La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente ... · DE EMBARAZO 1.1. Planteamiento general...

183REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

1. PROTECCIÓN DE LA SITUACIÓNDE EMBARAZO

1.1. Planteamiento general

La protección que, en el ámbito de laUnión Europea, se ha otorgado a latrabajadora por razón de la materni-

dad, como sujeto potencialmente expuesto asufrir consecuencias perjudiciales en el senode la relación laboral, ha sufrido una impor-tante evolución desde los inicios de la anda-dura del proyecto de integración europea. Enla mencionada evolución, el Tribunal de Jus-ticia de la Comunidades Europeas, (en losucesivo, TJCE), ha desempeñado un papelfundamental como intérprete de la normati-va comunitaria sobre protección por el emba-

razo y la maternidad en el trabajo, en concre-to, con relación a la contratación, las condi-ciones de trabajo y el despido. Los abundan-tes pronunciamientos del TJCE en relacióncon dicha normativa, han sido objeto de ala-banza en muchos casos por realizar unainterpretación expansiva de la tutela protec-tora del Derecho comunitario y de crítica enotros, por su falta de claridad o por ser con-tradictorios y suponer un retroceso en elámbito material de protección conseguido.Sin embargo, sus dos últimos pronuncia-mientos en la materia, objeto de comentariomás adelante, suponen un importante avanceen lo referente al alcance de dicha proteccióny clarifican su jurisprudencia previa. Estasresoluciones judiciales sirven de base para lareflexión sobre la profusa jurisprudenciacomunitaria sobre tutela frente al despidopor razón de maternidad, sobre la normativaobjeto de interpretación en la misma y sobrela legislación española de transposición de la

* Becaria de Investigación de la Universidad deSalamanca.

La tutela de la trabajadoraembarazada en la recientejurisprudencia comunitaria

NURIA ELENA RAMOS MARTÍN *

SUMARIO: 1. PROTECCIÓN DE LA SITUACIÓN DE EMBARAZO. 1.1. Planteamientogeneral. 1.2. La normativa protectora de la trabajadora embarazada.—2. EXTINCIÓN DELCONTRATO EN BASE A LA SITUACIÓN DE EMBARAZO: COMENTARIO A LA SENTENCIADEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, DE 4 DE OCTUBRE DE2001, (JIMÉNEZ MELGAR).—3. LA PROHIBICIÓN DE DESPIDO: COMENTARIO A LA SEN-TENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, DE 4 DEOCTUBRE DE 2001, (TELE DANMARK A/S). 4. CONSIDERACIONES FINALES: EL REFUER-ZO DE LA TUTELA DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA EN EL MARCO COMUNITARIO.

mencionada normativa supranacional y losproblemas prácticos que su aplicación havenido suscitando. Como paso previo al análi-sis de la incidencia que la normativa y juris-prudencia comunitarias han tenido en la con-figuración de la protección, que frente al des-pido discriminatorio por razón de embarazo opor maternidad, otorga el ordenamiento labo-ral español, cabe establecer una serie de pre-cisiones respecto a la justificación y el alcan-ce de dicha legislación. Una parte importantede la normativa protectora de la mujer, tantoen lo referente a la normativa internacionalcomo en la regulación interna de los distintosEstados, está compuesta por normas específi-cas de protección de la maternidad, es más,tanto en el ámbito de la OIT como en elComunitario 1, así como, en el del Derechoespañol, se observa una tendencia hacia laeliminación de toda normativa excesivamen-te protectora de la condición femenina queconlleve desigualdades de trato entre lossexos no fundadas estrictamente en la protec-ción de la maternidad sino en concepcionesobsoletas basadas en la mayor debilidad delsexo femenino o tendentes a evitar su sobre-explotación laboral como sujetos potencial-mente vulnerables. En éste sentido, el Tribu-nal Constitucional, en adelante TC, ha seña-

lado, en la STC 229/1992 2, que el mandato deno discriminación por sexo del artículo 14 CE,exige eliminar aquellas normas jurídicas que,«con la salvedad del embarazo y la materni-dad, aunque históricamente respondieran auna finalidad de protección de la mujer comosujeto fisiológicamente más débil, suponenrefrendar o reforzar una división sexista detrabajos y funciones mediante la imposición alas mujeres de límites aparentemente venta-josos, pero que suponen una traba para suacceso al mercado de trabajo». Las normasprotectoras que establecen un trato diferen-ciado de la mujer en lo que se refiere al emba-razo y la maternidad se conciben, desde estaperspectiva, como una excepción a la igual-dad de trato en materia de condiciones de tra-bajo. «En estos casos estaríamos ante normasque no tienen ese carácter discriminatorio,pues no se basan en la inferioridad de lamujer, sino en la importante función social dela maternidad y de la procreación; son nor-mas que diferencian entre el hombre y lamujer, pero por motivos fisiológicos y nosexistas» 3.

1.2. La normativa protectora de latrabajadora embarazada

La protección específica de la maternidadse recoge actualmente en el ámbito interna-cional en una serie de instrumentos jurídicos,

JURISPRUDENCIA

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2 La STC 229/1992 concede el amparo a una traba-jadora que pretende ocupar una plaza de ayudanteminero en la empresa nacional HUNOSA y tal derecho lehabía sido denegado porque la posibilidad de ser minerase prohibía por el Decreto de 26 de julio de 1957 y porel Convenio 45 de la OIT (ratificado por España, BOE de21 de agosto 1959), declarando la inconstitucionalidadde dicha prohibición.

3 GORELLI FERNÁNDEZ, J., La protección por materni-dad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 366. En estemismo sentido: BORRAJO DACRUZ, E., «La no discrimina-ción por razón de sexo en el Derecho español del traba-jo», DL, nº 7, pág. 39; y RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Discri-minaciones e igualdad entre los sexos en la relación detrabajo», RL, Tomo I, 1993 pág. 22.

1 La Directiva 76/207 declara la licitud de lasnormas que establecen un trato diferenciado de lamujer, en orden a su protección, especialmente en loque se refiere al embarazo y la maternidad (art. 2.3),aunque hay que matizar que el art. 3.2.c de la Directiva76/207 insta a los Estados miembros a revisar «aquellasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativascontrarias al principio de igualdad de trato, cuando eldeseo de protección que las inspiró en un principio notenga ya razón de ser.» En concordancia con ello, en laSentencias del TJCE de 25 de julio de 1991, asuntoStoeckel, asunto C-345/89, Rec. p. I-4047 y de 2 deagosto de 1993, asunto Levy, C-158/91, Rec. p. I-4287,se consideró contrario al artículo 5 de la Directiva76/207, que establece el principio de igualdad de tratoen las condiciones de trabajo para hombres y mujeres,sin discriminación por razón de sexo, la prohibición detrabajo nocturno de las mujeres, pues no hay razón quejustifique que los efectos o inconvenientes de tal tipode trabajo sean diferentes para los dos sexos.

entre ellos, destacan la Convención de laONU de 1979, sobre eliminación de todas lasformas de discriminación, la Carta SocialEuropea de 1961 y los Convenios de la OIT 3de 1919 y el 103 de 1952, revisado por el Con-venio 183 sobre protección de la maternidadde 2000. En todos ellos, se recoge la prohibi-ción de despido durante el tiempo de licenciapor maternidad o durante la eventual enfer-medad provocada por el embarazo o parto,además, el Convenio 183 de la OIT recoge lainversión del onus probandi, incumbiendo alempleador la carga de la prueba de que losmotivos del despido no están relacionados condichas causas.

En lo que respecta al marco jurídicocomunitario, la normativa protectora de lamaternidad se recoge en la Directiva 92/85,de 19 de octubre de 1992, diseñada princi-palmente para asegurar la seguridad ysalud de la trabajadora embarazada, quehaya dado a luz, o en período de lactancia,en el entorno laboral 4. El artículo 10 de lacitada Directiva establece la obligación deque los Estados miembros prohiban el despi-do de las trabajadoras embarazadas, quehayan dado a luz o en período de lactancia,durante el período comprendido entre elcomienzo del embarazo y el final del permi-so de maternidad, salvo los casos excepcio-nales no inherentes a su estado, debiendo eneste caso justificar por escrito su decisión.Con anterioridad a la aprobación de laDirectiva 92/85, la trabajadora embarazadano se encontraba desprotegida en el ámbitodel Derecho comunitario, la tutela de la mis-

ma frente a una decisión del empleador decarácter discriminatorio se basaba en variospreceptos de la Directiva 76/207 sobre igual-dad de trato, norma que, junto con el resto deDirectivas 5 que establecen una protecciónantidiscriminatoria por razón de sexo, sontambién aplicables de forma complementariaa la normativa específica en materia protec-tora de la trabajadora embarazada, cuandoello sea necesario, como, a título de ejemplo,en el caso de la no renovación de un contratotemporal basándose exclusivamente en elembarazo de la misma, (supuesto que se exa-minará más adelante), quedando esta situa-ción extrarradio de la tutela otorgada por elartículo 10 de la Directiva 92/85 pero com-prendida en la prohibición discriminatoria delos artículos 2 y 3 de la Directiva 76/207.Junto a ello en la Carta de los Derechos Fun-damentales de la UE del 2000 6 se ha inclui-do una nueva base jurídica para la protec-ción contra cualquier despido por una causarelacionada con la maternidad (artículo 33).Existe, asimismo, una abundante jurispru-dencia del TJCE en torno a la protecciónfrente al despido discriminatorio por razónde embarazo, que se mencionará a lo largode este trabajo, al hilo del análisis de lospronunciamientos objeto de comentario.

La adecuación de la normativa españolasobre protección frente al despido de la traba-jadora en situación de embarazo o permisopor maternidad a la normativa comunitariaen la materia ha sido muy discutida entre ladoctrina hasta la aprobación de la Ley39/1999, de 5 de noviembre, para promover laconciliación de la vida familiar y laboral delas personas trabajadoras, (en lo sucesivo,

NURIA ELENA RAMOS MARTÍN


5 En especial la Directiva 97/80/CE, de 15 dediciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba enlos casos de discriminación por razón de sexo.

6 No debe olvidarse que, por el momento, dichaCarta tiene el mero valor de una declaración solemne,sin eficacia jurídica alguna, como mero embrión de unaposible Constitución de la UE, cuya elaboración está enproceso de discusión en una Convención en el seno dela UE, creada a tal efecto.

4 El objetivo principal que pretende lograr estaDirectiva se circunscribe al ámbito de la seguridad labo-ral pero ha tenido gran incidencia también en el ámbitode la Seguridad Social y en el de la igualdad de tratoentre hombres y mujeres en el empleo. La base jurídicautilizada para aprobarla, como medida protectora de laseguridad y salud de los trabajadores, eludiendo así, launanimidad necesaria para aprobar medidas comunita-rias en los otros dos ámbitos en que incide, dio lugar a lacontestación del país cuyo veto, precisamente, se pre-tendía evitar, el Reino Unido.

