Queda contemplado igualmente que se tiene que transferir los riesgos y que
estos riesgos se transfieren de acuerdo con quien los pueda asumir.
f) En estas concesiones el Estado no esta obligado a dar aportes, aunque puede
hacerlo en razón a la magnitud del proyecto.
g) No tiene que compensar, es una evaluación que hace el propio Estado. El
Estado no tiene que solicitar ni requerir nada para garantizar el ingreso mínimo
37
esperado, mejor dicho no tiene nada que ofrecer para compensar en los casos
que no se obtengan el ingreso mínimo esperado, sino que esta es una evaluación
que hace el propio dueño.
Estos contratos de 3ª generación ya están más organizados como negocios
financieros en lugar del negocio de construcción y están estructurados bajo ese
esquema, es la participación del sector privado con una inversión para ejecutar
unas obras que el Estado le va a pagar mediante unos peajes, tarifas o mediante
cualquier otra modalidad de pago que se acuerde cuya fórmula se establece en el
contrato con unos riesgos que expresamente se transfieren y que están
claramente señalados en el contrato, con una reversión de las obras al final.
Es preciso tener en cuenta que la cláusula de reversión no solo contempla la
reversión, de la obra ejecutada en la concesión, como lo dice el articulo 19 de la
ley 80 de 1993, sino que contempla que la obra ejecutada debe tener unas
condiciones de estabilidad por un determinado numero de años, contados a partir
del momento en que se revierta para el Estado; igualmente debe contemplar,
además, la reversión de todos los bienes que estaban destinados para la
ejecución de la concesión, esos son lo bienes que se adquirieron exclusivamente
para la concesión; no son las oficinas del concesionario los que están afectados a
la concesión, son por ejemplo: el equipo con el cual se hace mantenimiento, con el
cual se hace la conservación, si se adquirió como parte de la concesión.
Gracias a la implementación del actual Sistema de Concesiones, en esta materia,
se ha logrado un avance importante desde que los primeros proyectos de
concesión de carreteras fueron entregados. En primer lugar se ha tenido un mejor
análisis e investigación previo a la licitación, en donde se realizaron mejores
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estudios de ingeniería, tráfico, prediales, ambientales y comunitarios; lo cual ha
permitido contar con costos más ajustados a la realidad económica y social del
país. Igualmente, se ha sustentado la estructuración financiera, legal, técnica y
comercial de las concesiones teniendo en cuenta las asesorías y el apoyo de
firmas de bancas de inversión, lo cual ha desembocado en una mayor seguridad e
interés por parte de los inversionistas potenciales (tanto nacionales como
extranjeros) y dando como resultado procesos licitatorios más competitivos que
garantizan el total desarrollo de los objetivos globales del Programa de
Concesiones.
Hoy en día, las concesiones que se van a sacar o que están en proyecto de ser
tramitadas por el Ministerio de Transporte, son todas concesiones de tercera
generación, bajo ese esquema de concesión de tercera generación se están
sacando Bogotá-Girardot. TABLA 4
CONCESIONES NACIONALES DE TERCERA GENERACIÓN
Briceño – Tunja – Sogamoso
Zipaquirá – Bucaramanga (Palenque)
Bogotá – Girardot
Pereira – La Victoria Fuente. Invías.
Como aspectos relevantes de la Tercera Generación tenemos que la política de
concesiones viales del Plan Nacional de Desarrollo, se desarrollara bajo los
siguientes criterios:
a. Criterio del Corredor Vial
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Dentro de esta generación de Concesiones se incluye el concepto del Corredor
Vial, el cual busca crear una serie de vías que permitan la fácil movilización entre
los diferentes puntos geo-económicos del país (comunicación entre los centros de
producción, consumo, distribución y/o comercialización), mejorando así la
eficiencia y los índices de exportación del país. Esta estrategia pretende que el
corredor se convierta en un jalonador de la economía del país, aumentando la
productividad y competitividad de las mallas viales nacionales.
En las concesiones estructuradas bajo esta idea, se buscará una operación
eficiente del corredor mediante la segmentación del mismo en una o varias
concesiones, tal que permita que en cada uno de los tramos seleccionados a
dividirse genere economías de escala para todo el corredor5.
b. Criterio Operacional
Bajo este concepto, se busca estructurar proyectos que fomenten la realización
integral de las obras e inversiones en las carreteras concesionadas, logrando la
maximización de los beneficios en la zona de influencia del proyecto, al menor
costo posible. Para lograr este objetivo, se requerirá que la realización de obras e
inversiones este correlacionada con la proyección y composición esperada del
tráfico de cada una de las concesiones futuras, determinando así la capacidad y
nivel de servicio óptimo de la vía.
Este criterio busca además enfocar el desarrollo de las concesiones de Tercera
Generación hacia la etapa de operación más que a la da construcción. Las dos
generaciones anteriores centraban su atención en la construcción y rehabilitación 5 En la medida en que el corredor sea rentable en algunos tramos y en otros no (debido al crecimiento y composición heterogénea del tráfico), se buscará mediante la partición del corredor un esquema de subsidios cruzados en el cual los tramos superavitarios subsidien a los tramos deficitarios.
40
de la vía, olvidándose de la última etapa, la cual es en realidad el punto neurálgico
de la concesión. Este diseño permitirá: El mantenimiento integral y uniforme de la
carretera, la continuidad en el tráfico de vehículos, el implantación de criterios
homogéneos ponderados en el cobro de peajes y el establecimiento de un nivel
óptimo de servicio y seguridad vial del corredor.
c. Criterios Económicos y Ambientales
Este programa de concesiones demandará evaluar y estructurar los proyectos
introduciendo aspectos socioeconómicos dentro de la evaluación, logrando de
esta forma minimizar los requerimientos de inversión pública y de riesgos
asumidos por el Estado, teniendo en cuenta la maximización de beneficios
económicos, ambientales y sociales en sus zonas de influencia respectivas.
El Instituto Nacional de Vías ofrecerá un piso y un techo, dentro del cual el
concesionario deberá proponer el monto a cobrar. Por lo que el cobro de la tarifa
de peaje será a través del mecanismo económico de banda; es así que si la banda
propuesta por el Instituto tiene un techo de tres dólares y un piso de un dólar, y el
concesionario ofrece cobrar dos dólares, el usuario deberá pagar los tres dólares,
pues el dólar de diferencia será para el INVIAS.
Esta medida le permitirá al INVIAS establecer un esquema de subsidios cruzados
para la carretera concesionada, o usar los excedentes para financiar la
construcción, rehabilitación y/o mantenimiento de otras carreteras de la red vial
nacional que no sean rentables desde el punto de vista financiero6.
6 Los dineros recaudados serán depositados en una fiducia, y para el caso de la concesión en cuestión, los recursos del fondo servirán para efectuar subsidios cruzados entre los tramos mas rentables y los menos rentables (esto será determinado en la operación del mismo corredor).
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Para lograr todo lo anterior, la Tercera Generación de concesiones se estructurará
con firmas no sólo de Banca de Inversión sino con firmas de consultoría
económica que realizaran los estudios socioeconómicos.
La actual política de peajes admite un mayor grado de flexibilidad para la
financiación de carreteras, y en el caso de la titularización se deberá adecuar a los
diferentes factores internos y externos que afectan las concesiones, si se quiere
convertir en la mejor alternativa para la financiación del sistema de concesiones
viales.
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6. ASPECTOS GENERALES DE LA ESTRUCTURA DE LAS CONCESIONES
VIALES EN LAS TRES GENERACIONES
Antes de iniciar procesos de participación privada en infraestructura, es necesario
que las entidades estatales definan con claridad los objetivos y el alcance de esta
vinculación; evalúen el estado del sistema y de la entidad prestadora del servicio;
y determinen los requerimientos de inversión, para que se garantice la provisión
de servicios de infraestructura en niveles adecuados de cobertura, calidad y
oportunidad.
En este sentido y a través del siguiente cuadro, se establecen las diferencias en la
estructura de concesiones de primera, segunda y tercera generación.
