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Latridimensionalidaddelfenómenonotarial

Ensayodeunaconcepciónintegral

FrancoDiCastelnuovo

BecariodelConsejoGeneraldelNotariado

2015

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Amipadre,másNotarioqueyo,quienejerciendolafunciónconel“menoscomúndelos

sentidos”,cienciayconciencia,hasembradoenmílavocaciónyelamorporella.

Yconél,amiabuelaqueconsuesfuerzoyenuntiempoenqueelNotariado“noeracosade

mujeres”,colocólapiedrafundacionaldelcaminonotarialennuestrafamilia.

ALucía,quienmeacompañaenesteviajequeeslaVida,haciéndolamásfelizybella.

Amifamilia,toda,puessinellosnoseríaelmismo.

AlosNotariosEmaBeatrizFerrarideSolaridelValle,JorgeAlbertoMateoyOmarAntonioFenoglio,y

conellosalConsejoFederaldelNotariadoArgentino,alColegiodeEscribanosdelaProvinciade

BuenosAiresyatodalafamiliadelNotariadoargentino,porincentivarme,hacerposibleesta

vivenciaytrabajarincansablementeporelperfeccionamientodenuestraprofesión.

AlosNotariosIsidoroLora-TamayoRodríguez,JoséManuelGarcíaCollantes,AlmudenaCastro-

GironaMartínezyAlfonsoCavalléCruz,yconellosatodalafamiliadelNotariadoespañol1,quenos

acogieronacadémicayespiritualmente,haciendodenuestraestanciaenEspañaunaexperiencia

absolutamenteenriquecedoraeinolvidable.

1 Especialmente a losNotarios AlfonsoMadridejos Fernández, Juan José RivasMartínez, Rocío Lora-TamayoVillacieros, Concepción Pilar Barrio del Olmo y Nieves González de Echavarria; a los colaboradores de laFundaciónAequitas:FranciscoJesúsGonzálezRuiz,Antonio,CarmenyMaría;aloscolaboradoresdelConsejoGeneraldelNotariado,entreellos,necesariamente,CarlaRodríguezSpitieriEnrich,EstheryFrancisco-IsidoroLucasEgea; a los colaboradoresde labibliotecadelColegioNotarial deMadrid:UrbanoBlancoCea,RosanaGonzálezBlancoyLauraRoldanGonzalo;atodoelequipodelaAgenciaNotarialdeCertificación(ANCERT)ydelÓrganoCentralizadoparalaPrevencióndelBlanqueodeCapitales(OCP).

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Sumario

I.Introducción.

II.Biologíadelfenómenonotarial.

III.Antecedenteshistóricos.III.1.Antecedentesenlaantigüedad.III.2.Elfenómenonotarial

en Roma. III.3. El desarrollo notarial durante la Edad Media. III.4. La importancia de la

Escuela de Bolonia. III.5.Afianzamiento de la institución. III.6. La inserción del notariado

latinoenAmérica.III.7.Lacolegiaciónnotarial.OrganizacióncorporativadelNotariado.

IV. Sistemas Notariales. IV.1. Sistema Notarial Latino. IV.2. Sistema Notarial Anglosajón.

IV.3.SistemaNotarialdelaexURSS.

V.TeoríasacercadelaFunciónNotarial.V.1.Tesisfuncionaristas.V.2.Tesisquesitúanala

funciónnotarial dentrode laórbitaestatal, peroemancipadade losotrospoderesobien

vinculadaaluniversojurisdiccional.V.3.Tesisprofesionalistas.V.4.Tesisintegradoras.

VI.Lamisiónjurídico-socialdelNotario.VI.1.ElpensamientodeJoséCastánTobeñas.VI.2.

LasreflexionesdeFrancescoCarnelutti.VI.3.LamisióndelNotariosegúnJuanB.Valletde

Goytisolo.VI.4.AlgunasotrasconsideracionesrespectoalamisióndelNotario.

VII. Hacia una concepción integral de la función notarial. VII.1. Breve introducción a la

TeoríaTridimensionaldelDerecho.VII.1.1.LaauténticatridimensionalidaddelDerecho.