LCFL) 7. Dichas críticas, se referían en sumayor parte a la situación creada tras lareforma del ET introducida por la Ley11/1994, que eliminaba la calificación auto-mática de nulidad del despido durante elperíodo de suspensión del contrato si no que-daba probado por el empresario el incumpli-miento alegado en su escrito de comunica-ción, cualquier trabajador en situación desuspensión de su contrato gozaba, por tanto,de la aplicación de la carga de la prueba y lapresunción de que se trataba de un despidonulo. Tras la mencionada reforma, las causasde nulidad quedaban limitadas a las del ar-tículo 108 LPL, es decir, despido por causadiscriminatoria o en vulneración de derechosfundamentales. La consecuencia práctica dela citada reforma era el debilitamiento de laprotección específica frente al despido discri-minatorio realizado durante el período desuspensión por maternidad. Aunque la apli-cación del artículo 55 ET en conjunción con elartículo 108 LPL y el artículo 96 LPL, queestablece la modificación de la carga de laprueba en caso de aportación de indicios dediscriminación por razón de sexo, venían aconseguir idénticos efectos prácticos que laanterior regulación 8. Las modificaciones dela regulación en materia de extinción del con-trato de trabajo introducidas por la mencio-nada Ley 39/1999, se inspiran en la normati-va comunitaria, declarándose la nulidad delos despidos producidos dentro de los perio-dos de embarazo, suspensión del contrato pormaternidad, por riesgo durante el embarazo,

adopción y acogimiento de menores de seisaños, así como el despido notificado en unafecha tal que el plazo de preaviso finalice den-tro de los períodos de suspensión referidos 9.Igualmente, se declararán nulos los despidosde aquellos trabajadores que hayan solicitadoel disfrute de los derechos reconocidos en elartículo 37.4 y 5 ET o bien que hayan solicita-do la excedencia por cuidado de hijos o fami-liares, con la salvedad de aquellos despidosdebidos a motivos no relacionados con elembarazo o el disfrute de los permisos o exce-dencias señalados 10. A tenor de esta regula-ción, cabe afirmar, que la normativa españo-la es más amplia, en este punto, que lo esta-blecido en el artículo 10 de la Directiva 92/85,que sólo señalaba como protegido el períodocomprendido desde el inicio del embarazo yhasta el final del permiso de maternidad 11.La Ley 39/1999 introduce también una modi-ficación en lo referente al despido objetivo porfaltas de asistencia al trabajo aún justifica-das, se reforma el art. 52. d ET, para excluirla posibilidad de computar como tales faltas,que originan la aplicación del despido objeti-vo por absentismo, las ausencias que tengansu causa en el riesgo durante el embarazo ylas enfermedades causadas por embarazo,parto o lactancia, superando así, la jurispru-dencia comunitaria al respecto, que estableceque, cuando las ausencias se producen unavez agotado el permiso de maternidad, aun-que tengan su origen en el embarazo o el par-to, se consideran debidas a enfermedadescomunes, por lo cual, una extinción basada en

JURISPRUDENCIA


7 Véase al respecto: BALLESTER PASTOR, M.ª A., Dife-rencia y discriminación normativa por razón de sexo en elordenamiento español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,pág. 212; BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley 39/1999 deconciliación de la vida familiar y laboral, Tirant lo Blanch,Valencia, 2000, págs. 51-52 y GORELLI FERNÁNDEZ, J., Laprotección por..., cit., p. 308.

8 Aunque se criticaba la disminución de las garan-tías de la trabajadora en permiso de maternidad oexcedencia forzosa desde el momento que desapare-ce la automática calificación de nulidad. BALLESTER PAS-

TOR, M.ª A., Diferencia y discriminación..., cit., pág.212.

9 Arts. 53. 4 ET, 55.5 ET, 108 LPL y 122.2 LPL.10 Este precepto se refiere a permisos o reducciones

de jornada por cuidado de lactantes, menores de seisaños o disminuidos físicos o psíquicos o familiares.

11 En esta línea se pronuncian: BALLESTER PASTOR, M.A., La Ley 39/1999..., cit., pág. 54. GORELLI HERNÁNDEZ,J., «La reciente Ley 39/1999, para promover la concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas trabaja-doras», RL, nº 24, 1999, pág. 45-46 y NEVADO FERNÁN-

DEZ, M. J., «El cuidado legal de personas a cargo de tra-bajadores. (Maternidad y parentalidad en las relacionesde trabajo y de seguridad social) (y II).» REDT, nº 106,julio-agosto, Civitas, 2001, pág. 511.

dichas ausencias no sería contraria al princi-pio de igualdad de trato tal y como se recogeen la normativa comunitaria 12.

2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO ENBASE A LA SITUACIÓN DEEMBARAZO: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNALDE JUSTICIA DE LASCOMUNIDADES EUROPEAS,DE 4 DE OCTUBRE DE 2001,(JIMÉNEZ MELGAR)

En el pronunciamiento objeto de comenta-rio, el TJCE responde a una cuestión prejudi-cial planteada por el Juzgado de lo SocialÚnico de Algeciras sobre la interpretación delartículo 10 de la Directiva 92/85/CEE delConsejo, de 19 de octubre de 1992, relativa ala aplicación de medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud en el tra-bajo de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en periodo de lactancia. Los ante-cedentes de hecho en el litigio principal sesintetizan de la siguiente forma: la Sra. Jimé-nez Melgar, actora en el litigio principal, fuecontratada por el Ayuntamiento de LosBarrios (en lo sucesivo, Ayuntamiento) enjunio de 1998, en calidad de trabajadora porcuenta ajena, para ejercer la actividad deasistencia domiciliaria de jubilados sin fami-lia, con un contrato a tiempo parcial de dura-ción determinada, tras este se celebraronsucesivamente entre la actora y la empresaotros tres nuevos contratos de las mismascaracterísticas, para desempeñar funcionessimilares a las señaladas en el primer contra-to, prolongándose la relación laboral entre laspartes hasta el 2 de junio de 1999. Mientrastanto, el Ayuntamiento había sido informadodel embarazo de la Sra. Jiménez Melgar. El 7de junio de 1999 se celebró una reunión con latrabajadora para reconducir su relación labo-ral mediante la firma de un quinto contratode trabajo a tiempo parcial para sustituirdurante las vacaciones a miembros del perso-nal de la categoría de asistente domiciliario.El comienzo del contrato se fijó el 3 de junio.Sin embargo, la trabajadora se negó a firmar-lo y, al día siguiente, dirigió una carta dereclamación al Ayuntamiento, en la que ale-gaba que su anterior contrato con este último



12 En relación con ello cabe destacar que la juris-prudencia comunitaria en materia de protección de latrabajadora embarazada frente a un despido motivadopor ausencias del puesto de trabajo que tengan su cau-sa en enfermedad por embarazo no ha sido uniforme yha sufrido variaciones a lo largo del tiempo. Resumien-do dicha evolución, se puede afirmar que, en el esta-dio actual, se ha superado la jurisprudencia sentada enla sentencia del TJCE de 29 de mayo de 1997, asuntoLarsson, C-400/95, Rec. I-2757, por la cual, se estima-ba que la Directiva 76/207 no se oponía «a los despi-dos que son consecuencia de ausencias debidas a unaenfermedad causada por el embarazo, aunque dichaenfermedad haya aparecido durante el embarazo y sehaya prolongado durante y después del período dedescanso por maternidad». Esta jurisprudencia fuemodificada por la Sentencia de 30 de junio de 1998,asunto Brown, C-394/1996, en la que el TJCE corrigesu jurisprudencia sentada en el asunto Larsson, afir-mando que el despido de una trabajadora en cualquiermomento de su embarazo, por ausencias debidas auna incapacidad laboral motivada por una enfermedadcausada por aquel, lesiona el Derecho comunitario deigualdad de trato entre hombres y mujeres en elempleo, aunque matizando, que continua vigente sujurisprudencia en el asunto Hertz (STJCE de 8 denoviembre de 1990, C-179/1988, Rec. pág. I-3979).En este último pronunciamiento, el TJCE establecióque, en la medida en que los estados patológicos cau-sados por el embarazo o el parto, que motivan lasausencias, aparezcan tras el permiso de maternidad,están comprendidos en el ámbito de aplicación delrégimen general aplicable en caso de enfermedad, porlo cual, la única condición para que no exista discrimi-nación basada en el sexo será que dichas ausencias setengan en cuenta, a efectos de despido, en las mismascondiciones que las de un hombre a causa de una inca-pacidad laboral de idéntica duración. Un comentariosobre la sentencia Hertz, vid., RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.,«Discriminación por razón de sexo y embarazo de latrabajadora», RL, nº1, 1991, págs. 7-10. Sobre la sen-tencia Brown, vid., PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Sentenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,de 30 de junio de 1998 (asunto Mary Brown contraRentokil Ltd., C-394/1996)», Carta Laboral, nº 4, 1999,págs. 61-65 y PÉREZ YÁNEZ, R., «Un nuevo paso en latutela comunitaria de la trabajadora embarazada.Notas sobre la STJCE de 30 de junio de 1998», AL, nº 4,1999, págs. 69-81.

no se había extinguido, ya que fue despedidade forma discriminatoria y con vulneraciónde sus derechos fundamentales. Por consi-guiente, afirmaba, no debía suscribirse unnuevo contrato, sino que procedía simple-mente su reincorporación a su puesto de tra-bajo.

En estas circunstancias se interpuso lademanda de la Sra. Jiménez Melgar contra elAyuntamiento ante el Juzgado de lo SocialÚnico de Algeciras. Este órgano jurisdiccio-nal no entró a examinar la cuestión de si larelación laboral entre la trabajadora y elAyuntamiento debía de ser considerada portiempo indefinido, dada la continuidad en eltiempo y la homogeneidad de la actividadlaboral desarrollada, que permitían que exis-tieran dudas sobre si el Ayuntamiento cele-bró, con la actora, una serie de contratos deduración determinada en fraude de ley, trascuya apariencia, se encubría un único contra-to por tiempo indefinido, aunque se reservó laposibilidad de analizar posteriormente dichacuestión. Por el contrario, centró su examenen la eventual existencia de una discrimina-ción por razón de sexo, si el despido hubieraestado motivado por el embarazo de lademandante en el procedimiento principal.Ante las dudas sobre la conformidad con elDerecho comunitario de la legislación espa-ñola vigente en la época en que se produjeronlos hechos y en lo relativo al carácter directa-mente aplicable y al alcance del artículo 10 dela Directiva 92/85, dicho órgano jurisdiccio-nal decidió suspender el procedimiento yplantear al TJCE cuatro cuestiones prejudi-ciales, en las que se pregunta a dicho Tribu-nal además de sobre la susceptibilidad deproducir efecto directo de dicho precepto,también en lo referente a si dicho artículoobliga a los Estados miembros a regular deforma especial y excepcional cuáles puedenser las causas de despido de una trabajadoraque esté embarazada, haya dado a luz o seencuentre en período de lactancia; así como,sobre si el alcance de dicho precepto se extien-de tanto a la prohibición de despido como a la

prohibición de no renovación de un contratode duración determinada motivada en dichoestado; y por último se plantea una cuestiónsobre si el mencionado artículo 10 de la Direc-tiva establece un régimen de autorizaciónprevia por la autoridad laboral del despido deuna trabajadora inmersa en una de las situa-ciones recogidas por la norma comunitaria.

En su sentencia, el TJCE analizó, concarácter preliminar, la admisibilidad de laremisión judicial, cuestión planteada por losGobiernos español e irlandés y por la Comi-sión Europea, que manifestaron sus dudassobre la pertinencia de las cuestiones prejudi-ciales para la resolución del litigio principal.El Gobierno español alegaba que el órganojurisdiccional remitente podía comprobar apli-cando exclusivamente el artículo 15. 3 LETque la relación entre la Sra. Jiménez Melgar yel Ayuntamiento tenía, en realidad, naturale-za de contrato por tiempo indefinido, puestoque la demandante había estado empleada sinsolución de continuidad mediante una serie decontratos temporales para el desarrollo de lasmismas funciones 13. Por otra parte, aún supo-niendo que quedase demostrado que el despi-do de la Sra. Jiménez Melgar se debió a suembarazo, tesis que negaba el Gobierno espa-ñol, el artículo 14 CE, y los artículos 55.5 y 6LET permitirían, sin necesidad de recurrir ala Directiva 92/85, proteger a la interesadagarantizándole la reincorporación a su pues-to de trabajo y la condena al Ayuntamiento apagar los salarios no abonados. Por su parte,la Comisión Europea señaló, igualmente, lafalta de utilidad de la remisión prejudicial ehizo hincapié en el hecho de que las cuestio-nes prejudiciales se plantearon en una fase

JURISPRUDENCIA


13 Sobre la sucesión de contratos temporales y losproblemas de la contratación temporal en las Adminis-traciones públicas Cfr.: DESDENTADO BONETE, A. y DE LA

PUEBLA PINILLA, A., «La contratación temporal en la unifi-cación de la doctrina», JL, nº 1, febrero 2000, págs. 41-47 y PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.,Derecho del Trabajo, CEURA, S.A., Madrid, 2001, 9ªed., págs. 760-765.

prematura del procedimiento judicial nacio-nal, en la que el juez todavía no había deter-minado si la controversia se refiere a la lega-lidad del contrato o a la causa del despido.