ANALISIS COMPARATIVO CONTRACTUAL
ASPECTOS
RELEVANTES PRIMERA
GENERACIÓN – CONTRATO No. 445
DE 1994
SEGUNDA GENERACIÓN
CONTRATO No. 005 DE 1999
TERCERA GENERACION
CONTRATO No. 046 DE 2004
ETAPAS DE EJECUCION DEL CONTRATO
a. Iniciación b. Diseño y Programación c. Construcción d. operación
a. Pre construcción b. Construcción c. Operación y mantenimiento
a. Pre construcción b. Construcción c. Operación y mantenimiento
OBLIGACIONES CONCESIONARIO
- Financiación costo total del proyecto - Elaboración del diseño definitivo del proyecto - Suministro, instalación, montaje y prueba de equipos - Puesta en marcha del sistema vial. - Recaudo de peaje - Trabajos de conservación, reparación mantenimiento y reconstrucción
-Constituir el fideicomiso principal -Obtención del cierre financiero -Operación y Mantenimiento de la infraestructura -Contar con sus propios diseños para obras de construcción y/o rehabilitación. -Construir, rehabilitar o mejorar los tramos del proyecto - Operar el proyecto
- Constituir un patrimonio autónomo (fideicomiso) mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable con una entidad fiduciaria legalmente establecida en Colombia. - Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del Proyecto, obligándose a obtener y/o aportar
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necesaria del proyecto. - Cumplir con la licencia ambiental.
dentro de los parámetros establecidos en el contrato.
la financiación total de los recursos requeridos. - Recibir físicamente los Trayectos incluidos en el Proyecto. - Obtener el Cierre Financiero. - Diseñar, construir, rehabilitar, mantener y operar por su cuenta y riesgo los Trayectos del Proyecto. - Tramitar las modificaciones de la Licencia Ambiental. - Cumplir con las Especificaciones Técnicas, Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. - Suministrar e instalar los equipos requeridos para la operación del Proyecto. - Diseñar y ejecutar el programa de higiene y seguridad industrial. - Asumir por su cuenta y riesgo las construcciones y adecuaciones necesarias para establecer los campamentos y obras provisionales. - Elaborar y entregar la Memoria Técnica de cada uno de los Trayectos construidos y/o rehabilitados. - Instalar y operar la Caseta de Peaje. - Establecer medidas de control con el fin de impedir la evasión del pago de Peajes. - Indemnizar a terceros y al INCO por los perjuicios que le
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sean imputables y que se causen en desarrollo o con ocasión de la ejecución del Contrato. NOTA: se establecen obligaciones para cada una de las etapas de ejecución del contrato.
OBLIGACIONES INVIAS
No están pactadas - Entregar al concesionario para la operación y mantenimiento la totalidad de los tramos. - Adquirir los derechos para disponer de un número de predios que represente al menos el 90% de los predios necesarios para el proyecto. -Obtener las licencias ambientales. - Ceder al concesionario los recursos producto del recaudo de los peajes. - Establecer y mantener el mecanismo de liquidez. - Otorgar la garantía de ingresos.
- Indemnizar a terceros y al INCO por los perjuicios que le sean imputables y que se causen en desarrollo de la ejecución del Contrato. - Tramitar durante la Etapa de Pre-Construcción, la cesión parcial de la Licencia Ambiental al Concesionario. - Entregar los Trayectos al Concesionario. - Ceder al Concesionario los derechos de recaudo de Peaje. -Compensar al Concesionario por la reducción del valor de las tarifas de Peaje. -Reembolsar los gastos - sin incluir lucro cesante - que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos afectados por Fuerza Mayor o Caso Fortuito no asegurables, cuando se trate de los riesgos a cargo del INCO. NOTA: se establecen
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obligaciones para cada una de las etapas de ejecución del contrato.
CESION DEL CONTRATO
El concesionario podrá ceder el contrato total o parcialmente, con previo consentimiento del Instituto.
El concesionario podrá ceder el contrato total o parcialmente, con previo consentimiento del Instituto.
GARANTIAS CONTRACTUALES
- Cumplimiento: 10% del valor total propuesto para el diseño y programación. Vigencia por un año más. - Pago de salarios: 5% del valor total propuesto para el diseño y programación. Vigencia por un año más. - Estabilidad de obra: 5% del costo real de las obras ejecutadas. Por 5 años a partir de finalizada la etapa de operación. - Responsabilidad Civil Extracontractual: Por 50 millones por evento, por el termino de duración de la etapa de construcción y operación y 6 meses más.
- Cumplimiento: 10% del valor estimado del contrato, el valor asegurado deberá actualizarse anualmente con el I.P.C., durante la vigencia del contrato. Por el término de ejecución del contrato y 6 meses más. - Pago de salarios: 5% del valor estimado del contrato, el valor asegurado deberá actualizarse anualmente con el I.P.C., durante la vigencia del contrato. Por el término de ejecución del contrato y 3 años más. -Estabilidad y Calidad de Obras: 5% del valor estimado del contrato, actualizado con el I.P.C., hasta la fecha efectiva de terminación del contrato. Vigencia de 5 años a partir de la fecha efectiva de terminación del contrato. - Responsabilidad Civil Extracontractual: por 500 millones, vigente durante el plazo de ejecución del contrato y 2 años más. Debe actualizarse con
- Cumplimiento: 15% del valor estimado del contrato, el valor asegurado deberá actualizarse anualmente con el I.P.C. Por el término de 4 años. Antes de su vencimiento, el Concesionario deberá prorrogar su vigencia por el período comprendido entre la fecha de terminación de la vigencia inicial y el 31 de diciembre del año siguiente; de ahí en adelante, las prórrogas posteriores, se harán por períodos de un (1) año calendario comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada período; el último período debe cubrir la totalidad del plazo del contrato que falte para su terminación y seis (6) meses más. - Pago de salarios: Este amparo deberá tener una vigencia inicial igual al término de duración de la Etapa de Pre-construcción y de la Etapa de Construcción y Rehabilitación
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el I.P.C., durante la vigencia del contrato.
dentro del Contrato y tres (3) años más, por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del Valor Estimado del Contrato. - Estabilidad y Calidad de Obras: por $3.000.000.000 con una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la realización del último mantenimiento periódico sobre todo el Proyecto. - Responsabilidad Civil Extracontractual: por 100 millones. Vigencia inicial de 3 años, prorrogada por el período que resulte entre la fecha de vencimiento de la primera póliza y el 31 de diciembre del año siguiente; las renovaciones posteriores deberán cubrir períodos de un (1) año entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada período, hasta el final del contrato. La última renovación deberá cubrir el período que falte para la terminación del contrato y dos (2) años más. - Amparo al Plan de Manejo Ambiental: vigencia igual a la duración de la Etapa de Construcción y Rehabilitación y dos (2) años más, la cual deberá renovar anualmente
CLAUSULAS - Interpretación - Interpretación - Interpretación
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EXHORBITANTES Unilateral - Terminación Unilateral - Modificación unilateral
Unilateral - Terminación Unilateral - Modificación unilateral
Unilateral - Terminación Unilateral - Modificación unilateral
SUSPENSION DEL CONTRATO
Temporal de contrato por acuerdo entre las partes, en forma total, parcial o por tramos, por fuerza mayor o caso fortuito, el Instituto reconocerá al concesionario: -En la etapa de operación: El equivalente al ingreso mínimo garantizado para los tramos suspendidos. -En la etapa de construcción: reconocerá los costos de los tramos suspendidos. -En la etapa de diseño: El reconocimiento será por los sobrecostos que se generen.
- En la etapa de preconstrucción, construcción y de operación y mantenimiento, por: Fuerza mayor o caso fortuito: si la suspensión implica imposibilidad de recaudar los peajes a que tiene derecho el concesionario se suspende también el término para la duración total del contrato; pero si la suspensión no impide que el concesionario recaude los peajes la suspensión se producirá únicamente del plazo previsto para el cumplimiento de las obligaciones afectadas por fuerza mayor o caso fortuito.
- Por fuerza mayor o caso fortuito que impidan el cumplimiento de las obligaciones por la partes. Mientras subsistan las circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el plazo previsto para la ejecución de las obligaciones afectadas se desplazará en un término igual al de la duración del hecho de Fuerza Mayor o Caso Fortuito. Si las circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito impiden la ejecución total del objeto contratado, el plazo de cada una de las etapas y el término de ejecución del Contrato en general, se desplazará en un término igual al de la duración de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito
MULTAS -Por mora en el cumplimiento del plazo en la etapa de diseño, equivalente al 0.1% por cada día calendario de atraso del valor establecido como costo de elaboración del diseño. -Por mora en el cumplimiento del plazo en la etapa de construcción, por cada día calendario de atraso
- Por no renovar, prorrogar o adicionar las garantías en los plazos establecidos. -Por no constituir los fideicomisos requeridos. -Por no obtener el cierre financiero. -Por incumplir con las especificaciones generales de construcción. -Por incumplir con las
- Por no renovar, prorrogar o adicionar las garantías en los plazos establecidos. -Por no constituir los fideicomisos requeridos. -Por no obtener el cierre financiero. - Por no recibir físicamente los Trayectos o no tomar posesión, en nombre del INCO.
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el 0.1% del valor establecido como costo de construcción. -Por incumplimiento en las obligaciones contractuales en la etapa de operación, multa diaria equivalente al recaudo promedio diario del mes anterior.
especificaciones técnicas de operación y mantenimiento. -Por no cumplir con las obligaciones derivadas de la licencia ambiental.