VIII. La tridimensionalidad del fenómeno notarial. VIII.1. La tridimensionalidad del

fenómenoydelainstituciónnotarial.VIII.2.Latridimensionalidaddelafunciónnotarialysu

opus. VIII.2.1. La tridimensionalidad extrínseca específica. VIII.2.2. La contribución de la

funciónnotarialde tipo latinoa ladinámicade la tridimensionalidadextrínsecaespecífica.

VIII.2.3. La tridimensionalidad intrínseca de la función notarial y su opus. VIII.3. La

tridimensionalidaddelórgano.

IX.Colofón.

Bibliografía.

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I.Introducción.

Llegamos a España2 con el firme propósito de acercarnos a la realidad notarial,

jurídica y cultural dedichopaís y de avocarnos al estudiode la responsabilidad social del

NotariadoLatino,temaíntimamenterelacionadoconelelegido3porelConsejoFederaldel

Notariado Argentino al momento de convocar a los aspirantes a la beca que año a año

concedeelNotariadoespañol.

Partiendo de nuestra sincera e íntima convicción acerca de que la realidad actual

exigecadavezmásenérgicamenteunacolmadarealizacióndelamisióndelNotariadoLatino

comomedio paramejorar la sociedad en la que vivimos, esa responsabilidad social sería

abordadadesdeunadobleperspectiva: la indudable capacidaddelnotario latinoparadar

respuestaalasdemandassocialesy,comolaotracaradelamismamoneda,paraevidenciar

la conveniencia de nuestra presencia en función de los beneficios que nuestro servicio

redundaparadichacomunidad,conscientesdeque,comodecíaconrazóneljuristaitaliano

PieroCalamandrei,“Estaeslahoraenquetodaclasequenoquieraserbarridadelporvenir

inminentemente,deberealizarsinhipocresíassuexamendeconcienciaypreguntarsesobre

qué títulos de utilidad comúnpodrá fundar su derecho a existirmañana en una sociedad

mejorqueesta”4.

2Conmotivodehaberganadoporconcurso laBecaconcedidaporelNotariadoespañol (por intermediodelConsejoGeneraldelNotariadoespañolydelConsejoFederaldelNotariadoArgentino)correspondienteal2015yquesellevaraacaboenelReinodeEspaña,especialmenteenMadrid,entreel22deseptiembrede2015yel18deenerode2016.3Eltemaelegidofue“Titulaciónmasivayaccesoalavivienda”.4 Calamandrei, Piero: “Demasiados abogados”, Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA), Buenos Aires,Argentina,1960.Obracríticaen laqueelautordenunciade ladecadencia intelectualymoralde laabogacíaitaliana.

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Comenzamosasíareuniryaestudiarlabibliografíaqueconsiderábamospertinente

conformealprogramadetrabajoquenoshabíamospropuesto.Peroalpocotiempolaidea

originalempezóadesdibujarseenformaproporcionalalavancedelainvestigación.

Esqueconsideramos indudablequeparapoderdemostrar yargumentar “nuestros

títulosdeutilidadcomún”debemosapoyarnosenlosfundamentosdenuestrafunción,que

solopodemosencontrarlosdentrodeunaconcepciónintegraldelamismay,sinembargo,

noencontrábamosninguna tesisqueal respectonos satisficierapor completo,apesarde

queporlaabrumadoracantidaddeartículos,ensayos,monografías,librosytratadossobre

lamateria,aportadosporlosmásinsignesjuristas,sentimoseltemordepensarquetodose

ha dicho al respecto y que no tendríamos nosotros nada que decir para contribuir a una

mejorcomprensióndenuestraqueridafunción.

Aun así, haciendo un esfuerzo por superar ese recelo, entendimos oportuno

posponer por un tiempo el tratamiento del tema original, para intentar alcanzar una

concepción integral que partiera de los fundamentos sociales y ético-axiológicos del

fenómenonotarialydenuestramisión,yqueluegosirvadebaseparalosdesarrollosacerca

detodoslostemaspropiamentejurídicosquehacenalafunciónnotarialyalaorganización

delNotariado.

Coneseánimoexploraremoslagénesissocialdelafunciónnotarial,loquecreemos

seencuentrasobradamenteprobada,entantonohaydudasenladoctrinarespectoaque

fuelanaturalezamoralysocialdelhombreysusnecesidades,ynoelcaprichodellegislador,

lasquedieronnacimientoanuestrainstitución.