Estas objeciones, fueron rechazadas, conbuen criterio, a mi juicio, por el TJCE en susentencia, aludiendo a su jurisprudencia rei-terada para recordar que «correspondeexclusivamente al órgano jurisdiccionalnacional, que conoce del litigio y que debeasumir la responsabilidad de la decisiónjurisdiccional que debe adoptarse, apreciar,a la luz de las circunstancias del caso concre-to, tanto la necesidad de una decisión preju-dicial para poder dictar sentencia, como lapertinencia de las cuestiones que plantea alTribunal de Justicia» 14, y que éste sólo puededeclinar su competencia, cuando resulta evi-dente que la interpretación o la apreciaciónde la validez de una norma comunitaria, soli-citada por el órgano nacional, no tiene rela-ción alguna con la realidad o con el objeto dellitigio principal, cuando el problema es denaturaleza hipotética o cuando el Tribunalde Justicia no dispone de los elementos dehecho o de derecho necesarios para respon-der de manera útil a las cuestiones plantea-das 15. Como ninguno de estos presupuestosse cumple el TJCE consideró admisibles lascuestiones planteadas por el Juzgado de loSocial y no entró a valorar si el camino de laremisión judicial elegido por el Juzgado de loSocial era el más adecuado y el más rápido,puesto que, ello significaría extralimitarseen sus funciones.

Pese a que, como ya se ha apuntado, elTJCE es plenamente coherente en el casoconcreto con su jurisprudencia anterior, alconsiderar que las objeciones presentadaspor el Gobierno español y la Comisión no tie-nen la entidad suficiente para justificar unadeclaración de inadmisibilidad de las cuestio-nes prejudiciales objeto de examen, sinembargo, se debe señalar, que las dudasexpresadas por los mismos respecto a la per-tinencia y utilidad de la remisión judicial alTJCE no carecen totalmente de fundamento.Estas objeciones no están exentas de razón,por los argumentos que se expondrán a conti-nuación, pero antes, se hace necesario plante-ar una serie de consideraciones previas.

Es relevante poner de manifiesto el hechode que, en el momento en que se produjeronlos hechos que dieron lugar al litigio, el orde-namiento español no había adaptado unanormativa específica de transposición de loestablecido en el art. 10 de la Directiva 92/85,pese a que, la norma en cuestión establecíacomo fecha límite de adaptación del Derechointerno a lo dispuesto en la misma, el 19 deoctubre de 1994, con lo cual, estaríamos anteun incumplimiento de la normativa comuni-taria por parte del Estado español si el TJCEhubiese llegado a la conclusión de que, en elmomento de producirse los hechos, la norma-tiva vigente en España no cumplía con lo dis-puesto en la Directiva en materia de prohibi-ción de despido discriminatorio 16, cosa que no



14 Cfr. Sentencia del TJCE de 15 de diciembre de1995, Bosman, C-415/93, Rec. pág. I-4921, apartado59.

15 Cfr. Sentencias del TJCE, de 15 de diciembre de1995, Bosman, op. cit., apartado 61; de 13 de julio de2000, Idéal tourisme, C � 36/99, Rec. pág. I-6049, apar-tado 20); de 9 de marzo de 2000, EKW y Wein & Co, C� 437/97, Rec. pág. I-1157; de 15 de junio de 1999,Tarantik, C � 421/97, Rec. pág. I-3633, apartado 33 y de27 de junio de 1991, Mecanarte, C � 348/89, Rec. pág.I-3277, apartado 49.

16 Algún autor ha señalado esa posible falta de corre-lación entre la norma comunitaria y la interna antes de laaprobación de la Ley 39/1999 LCFL: BALLESTER PASTOR,Mª. A. y PONS CARMERA, Mª, «Maternidad y responsabili-dades familiares» en AA.VV., (PÉREZ DEL RÍO, T., coord.),La discriminación por razón de sexo en la negociacióncolectiva, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,Madrid, 1997, págs. 158-159. «Con todo, a pesar deque ha quedado clara la necesidad de que las normasdirigidas al colectivo femenino deban apoyarse exclusi-vamente en la protección de la maternidad, dicha pro-tección no queda suficientemente garantizada en elordenamiento español en dos supuestos: 1) cuando setrata de hacer frente a la no contratación o no renova-ción de contratos temporales de las mujeres en estado

se ha producido. Respecto a la normativanacional vigente en el momento de producirselos hechos destacan el artículo 14 CE, queconsagra el principio de igualdad ante la ley yla prohibición de discriminación por razón desexo, y, más específicamente, el artículo 55.5LET, que establece que «será nulo el despidoque tenga por móvil alguna de las causas dediscriminación previstas en la Constitución yen la Ley, o se produzca con violación de dere-chos fundamentales y libertades públicas deltrabajador». La Ley 39/1999 LCFL fue la queintrodujo modificaciones en varias disposicio-nes, entre ellas en el artículo 55 LET, aña-diendo, como ya se ha señalado previamente,como causa de nulidad del despido el de lastrabajadoras embarazadas, desde la fecha deinicio del embarazo hasta la del comienzo delperíodo de suspensión por maternidad, paraatenerse a lo dispuesto en la Directiva 92/85.El Juzgado del lo Social remitente, habidacuenta del principio de irretroactividad de laley, no tuvo en consideración la mencionadamodificación del artículo 55.5 LET en el proce-dimiento principal y decidió, a la vista de lascircunstancias del caso concreto, plantear unaserie de cuestiones prejudiciales al TJCE.

Esta decisión del órgano judicial remiten-te, que a primera vista puede parecer loablesi su intención era esclarecer la normativacomunitaria aplicable al caso concreto, mere-ce en realidad una severa crítica, puesto que,el litigio podía resolverse por el órgano judi-cial remitente aplicando exclusivamente elDerecho nacional, a mi juicio, plenamentecompatible con el resultado al que obliga laDirectiva en cuestión, incluso antes de intro-ducirse las modificaciones previstas en la Ley39/1999 LCFL 17, que no vienen sino a refor-zar y concretizar la interdicción, ya existentecon anterioridad a la citada Ley, de despidode una trabajadora embarazada por motivosrelacionados con dicho estado, con causa en lagenérica prohibición de discriminación porrazón de sexo recogida en el artículo 14 CE,calificando a su vez el artículo 108 LPL comonulo el despido llevado a cabo por causa dis-criminatoria, siendo aplicable a los efectos lainversión de la carga de la prueba prevista enel artículo 96 LPL 18. Como ha venido seña-

JURISPRUDENCIA


de embarazo; 2) cuando se trata del despido de la mujerembarazada. En estos casos, claramente fruto de actua-ciones discriminatorias, no encontramos ninguna dispo-sición que asegure la protección de la mujer en estadode embarazo. Supuestos éstos que sí reciben una ade-cuada protección en el artículo 10. 5 de la Directiva92/85, antes mencionada, y que no han sido igualmen-te considerados en la normativa interna.» En este mismosentido, aunque reconociendo que por vía jurispruden-cial si se ha tenido en cuenta la maternidad como posi-ble elemento discriminatorio de los despidos y por tan-to, como causa de nulidad de los mismos: MORENO

GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A. Mª., Maternidad y saludlaboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 33.: «Porlo que hace referencia a la protección de la estabilidaden el empleo de la trabajadora embarazada o lactante,existe en nuestro ordenamiento una deficiente regula-ción, en la medida en que no se contienen medidasespecíficas que contemplen la especial situación en quese encuentran dichas trabajadoras, poniéndose demanifiesto la falta de adaptación de la normativa espa-ñola con respecto a la Directiva 92/85/CEE».

17 Excepto en lo referente a la trabajadora afectadapor un riesgo para su seguridad o salud cuando no era niposible ni razonable adaptar las condiciones del puestode trabajo o función de la que se derivaba el riesgo parala embarazada o para el feto; o cuando un cambio depuesto de trabajo de la trabajadora afectada no resulta-ba técnica y/u objetivamente posible o no podía razona-blemente exigirse por motivos justificados, puesto queen este tema la transposición de la Directiva 92/85 alDerecho español sólo se había llevado a cabo parcial-mente, dejando una situación de desprotección eviden-te cuando los puestos estaban evaluados, el riesgo deter-minado, pero no era posible adaptar el puesto a laembarazada. Este problema se soluciona con la Ley39/1999, que introduce un nuevo apartado, el quinto,en el artículo 48 LET y establece que será causa de sus-pensión del contrato de trabajo el supuesto de riesgodurante el embarazo. Cfr. BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley39/1999..., cit., pág. 18 y págs. 43-44; GORELLI FERNÁN-

DEZ, J., La protección por..., cit., pág. 305; PALOMEQUE

LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Tra-bajo, cit., págs. 956-957 y NORES TORRES, «Maternidad ytrabajo: algunas consideraciones en torno al artículo 26de la Ley de prevención de riesgos laborales», AL, 16,1998, págs. 304 y ss.

18 BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley 39/1999..., cit.,pág. 22, «En definitiva, desde el punto de vista substan-

lando en su jurisprudencia el Tribunal Cons-titucional, (en lo sucesivo, TC), la discrimina-ción por razón de sexo contraria al art. 14 CE«no comprende sólo aquellos tratamientospeyorativos que encuentren su fundamentoen la pura y simple constatación del sexo de lapersona perjudicada. También comprendeestos mismos tratamientos cuando se fundanen la concurrencia de condiciones o circuns-tancias que tengan con el sexo de la personauna relación de conexión directa e inequívo-ca. Tal sucede con el embarazo, elemento ofactor diferencial que, por razones obvias,incide de forma exclusiva sobre las mujeres. »(SSTC 94/1984, 166/1988, 173/1994, 136/1996y 166/1998.) El Juzgado de lo Social de Algeci-ras debía haber tenido en cuenta la doctrinadel TC al respecto antes de plantear unaremisión prejudicial al TJCE. El Alto Tribu-nal, en un litigio de características similaresal que ahora es objeto de comentario, conside-ró que la discriminación por razón de sexopuede generarse incluso fuera de la relaciónlaboral, pues la mera negativa empresarial arenovar un contrato o a contratar por unmotivo prohibido por discriminatorio (emba-razo) vulnera el artículo 14 CE, afirmandoque, «puesto que la referida conducta prohibi-da (la no renovación de un contrato de dura-ción determinada motivada por el embarazode la trabajadora) ha tenido como consecuen-

cia el crear un obstáculo definitivo al accesoal empleo de la trabajadora afectada, susefectos pueden ser equiparados a los de aque-llas medidas que, en el ordenamiento laboral,impiden la continuidad del vínculo laboralpor decisión unilateral del empresario, estoes, a los del despido fundado en la vulnera-ción de un derecho fundamental (STC166/1988), o sea, la ineficacia absoluta delacto empresarial extintivo, ilícito por discri-minatorio». (STC 173/1994) 19. En apoyo deesta tesis sostenida por el TC, cabe mencio-nar, la opinión doctrinal que considera facti-ble la contemplación de la nulidad de la deci-sión extintiva por parte empresarial en lossupuestos de no renovación de contratos deduración determinada o de desistimientodurante el período de prueba con causa en elembarazo de la trabajadora, partiendo delargumento de que el artículo 122.2 c) LPL 20,que sanciona la nulidad de cualquier decisiónextintiva discriminatoria o contraria a losderechos fundamentales y libertades públi-cas del trabajador, no hace referencia expresaal despido propiamente dicho sino a cual-quier causa de extinción 21.