-Por incumplir con las especificaciones técnicas de operación y mantenimiento. - Por no cumplir con las obligaciones contractuales ambientales derivadas de la Licencia Ambiental y del Plan de Manejo Ambiental. -si el Concesionario ha cobrado tarifas de Peaje en montos superiores a las Tarifas Contractuales, además de rebajar de inmediato las tarifas, debe reembolsarle al INCO dentro de los ocho (8) días siguientes los montos cobrados en exceso. - Por no elaborar y/o instalar las vallas de información. -Por no cumplir sus obligaciones con los sub-sistemas de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones, así como con los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, al I.C.B.F., y al Servicio Nacional de Aprendizaje.
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
-En caso de declaratoria de caducidad durante la etapa de construcción: equivalente al 5% del valor establecido como precio de construcción. -Caducidad en la etapa de operación: pena equivalente al 10% de los recaudos proyectados para el año
Si se declara la caducidad del contrato, en las etapas de: - Pre-construcción: el 3% del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato. - Construcción: el 10%
Si se declara la caducidad del contrato, en las etapas de: - Pre-construcción: el 10% del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato.
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siguiente del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato. - Operación y Mantenimiento: el 5% del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato.
- Construcción y Rehabilitación: el 15% del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato. - Operación y Mantenimiento: el 5% del valor estimado del contrato, indexado con el I.P.C., hasta la fecha de terminación del contrato
CLAUSULA COMPROMISORIA
Las diferencias que se susciten con el contrato serán sometidas a árbitros de la Cámara de Comercio.
Las diferencias que se susciten con el contrato serán sometidas a árbitros de la Cámara de Comercio.
Las diferencias que se susciten con el contrato serán sometidas a árbitros de la Cámara de Comercio.
DIVERGENCIAS Las que ocurran entre interventor y concesionario, relacionadas con la supervisión, control y dirección de obra, serán dirimidas por el INVIAS.
La solución de controversias técnicas de hará mediante una firma asesora de ingeniería, de no ser posible solucionar la divergencia será dirimida por el Tribunal de arbitramento.
La solución de controversias técnicas de hará mediante una Firma Asesora de Ingeniería, Firma Asesora Financiera o el Asesor Jurídico según la naturaleza del conflicto, en caso de desacuerdo sobre estos 3 tipos de asesores el encargado de decidir será el INCO.
CADUCIDAD Hay lugar a ella, por incumplimiento de las obligaciones.
Hay lugar a ella, por incumplimiento de las obligaciones.
- Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario. - Si los Prestamistas deciden no ejercer el derecho de toma de posesión o el INCO no aprueba la continuación de la ejecución del Contrato por parte de los Prestamistas o la entidad por ellos designada, se podrá proceder a declarar la caducidad del
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Contrato.
TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO
No se prevé. -Cuando el concesionario haya obtenido el ingreso esperado antes del vencimiento del termino esperado. - Cuando el INVIAS haya declarado la caducidad. -Cuando el INVIAS haya dado por terminado unilateralmente el contrato. - Por el concesionario por incumplimiento del INVIAS en sus obligaciones. - Por cualquiera de las partes por haber ocurrido la suspensión total del contrato durante un término continúo de 6 meses.
-Por cualquiera de las partes por haber ocurrido la suspensión total del contrato durante un término continúo de 6 meses. -Cuando el concesionario haya obtenido el ingreso esperado antes del vencimiento del termino esperado. - Cuando el INCO haya declarado la caducidad. -Cuando el INCO haya dado por terminado unilateralmente el contrato. - Cuando las Partes por mutuo acuerdo decidan terminar el presente Contrato. - Cuando se haga efectiva la Garantía de Seriedad de la Propuesta por haber negado el INCO de manera definitiva su aprobación a la Garantía Única de Cumplimiento. -Cuando el Concesionario incumpla la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento o cualquiera de sus amparos.
RIESGOS ASEGURABLES
No pactados - Por el concesionario: Fuerza mayor o caso fortuito. - Por el INVIAS: * Terrorismo o actos guerrilleros. * Actos que alteren el orden público. *Golpe de Estado,
- Por el concesionario: Fuerza mayor o caso fortuito, que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto. - Por el INCO: * Terrorismo o actos
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guerra, huelgas nacionales. * Hallazgos arqueológicos, minas.
guerrilleros. * Actos que alteren el orden público. *Golpe de Estado, guerra, huelgas nacionales. *Hallazgos arqueológicos, minas.
REVERSION DE BIENES
Al vencimiento de la etapa de operación los bienes afectados a la concesión del proyecto revertirán a favor del INVIAS, sin costo alguno, libres de todo gravamen.
El INVIAS se hará propietario de las obras que conforman el proyecto al momento de su ejecución y de los equipos que conforman el proyecto al momento de su instalación.
El INCO se hará propietario de las obras que conforman el proyecto al momento de su ejecución y de los equipos que conforman el proyecto al momento de su instalación.
LIQUIDACIÓN A los 3 meses siguientes a la finalización del plazo pactado. Ley 80 de 1993 art. 60.
En un término máximo de 6 meses a partir de la finalización del contrato. Ley 80 art. 60
En un término máximo de 6 meses a partir de la finalización del contrato. Ley 80 art. 60
El financiamiento de los proyectos se realiza sobre una base de Project Finance,
es decir, que el marco general de su estructura financiera no depende del soporte
patrimonial de sus accionistas, ni del valor físico de los activos involucrados en la
operación. Su estructura financiera se soporta en la confianza sobre el
comportamiento futuro del proyecto mismo y la viabilidad financiera debe
realizarse sobre las proyecciones del flujo de caja del proyecto en su vida útil. Por
lo tanto, la viabilidad financiera del proyecto debe ser claramente demostrada a los
inversionistas potenciales y a las entidades crediticias. Esto quiere decir que el
proyecto debe tener una certera fuente de utilidades, que en el caso de la
construcción de carreteras, túneles y puentes será el ingreso por el peaje que se
genere durante su vida útil. Se verificará la coherencia que debe existir entre la
propuesta financiera del proyecto y las políticas fiscales, monetarias y cambiarias
del país, por ser éste un modelo netamente colombiano.
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El Concesionario deberá constituir un fideicomiso bajo un contrato de fiducia
mercantil con el fin de conformar un Patrimonio Autónomo que servirá de eje para
la captación y administración de todos los recursos necesarios para la
financiación, construcción y operación del proyecto. El Concesionario deberá
transferir al Patrimonio Autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del
contrato de concesión, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la
ejecución del contrato mismo.
La constitución del Patrimonio Autónomo es obligatoria y tiene su origen en las
condiciones comerciales y jurídicas intrínsecas a un contrato de fiducia mercantil.
Entre otras, la utilización del fideicomiso tiene las siguientes ventajas:
• La separación comercial y contable facilita el estricto control sobre los ingresos
por peaje que debe realizar la Entidad Concedente, el Interventor y el
Concesionario mismo.
• La protección de los derechos patrimoniales, cobijados por el Patrimonio
Autónomo, garantiza que los ingresos por peaje sean aplicados al cumplimiento de
las obligaciones técnicas y financieras, con los inversionistas y prestamistas.
• La confianza que representa el contrato de fiducia mercantil simplifica la
consecución de recursos con terceros.
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7. ESTRUCTURA Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS
Toda actividad económica tiene asociado un cierto nivel de riesgo, frente al cual
los potenciales inversionistas al evaluar los riesgos de un negocio siempre tendrán
dos opciones: Cubrirse o tomarlos. En el caso de los proyectos de infraestructura
vial, esta situación no es diferente y dichos proyectos presentan riesgos inherentes
a su propia naturaleza y otros de carácter general.
En Colombia, el contrato de concesión distribuye los múltiples riesgos entre el
concesionario, los inversionistas y el Estado. Sin embargo, es difícil asignar los
riesgos en las concesiones en términos teóricos, ya que cada proyecto tiene
características intrínsecas, tales como: Participación y estructura de los agentes
involucrados, características técnicas y arquitectónicas de los proyectos,
coyuntura económica interna y externa en el que se desarrollará, etc.
En los primeros proyectos concesionados, debido a la novedad del programa y a
la ocurrencia de una serie de fenómenos aplicables a estos proyectos, hicieron
que el Estado asumiera la mayoría de los riesgos compartidos con el
concesionario o con los inversionistas7. Lo anterior se debió a que el objetivo
primordial, era el alcance de una rentabilidad financiera de los proyectos que
fomentara la activa participación del sector privado en el programa de
concesiones, que promoviera su nacimiento y progreso en el futuro.
Posteriormente estos riesgos han sido asignados totalmente al concesionario,
salvo en casos de mayor complejidad técnica como son los túneles, caso en el 7 Entre las causas que originaron el asumir estos riesgos por parte del gobierno están las concernientes a: La entrega de diseños, que se encontraban en fase dos y durante el contrato tenía que pasarse a fase III o diseños definitivos, lo cual originaba un desfase en el proyecto como tal; deficientes estadísticas en el estudio y proyección del tráfico; falta en la consecución de las licencias ambientales y en la compra de predios y la no disposición de un reglamento especial para el tema de concesiones.