A través de la historia rastrearemos los antecedentes del órgano, aun los

embrionarios,presentesenlasmásdiversascivilizacionesalolargodemilesdeaños,para

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llegaralaconfiguraciónactualdelNotariado.Laimportanciadeesteestudiohistóricoradica

enquenospermitiráadvertirdesdesiemprehahabidoundenominadorcomún(necesidad

social y conducta ética irreprochable) respaldando la funciónnotarial y, almismo tiempo,

exigiéndoleexcelenciayhonradezenelejerciciodetanaltoencargo.

Luego repasaremos algunas de las principales tesis propuestas acerca de la

naturalezade la funciónnotarial,paraentoncesdetenernosenescudriñarenqueconsiste

nuestramisiónjurídicaysocial.

Finalmente, con ese bagaje, arriesgaremos una concepción que nos ofrezca una

visión integraldel fenómenonotarial,apartirdeyen lacualpodamosencontrarnuestros

“títulos de utilidad común” que justifiquen nuestro “derecho a existir mañana en una

sociedadmejorqueesta”.

Esto,siendoconscientesdequequedaránmuchascuestionessinrespuestaeincluso

ignoradasydequeseríaingenualapretensióndeagotarlamateria.Perotambiénseguros

de que es nuestra obligación y nuestro compromiso esforzarnos por contribuir a

perfeccionar nuestra amada profesión, reflexionando, realizando un profundo examen de

concienciay,fundamentalmente,ejerciéndolahonorablemente,paraencontrarnossiempre

alaalturadeloquedenosotrosesperalacomunidad.

Comencemos entonces a transitar el camino, primero a través de una parte

propedéutica necesaria para captar y aprehender la esencia del fenómeno y la función

notarial,yapartirdeallíintentarofrecerunaconcepciónintegraldeellos.

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II.Biologíadelfenómenonotarial.

“Nadaporlocomúnexistesinrazónbastantedeexistir.Cuandounainstituciónaparecebajotodos

loscielosyentodaslascenturias,entrelasmásdistintascivilizacionesylasmáscontrapuestas

costumbres,respondeindudablementeaunagrannecesidadsocialyprofundizasusraícesenlomás

íntimodelanaturalezahumana.Abridlahistoriadelmundoydesdesusprimeraspáginas,conmás

claridadamedidaquevayáisleyendo,sibiennoentodaspartesconlosmismosnombresyconigual

fisonomía,veréiselnotariado,destacándose,robusteciéndose,ensanchandosuesferadeacciónal

compásquelospuebloscrecenyprogresan”5.

Siguiendo a la filosofía clásica, el hombre es un ser social por naturaleza. Y

ciertamenteloespordefectoyporperfección,yaquesonlascondicionesdecarenciacon

que nace, las que le impiden satisfacer sus primeras necesidades y realizar sus fines, y lo

impulsanaintegrarseconotrosyavivirensociedad,basedesuperfectibilidad.

Al respecto nos dice Castán: “El hombre no es un ser perfecto que se baste a sí

mismo.Parasatisfacersusvariadasnecesidadeshadevivirensociedad”6.

Pero además de ser un animal social, es el hombre un ser moral con dimensión

axiológica,entantotienevalorensímismoyactúasiempreconmirasaalgúnvalorético,

estético y espiritual que lo conducirá a ser o estar mejor, a perfeccionarse; y político,

“dotadodelibertad,dentrodeloslímitesdesunaturalezaracional,yoperativo”7,demodo

que su voluntad y razón operan en la constitución y estructura de las comunidades y

5Palabraspronunciadasel6demayode1914,ensusermóndelaIglesiadeSanAgustíndeBarcelona,enlosfestejos que se celebran en honor de San Juan Evangelista, Patrono del Colegio Notarial de Cataluña. ElNotariado, Ed. Colegio de Escribanos, vol. 1, 1971, pág.7. Citado por Jorge A. Bollini, “Organización delNotariadoLatino”,RevistaNotarial,SeparatadelNº863.6CitadoporMengualyMengual,JoséMaría:“ElementosdeDerechoNotarial”,TomoIPreliminares,LibreríaBosch,Barcelona,España,1931,p.285.7ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoI,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.79.

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sociedadesqueconforma,añadiendosuartealanaturaleza,guiadoporesosvaloresyporla

“pautadelbiencomún”8.