El juez de lo social basa el planteamientode las cuestiones prejudiciales en sus dudassobre la conformidad con el Derecho comuni-tario de la legislación española vigente en la



cial la modificación normativa no supone una innova-ción relevante respecto a la regulación anterior. Sí quesupone, en cambio, una reforma de carácter formal, quesimplifica y clarifica la prueba de indicios, al aplicar entodo caso la presunción de nulidad del despido cuandoéste se realiza durante el espacio temporal descrito». Ypág. 52, «En este contexto, con todo, difícilmente podíadefenderse que el Derecho interno no daba correctodesarrollo a la Directiva 92/85: a fin de cuentas la modi-ficación de la carga de la prueba y la aplicación de lanulidad eran respuestas del ordenamiento ante despi-dos ilegales. De cualquier modo, pese a la identidadpráctica, resultaba necesaria la aplicación de la califica-ción de nulidad a las situaciones relacionadas con elembarazo y el parto, lo que se ha producido por mediode la Ley 39/1999». En esta línea véase: NEVADO FERNÁN-

DEZ, M. J., «El cuidado legal de personas... (y II)», cit.,págs. 509 -512.

19 Un análisis detallado de esta Sentencia del TC seencuentra en NORES TORRES, L. E., «Contratos temporalesy prohibición de la discriminación sexual (a propósito dela STC 173/1994, de 7 de junio)», en TS, nº 66, 1996,págs. 40 y ss. Véase también: GORELLI FERNÁNDEZ, J., Laprotección por..., cit., 1997, págs. 377-379.

20 Vigente en el momento de producirse los hechosque motivaron el litigio que resuelve la STJCE de 4 deoctubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.

21 Al respecto véase: NEVADO FERNÁNDEZ, M.ª J., «Elcuidado legal de personas... ( y II)», cit., pág. 512; RIVAS

VALLEJO, M.ª, P., «La relación entre trabajo y familia: laLey 39/1999, una reforma técnica», TS, 1999, nº 108,pág. 31. Como excepción a la libertad de desistimientoen el contexto del periodo de prueba: BALLESTER PASTOR,M.ª A., Diferencia y discriminación...., cit., pág. 213 yBALLESTER PASTOR, M.ª A., El período de prueba, Tirant loBlanch, Valencia, 1995, págs. 51-53.

época en que se produjeron los hechos 22 y,conforme a ello, pregunta en la primera cues-tión prejudicial si el artículo 10 de la Directi-va 92/85 es susceptible de producir efectodirecto 23 y debe ser interpretado en el sentidode que, en caso de que un Estado miembro nohaya tomado medidas de adaptación de suDerecho interno en el plazo señalado por lacitada Directiva, confiere a los particularesderechos que éstos pueden invocar ante unórgano jurisdiccional nacional contra lasautoridades de dicho Estado. La respuestadel TJCE, conforme al artículo 10 del TratadoCE (anterior art. 5 TCE) y a su jurispruden-cia anterior, es clara, dicho precepto tieneefecto directo vertical e «impone a los Estadosmiembros, fundamentalmente en su condi-ción de empleadores, obligaciones concretaspara cuyo cumplimiento no cuentan con mar-

gen de apreciación alguno», debiendo inter-pretarse tal disposición en el sentido de que,«en el caso de que un Estado miembro nohaya adoptado medidas de adaptación de suDerecho interno en el plazo señalado por lacitada Directiva, confiere a los particularesderechos que éstos pueden invocar ante unórgano jurisdiccional nacional contra lasautoridades de dicho Estado». El Tribunalconfirma, con fundamento, que el artículo 10de la Directiva 92/85, al establecer que losEstados miembros deben adoptar las medi-das necesarias para prohibir el despido de lastrabajadoras durante el período comprendidoentre el inicio del embarazo y el final del per-miso de maternidad, salvo en los casos excep-cionales no inherentes a su estado, imponeuna obligación clara, precisa e incondicionalque confiere derechos que los individuos pue-den invocar ante el juez nacional 24.

Por otra parte, hay que recordar que, paraque pueda entrar en juego el efecto directo dedicha disposición, debe quedar demostradoque el Derecho nacional vigente no es confor-me con el resultado exigido por la Directiva encuestión y los derechos atribuidos a la trabaja-dora embarazada no están suficientementeprotegidos por la normativa nacional, cosa queparece desmentir la respuesta del TJCE a lasegunda cuestión prejudicial planteada por elJuzgado de lo Social. En la mencionada segun-da cuestión, el órgano jurisdiccional remitenteseñala que la legislación nacional vigente en elmomento en que se produjeron los hechosobjeto de litigio no preveía una regulación por-menorizada de las causas de despido de unatrabajadora embarazada, que haya dado a luzo esté en periodo de lactancia e interroga alTJCE sobre la conformidad con el Derechocomunitario de dicho marco legislativo. Esdecir, pregunta fundamentalmente si, al auto-

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22 La falta de previsión (con anterioridad a la pro-mulgación de la Ley 39/1999 LCFL) de una regulaciónespecífica que transponga al ordenamiento español laprohibición general, recogida en el art. 10 de la Directi-va 92/85, de despido de la trabajadora embarazadadurante todo su proceso de embarazo, desde el comien-zo del mismo hasta el fin del permiso por maternidad,exceptuando los casos excepcionales en que concurrauna causa de despido totalmente ajena el estado de latrabajadora, aplicándose tan sólo las reglas generales deprotección contra despidos discriminatorios o en viola-ción de un derecho fundamental en estos supuestos, hasido muy criticada por un sector doctrinal. Véase: ESCU-

DERO RODRÍGUEZ, R., «La aplicación de la Directiva 92/85en España», en AA.VV., (CRUZ VILLALÓN, J., coord.), Laigualdad de trato en el Derecho comunitario laboral,Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 260; estimándoseincluso, por parte de la doctrina que, dicha falta detransposición, podría suponer un incumplimiento de laregulación comunitaria sancionable con la aplicabilidaddirecta de los preceptos no transpuestos, en este senti-do: ARGÜELLES BLANCO, A. R., La protección de interesesfamiliares en el ordenamiento laboral, Tirant lo Blanch,Valencia, 1998, pág. 95 y GORELLI FERNÁNDEZ, J., cit., pág.308.

23 Sobre la noción de «efecto directo» de las normascomunitarias véase: BORCHARDT, K-P., El ABC del Dere-cho comunitario, Oficina de Publicaciones Oficiales delas CC.EE. , Luxemburgo, 2000, págs. 67-69; GORELLI

FERNÁNDEZ, J., La protección por..., cit., pág. 309 y PALO-

MEQUE LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho delTrabajo, cit., págs. 329-330.

24 Opinión compartida por el Abogado General Sr.Tizziano en sus Conclusiones a la STJCE de 4 de octubrede 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit., apartado 35 y por la doc-trina, véase al respecto: ELLIS, E., EC Sex Equality Law,Clarendon Press, Oxford, 1998, 2ª ed., págs. 264-265.

rizar excepciones a la prohibición de despidode las trabajadoras embarazadas, que hayandado a luz o en periodo de lactancia en casos«excepcionales no inherentes a su estadoadmitidos por las legislaciones y/o las prácti-cas nacionales», el artículo 10, punto 1, de laDirectiva 92/85 obliga a los Estados miembrosa regular de forma específica las causas dedespido de dichas trabajadoras. La respuestadel TJCE a esta cuestión es contundente,señalando que del tenor literal del artículo 10,punto 1 de la Directiva 92/85 se desprende quedicha norma no impone a los Estados miem-bros la obligación de elaborar una lista espe-cial de las causas de despido que puedan invo-carse frente a las trabajadoras embarazadas,que hayan dado a luz o en periodo de lactancia,aunque matizando que la mencionada Directi-va «no excluye en modo alguno la facultad delos Estados miembros de garantizar unamayor protección de tales trabajadoras, esta-bleciendo un régimen especial de causas dedespido para ellas» 25.

Mediante la tercera cuestión prejudicial,cuya falta de claridad se mencionó por el Abo-gado general en sus Conclusiones26, el Juzgadode lo Social viene a preguntar, esencialmente,si el artículo 10 de la Directiva prohibe que elempleador no renueve el contrato de trabajo deduración determinada de una trabajadoraembarazada. El TJCE le contesta que es obvioque dicho precepto de la Directiva se aplicatanto a los contratos de trabajo de duracióndeterminada como a los celebrados por tiempoindefinido, puesto que «ni el tenor literal de ladisposición ni su finalidad clara permiten afir-mar que dichos contratos están excluidos de suámbito de aplicación»27, puesto que, «si el legis-lador comunitario hubiese querido excluir del

ámbito de aplicación de dicha Directiva los con-tratos de duración determinada que suponenuna parte importante de las relaciones labora-les, lo habría precisado de forma expresa» 28.En lo referente a la otra parte de la cuestión, elTJCE declara que la falta de renovación de uncontrato, cuando éste ha llegado al vencimien-to previsto, no puede ser considerada como undespido prohibido por dicha disposición29, aun-que, si se constata que dicha falta de renova-ción de una contrato de trabajo de duracióndeterminada está motivada por el embarazo dela trabajadora, constituye una discriminacióndirecta por razón de sexo, contraria a los ar-tículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de laDirectiva 76/207 30. El Tribunal de Justicia deLuxemburgo llega por tanto a una conclusiónsimilar a la adoptada por el TC en su Sentencianúm. 173/1994, al equiparar el hecho de negar-se a renovar un contrato temporal por razonesrelacionadas con el embarazo de la trabajadoracon una negativa a emplearla por dicha razo-nes31, constituyendo ambas conductas una dis-criminación por razón de sexo, prohibida porlos artículos 2 y 3 de la Directiva 76/207. Noobstante, una vez constatada la similitud delas conclusiones a las que llegan ambos Tribu-nales en supuestos similares, merece destacar-se que el TC da un paso cualitativamente más



25 Sentencia del TJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉ-NEZ MELGAR, cit., apartado 37.

26 Conclusiones del Abogado General Sr. Tizziano ala STJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.,apartado 43.

27 Conclusiones del Abogado General Sr. Tizziano ala STJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.,apartado 44.

28 Sentencias del TJCE, de 4 de octubre de 2001,JIMÉNEZ MELGAR, cit., apartado 43 y de 4 de octubre de2001, Tele Danmark A/S, asunto C-109/00, apartado33.

29 Algún autor se había pronunciado contrariamentea lo establecido por esta Sentencia, véase: GORELLI HER-

NÁNDEZ, J., «Situación de embarazo y principio de igual-dad de trato. La regulación comunitaria y su jurispru-dencia», REDT, nº 97, 1999, págs. 736 y 764-765

30 La misma opinión se manifestaba en: ELLIS, E., ECSex Equality..., cit., pág. 264.

31 Vid., SSTJCE, de 8 de noviembre de 1990, Dekker(C-177/88, Rec. pág. I-3941), apartado 12 y de 3 defebrero de 2000, Silke-Karin Mahlburg, (C-207/98, Rec.pág. I-549), apartado 20. Según esta jurisprudencia unanegativa de contratación de una trabajadora considera-da por lo demás apta para ejercer la actividad de que setrate, debido a su embarazo constituye una discrimina-ción directa por razón de sexo, contraria a los artículos2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207.

grande en su afán protector de los derechosfundamentales de la trabajadora embarazada,al afirmar que los efectos de la negativa a larenovación motivada por el embarazo de la tra-bajadora son equivalentes a los de un despidofundado en la vulneración de un derecho fun-damental, es decir, la ineficacia absoluta delacto empresarial extintivo, ilícito por discrimi-natorio. Por consiguiente, desde el punto devista del buen funcionamiento de la adminis-tración de justicia, se puede calificar, sino deinadmisible, por lo menos de no muy acertadala decisión de plantear una remisión judicialdilatadora del proceso (casi 11 meses esperan-do el pronunciamiento del Tribunal de Justiciaal respecto), especialmente, teniendo en cuen-ta que el proceso laboral se rige por el principiode celeridad, según el cual, dicho proceso debegozar de la mayor agilidad de plazos y sencillezen la tramitación posible, cuando el litigiopodía haberse resuelto sin grandes dificultadesaplicando la normativa nacional y la interpre-tación dada para dicha normativa por el TC, lacual, como se deduce de la respuesta dada porel TJCE en este caso, era compatible con lo dis-puesto en la Directiva 92/85 en lo que a la pro-tección frente al despido discriminatorio serefiere.