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cual, ha sido compartido. Los riesgos de financiación, tasa de cambio,
comercialización y eventos de fuerza mayor asegurables, se han asignado en su
totalidad al concesionario, mientras que los riesgos tarifarios y de fuerza mayor (no
asegurables) han sido asignados generalmente a la entidad pública. Lo anterior ha
determinado, a excepción de ciertas circunstancias, que los riesgos deban ser
compartidos eficientemente por los principales agentes actuantes en el proyecto.
En desarrollo de la Ley 448 de 1998 el Decreto 4238 del 14 de marzo de 2001
establece los procedimientos que deberán aplicarse en el manejo de las
obligaciones contingentes de las entidades estatales. En los artículos 15 y 16 de
dicho Decreto se le asigna al Gobierno Nacional, por medio del CONPES la
adopción de los lineamientos de política de riesgo contractual del Estado en
proyectos de participación privada en infraestructura.
Como principios rectores de esta política, el Decreto establece que corresponde a
las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del
objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas,
aquellos riesgos determinados por el objeto que persiguen en el cumplimiento de
su actividad.
Así mismo, las entidades estatales sometidas al régimen de las obligaciones
contingentes deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado9 que
determine el Gobierno Nacional para las obligaciones contingentes a su cargo y
para las áreas de riesgo que defina la Dirección General de Crédito Público del
8 El decreto 423 de 2001 reglamenta parcialmente las Leyes 448 de 1998 y 185 de 1995, y establece el régimen de las obligaciones contingentes de las entidades estatales. 9 Sección II del Decreto 423 de 2001.
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Ministerio de Hacienda, según lo establecido en el artículo 47 del decreto 423 de
2001.
Es por ello que los proyectos de Tercera Generación buscan trasladar el máximo
de riesgos posibles al sector privado, manteniendo la viabilidad económica,
financiera y social de los proyectos, para ello el Estado establecerá mecanismos
mucho mas idóneos que le permitirán enfrentarlos de manera mas eficaz.
En Colombia se registra una importante experiencia positiva como negativa de
concesiones de carreteras, entendiéndose por este último aspecto todos aquellos
errores y problemática en torno a los cuales se ha desarrollado esta figura, un
ejemplo de ello es la Concesión del Magdalena Medio S.A., “COMMSA”, la más
grande del país, cuyo contrato fue caducado por el Estado en el año 2002, ante
inconvenientes financieros de la sociedad concesionaria.
Concesión que generó bastante controversia desde su inició, por cuanto el INVIAS
debió invertir 77.1 millones de dólares en 1999, lográndose solamente hasta la
fecha un acuerdo que garantice la viabilidad del proyecto.
Actualmente, el Tribunal de Cundinamarca aprobó la conciliación entre el INVIAS y
COMMSA y es por ello que en breve tiempo el país podrá contar con una vía de
casi 600 kilómetros que cubre cinco departamentos y que corresponde al mayor
proyecto de inversión vial emprendido en Colombia.
Igualmente, se observan esquemas que han requerido que el papel del Estado se
transforme para asumir los nuevos retos de manejo y administración de este tipo
de proyectos. Estos esquemas de concesiones al ser más flexibles en las etapas
de diseño y estructuración incentivan a que los agentes privados incorporen
innovaciones tecnológicas y mayores eficiencias en operación, lo cual permite
optimizar la utilización de recursos públicos escasos mediante un esquema de
56
transferencia de riesgos y la implementación de mecanismos de mitigación
adecuados.
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8. CONTRATACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL NO CONCESIONADA
De conformidad con el Decreto 2056 de 2003. El Instituto Nacional de Vías,
INVIAS, tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes,
programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red vial
Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura
marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.
En desarrollo de su objeto el INVIAS tendrá entre sus funciones el elaborar
conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos
tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación,
conservación de carreteras concesionadas, atención de emergencias y demás
obras que requiera la infraestructura de su competencia, dado en ocasiones a la
mala calidad de materiales, mano de obras y demás irregularidades provenientes
de este tipo de concesiones; así como, dirigir y supervisar la elaboración de los
proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución
nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la
infraestructura de transporte de su competencia.
Igualmente, la Subdirección del Medio Ambiente y Gestión Social del INVIAS
tendrá como función ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos
relacionados con la gestión social y ambiental, necesarios para el desarrollo de la
infraestructura vial de carretera primaria y terciaria, férrea, fluvial y marítima no
concesionada y cumplir la regulación establecida y la normatividad ambiental
vigente para estos procesos.
El documento CONPES 3272 de febrero 23 de 2004 busca el aumento progresivo
de la accesibilidad en zonas apartadas del país, por medio de una mejora en el
estado de las vías donde se pueda prestar un mejor servicio de transporte, lo cual
58
genera beneficios directos e indirectos para la población. Esto se traduce en una
mejor calidad de vida y una disminución de los costos de transporte de pasajeros y
de carga.
La actual restricción fiscal por la que atraviesa la Nación, obliga a una
reprogramación de recursos que genere el menor impacto en las cuentas
nacionales y que adicionalmente promueva el desarrollo sostenido del país en
aspectos sociales y económicos con criterios de equidad y ahorro, enmarcados en
la austeridad del gasto.
8.1 ANÁLISIS DE COSTOS
El país ha acumulado un rezago significativo en el mejoramiento y pavimentación
de vías regionales, como resultado de la insuficiencia de recursos para la
construcción y mantenimiento, se ha generado un deterioro continuo que ha
implicado, entre otras cosas, altos costos de operación vehicular y tiempos de
viaje.
Es importante recalcar que el costo de mantenimiento para vías en afirmado o con
pavimentos deteriorados con un tráfico diario superior a 300 vehículos es elevado,
por cuanto, el valor presente del costo de inversión en rehabilitación o
pavimentación más el mantenimiento posterior es inferior al valor presente del
costo del mantenimiento requerido para su adecuada operación10. Así, la
inversión en mejoramiento y pavimentación no debe ir en menoscabo de los
recursos para mantenimiento de vías troncales.
10 “Estudio de la Red Vial Nacional”, Económica Consultores (2002) – DNP.
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Sin duda, el desarrollo del programa de mejoramiento de la integración y
desarrollo regional, a través de las inversiones en infraestructura de carreteras, se
traducirá en beneficios económicos y sociales originados en los ahorros en tiempo
para los usuarios, en costos de operación de los vehículos y mayor oportunidad y
calidad de los productos agrícolas y agroindustriales. Teniendo en cuenta las
restricciones fiscales imperantes, el programa apunta al cubrimiento de 2.500
kilómetros de vías, principalmente secundarias y terciarias, priorizadas según
criterios sociales, técnicos y económicos.
En conclusión podemos decir que las mejoras en vías de transporte proporcionan
mejores condiciones para el desarrollo económico al reducir los costos de
transporte. Los menores costos de transporte benefician indirectamente a
consumidores y productores a través de precios totales más bajos para los bienes
y servicios transados. Estos beneficios se traducen en efectos positivos sobre el
ingreso de la población beneficiada y en un aumento de su nivel de vida.
Situación que se evidencia siempre y cuando se genere una política de economía,
como lo puede ser a través de peajes a bajos costos, dado que en la actualidad el
ciudadano por vía de impuestos esta asumiendo parte del mantenimiento y
conservación de estas carreteras.
8.2 ANÁLISIS DE CALIDAD Y MANTENIMIENTO VIAL
En los últimos años la política del sector, en materia infraestructura vial primaria,
se ha enfocado en asegurar el buen servicio vial en la red de carreteras
concesionada que cubre 2.389 Km., y que concentra los mayores volúmenes de
tráfico.
60
Servicio vial que comprende las actividades que se requieran para la operación,
explotación, mantenimiento y conservación de las obras que se hayan construido
o entregado en el contrato de concesión. Es por ello, que la concesión debe contar
con una estructura organizacional que asegure los recursos humanos y técnicos
para la operación y explotación.
La responsabilidad del Concesionario será ante la Nación por la protección de la
franja concesionada y ante terceros por perjuicios a personas y bienes que
resulten afectados por actos propios o debidos a las deficiencias en la operación y
por hechos derivados de la subcontratación.
La red no concesionada, compuesta por 9.615 Km. De carreteras pavimentadas y
4.521 de carreteras en afirmado, a pesar de generar un recaudo importante en
materia de peajes, se ha venido deteriorando en los últimos años,
TABLA 6
DISTRIBUCIÓN DE LA RED DE CARRETERAS (CIFRAS EN KM.)