La sociedad aparece entonces no como una fuerza de presión y coerción, sino

esencialmente comounmediodeelevación,expansióny realizacióndel individuoyde su

propiapersonalidadydignidad,entodaslasdimensioneshumanas:religiosa,política,social,

económica, intelectual. Loquenoquitaque indudablemente la coacción seanecesariaen

determinadoscasosparaevitarqueseveafrustradoelbiencomún.

De modo que la sociabilidad se constituye y estructura de modo escalonado,

comenzando por las comunidadesmás simples, siendo la familia la primera célula de un

tejidosocial,queseiráensanchandoyaumentandosucomplejidadconformelosproblemas

y las necesidades a los que cada grupo debía enfrentarse; ello ha dado lugar a distintos

estadios de organización social, pasando entre otros por la sociedad tribal, la sociedad

esclavista y la sociedad feudal, hasta llegar a la configuración de la sociedad política

moderna,sociedaddesociedades.

En cualquiera de sus períodos, la vida en sociedad implica inevitablemente

interaccióneinfinitasrelacionesdealteridadentrelosindividuos,losgruposintermediosy

la autoridad, que “hacen preciso que exista un principio rector por el que se gobierna la

multitud”9ysearmonicenlosbienespropiosdelaspersonasconelbiencomún,yqueson

causadedistintosfenómenossociales.

8Ídem,p.79.9SantoTomásdeAquino,citadoporVelletdeGoytisolo,ob.cit.,p.79.

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Entre ellos del fenómeno jurídico, del Derecho, como forma de organización y

conjuntodereglasdeconductaespontáneas10quedefinen,enfuncióndeciertosvaloresy

finesquesepretendenalcanzar,cómodebenseresasrelacionesenunciertolugaryenun

determinadotiempoyquehanobtenidorealizaciónefectiva,esdecirquesoncumplidasde

unmodoregularyhabitual11.

EsentonceselDerechounadelasmásimportantesynecesariasrealidadessociales,

talcomoloevidenciaelbrocardoromano“Ubisocietas,ibijus”.

Y en tanto “orden normativo de la conducta humana”12 y medio para elevar la

naturaleza humana, el Derecho debe necesariamente tener una dimensión axiológica que

tiendapuentesconelmundodelosvalores,entantoaellosapuntaelhombrepararealizar

sus fines existenciales. Demodo queMoral y Derecho ineludiblemente se interpenetran,

puesnoolvidemosqueunadelascaracterísticasquediferencianalhombredelrestodelos

sereseslavivenciayconcienciadelosvalores, íntimamentevinculadaconsucondiciónde

“ser racional” y la consecuenteposibilidaddeobrar voluntaria y libremente,dirigiendo su

existenciahaciasuplenarealización.

Yaunque laelaboraciónfilosóficade losprincipiosovaloressupremoshasidoyes

objetodecélebresdisputas,noesmenosciertoquefelizmentedichosvaloresestánvivosen

la conciencia común, en tanto el bien “es lo primero que aprehende la razón práctica,

ordenadaalaoperación,alobrar”13.

10 Con espontáneas nos referimos a que surgen naturalmente y no por mera imposición por parte de laautoridad; lo que ocurre es que al ver la utilidad de dichas reglas para la consecución del bien común, laautoridadlasreceptaenelordenamientopositivoeimponesucumplimiento.11Deotromodo,sinofuerancumplidas,seríantansolounapretensióndeDerecho,unintentofrustradodeDerecho.12Montejano,Bernardino:“LosfinesdelDerecho”,MonografíasJurídicas108,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1967,p.9.13Ídem,p.14.

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Enelplanojurídicoesosvaloressonfundamentalmentelajusticia,elorden,lapaz,la

seguridad,lalibertadyelbiencomún.Enprimertérminolajusticiacomovirtudpropiadelo

jurídicoque,adiferenciadelasdemásvirtudescardinalesqueperfeccionanalhombreenlas

cosas concernientes a símismo, esta lo hace en las cosas relativas a otro, en alteridad, y

consisteenese“daracadaunolosuyo”.

Todos esos valores se relacionan íntima y necesariamente, de modo que no será

posiblealcanzarunoprescindiendodelotro.Y la justicia,elorden, lapaz, laseguridady la

libertad,todos,comofinesdelDerecho,quedancomprendidosenlanocióndebiencomún,

bienúltimodelasociedadtodaydelhombre.