Por último, en lo referente a la cuestión pre-judicial cuarta planteada por el Juzgado de loSocial al TJCE, éste pregunta si, al disponerque el despido de una trabajadora embaraza-da, que haya dado a luz o en período de lactan-cia puede tener lugar «en su caso, siempre quela autoridad competente haya dado su acuer-do», el artículo 10, punto 1, de la Directiva92/85 ha de ser interpretado en el sentido deque impone a los Estados miembros la obliga-ción de prever la intervención de una autori-dad nacional que, tras comprobar la concu-rrencia de circunstancias excepcionales quepueden justificar el despido de una de estastrabajadoras, otorgue su acuerdo previo a ladecisión del empleador al respecto. El TJCEresponde negativamente a dicha cuestión. Lapregunta recogía la tesis defendida por la Sra.Jiménez Melgar, actora en el litigio principal,

según la cual, el precepto en discusión de laDirectiva 92/85 se interpretaría en el sentidode que cualquier despido de una trabajadoraembarazada debería contar con la previa auto-rización de la autoridad laboral 32, este plante-amiento es totalmente erróneo, puesto que eltenor literal de la disposición normativa exclu-ye tal interpretación, como señalaron en sumomento los gobiernos irlandés y neerlandés,así como la Comisión y el Abogado General Tiz-ziano en sus conclusiones, observaciones que elTJCE hace suyas, dado que la frase «siempreque la autoridad competente haya dado suacuerdo» viene precedida de la locución adver-bial «en su caso», que se refiere a la mera posi-bilidad de la condición y que viene simplemen-te a recoger como válida la existencia en algu-nos Estados miembros, como es el caso de Por-tugal, Grecia y la República Federal de Alema-nia, de procedimientos de este tipo, pero sinimponer en absoluto al resto de Estados miem-bros de la UE la obligación de establecer unsistema de autorización previa de la autoridadlaboral en caso de despido de una trabajadoraembarazada, que haya dado a luz o en períodode lactancia. Por todo lo expuesto, resulta evi-dente que la mera lectura atenta de la normaexcluye tal interpretación y, por consiguiente,que era totalmente superfluo el planteamientode esta última cuestión prejudicial.

Es evidente que, desde una óptica meramen-te formal, la remisión judicial presentada por elJuzgado de lo Social de Algeciras se atiene per-

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32 Así parece interpretarlo también algún autor, enrelación con la protección que se recogía en el ordena-miento español anterior a la LCFL, por la cual al despidocon causa en el embarazo de la trabajadora le corres-pondería la calificación de nulo, sin embargo, se señalaque dicha protección no concurre cuando se despidepor causa no procedente a una trabajadora embaraza-da, «por lo que la protección otorgada en este caso pornuestro ordenamiento es insuficiente con relación a larequerida por la norma comunitaria, que parece admitiren estos casos sólo el despido procedente, siempre pre-vio acuerdo de la autoridad competente y por medio dedespido escrito y motivado.» BALLESTER PASTOR, M. A.,Diferencia y Discriminación..., cit., 1994, pág. 212.

fectamente a lo establecido en el artículo 234del Tratado CE, es decir, se trata de un órganojurisdiccional nacional que en el ejercicio de suscompetencias comprueba la existencia de unaposible incompatibilidad entre el Derechonacional y el Derecho comunitario y de acuerdocon el principio de primacía de este último deci-de que éste es el aplicable, pero alberga dudasrespecto a que la norma comunitaria de Dere-cho derivado relevante en el litigio cumplatodas las condiciones para su aplicabilidaddirecta y sobre la interpretación de la misma,por lo cual, decide suspender el procedimiento ypreguntar al TJCE sobre la interpretación yaplicabilidad directa del acto jurídico adoptadopor las instituciones comunitarias. En atenciónal respeto del principio de legalidad y a lo esta-blecido en su propia jurisprudencia el TJCE nopuede sino contestar a las cuestiones prejudi-ciales planteadas. Sin embargo, el hecho de queesta respuesta se produzca no viene a validar lapertinencia de la remisión judicial en este liti-gio en concreto, puesto que si se analiza la cau-sa desde el punto de vista material, los precep-tos nacionales potencialmente aplicables (artí-culos 14 CE, 4. 2 c) LET, 17. 1 LET, 55.5 LET,96 LPL, 108 LPL, y 122.2 LPL) y la doctrina delTC son suficientes para dirimir las pretensio-nes en litigio, y lo que es más relevante,demuestran que los resultados a los que obliganlas Directivas 92/85 y 76/207 (esta última, nor-ma comunitaria verdaderamente aplicable alcaso concreto, si se determina que, lo que se haproducido, no es un despido sino una no reno-vación de un contrato de duración determina-da) se satisfacen suficientemente en el ordena-miento jurídico español.

3. LA PROHIBICIÓN DE DESPIDO:COMENTARIO A LA SENTENCIADEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DELAS COMUNIDADES EUROPEAS, DE 4 DE OCTUBRE DE 2001,(TELE DANMARK A/S)

En la Sentencia del Tribunal de Justiciaen el asunto C-109/00, este órgano contesta

una cuestión prejudicial sobre la interpreta-ción del art. 5, apartado 1, de la Directiva76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de1976, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato entre hombres y mujeres enlo que se refiere al acceso al empleo, a la for-mación y a la promoción profesionales, y a lascondiciones de trabajo y del art. 10 de laDirectiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 deoctubre de 1992, relativa a la aplicación demedidas para promover la mejora de la segu-ridad y de la salud en el trabajo de la trabaja-dora embarazada, que haya dado a luz o enperíodo de lactancia.

Los hechos del litigio en cuestión puedenresumirse en los siguientes términos: enjunio de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue con-tratada por Tele Danmark por un período deseis meses, a partir del 1 de julio de 1995,para trabajar en su servicio postventa de telé-fonos móviles, acordándose que, la Sra.Brandt-Nielsen, debía seguir una formacióndurante los dos primeros meses de duraciónde su contrato. En agosto de 1995, la Sra.Brandt-Nielsen informó a Tele Danmark deque estaba encinta y esperaba dar a luz aprincipios del mes de noviembre. Poco des-pués, fue despedida con efecto a partir del 30de septiembre, debido a que no había comuni-cado su embarazo a Tele Danmark en laentrevista. Posteriormente, la Sra. Brandt-Nielsen, demandó a Tele Danmark ante lajurisdicción competente para obtener el pagode una indemnización porque el despido de laempleada infringía el artículo 9 de la Leydanesa sobre la igualdad de trato y la norma-tiva comunitaria en la materia. Demandaque fue desestimada debido a que la Sra.Brandt-Nielsen, que había sido contratadapor un período de seis meses, no había indica-do que se hallaba encinta en la entrevista decontratación siendo así que el parto estabaprevisto para el quinto mes de vigencia delcontrato de trabajo. Tras apelar, la Sra.Brandt-Nielsen, obtuvo de los Tribunalesdaneses un pronunciamiento satisfactorio asus intereses, entendiéndose probado que su



despido estaba relacionado con su embarazo.Tele Danmark recurrió en casación contradicha sentencia, alegando que la prohibiciónde despedir a una trabajadora embarazadaestablecida por el Derecho comunitario no seaplica a una trabajadora por cuenta ajenacontratada con carácter temporal que, aunsabiendo que estaba encinta en el momentode celebrar el contrato de trabajo, no lo comu-nicó al empresario y que, debido al derecho alpermiso de maternidad, no iba a poder reali-zar el trabajo para el que había sido contrata-da durante una parte significativa de lavigencia del contrato. En estas circunstan-cias, el órgano jurisdiccional competentedecidió suspender el procedimiento y plante-ar al Tribunal de Justicia dos cuestiones pre-judiciales, la principal sobre si, el artículo 5,apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE delConsejo y el artículo 10 de la Directiva92/85/CEE del Consejo, u otras disposicionesde dichas Directivas o del Derecho comunita-rio, se oponen a que una trabajadora sea des-pedida por encontrarse embarazada cuandofue contratada para un empleo temporal porun período determinado y al ser contratada,conociendo su estado, no advirtió de estehecho al empleador, y que, debido a dichoestado, no iba a poder trabajar durante granparte de la duración del contrato.

La empresa alegaba que la prohibición dedespedir a una trabajadora embarazada esta-blecida por las Directivas 76/207 y 92/85 no seaplicaba en las circunstancias del asunto enconcreto, puesto que la razón determinantedel despido no era el propio embarazo, sino elhecho de que la Sra. Brandt-Nielsen no iba apoder cumplir una parte sustancial del con-trato. Alegando, además, que el hecho de queésta no hubiese informado al empresario desu estado, constituía un incumplimiento deldeber de lealtad 33 que se impone en las rela-

ciones entre trabajadores y empresarios, demodo que justificaría por sí mismo el despido.Añadiendo, que la normativa comunitariaque sanciona como ilícita la negativa a con-tratar a una mujer encinta, por razón de suestado, o su despido por causa del mismo, sólosería aplicable a los contratos por tiempoindefinido.

La argumentación seguida por el TJCE eneste pronunciamiento es, a mi juicio, impeca-ble, y en ella se recoge claramente cual hasido su línea jurisprudencial en materia detutela de la trabajadora embarazada, el Tri-bunal se reafirma en su jurisprudencia ante-rior al declarar que el despido de una trabaja-dora por razón de su embarazo constituyeuna discriminación directa basada en el sexoque es contraria al artículo 5, apartado 1, dela Directiva 76/207 34. El TJCE ha sido tajan-te desde sus primeros pronunciamientos en elsentido de considerar que el despido de unatrabajadora por razón de su embarazo o poruna causa basada esencialmente en ese esta-do sólo puede afectar a las mujeres y, por lotanto, constituye per se una discriminación

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33 Si extrapolamos esta situación al marco jurídicolaboral interno, en orden a contemplar una posible inci-dencia de este pronunciamiento del TJCE en el ámbitodel ordenamiento español, debemos tener en cuenta

que la terminología «deber de lealtad» no es la utilizadapor dicho ordenamiento. La crítica doctrinal contra lanoción legal de «fidelidad» y contra el concepto juris-prudencial de «lealtad», fundada en la asociación entredichas nociones y aquellas experiencias que, ciertamen-te, abrazaban concepciones de fuerte vinculación per-sonal entre el jefe de la empresa y sus trabajadores inser-tas en un contexto político-jurídico totalitario, condujo aque en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, concreta-mente, en el art. 5. a) ET: «Los trabajadores tienen comodeberes básicos: a) cumplir con las obligaciones concre-tas de su puesto de trabajo, de conformidad con lasreglas de la buena fe y la diligencia» y en el art. 20.2 ET:«...En cualquier caso, el trabajador y el empresario sesometerán en sus prestaciones recíprocas a las exigenciasde la buena fe», el legislador optase por recoger lanoción, considerada más neutra y genérica, de «buenafe» en vez de los mencionados términos, aunque, se pue-de considerar que el contenido de esta expresión, enrelación con las anteriormente mencionadas, es idéntico.Al respecto véase: MONTOYA MELGAR, A., La buena fe en elDerecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2001, págs. 49 y ss.

34 Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001,Tele Danmark A/S, cit., apartado 25.

basada en el sexo 35, rechazando, por lo tanto,cualquier género de comparación con un hom-bre en una situación de incapacidad laboralpor razones médicas 36, manifestando que el

embarazo no es de ningún modo comparablecon una situación patológica, ni a fortiori auna indisponibilidad de origen no médico,situaciones que si pueden motivar el despidode una mujer sin constituir despido discrimi-natorio por razón del sexo 37. Además, merecedestacarse el hecho de que, el TJCE, hayaestablecido que en varias ocasiones que undespido de estas características constituyeuna discriminación directa 38, un tipo de dis-criminación que es ciertamente visible y queno admite ningún tipo de justificación 39. Estalínea argumental del TJCE se basa en laespecial protección que se pretende dispensara la exclusiva función biológica que las muje-res realizan en la sociedad, teniendo en cuen-ta que, la propia normativa comunitaria, con-cretamente el artículo 2 apartado 3 de laDirectiva 76/207, reconoce la legitimidad, enrelación con el principio de igualdad, de laprotección de la condición biológica de lamujer durante su embarazo y después delmismo, por una parte, y de la protección delas particulares relaciones entre la mujer y suhijo durante el período que sigue al embarazoy al parto, por otra 40. Como ya se ha apunta-do anteriormente, el TJCE basó sus primerospronunciamientos en materia de protecciónde la trabajadora embarazada frente al despi-do discriminatorio exclusivamente en la cita-da Directiva 76/207, relativa a la aplicacióndel principio de igualdad de trato entre hom-bres y mujeres en lo que se refiere al acceso al



35 Sentencias del TJCE, de 8 de noviembre de 1990,Dekker, cit., Rec. pág. I-3941, apartado 12; de 8 denoviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionærer-nes Forbund, C-179/88, Rec. pág. I-3979, apartado 13;de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Rec. pág. I-1657, apartado 15; de 14 de juliode 1994, Webb, C-32/93, Rec. pág. I-3567, apartado 19y de 30 de junio de 1998, asunto Brown, C-394/1996,Rec. pág. I-5901, apartado 16.