Fuente. Invías
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FIGURA 1
ESTADO DE LA RED PAVIMENTADA
Fuente. Conpes
FIGURA 2
ESTADO DE LA RED EN AFIRMADO
Fuente. Conpes
En la actualidad el pasivo vial, que se define como el costo de llevar los kilómetros
de la red que se encuentran en regular y mal estado, a bueno, se calcula en más
de un billón de pesos11. Este concepto permite cuantificar los recursos necesarios
para dejar la red en óptimas condiciones en un momento dado del tiempo.
11 Fuente: Cálculos DNP con base en el Estudio de la Red Vial, Económica Consultores 2003
62
Razones que han dado lugar a este deterioro:
a) Insuficiencia y volatilidad en los recursos destinados al mantenimiento: a pesar
de que el mantenimiento se debe tratar como un gasto recurrente con una
programación estable para cada año, este rubro suele competir con otras
prioridades al interior del INVIAS, como la construcción de nuevas vías, las
emergencias, las garantías de las concesiones viales de primera generación y el
aporte de la Nación a los nuevos proyectos de concesión, entre otros.
Igualmente el presupuesto del INVIAS compite con otras prioridades de inversión
pública y se utiliza como una de las principales herramientas de ajus te fiscal
cuando las condiciones macroeconómicas lo exigen, lo cual ha sido la norma
durante los últimos cinco años. El presupuesto de mantenimiento promedio del
Instituto pasó de más de $600.000 millones al año, a mediados de los noventa, a
un promedio de $300.000 millones de pesos en el 2003.
b) Ausencia de mecanismos que garanticen la coordinación entre la planeación del
Mantenimiento y la asignación de los recursos: el INVIAS logró implementar un
modelo exitoso para el mantenimiento rutinario con base en microempresas. De
igual forma estableció la figura del administrador vial que permite detectar las
prioridades de inversión en cada uno de los tramos de la red pavimentada. No
obstante, no existe un mecanismo que asegure que los recursos disponibles en
presupuesto se destinen efectivamente a la programación de mantenimiento
periódico sistemático identificado por este agente, con el fin de que la red no se
deteriore a niveles que implican mayores costos fiscales no sostenibles. Por el
contrario, la intervención termina limitándose a costosas intervenciones en
rehabilitaciones.
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El programa de rehabilitación y mantenimiento integral de la red de carreteras a
cargo de la Nación, se orienta a mejorar la competitividad y productividad del país,
racionalizar el gasto fiscal en el sector vial y disminuir los costos de operación del
parque automotor, bajo una estructura fiscal y contractual que optimiza las
intervenciones y el uso de los recursos.
64
9. SISTEMA DE CONCESIÓN VS. INFRAESTRUCTURA VIAL NO
CONCESIONADA
9.1 VENTAJAS
Una de las ventajas que se ha obtenido de las concesiones ha sido el enfoque de
selectividad con el que se entraron a tratar los proyectos de infraestructura que
desarrolla la nación, con el fin de mejorar la competitividad del país.
Desde que se implantó el esquema, la nación solamente es responsable por
proyectos que son necesarios pero poco atractivos para los privados o que
generan demasiados riesgos, como es el caso del túnel de la línea.
Con este mecanismo el Estado está dirigiendo sus recursos hacia las funciones
básicas que debe cumplir, a saber: defensa, justicia, redistribución y la provisión
de bienes públicos como la educación y salud. Lo cual lo coloca en el lugar que
estaba perdiendo, al asumir un rol forzado de empresario, en el que como se
comprobó, no fue muy eficiente. Además debe fortalecer su función de regulador,
la cual se hace prioritaria para que el esquema tenga éxito en las experiencias por
venir.
Este sistema se presta para permitir la innovación tecnológica permanente, pues
las empresas deben competir no solo en precio sino también en calidad. En
muchas ocasiones se pueden aprovechar las economías de escala que han
logrado generar dichas empresas las cuales se encuentran realizando trabajos
paralelamente en todo el mundo. Este punto genera externalidades positivas a
toda la economía, como el aumento de la eficiencia y la productividad en los
sectores que dichas empresas trabajan.
65
El proceso de concesiones genera por si mismo elementos que aumentan la
competitividad, no solamente del sector en particular en el que están trabajando,
sino del país al mejorar las condiciones de infraestructura vial.
Las reformas acometidas en los últimos años frente al sistema de concesiones
han mostrado la posibilidad de superar muchos de los obstáculos o problemas con
la participación del sector privado. En las carreteras Nacionales se han
concesionado aproximadamente unos 162.066 Km. de longitud, de los cuales
están a cargo de la Nación por el INVIAS 16.556 Km., con inversiones eficientes
en la etapa de operación y con reglamentos de operación exigentes, que permiten
brindar un adecuado mantenimiento oportuno, con el fin de generar en los
usuarios de la vía un beneficio económico , con la utilización de vías en buena
calidad y seguras, reducido su costos de operación y por ende los costos de
transporte.
9.2 DESVENTAJAS
Pese a los beneficios enunciados se han encontrado múltiples problemas
comunes desde la óptica técnica, jurídica y financiera en la aplicación del sistema
de concesión en Colombia originados principalmente por la débil capacidad de
negociación del Estado.
Desde el punto de vista Técnico, es recurrente el cambio de las especificaciones
debido a que se concibieron proyectos con información de factibilidad económica
inicial y para eso el concedente proporciono las garantías suficientes para
compensar las diferencias de valores de inversión entre un proyecto de fase II y
fase III, con las limitaciones valoradas de los estudios que sirven de base para
los pliegos de condiciones de los primeros proceso licitatorio.
66
En algunos casos de las concesiones viales de primera generación se han
presentado a la fecha modificaciones en los contratos, siendo un caso especial
representativo, por estar localizado en sitios inestables geológicamente el de
Bogotá–Villavicencio con varias modificaciones, hay que tener en cuenta que el
contrato de concesión en que se desarrolla el corredor de la vía actual, ha tenido
que afrontar y resolver muchos problemas de inestabilidad, obedecido a la
situación geológica que tiene la cordillera oriental, que esta en continuo
movimiento tectónico, desde el punto de vista técnico y contractual, las
modificaciones tienen sus explicaciones.
Con relación al tema jurídico, ha predominado la adjudicación de las concesiones
en el sector transporte mediante la contratación directa como consecuencia del
acto mediante el cual se declara desierta la licitación, es el caso presentado en el
56%, del modo carretero. Así mismo, son comunes las posteriores modificaciones
sustanciales a los alcances de los pliegos de condiciones originales de los
proyectos (Concesiones Cali – Candelaria- Florida y Eje Cafetero).
Son preocupantes las reclamaciones presentadas por los concesionarios en el
desarrollo de los proyectos motivados por eventuales desequilibrios financieros a
favor de los privados.
En el área financiera, el punto crítico esta dado en las constantes prórrogas para
conseguir el cierre financiero generando atrasos en el inicio de la etapa de
construcción. Otro aspecto que afecta la financiación de los proyectos han sido los
inadecuados estudios de mercado sin considerar variables socioeconómicas que
han generado sobreestimación de tráfico garantizado que para el caso de
transporte y telecomunicaciones, generan pasivos contingentes.
Las anteriores contingencias podrían convertirse en pasivos exigibles, con el
agravante de que a la fecha no existe ninguna provisión que cubra esta
67
eventualidad, la cual afectaría las finanzas del Estado, este tema ya se ha
abordado por parte del Gobierno Colombiano, creando la obligación de que todos
los proyectos susceptibles a ser financiados por participación privada , tiene que
desarrollar una metodología de calculo exigente y ser presentados al Ministerio de
Hacienda y Crédito Publico , como requisito previo de las licitaciones , lo anterior
en cumplimiento a la ley de pasivos contingentes Ley 448 del 21 de julio de 1998.
De otro lado, no existe un mecanismo que asegure que los recursos disponibles
en presupuesto se destinen efectivamente a la programación de mantenimiento
periódico sistemático identificado por este agente, con el fin de que la red no se
deteriore a niveles que implican mayores costos fiscales no sostenibles. Por el
contrario, la intervención termina limitándose a costosas intervenciones en
rehabilitaciones.
A su vez, la estrategia actual de gestión de la red vial ha generado un elevado
volumen de contratos enfocados en su mayoría a atender de manera dispersa los
tramos de la red que ya han colapsado. Esta práctica implica elevados cotos de
transacción, desgaste e ineficiencia administrativa y altísimos costos de control y
seguimiento.
68
10. PROBLEMÁTICA ACTUAL
10.1. INFRAESTRUCTURA DE LA RED VIAL
La red de carreteras del país, está constituida por 162 mil kilómetros, distribuida
en 16.556 en la red básica o Arterial a cargo de la nación, y 132 mil en la red
Vascular conformada por 64 mil Km. que se encuentran a cargo de los
departamentos, 34 mil a cargo de los municipios, 34 mil administradas por el
Fondo Nacional de Caminos Vecinales y 12 mil Km. por los privados.
a) Red Básica o Arterial de Carreteras
La Red Nacional de Carreteras, está constituida por troncales, transversales,
conexiones, alternas, accesos y variantes. Como se observa en la Tabla, los
16.556 Km., que incluye la red de carreteras a cargo del Instituto Nacional de Vías,
se encuentran distribuidos de la siguiente forma entre pavimentados y kilómetros
en afirmado.