Enbuscadelograresosfines,depromoveryconservar la justicia,elDerechoactúa

ordenando determinadas relaciones sociales evitando un estado de anormalidad o bien

recomponiendolanormalidadquebrantada.Enelprimerodelossupuestosactúacomouna

medicina jurídica preventiva que se propone preservar la salud jurídica, evitando la

enfermedad en las relaciones de derecho. En el segundo caso, cuando esa salud se

encuentra ya afectada, procede como una medicina jurídica curativa que busca

restablecerla.

Paraello,elordenamientojurídicodisponedemediosdiversos.Enloscasosenquela

tranquilidad ha sido alterada por el conflicto entre dos o más pretensiones, el Derecho

necesita del auxilio de un órgano con autoridad y potestad suficiente para garantizar el

restablecimiento del orden ydar a cada uno lo suyo. Este es el espacio en el que el juez

aparececomopiezaclavedelordenamientojurídicoensufazreparadora.

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Pero natural y afortunadamente, la inmensa mayoría las relaciones sociales se

desenvuelvenenloquesehadadoenllamar“elimperiodelDerechoenlanormalidad”14o

“realización normal del Derecho”15, ámbito de voluntario y pacífico cumplimiento de los

deberes y obligaciones y de respeto de los derechos ajenos, sin necesidad de coacción o

imposiciónalguna.

A propósito de esto, y en torno al pensamiento de Costa, Erlich, Carbonier y

Hernández Gil, Vallet de Goytisolo enseña que “…las leyes positivas ni las sentencias

judiciales agotan el derecho sino que este vive en la normalidad, pacíficamente, en las

relacionesnegocialesqueabarcanelámbitomásextensodelderechovivo”16.

Dentro del ámbito de esa normalidad, donde la prevención es vital para evitar su

quebranto,aparecelaancestralpretensióndecerteza,estabilidad,permanenciayseguridad

en las relaciones con el prójimo. Pues tal como expresa el jurista y filósofo inglés Jeremy

Bentham,“laseguridadeslacaracterísticadistintivadelacivilización,loquediferenciaala

pazdelaguerra,alhombredelabestia”.AloqueagregamoslasentenciadeliusfilósofoLuis

Recasens Siches: ““Sin un mínimum de certeza y seguridad jurídica no podría reinar la

justicia en la vida social.Nopuedehaber justicia dondenohaya unorden.No es posible

llevararealizaciónentérminosgeneraleslosaltosvaloresjurídicosdeladignidadpersonaly

de la libertaddel individuoenunasociedadenanarquía.Sinorden,el cual implicaalguna

certezayseguridad,tampocosepuedepromoverelbiencomún”17.

14DeMonasterioyGalí,Antonio:“Biologíadelosderechosenlanormalidadydesurepresentación”,ImprentadeArturoVoltesRivot,Tortosa,España,1901,p.227.15 Eneste sentidoGiménezArnau, Enrique: “IntroducciónalDerechoNotarial”, Editorial RevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1944,p.51.16ValletdeGoytisolo, JuanB.: “Metodologíade ladeterminacióndelDerecho”,Tomo II, EditorialCentrodeEstudiosRamónArecesS.A.,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.1.075.17RecasénsSiches,Luis,“Nueva filosofíade la interpretacióndelderecho”,Ed.FondodeCulturaEconómica,México,1956,p.258.

15

Dar la respuestaadecuadaaesapretensiónserá indispensableparaque labiología

social y los infinitos actos que la conforman se desarrollen sin conflictos, permitiendo el

progresodecadaunodesusmiembrosydelconjunto.

En ese ámbito de autonomía privada y libertad, la sociedad ha dado diversas

respuestas a esa ancestral pretensión, que fueron evolucionando como resultado de los

mayores grados de complejidad de la organización social y de las relaciones18, dando

nacimiento a la función notarial, creación social preventiva de la contienda, el litigio y el

conflicto de intereses, que facilita la realización normal del Derecho y que probada su

utilidadyservicioa lasociedadque lavionacer, fue luegoreceptadaporelordenamiento

jurídicopositivo.