36 Cfr. KILPATRICK, C., «How long is a piece of string?European regulation of the post-birth period. » enAA.VV., (HERVEY, T.K. y O�KEEFFE, D., coord.) Sex EqualityLaw in the European Union. John Wiley & Sons Ltd., Baf-fins Lane, Chichester West Sussex. Reino Unido, 1996,págs. 82 y ss. «In the Third �no comparison necessary �approach the focus is on the inextricable link betweenpregnancy and sex. Hence, there is no need for a malecomparator as pregnancy discrimination per se constitu-te direct discrimination on grounds of sex. This appro-ach, which Rubenstein* has accurately characterised asplacing a �badge of protection� on the pregnant woman,is the equivalent, in terms of the protection it provides,to national legislation which protects pregnancy from awide range of undesirable employment consequencesbut which regulates it separately from provisions dealingwith sex equality. (�) The badge of protection modelimplies the unconditional protection of pregnancy fromundesirable employment consequences during theperiod in which the badge is deemed to apply. There aretwo main components to this model. The first is the rightnot to be refused a job because of pregnancy, the coro-llary of this being the right not to be dismissed whenpregnant.», * Se cita a: RUBENSTEIN, «Understandingpregnancy discrimination: a framework for analysis» 42Equal Opportunities Review, 1992, págs. 22 a 25.

Asimismo: LANQUENTIN, M. T., «Égalité de traitement etdiscrimination entre les hommes et les femmes», ActionJuridique, nº 125, juillet 1997, p. 14. «Pour la CJCE, lapriese en considèration de la grossesse d�une salariéeconstitue une discrimination directe à raison du sexe. Eneffet, «la réponse à la question de savoir si le refus d�enga-ger une femme constitue une discrimination directe ouindirecte dépend du motif de ce refus. Lorsque ce motifreside dans la circonstance que l�intéressé est enceinte, ladecisión est directement liée au sexe du candidat ». Peuimporte dès lors qu�un candidat masculin ait ou non pos-tulé. Une discrimination n�exige toujours une comparai-son. Elle est constituée des lors qu�elle vise le genre femi-nine dans son identité même». Véase también: ELLIS, E.,EC Sex Equality�, cit., págs. 199-200.

37 Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994,Webb, cit.

38 Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, TeleDanmark A/S, cit., apartado 25; de 8 de noviembre de1990, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, cit.,apartado 13; de 5 de mayo de 1994, Habermann-Bel-termann, cit., apartado 15 y de 14 de julio de 1994,Webb, cit., apartado 19.

39 Véase: ORDÓNEZ SOLIS, D., La igualdad de tratoentre hombres y mujeres en el Derecho europeo, Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto de la Mujer,Madrid 1999, págs. 188 y ss.

40 Sentencias del TJCE, de 5 de mayo de 1994,Habermann-Beltermann, cit., apartado 21, y de 12 dejulio de 1984, Hofman, 184/83, Rec. pág. 3047, aparta-do 25.

empleo, a la formación y a la promoción pro-fesionales, y a las condiciones de trabajo,puesto que, no existía, en aquel momento, unprecepto específico en el Derecho comunitarioque prohibiese el despido de la trabajadoraembarazada. La introducción del mismo seprodujo a través de la aprobación, por partedel legislador comunitario, de la Directiva92/85, cuyo artículo 10, como ya se ha men-cionado, establece una protección especial enfavor de estas trabajadoras imponiendo laprohibición de despido durante el períodocomprendido entre el comienzo de su embara-zo y el final del permiso de maternidad, salvoen casos excepcionales no inherentes a suestado y siempre que el empresario justifiquepor escrito las causas de dicho despido, pre-cepto este último, también utilizado en suargumentación por el TJCE en el asunto encuestión, por ser aplicable al caso concreto, enque se produce un despido motivado, sin nin-gún género de dudas, por el embarazo de latrabajadora.

Por otra parte, y en respuesta a las alega-ciones de la empresa, que pretendía justificarsu decisión vulneradora del principio comuni-tario de igualdad de trato entre hombres ymujeres en materia de empleo y ocupación, yde la normativa específica protectora de latrabajadora embarazada, en el hecho de que,el despido en cuestión se basaba no en elembarazo sino en que la trabajadora no iba apoder cumplir una parte sustancial del con-trato, el TJCE se refiere a su jurisprudenciaanterior para negar la tesis empresarial y noadmitir posibilidad alguna de justificación,frente a una clara discriminación directa porrazón de sexo 41, como la del caso comentado,aludiendo a sus pronunciamientos previos,en los que ha declarado que, la negativa decontratación debida al embarazo no puedeestar justificada por motivos basados en elperjuicio económico padecido por el empresa-rio en caso de contratación de una mujer

embarazada durante su permiso de materni-dad 42, que la misma conclusión se imponerespecto del perjuicio económico ocasionadopor el hecho de que la mujer contratada nopueda ocupar el puesto correspondientedurante su embarazo 43, y que, aunque la dis-ponibilidad del empleado es necesariamentepara el empresario un requisito esencial parala correcta ejecución del contrato de trabajo,la protección que el Derecho comunitariogarantiza a la mujer durante el embarazo y,después, tras el parto, no puede depender desi la presencia de la interesada, durante elperíodo correspondiente a su permiso dematernidad, es indispensable para la buenamarcha de la empresa en la que está emplea-da. La interpretación contraria privaría deefecto útil a las disposiciones de la Directiva76/207 44. Así pues, el TJCE pone de manifies-to que, en la calificación como discriminatoriode un despido basado en la incapacidad de latrabajadora para ejecutar su contrato de tra-bajo por encontrarse embarazada, no tieneincidencia el hecho de que el contrato celebra-do sea de duración determinada o por tiempoindefinido, ni el alcance del perjuicio econó-mico sufrido por el empresario debido a laausencia ocasionada por el embarazo 45. Porconsiguiente, la conclusión es que, se desau-toriza el argumento empresarial para incidiren el carácter discriminatorio del despido 46.

JURISPRUDENCIA


41 Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, TeleDanmark A/S, cit., apartado 25.

42 Sentencia del TJCE, de 8 de noviembre de 1990,Dekker, cit., apartado 12.

43 Sentencia del TJCE, de 3 de febrero de 2000,Mahlburg, cit., apartado 29.

44 Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994,Webb, cit., apartado 26.

45 Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, TeleDanmark A/S, cit. , apartado 31.

46 Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, TeleDanmark A/S, cit., apartado 24.

A este respecto cabría señalar que esta apreciaciónpor parte de la Comisión es correcta, pero debería mati-zarse desde el punto de vista de que el tenor literal delartículo 2 de la propia Directiva 92/85, establece losiguiente: «A los efectos de la presente Directiva seentenderá por: a) trabajadora embarazada: cualquiertrabajadora que comunique su estado a su empresario,con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».

La circunstancia de que la Sra. Brandt-Niel-sen no señalara que estaba encinta en elmomento de su contratación no altera el pro-nunciamiento del TJCE a favor de la existen-cia de una clara discriminación por razón deembarazo, haciendo suyo el argumentoexpuesto por la Comisión Europea de que latrabajadora no está obligada a informar alempresario de su estado, puesto que, esteúltimo, no puede tenerlo en cuenta en elmomento de la contratación. La actuaciónempresarial constituye una discriminacióndirecta por razón de sexo contraria al art. 5,apartado 1, de la Directiva 76/207 y al art. 10de la Directiva 92/85 y como tal, no admiteningún tipo de justificación objetiva, carecien-do de relevancia a los efectos que la trabajado-ra víctima de la actuación discriminatoriaestuviese vinculada a la empresa por un con-trato de duración determinada y no informasea su empresario de su embarazo, pese a cono-cer dicha circunstancia en el momento en quese celebró el contrato47, incluso si debido a ello



Por lo cual, parece claro que, hasta el momento de lacomunicación del estado de embarazo al empresario, latrabajadora no quedaría bajo el ámbito de protecciónespecífica que establece dicha normativa comunitaria.Vid., LOUSADA AROCHENA, J. F., «La protección de la saludlaboral de las trabajadoras embarazadas, parturientas oen período de lactancia», AL, nº 38, 1998, pág. 708 yMORENO GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A. Mª., Maternidady salud ..., cit., pág. 24.

Sobre este tema, en relación con la transposición alDerecho español: BALLESTER PASTOR, Mª. A. y PONS CAR-

MERA, Mª., «Maternidad y ...», cit., pág. 161: «La prime-ra cuestión que se plantea en materia de protección dela mujer embarazada o en período postnatal es si laDirectiva 92/85 recoge la obligatoriedad de que secomuniquen dichas situaciones al empresario. El artícu-lo 2 de la Directiva puede dar a entender la existencia dedicha obligación, ya que define a la mujer embarazada�a efectos de la presente Directiva� como �cualquier tra-bajadora embarazada que comunique su estado alempresario.� Sin embargo, la LPRL que, como hemosdicho, traspone lo dispuesto en la Directiva, no señalanada al respecto. Se podría concluir que la obligación decomunicación de dichos estados al empresario se des-prende de las obligaciones que tiene el trabajador deinformar y cooperar con el empresario recogidas en elartículo 29.2.4 LPRL». En el ordenamiento laboral espa-ñol, la posibilidad de sancionar disciplinariamente a latrabajadora por ocultación de su embarazo al empresa-rio parece no admitirse entre la doctrina, aunque se tra-ta de una polémica abierta. Al respecto: BALLESTER PAS-

TOR, Mª. A., Diferencia y discriminación..., cit., pág. 214:«No entiendo que exista nulidad del contrato por errorcuando la trabajadora falsea su condición de embaraza-da porque nada le obliga a revelar esa condición». Unpronunciamiento similar se encuentra en: BALLESTER PAS-

TOR, Mª. A., El período de..., cit., págs. 52-53: «Particu-larmente interesante es el tema de la ocultación delembarazo cuando se contrata con una trabajadora paraocupar un puesto de trabajo incompatible con su condi-ción temporal de gestación. (...) Con todo, entiendo quela mujer trabajadora en este caso no está obligada amencionar su situación de embarazo, ni siquiera aun-que el puesto de trabajo en concreto para el que va a sercontratada resultara peligroso en su condición. Una vezcontratada, podrá solicitar el traslado a un puesto segu-ro en iguales condiciones que lo podría hacer cualquiertrabajadora de la empresa en similares circunstancias.Entiendo que esta es la única conclusión compatible conel principio de no discriminación por razón de sexo». Enla misma línea: NEVADO FERNÁNDEZ, M. J., «El cuidadolegal de personas a cargo de trabajadores. (Maternidad yparentalidad en las relaciones de trabajo y de seguridadsocial.) (I)». REDT, nº 105, mayo-junio, Civitas, 2001,pág. 391. «No obstante, pensar en la posibilidad de san-

cionar a la trabajadora por la ocultación de su estadosería sin duda tan grave como despedirla por estar emba-razada». Difieren de esta línea de opinión: ALONSO OLEA,M., «Resolución del contrato de trabajo en periodo deprueba y discriminación por razón de embarazo», REDT,nº 36, 1988, pág. 620 y PANIZO ROBLES, J. A., «Una nuevaprestación de la Seguridad Social, (a propósito de la Leyde conciliación de la vida familiar y laboral de las perso-nas trabajadoras)», RMTAS, 1999, nº extra, pág. 130.