69
TABLA 7
ESTADO DE LA RED
NACIONAL
Fuente. Invías.
De acuerdo con lo anterior, el 68,83% de la red pavimentada está en buen estado,
el 21,76% en regular estado y el 9,41% en mal estado. En relación con la red en
70
afirmado, el 40.64% de la red está en buen es tado, el 33.42% en regular y el
25.94% está en mal estado.
No obstante la gestión adelantada por el gobierno nacional, a través del Instituto
Nacional de Vías, para mantener en buen estado la red nacional, se continúan
presentando bajas especificaciones de diseño lo que conlleva a reducciones de la
velocidad y la capacidad de carga, que junto a aumentos de la demanda de tráfico,
se convierten en gran limitante para la operación eficiente12.
b) Red Vascular o Alimentadora
En la actualidad, los habitantes de las zonas apartadas de los grandes centros de
consumo, se ven obligados a transportar los productos perecederos por medio de
vías en mal Estado, por largo tiempo, ocasionando el deterioro y disminución de la
calidad de los alimentos. Lo anterior, genera un incremento en los costos finales
de los productos lo que afecta su competitividad frente a productos similares
importados, y desestimula la tecnificación agrícola.
La red a cargo de los departamentos, con una longitud aproximada de 64 mil
Kms., se encuentra en regular y mal estado. De una muestra de 11
departamentos, el 15.5% de las vías se encuentran pavimentadas, de estas el
46.5% están en buen Estado, 32.5% en regular estado y el restante 21% en mal
estado. Del 84.5% de las vías en afirmado tan sólo el 12.6% se encuentra en buen
estado, el 51% regular y el 36.4% se encuentran en mal estado.
Esta red es administrada directamente por los diferentes entes territoriales, razón
por la cual presenta un estado crítico, el cual se debe básicamente a los bajos
12 Plan estratégico de transporte 2003 - 2006
71
recursos de que disponen los departamentos para inversión en infraestructura vial,
por lo que muchos de ellos, recurren a apoyo financiero de la nación a través de
los diferentes Fondos dispuestos para tal efecto.
Durante los últimos años no se han hecho inversiones en la expansión de la red
rural debido a que la prioridad ha sido mantener, conservar y mejorar lo existente
antes de abrir nuevas vías, para lo cual los entes territoriales han encontrado en el
Fondo Nacional de Regalías, como único instrumento financiero de parte del
Gobierno Central para esta red.
Con base en el Plan Estratégico de Transporte 2003 - 2006 las inversiones
estratégicas en transporte consistirán en rehabilitación, ampliación, mantenimiento
y conservación de la red vial propiciando la interconexión modal para integrarlas
con el ámbito regional, nacional e internacional e incluyendo inversiones en
puentes. La ejecución de todos los proyectos demandará un esfuerzo fiscal y
donde las condiciones lo permitan, se promoverá la activa participación del sector
privado.
72
11. PERDIDAS ECONOMICAS DEL ESTADO COMO CONSECUENCIA DE
DEMANDAS CONTRA LAS CONCESIONES VIALES
Las controversias entre el Estado y los concesionarios por concepto de riesgos
constructivos y aspectos financieros del contrato, entre aquellos que han sido
fallados por tribunales de arbitramento y las pretensiones actuales en distintos
escenarios, suman más de quinientos mil millones de pesos.
Pérdidas que igualmente se generan por los actos de corrupción en torno a los
cuales se han desarrollado las concesiones, tal es el caso de la concesión del
Magdalena Medio “COMMSA”, en la cual INVIAS debió invertir 77.1 millones de
dólares en 1999, caducándose el contrato en el 2002 y solo hasta la fecha se logró
un acuerdo conciliatorio entre las partes para dar continuidad con esta obra.
De otro lado, las dificultades derivadas de asumir el riesgo de construcción, se han
asociado principalmente con:
1. El compromiso del Estado de garantizar los sobrecostos en que incurre el
concesionario por mayores cantidades de obra, hasta en un porcentaje
equivalente al 30%, sobre las cantidades establecidas inicialmente en las
propuestas.
2. Garantizar el pago de la ejecución de obras adicionales necesarias no previstas
en el alcance básico.
3. Con el incumplimiento de pagos en los eventos en que ha tenido que hacer
efectiva la garantía, y finalmente.
73
4. Con demandas impuestas por los concesionarios a la Nación, por controversias
sobre las mismas garantías que se desprenden de este riesgo.
Adicionalmente, existen varios tribunales y pretensiones por parte de los privados,
que alegan desequilibrios económicos derivados de la mora en el pago de
garantías de ingreso y mayores cantidades de obra, mayores costos financieros
por costo de oportunidad en la entrega de recursos, intereses y garantías en los
créditos y proyecciones de rentabilidad por debajo de la esperada.
74
DEMANDA SOBRE COSTOS MAYOR CANTIDAD DE OBRAS
SANTA MARTA – PARAGUACHON
* El mayor costo proveniente del desequilibrio ocasionado por la insuficiencia del mecanismo de compensación frente al comportamiento imprevisible del tráfico, cuya caída se convierte en permanente y estructural.
* El sobrecosto proveniente del costo de oportunidad del fondeo de los recursos necesarios para superar el déficit de ingresos por peajes y operar la concesión, mientras opera el mecanismo de compensación pactado contractualmente. * Del no reconocimiento de ningún costo financiero derivado del servicio de la deuda en que haya incurrido el concesionario, en tanto este riesgo se asignó al concesionario y no formaba parte de la ecuación financiera del contrato, al ser el proyecto 100% accionario.
* * Del perjuicio alegado por el concesionario relativo a la evasión de los transportadores de carga. carbó
*Mayores costos como consecuencia de las nuevas cargas tributarias y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones a los impuestos de renta, iva, timbre sobre el contrato de concesión y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del decreto 2331 de 1998.
* Mayores costos financieros asumidos como consecuencia de la imposibilidad de efectuar la emisión de bonos prevista en su oferta y de la contratación de créditos comerciales a un mayor costo del que había sido programado.
En el contrato de concesión, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” determina la asunción de riesgos por éste.
Por consiguiente, los riesgos asumidos por el concesionario, atendiendo la naturaleza del contrato, hacen relación de una parte y principalmente, a la consecución de los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado; y de otra, cuando el diseño es de su cargo y por lo mismo, la determinación de las cantidades de obra requeridas para la construcción de la obra cometida, son de riesgo del concesionario las variaciones técnicas y de obra que se verifiquen en el curso de la ejecución y que eventualmente pudieran causar un mayor costo de construcción.
75
LA CALERA * Sobrecostos en el impuesto sobre las transacciones financieras.
* Sobrecostos en el impuesto al valor agregado – iva
* Mayores costos de administración en la etapa de operación.
* Sobrecostos en las modificaciones tarifarías realizadas por el invias en desarrollo del contrato de concesión no. 448 de 1994.
* Sobrecostos por la evasión del pago de peaje en la estación los patios.
* Pago de las diferencias por la indebida aplicación de la fórmula de actualización de los montos básicos reconocidos al concesionario por razón de mayores cantidades de obra, obras de infraestructura de operación adicionales, mayores costos de administración de operación e ingreso mínimo garantizado.
* Pago de los costos financieros incurridos por el concesionario durante la etapa de construcción por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas.
BOGOTA – VILLAVICENCIO
* Sobrecostos y perjuicios en que la convocante incurrió por concepto del crédito adquirido con el morgan guaranty trust company of new york, como resultado, bien del incumplimiento contractual del invías
*Sobre costos por mayores cantidades de obra * Sobrecostos ocasionados por la sanción impuesta por el morgan trust company of new york al crédito de coviandes * El valor total de los sobrecostos en que incurrió el concesionario fue de $14.354´735.507,73
* El instituto nacional de vías
garantiza mayores cantidades de obra sobre los diseños definitivos aprobados por el instituto así: para túneles hasta el 20%, para el resto de obras hasta el 10% del valor de los diseños definitivos.
* Los déficit de ingreso y las garantías por mayores cantidades de obra serán compensados de acuerdo con el sistema general de compensación establecido en el numeral tercero de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión.
BOGOTÁ – SIBERIA - LA PUNTA – EL VINO
* Sobrecosto generado como consecuencia del desfase estructural de los ingresos, esto es de los hechos imprevistos.