47 En lo que se refiere a la incidencia que esta partedel fallo del TJCE pudiera tener en el Derecho interno delos Estados miembros, cabría puntualizar que, pese aque el ordenamiento laboral español no contiene expre-samente una norma que establezca que durante el pro-ceso de selección para un empleo el trabajador debaresponder de buena fe a las preguntas que se le hagan,cual es el caso de otros ordenamientos (regla prevista enel Código de Trabajo francés art. L 121 �6 II), parte de ladoctrina considera aplicable un deber de este tipo, aun-que matizando, que «si el empresario o sus delegadosformulan preguntas ajenas a la contratación y referentesa la esfera de la vida privada del trabajador, serán talespreguntas las que desbordarán la buena fe debida por elempresario, no generando en el trabajador deber algu-no de responderlas», especialmente aquellas que «reve-len un ánimo discriminador o atentatorio contra dere-chos fundamentales» citándose como ejemplo paradig-

no iba a poder trabajar durante una parte sig-nificativa de la duración del mismo 48.

4. CONSIDERACIONES FINALES: ELREFUERZO DE LA TUTELA DE LATRABAJADORA EMBARAZADAEN EL MARCO COMUNITARIO

Los pronunciamientos del Tribunal deJusticia en los asuntos C-438/99 y C-109/00tienen una relevancia excepcional en lo quese refiere a la ampliación de la tutela comuni-taria de la trabajadora embarazada frente aldespido y demás decisiones empresariales deextinción del vínculo laboral de carácter dis-criminatorio, puesto que, suponen una preci-sión y clarificación de su jurisprudencia rela-tiva a la prohibición de despido de las muje-res embarazadas, al declarar que el despidode una trabajadora motivado por su embara-zo constituye indubitadamente una discrimi-nación directa por razón de sexo, indepen-dientemente de que su contrato de trabajosea de duración determinada o por tiempoindefinido y al manifestarse en la mismalínea en lo referente a la no renovación de uncontrato temporal con igual motivación dis-criminatoria, aclarando que, la primera delas conductas quedaría dentro del ámbito deaplicación de la interdicción establecida en elartículo 10 de la Directiva 92/85, mientrasque, el precepto comunitario que prohíbe lasegunda de las actuaciones discriminatoriaspor parte empresarial, quedaría extramurosde la tutela específica de protección de la tra-bajadora embarazada y habría que buscar sufundamento en la genérica prohibición de dis-criminación por razón de sexo en el empleoestablecida en el art. 2.1 de la Directiva76/207. Dichas aseveraciones, que puedenparecer a primera vista obvia consecuenciade la aplicación lógica de la normativa comu-

nitaria en la materia, constituyen un impor-tante paso adelante en la protección otorgadaa la trabajadora embarazada en el ámbitocomunitario, ya que, se habían planteadodudas en gran parte de la doctrina interna-cional, motivadas quizá, por los propios pro-nunciamientos previos del TJCE relativos asituaciones de despido de una trabajadoraembarazada, en cuyos fallos, se hacía dema-siado hincapié en la relevancia del hecho deque la trabajadora embarazada hubiese sidocontratada por tiempo indefinido. Dejando laduda abierta a que dicho fallo hubiera sido elmismo si la trabajadora desempeñase susfunciones en la empresa en base a un contra-to por tiempo determinado 49. Entre dichos

JURISPRUDENCIA


digmático en el Derecho comparado el artículo L 122-25 del Código de Trabajo francés, que reconoce el dere-cho de la mujer a no revelar su embarazo. Cfr. MONTOYA

MELGAR, A., La buena fe en..., cit., pág. 71.

49 SZYSZCZAK, E., «La significación y alcance de laDirectiva sobre protección de la maternidad» en AA.VV.,(CRUZ VILLALÓN, J., coord.), La igualdad de trato en elDerecho comunitario laboral, Aranzadi, Pamplona,1997, págs. 241 y ss. «Se sugiere que el personal concontrato temporal o por tiempo determinado puede notener protección completa bajo la Directiva sobre igual-dad de trato. En Habermann-Beltermann v Arbeiter-wohlfahrt Bezirksverband el Tribunal parece subrayar elhecho de que la discriminación por razón de sexo podíadarse porque la empleada era fija y que el resultadopodría ser diferente si hubiese sólo un contrato a tiempoparcial. (...) El Tribunal reiteró los puntos señalados enDekker y Hertz, por los que la finalización del contratodebido al embarazo de la solicitante equivalía a discri-minación por razón de sexo, dado que se dirigía sola-mente a trabajadoras aunque entonces el Tribunal esta-blece una distinción entre contratos temporales (de perí-odos fijados) y aquellos de duración indefinida. (...) En elasunto Webb la Corte parece también valorar el hechode que el contrato era de tiempo indefinido: �En cir-cunstancias tales como aquellas de la Sra. Webb, la fina-lización de un contrato por un período indefinido sobrela base del embarazo de la mujer no puede estar justifi-cada por el hecho de que ella no puede, de forma pura-mente temporal realizar el trabajo para el cual ha sidocontratada�». En la misma línea expresan sus dudas:ELLIS, E., EC Sex Equality..., cit., págs. 203-205; FENWICK,H., «Special protections for women in European Unionlaw», en AA.VV., (HERVEY, T.K. y O�KEEFFE, D., coord.), SexEquality Law in�, cit., pág. 78; KILPATRICK, C., «How longis a piece of string?�», cit., pág. 92; ROCCELLA, M., «Lasignificación y el alcance de la Directiva sobre igualdadde trato» en AA.VV., (CRUZ VILLALÓN, J., coord.), La Igual-dad de Trato en..., cit,. pág. 201 y SZYSZCZAK, E., «Com-

pronunciamientos cabe mencionar, el casoHabermann-Bertelmann, en el cual el Tribu-nal, tras equiparar la resolución de un con-trato de trabajo, motivada por el error sobrela existencia de una situación de embarazo, aun despido discriminatorio, destacó que ellitigio se refería a un contrato de duracióndeterminada y que, por consiguiente, la pro-hibición del trabajo nocturno de las mujeresembarazadas, (el estatuto alemán prohibíarealizar trabajo nocturno a las embarazadas),sólo producía efectos durante un período limi-tado en relación con la duración total de con-trato, por lo cual, razonó que sería contrarioal objetivo y eficacia práctica del artículo 2.3de la Directiva 76/207/CEE admitir que elcontrato pudiera ser declarado nulo o impug-nado a causa del impedimento temporal de latrabajadora embarazada para desempeñardicho trabajo nocturno, debido a una prohibi-ción estatutaria impuesta en razón al embara-zo 50. Otro caso en que la Corte de Luxemburgoparece apoyar su argumentación en el hechode que el contrato de una trabajadora embara-zada, despedida injustificadamente, era portiempo indefinido, es el asunto Webb 51, en elcual el TJCE respondió que, la finalización deun contrato por un período indefinido sobre labase del embarazo de la mujer no puede estarjustificado por el hecho de que la misma nopueda, de forma puramente temporal 52, rea-lizar el trabajo para el cual ha sido contrata-

da, incluso cuando el objeto de dicho contratofuese la sustitución de otra trabajadoradurante el permiso de maternidad de estaúltima. Dichos razonamientos dejaron lapuerta abierta a especulaciones sobre la hipo-tética justificación del despido de una traba-jadora embarazada cuando hubiera sido con-tratada por tiempo determinado 53. Se señalóal respecto que, los pronunciamientos en losasuntos Webb y Habermann-Bertelmannfueron emitidos antes de la entrada en vigorde la Directiva 92/85, y se basaban en el ar-tículo 5 de la Directiva sobre igualdad de tra-to, pero que, poniendo en relación dicho pre-cepto con el artículo 10 de la Directiva 92/85,este último, con unos términos aparentemen-te ilimitados, parecía incluir igualmente laprohibición de despido motivado por el emba-razo de una trabajadora contratada sólo deforma temporal 54. Sin embargo, hasta lospronunciamientos aquí comentados, era untema polémico, como demuestra el hecho deque en jurisprudencia más reciente el Tribu-nal de Justicia, al reiterar que la negativa decontratación debida al embarazo no puedeestar justificada por motivos basados en elperjuicio económico padecido por el empresa-rio en caso de contratación de una mujerembarazada, para un puesto de trabajo portiempo indefinido, que implica el desempeñode unas tareas que, de conformidad a la legis-lación interna sobre seguridad y salud, nopuede desempeñar, volvió a hacer hincapiéen el hecho de que el contrato ofertado era deduración indefinida y, por consiguiente, la



53 «De hecho, cuando el caso Webb volvió a laCámara de los Lores, ésta interpretó la Ley de 1975sobre discriminación por razón de sexo de tal maneraque diera efecto al fallo del Tribunal de Justicia, aunqueseñaló que cuando el embarazo de una mujer le impi-diese llevar a cabo sus funciones durante la totalidad desu contrato esto puede ser una consideración a tener encuenta cuando haya que determinar si ha tenido o nolugar una discriminación por razón de sexo». SZYSZCZAK,E., «La significación y... », cit., pág. 243. Al respecto véa-se también: SZYSZCZAK, E., «The status to�», cit., pág.860 y SZYSZCAK, E., «Community law on...», cit., págs.51-62.

munity law on pregnancy and maternity», en AA.VV.,(HERVEY, T.K. y O�KEEFFE, D., coord.), Sex Equality Law�,cit., págs. 56-57; SZYSZCZAK, E., «The status to be accor-ded to motherhood: case C-32/93, Webb v EMO air car-go (UK) Ltd.» en The Modern Law Review 58: 6, novem-ber, 1995, pág. 867.

50 Sentencia del TJCE, de 5 de mayo de 1994, asun-to C-421/92, Habermann-Beltermann, cit., apartados23-25.

51 Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994, asun-to C-32/93, Webb contra EMO air cargo Ltd., Rec.1994, pág. I-3567. A propósito, Cfr. SZYSZCZAK, E., «Thestatus to�», cit., págs. 860-865.

52 «The corollary of this holding is, of course, that,had Mrs Webb been engaged on a temporary contract,her dismissal might have been �justified� and thus law-ful». ELLIS, E., EC Sex Equality�, cit., pág. 204.

prohibición legal de trabajo vinculada a dichoestado sólo impedía a la trabajadora tempo-ralmente ocupar el puesto ofertado 55. Es pre-ciso señalar que, antes de la precisión de sujurisprudencia por el TJCE, eran manifiestoslos pronunciamientos doctrinales en contrade aceptar la posibilidad de que una trabaja-dora embarazada, vinculada a una empresacon una relación laboral temporal, pudieraver conculcada la protección que establece elDerecho comunitario a su favor, contra deci-siones empresariales discriminatorias moti-vadas en su estado, por el mero hecho de latemporalidad de su contrato: «Pero la clari-dad de las afirmaciones del Tribunal, enorden al fundamento de Derecho comunitariode la protección de la mujer durante el emba-razo, debería llevar a excluir, también en unsupuesto de este tipo, la posibilidad de admi-tir justificaciones para una discriminacióndirectamente basada en el sexo» 56. Admitir lajustificación de la discriminación contra tra-

bajadoras embarazadas contratadas tempo-ralmente sería contrario a la actual 57 políticade la Unión Europea tendente a mejorar laposición de los vulnerables trabajadores «atí-picos» 58.