* Sobrecosto en que incurrió el concesionario por haber tenido que aportar recursos al proyecto, recursos
El invías pagará al concesionario la mayor cantidad de obra sobre la establecida en el contrato, valorándola por el precio unitario ofrecido. El invías reconocerá el 100% del precio unitario para un
76
que de otra manera no hubieses invertido en el proyecto. es el concepto denominada “costo de oportunidad de capital” que asciende a la suma de $2.999.811.980.
aumento en las cantidades de obra ejecutadas hasta del treinta por ciento (30 %) sobre la cantidad establecida en el contrato, para el ítem respectivo y el 75% del precio unitario para cantidades excedentes entre el 30% y el 50%. cantidades superiores en 50% sobre las contractuales estarán a cargo del concesionario. el sobrecosto sólo se compensará si la mayor cantidad de obra es producida por causas no imputables al concesionario.
Otros aspectos a tener en cuenta, como generadores de pérdidas económicas
son:
* Uno de los principales inconvenientes o problemas jurídicos suscitados en
desarrollo de los contratos de concesión de infraestructura vial es la “interpretación
de los pliegos”, por cuanto en los pliegos queda plasmada una cosa y el contrato
estipula otra, lo que da lugar a que sean contratos ambiguos.
Ej.: inicialmente se dice que los diseños son responsabilidad del concesionario,
pero en la práctica esto no funciona porque la entidad termina dando los
parámetros para dichos diseños.
77
Ej.: en los contratos de primera generación no quedo clara la identificación de los
riesgos, ni la participación del concesionario en estos sobre todo tratándose de
riesgos de construcción.
* Una de las principales causas que dan lugar a demandar al Estado por parte de
los concesionarios, es la interpretación que ellos mismos hacen a su favor de
temas técnicos que se convierten en jurídicos.
Ej.: en la vía Bogotá – Villavicencio, frente al tema del riesgo de construcción el
Estado identifico el corredor, lo que generó que el concesionario efectuara al
respecto reclamaciones por el hecho del Estado haber identificado este riesgo.
Ej.: en la concesión de la Calera se presentaron mayores cantidades de obra más
de las garantizadas, lo que genero que el concesionario se endeudara para buscar
mayor financiación, lo cual lo obliga a reclamar al INVIAS esa mayor financiación.
Otra de las causas que dan lugar a demandar al Estado, es que los
concesionarios buscan que se les reconozcan los intereses de mora al doble del
corriente y por ende han reclamado una mayor liquidación donde han involucrado
factores como intereses de mora mayor a los pactados, indexación e intereses
compuestos.
78
* Cuando se acude a un Tribunal de Arbitramento no hay lugar a la paralización de
las obras.
* Los mayores inconvenientes que manifiestan los concesionarios durante la
ejecución del contrato imputable al INCO son:
- Que no se están pagando las garantías de ingreso mínimo en los tiempos
previstos.
- Que debido a los cambios políticos que se han dado (ministros, directores, etc)
no se toman las decisiones en el momento apropiado, lo cual genera que cada
nueva administración imponga nuevas ideas, dejando de lado lo planteado por la
administración anterior.
- Que los concesionarios creen tener siempre la verdad.
* Los entes de control son los encargados de decidir hasta que punto asume
responsabilidad el funcionario y/o contratista que debido a su actuación durante la
etapa pre-contractual (elaboración de pliegos) da lugar a futuras demandas contra
el Estado.
79
* Las causas que generan mayores costos financieros en los contratos de
concesión de infraestructura vial son:
- Las obras adicionales y complementarias.
- La mayor financiación a que debe acudir el concesionario obedeciendo a las
mayores cantidades de obra no previstas desde el inicio. Es de resaltar que la
etapa de construcción por lo general es muy corta, lo que genera movimientos
financieros que frente a una banca pequeña ocasiona que el concesionario entre a
financiar a precios más costosos.
* La principal causa de demora en la puesta en funcionamiento de una concesión
es la adquisición de predios, por cuanto el Estado no cuenta con los ajustes
financieros requeridos en el momento.
* Los mayores sobrecostos de los contratos se generan a causa de los laudos
arbitrales que incrementan en un 157% más del valor estimado inicialmente.
*El 80% de las condenas contra el Estado por contratación se origina por
problemas de gestión de los funcionarios y/o contratistas.
80
* El restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión de
infraestructura vial, es una de las principales pretensiones que invocan los
concesionarios, quienes a causa de las obras adicionales generan mayores
sobrecostos que influyen en su sistema financiero.
* Las diversas demandas, laudos arbitrales y demás procesos han generado para
el Estado un impacto económico de vital importancia, que lo ha llevado a
determinar las fallas en que han incurrido las entidades en desarrollo de su gestión
contractual.
Con fundamento en los Laudos arbitrales enunciados y de conformidad con lo
señalado por el Gobierno Nacional, frente a las fallas cometidas en los procesos
de contratación, a continuación se determinan las principales causas que han
dado lugar a demandas contra el Estado, generando así un detrimento patrimonial:
Los errores cometidos en los procesos de contratación que terminan en disputa
con los particulares, le está generando sobrecostos al Estado que aumentan
según el tipo de arreglo al que se sometan. Si los contratos terminan en
conciliación cuestan 43% más, si van a sentencia de un organismo judicial el
sobrecosto asciende al 128% y si se va a laudo arbitral el exceso del costo
asciende a 157% del estimado inicialmente, siendo este último caso es que
comúnmente se presenta en los contratos de concesión de infraestructura vial.
81
En tal sentido, las principales fallas que se han identificado en la gestión
contractual de las entidades en sus diferentes etapas, corresponden a situaciones
que conllevan a una condena al Estado.
82
12. CONCLUSIONES
Con fundamento en los Laudos arbítrales enunciados y de conformidad con lo
señalado por el Gobierno Nacional, frente a las fallas cometidas en los procesos
de contratación, a continuación se determinan las principales causas que han
dado lugar a demandas contra el Estado, generando así un detrimento patrimonial
Los errores cometidos en los procesos de contratación que terminan en disputa
con los particulares, le está generando sobrecostos al Estado que aumentan
según el tipo de arreglo al que se sometan. Si los contratos terminan en
conciliación cuestan 43% más, si van a sentencia de un organismo judicial el
sobrecosto asciende al 128% y si se va a laudo arbitral el exceso del costo
asciende a 157% del estimado inicialmente, siendo este último caso es que
comúnmente se presenta en los contratos de concesión de infraestructura vial.
En tal sentido, las principales fallas que se han identificado en la gestión
contractual de las entidades en sus diferentes etapas, corresponden a situaciones
que conllevan a una condena al Estado, así:
Etapa de planeación:
83
1- Falta de Planeación del Contrato. Relaciona los daños antijurídicos que surgen
durante la etapa de definición de los requerimientos de una contratación,
específicamente lo que se refiere a la identificación de la necesidad del contrato,
los recursos presupuéstales disponibles para su financiación, la elaboración y
alcance de los estudios y diseños previos (técnicos, económicos y jurídicos) que
se requieran. Se puede observar como principales evidencias de esta causa:
- Prorrogas en los términos definidos en los pliegos para las diversas etapas del
procedimiento de contratación. Ej.: Cuando se fija un cronograma de actividades
para el procedimiento licitatorio que no es cumplido por la entidad y abre espacio
al oportunismo de los proponentes para reclamar por sobrecostos (revisión de
precios) originados en el retardo o para sustraerse al carácter vinculante de su
oferta.
Etapa precontractual:
1. Ilegalidad del acto de adjudicación o declaratoria de desierta. Esta causa se
origina en el desconocimiento de los criterios de evaluación de las propuestas que
se han fijado en los procesos de selección. Las evidencias principales de esta
causa son:
84
- El orden de elegibilidad no es integrado de acuerdo con los resultados de la
aplicación estricta de esos criterios.
- La entidad alega razones de interés público o la existencia de factores que no
fueron considerados susceptibles u objeto de evaluación.
2. Contratación sin soporte presupuestal. Esta causa se manifiesta con mayor
frecuencia una vez suscrito el contrato y en plena ejecución de su objeto. La
principal evidencia de esta causa es:
- Cuando se ordena la realización de actividades que no están contempladas en el
objeto inicial y que por consiguiente no alcanzan a ser cubiertas por el valor del
mismo, el caso típico de las obras adicionales o las imprevistas.
Etapa contractual:
1. Falta de previsión en la ejecución del contrato. Se presenta en aquellos casos
en que la iniciación o ejecución del contrato se ven afectadas o impedidas por
cuenta de una omisión de la entidad o su indisponibilidad de algo que es necesario
para el desarrollo del contrato. Las principales evidencias de esta causa son:
- El objeto del contrato se ha desbordado.
85
- El precio pactado inicialmente no alcanza a cubrir las erogaciones derivadas del
cumplimiento del vínculo contractual.
- La ejecución del objeto recae sobre un bien del que la entidad no dispone en el
momento de iniciación del contrato.
2. Mora o falta de pago del anticipo. Esta causa abarca los casos en que la
entidad:
- Incumple la entrega o el pago del anticipo pactado en el momento contractual
que corresponde.
- Hace un pago parcial.