Interesa, dicho todo lo anterior, poner demanifiesto, las conclusiones sobre el alcancede la tutela antidiscriminatoria en favor de lamujer embarazada que contiene la normativacomunitaria. La opinión más acertada es quela protección que, frente al despido, estableceel artículo 10 de la Directiva 92/85, durante ellapso de tiempo que va desde el comienzo delembarazo y el final del permiso por materni-dad, no sólo proscribe el despido discrimina-torio, sino cualquier despido durante dichoperíodo, con la salvedad, que debe interpre-tarse restrictivamente, de que exista causajusta que no tenga relación con el estado de

JURISPRUDENCIA


54 Vid., ELLIS, E., EC Sex Equality�, cit., pág. 263.55 Sentencia del TJCE, de 3 de febrero de 2000, asun-

to C-207/98, Silke-Karin Mahlburg c. Land Mecklenburg-Vorpommern, cit. Esta sentencia confirma la jurispruden-cia anterior del TJCE que estima que la protección parti-cular de la que deben beneficiarse las trabajadorasembarazadas a causa de su estado no debe servir de pre-texto para adoptar medidas discriminatorias contra ellas,recordando que el objetivo de la Directiva relativa a laigualdad de trato (76/207/CEE) consiste en asegurar unaigualdad substancial y no formal, el Tribunal consideróque los costes adicionales debidos al hecho de que lacandidata a un puesto de trabajo se encuentre imposibi-litada, debido a una prohibición legal, para ocupar elmismo durante la duración de su embarazo, no puedenjustificar un rechazo a su contratación. Vid., RAMOS MAR-

TÍN, N. E., «Comentario a la sentencia del TJCE, de 3 defebrero de 2000, asunto C-207/1998», Carta Laboral, nº37, octubre 2000, págs. 53-55.

56 ROCCELLA, M., «La significación y... », cit., pág.201. Opinión similar expresa parte de la doctrina queestima inadmisible una posible justificación de la discri-minación por motivo de embarazo de la trabajadorabasada en el carácter temporal de la relación que le unea su empleador, puesto que este tipo de discriminaciónes per se discriminación por razón de sexo: SZYSZCZAK,E., «Community law on�», cit., pág. 57 y SZYSZCZAK, E.,«The status to....», cit., pág. 867.

57 Merece mencionarse que esta tendencia protec-tora de la trabajadora temporal es más reciente de loque a primera vista podría parecer, así, en un informesobre la aplicación de las Directivas relativas a la igual-dad publicado por la Comisión a finales de los años 80,al tratar el tema de la maternidad, se recomienda que ladiscriminación por razón de embarazo sea consideradauna discriminación ilegal por razón de sexo, salvo cuan-do el embarazo impida a la mujer asumir sus funcionesy cuando el empleador no pueda suministrarle unempleo sustitutivo permanente o temporal. El informeno lo dice explícitamente pero se intuye que, a sensucontrario, el empresario quedaría exonerado de culpa yse justificaría la extinción del contrato sobre la base de laimposibilidad de la mujer de asumir las funciones queestipula su contrato. Vid., COMMISSION DES COMMUNAUTÉS

EUROPÉENNES, L�Aplication des directives relatives à l�égali-té, Bruxelles - Luxembourg, 1987, pág. 3 y pág. 17. Estapropuesta ha quedado claramente desfasada a la luz dela jurisprudencia del TJCE y de la legislación comunitariaposterior en materia de protección de la trabajadoraembarazada.

58 Así lo señala SZYSZCZAK, E., haciendo alusión a laDirectiva 91/383/CEE del Consejo de la CE y a las enton-ces propuestas sobre la materia, actualmente legislaciónen vigor: Directiva 97/81/CE, sobre el trabajo a tiempoparcial y la Directiva 99/70/CE, sobre contratos de dura-ción determinada, en: SZYSZCZAK, E., «Community lawon�», cit., pág. 57; SZYSZCZAK, E., «La significación y...»,cit., pág. 243 y SZYSZCZAK, E., «The status to�», cit., pág.867.

embarazo o maternidad 59. Trasladando dichatesis al ordenamiento laboral español, la pro-hibición que establece el artículo 10 de laDirectiva además de referirse al despido dis-criminatorio incluiría el despido improceden-te por inexistencia de causa justa y el despidoaformal 60, siendo la única consecuencia posi-ble de una decisión extintiva contraria a esteprecepto la declaración de nulidad 61 de esaextinción. Admitiendo la lógica de dicho razo-namiento, y estando de acuerdo con que undespido que puede calificarse como «ilegal» envirtud de la prohibición del artículo 10 nodebería llevar aparejada más sanción que lanulidad, cabría señalar, sin embargo, la posi-bilidad de que dicho término «ilegal» hubiesevenido incluyendo, circunscribiéndose alámbito del ordenamiento laboral vigente enEspaña con anterioridad a la aprobación de laLey 39/1999, tanto el despido nulo por discri-minatorio, como el despido improcedente 62 deuna trabajadora embarazada. Merece poner-se de manifiesto que, en el caso de despido deuna embarazada con anterioridad a la LCFL,alegándose por la empresa una causa inexis-tente o no suficientemente fundada, presen-

tándose indicios de discriminación por razónde sexo, a mi entender, el conocimiento de suestado por la empresa era un indicio suficien-te, entraba en juego la inversión del onus pro-bandi prevista en el artículo 96 LPL, con locual, si este último no aportaba una justifica-ción objetiva y razonable, suficientementeprobada de las medidas adoptadas y de suproporcionalidad, no cabía otra calificaciónque la de nulidad del despido. Por lo tanto,antes de la aprobación de la Ley 39/1999,pese a que podría quedar algún resquiciopara calificar un despido de estas caracterís-ticas de improcedente, el juego de la prohibi-ción del artículo 10 de la Directiva 92/85 y delartículo 4 de la Directiva 97/80 relativa a lacarga de la prueba en los casos de discrimina-ción por razón de sexo, que en el ordenamien-to español tenían en su reflejo en el artículo55.5 ET (en el texto anterior a la reforma del99) y el artículo 96 LPL, restringían enorme-mente la posibilidad de dicha calificación.

Una vez aprobada la Ley 39/1999 LCFL,que incluye las diversas previsiones reforma-doras de la protección frente al despido de latrabajadora embarazada, ya mencionadas, ladoctrina ha considerado que cuando el despi-do se produce durante el período de protec-ción del embarazo y la prestación por mater-nidad, juega, a favor de la trabajadora emba-razada, una presunción de que su despido esdiscriminatorio y sólo le queda al empleador,que adopta la decisión extintiva, probar, nosólo que existe causa justa para despedir,sino también que dicha causa no tiene rela-ción alguna con el embarazo de la trabajado-ra. Por lo tanto, si se despide a una trabaja-dora durante su embarazo o durante el dis-frute del permiso de maternidad, dicha pre-sunción, una vez se planteen indicios razona-bles de discriminación 63, entraría en juego yel despido sólo podría calificarse como nulo



59 Vid., GORELLI HERNÁNDEZ, J., «Situación de emba-razo y...», cit., págs. 763-765.

60 Ibid. En relación a que el artículo 10. 2 de laDirectiva 92/85 establece que «cuando se despida a unatrabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante elperíodo contemplado en el punto 1, el empresariodeberá dar motivos justificados del despido por escrito.»

61 Ibid. pág. 765. El artículo 10. 3 de la Directiva92/85 señala que los Estados miembros deberán tomarlas medidas necesarias para proteger a la trabajadoracontra un despido que sería «ilegal». Según esta inter-pretación, dicho término vendría a referirse a la sanciónde nulidad siempre que se produzca un despido basadoen el embarazo o maternidad.

62 En consecuencia, en un punto, difiero de la pos-tura anteriormente expuesta, porque, la sanción quenuestro ordenamiento establece para el despido impro-cedente es distinta de la impuesta en caso de nulidad, ypara que un acto extintivo pueda ser declarado nulo tie-ne que haberse producido una discriminación (porrazón de sexo, en este caso), o una violación de un dere-cho fundamental (el principio de igualdad, en estesupuesto), no bastando la mera improcedencia.

63 En relación con este tema, GORELLI afirma que lasituación de embarazo y maternidad, por si sola no essuficiente para presumir la existencia de discriminacióny que corresponde a la trabajadora introducir en el pro-

por discriminatorio o como procedente porentender que concurre causa justa para el mis-mo 64. Por consiguiente, el único posible res-quicio de falta de adecuación de la normativaespañola al respecto, a la prohibición del ar-tículo 10 de la Directiva 92/85, habría así des-aparecido definitivamente. La reforma «proce-sal» operada por la LCFL puede calificarse con«el título de la simplificación, incluso de lainnecesariedad, de la prueba de indicios» 65.

A modo de conclusión, es preciso, volver a rei-terar el progreso que supone la jurisprudenciasentada por el TJCE en los asuntos C-438/99 yC-109/00 en la lucha por instaurar un respeto,cada vez más amplio, del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en el empleo yla ocupación, en el ámbito del Derecho comuni-tario. Debe recalcarse que, una protección efec-tiva por razón de la maternidad frente a deci-siones empresariales discriminatorias para latrabajadora, es esencial, con el fin de que, elprincipio antes mencionado, consagrado en

múltiples instrumentos jurídicos comunitarios,como son: las Directivas mencionadas, el artícu-lo 141 TCE, (tras la entrada en vigor del Trata-do de Amsterdam), y el artículo 23 de la Cartade los Derechos Fundamentales de la UE, (pro-clamada en Niza en el 2000), sea eficazmenterespetado en todos los Estados miembros. Paralograr dicho objetivo, es necesario que, el Tribu-nal de Justicia, encargado de interpretar elDerecho comunitario, adopte en su jurispru-dencia una postura clara de prohibición de dis-criminación por razón de embarazo y materni-dad, haciendo primar la igualdad material con-sagrada en todos los preceptos anteriormentemencionados sobre posibles justificacionesempresariales de tipo mercantilista y sobreespeculaciones en torno al tan temido «efectoboomerang», que sus decisiones puedan teneren la contratación de trabajadoras. En estos dosasuntos la justicia material se ha impuesto alargumento empresarial y han supuesto un pasoadelante en la mejora de protección de la traba-jadora embarazada frente a decisiones perjudi-ciales para su vida laboral, independientemen-te de cual fuese el tipo de contrato que la vincu-laba con la parte empresarial. Esta línea juris-prudencial es, además, como ya se ha apuntadoanteriormente, claramente coherente con lasúltimas iniciativas comunitarias de protecciónde los trabajadores «atípicos», destacando alrespecto la Propuesta de Directiva del Parla-mento Europeo y del Consejo sobre condicionesde trabajo de los trabajadores temporales 66, ycon la reforma de la Directiva 76/207/CEE delConsejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a laaplicación del principio de igualdad de tratoentre hombres y mujeres en lo que se refiere alacceso al empleo, a la formación y a la promo-ción profesionales, y a las condiciones de traba-jo 67, que recoge las interpretaciones elaboradaspor el TJCE en la materia y mejora la protec-ción de las trabajadoras comunitarias en el con-texto de las relaciones de trabajo.

JURISPRUDENCIA


ceso un indicio razonable de que la actuación empresa-rial ha supuesto una lesión del principio de igualdad detrato. GORELLI HERNÁNDEZ, J., «Situación de embarazoy...», cit., pág. 768.

64 En esta línea de opinión: RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Laconciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras (y III)», RL, nº 19, 1999, pág. 5: «No se tratasólo de que la medida sea objetiva, razonable y propor-cional, sino, además, de que la causa no puede tener nadaque ver con los trastornos que en la prestación laboral deri-van del embarazo o del permiso parental. Ha de aplicarseen consecuencia el método sugerido por el TC en relacióncon los despidos discriminatorios por razón de sexo. Nobasta la existencia de una concausa, sino que ha deexcluirse que exista una concausa relacionada con elembarazo y la lactancia, de modo que el órgano judicialha de llegar a la convicción de el despido o la extinciónnada ha tenido que ver con el embarazo o el permisoparental.» Asimismo: GARCÍA MURCIA, J., «La Ley 39/1999,de conciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras», JL, nº 1, febrero 2000, pág. 34. Refiriéndo-se a las nuevas reglas de protección frente al despido dis-criminatorio: «A la postre suponen la supresión de la cali-ficación de improcedencia para estos casos, que habránde debatirse entre la procedencia y la nulidad».

65 En este sentido: NEVADO FERNÁNDEZ, M.ª J., «El cui-dado legal de personas... (y II)». cit., pág. 511.

66 COM (2002) 149 Final, (20/03/2002).67 Pendiente de publicación en el DOCE en el

momento de cierre.

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