- No lo paga hasta que le es reclamado y ordenado judicialmente.
3. Falta de reconocimiento de reajuste, obras adicionales . Se refiere a eventos en
que la entidad a conciencia de que de acuerdo con el contrato se han causado
reajustes, ejecutando obras adicionales o extendido de hecho el plazo de una
actividad, se abstiene de asumir formalmente su compromiso y de formalizarlo
mediante las modificaciones al contrato que sean del caso, se refiere entonces a
86
las contingencias típicas de los contratos, cuya solución requiere de
reconocimientos que la entidad no asume o no plasma en el contrato mismo.
4. Ilegalidad en la exigibilidad de las garantías. Se origina en decisiones de las
entidades (sin respaldo legal) de declarar sucedido el siniestro, mediante la
expedición de un acto administrativo en el que también ordenan hacer exigibles
las garantías expedidas para amparar las obligaciones del contratista. La
evidencia que sustenta esta causa es la exigibilidad de garantías por siniestros
que no estaban amparados en la póliza.
5. Uso arbitrario de poderes discrecionales. Se refiere a los errores en la adopción
de decisiones que sin tener el carácter de exorbitantes de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, son expresión de una facultad unilateral de la
administración, que se adopta discrecionalmente con la fuerza que le asigna la
presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, casos:
- Imposición ilegal de multas.
- Declaratoria de incumplimiento después que el contrato se ha liquidado de
común acuerdo.
- Declaratoria de exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria luego de que las
obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad.
87
- Revocatoria directa de los actos de contenido particular y concreto sin
consentimiento del titular del derecho, que incluye el desconocimiento por acto
administrativo de los efectos de un pacto contractual.
Etapa de liquidación:
1. obligación de liquidar correctamente el contrato. Se presenta cuando:
- No incluye en la liquidación obras realizadas y no pagadas durante la ejecución
del contrato.
- Aplica cálculos aritméticos equivocados que da lugar a que no se le reconozca al
contratista el valor real de las obras ejecutadas.
2. Obligación de liquidar oportunamente el contrato. Se evidencia en los siguientes
casos:
- La entidad se abstiene de dar cumplimiento de su obligación legal o contractual –
según se disponga en el pliego de condiciones- de liquidar el contrato en el
término definido.
88
- Desconoce el procedimiento previsto en el estatuto contractual de intentar la
liquidación de mutuo acuerdo.
- Dejar vencer el término para liquidar que la jurisprudencia le ha otorgado.
Recomendaciones
Etapa De Planeación:
- Con el objeto de precaver los conflictos derivados de errores en la planeación
se recomienda en relación con los plazos previstos en el cronograma del proceso
que la entidad no se comprometa con fechas específicas que no consultan las
contingencias que pueden ocurrir en desarrollo del proceso de selección y en
consecuencia establezca la posibilidad de prorrogar los plazos inicialmente
previstos en forma motivada y de conformidad con el art. 30 de la Ley 80 de 1993.
- La realización de estudios previos que incluyan la obligación de hacer un
análisis de los riesgos involucrados en la contratación, junto con las
consecuencias patrimoniales de los mismos, a efecto de que en el contrato se
haga una asignación de estos a cada una de las partes, teniendo en cuenta las
características particulares del contrato.
89
- Incluir dentro del objeto del contrato obligación o responsabilidad del
contratista, además de la ejecución o entrega de la obra, la elaboración del estudio
de factibilidad, advirtiendo además que una vez presentados esos estudios y
diseños al interventor, sin perjuicio de que sean los mismos que la entidad puso a
disposición de los proponentes, el contratista los adapte y/o modifique sean
propios o resulte de una combinación de cualquiera de los anteriores, se
entenderá que los diseños son propios y por tanto la responsabilidad de los
mismos será asumida en su totalidad por el contratista o concesionario.
Etapa precontractual:
- Las entidades deberán adoptar políticas respecto al alcance de la información
o documentación solicitada a los proponentes, a efecto que esta corresponda a la
estrictamente relevante al proceso en materia de requisitos o soporte de la
evaluación de las ofertas, por tratarse de aspectos que se prestan a controversias
entre los participantes y la entidad.
- Es necesario que en los presupuestos públicos, se cumpla la disposición
contenida en el numeral 14 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, conforme a la cual se
debe incluir una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos que
pueden llegar a sucederse en todo contrato, de acuerdo con una valoración de las
asignaciones de riesgo de los contratos y su probabilidad de ocurrencia.
90
- En todo caso, si a pesar de que la entidad tome las previsiones para que este
tipo de sucesos no ocurran, llegaré a ocurrir que un determinado contrato no
cuenta con soporte presupuestal para su ejecución, bien sea al iniciar su ejecución
o en su desarrollo, la entidad deberá reconocer lo debido y en consecuencia tomar
las medidas necesarias para proceder a los pagos y reconocimientos
correspondientes que puede abarcar la celebración de acuerdos conciliatorios
hasta el reconocimiento de mayores valores en la liquidación del contrato.
Etapa Contractual:
- Fortalecer los controles a la ejecución contractual, a través de medidas
mediante las cuales se asignen responsabilidades a servidores públicos del nivel
directivo, el establecimiento de protocolos o formatos que garanticen el registro de
memorias institucionales para cada contrato y el diseño de procedimientos claros
que consoliden rutinas burocráticas de flujo o circulación de la información, de
manera que quien tenga la competencia y el deber de adoptar las soluciones esté
en condiciones de hacerlo oportunamente. Ej: es urgente que quien responde por
la supervisión del contrato disponga de permanentes reportes de los demás
funcionarios involucrados en la actividad y del interventor, de forma que cuente
con el tiempo necesario para redactar una minuta de una prorroga contractual,
91
acordar una suspensión de la ejecución o hacer las modificaciones que sean del
caso.
- La entidad debe propender por la inclusión en los pliegos de condiciones de la
asignación de los riesgos involucrados en el contrato, que privilegie el principio de
que deben ser asumidos por la parte que este en mejores condiciones para
evaluarlos, controlarlos o administrarlos. Así como recomendar que antes de
incorporar al clausulado del contrato una disposición en la cual la entidad se
comprometa a reconocimientos de incrementos por cambios en la regulación, en
los pliegos de condiciones se prevenga a los potenciales participantes para que en
sus propuestas definan por cuanta de cuál de las partes corre este tipo de riesgos.
- Para evitar el rompimiento del equilibrio económico de los contratos, se
recomienda adoptar las siguientes medidas, sustrayéndose así el Estado del
deber de indemnización.
* La entidad debe evitar la demora en el reconocimiento de los reajustes a los que
tiene derecho el contratista, el cual tiene unas garantías que deben ser respetadas
por la administración.
* Las entidades deben abstenerse de cambiar las condiciones de ejecución del
contrato de manera que suponga más costos para el contratista, o si es inevitable
92
para la buena marcha del contrato, debe proceder a reconocer dicho sobrecosto
injusto para impedir que las expectativas de utilidad del particular se vean
menoscabadas, o si la entidad ordena obras adicionales debe pagarlas.
* La entidad debe tomar precauciones para impedir que los proponentes presenten
ofertas artificiales de precios, pero no esta obligadas a reconocer incrementos en
el valor del contrato derivados de la imprevisión del contratista, La entidad debe
asegurarse que las estipulaciones de precio queden bien definidas para impedir
que el contratista legitime una petición de establecimiento del equilibrio
económico.
* Cuando haya necesidad de modificar el contrato para sortear dificultades en la
ejecución, las entidades deben evaluar si las nuevas condiciones alteran el
equilibrio económico para hacerse cargo de restablecerlo, sin olvidar que
adiciones indefinidas pueden constituirse en fraccionamiento del contrato.
* La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
que puede usar la administración para resolver controversias surgidas en
desarrollo de la ejecución del contrato.
* La entrega oportuna de predios por parte de la entidad donde debe desarrollarse
la obra.
93
- La implantación de sistemas de seguimiento y control para asegurar que las
garantías se encuentren vigentes por el término previsto en el contrato, amparen
los riesgos que exija la naturaleza de las prestaciones del contratista y la
verificación de que las garantías sean exigidas en función de las especificidades
del contrato.
Etapa De Liquidación:
- Las entidades deben ser muy cuidadosas en la elaboración de las actas de
liquidación, de manera que estas reflejen el balance de la ejecución del contrato
en forma fidedigna, lo cual puede hacerse más eficiente y eficazmente si se
transfiere de modo contractual esa obligación al interventor, en aquellos casos en
que el contrato cuente con interventoria externa, o al menos, se le vincule para
que preste su concurso mediante pacto contractual: la actividad del interventor
debe empezar por la revisión y ava l técnico de los estudios previos, pliegos de
condiciones y terminar con la elaboración del acta de liquidación del contrato.
- La entidad debe pagar la liquidación en tiempo para evitar pagos posteriores
con intereses.
94
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