EnestesentidoafirmaGonzálezPalominoque“ElNotariadoesunacreaciónsocial,

no una creación de las normas. En eso radican su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su

desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempremenos vigor que las de la

realidad", yque “ElNotario, como jurista y comoNotario, esuna creaciónbiológicade la

realidadcomolofueelJurisconsultoromano,conquientienetantassemejanzas”19.

Igualmente Neri, al sostener con notable claridad que “…el notariado tiene una

procedencia biológica, pues como expresión de derecho ha surgido de una necesidad

manifiestamente revelada a través de la vida de relación de los hombres. De modo,

entonces….Quesuexistenciaempezóporserunrecursodemandadopor lapruebade las

relaciones jurídico-contractualesyterminóporserunmediodeseguridad legal”,“…medio

18Talcomoreseñaremosenlosantecedenteshistóricosyalanalizarlosdistintossistemasnotariales.19Citado por Vallet de Goytisolo, Juan B.: “Lamisión del Notario”, conferencia pronunciada el 9 de abril de1957, en el ColegioMayor SantaMaría del Campo, en la CiudadUniversitaria; Revista deDerechoNotarial,Abril-Junio1957,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1957,p393yss.

16

emanadodelaactividadcivildelospueblos…terminóporserpotestativodelpoderpúblico,

quesancionóenlaleyloquedemuyantiguoveníaexistiendoenlapráctica”20.

En esemismo orden de ideas Fernández Casado afirma: “Vino, pues, la Notaría a

llenar una necesidad social, y nació, como todas las profesiones, de la práctica que

paulatinamente fue tomando caracteresde arte, hasta elevarse a la naturalezade ciencia

jurídica,pueslaNotaríanoesotracosaquelaaplicacióndelosprincipiosdelDerechoalas

convencionesdeloshombre…”21.

En este contexto la funciónnotarial, primero, y el notario, luego, como suórgano,

aparecencomopiedraangulardelordenamientojurídicoensufazcautelar,deimperiodel

derechoenlanormalidadysincoacción.

Por otra parte, por su razón de ser (responder a una necesidad social) y su fin de

proveer a la seguridad y a los restantes valoresmencionados (orden, paz, justicia y bien

común),hasidodesdesiempreimperativoqueestéacargodepersonasdeconductamoral

irreprochable,deinquebrantablesvaloreséticos.

De allí que desde elmomento en que ha sido el depositario de la confianza de la

comunidad, lafundamentalpremisadelnotarioyelpilarenquedescansala instituciónha

sido,esydebecontinuar siendo lahonorabilidady lasdemáscualidadesmoralesqueella

implica, a las que deben sumarse su capacitación en cuanto profesional del derecho y su

compromisocabaleinquebrantableconlasociedad,alaquesedebeporcompleto.

20 Neri, Argentino I.: “Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial”, Editorial Depalma, Buenos AiresArgentina,1969,Volumen1,p.478.21FernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.14.

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Al respecto sostuvo el Papa Pablo VI: “La principal cualidad moral de vuestra

profesión, lamásconsustancialaella, laquedignificaengradosumovuestracompetencia

técnica, laconstituyeelcultoa laverdad,presupuestobásicoparaelmantenimientode la

justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad y

responsabilidad”.

III.Antecedenteshistóricos.

“Elorigendelnotariadoseremontaalorigenmásremoto,ypiérdeseenlaoscuranochede

lostiempos.Históricamente,elnotariadonaciódelaseddelasnecesidadeshumanas;

filosóficamente,provinodelanecesidaddehacerlosconveniosciertos,duraderosyauténticos”22.

Largamentesehaescritoacercadelorigendelnotariado.Unsectordeladoctrinase

inclinaporafirmarqueelNotariadoesunainstituciónreciente,queaparececoncaracteres

perfilados en el Bajo Imperio Romano, siendo el derecho bizantino el que da lugar a un

primergradoenlaevolucióndelainstitución.Delotroladoseencuentranquienessostienen

que la función notarial es permanente en la historia del derecho y que los antecedentes

históricos deben ser considerados como una verdadera organización del notariado que,

aunquemuyrudimentaria,satisfacíalasnecesidadesimprescindiblesdeesafunción.

Yaelloagregamosque, tal comonosenseñaFernándezCasado, si sedistingue“el

Notariadocomofunción,delaspersonasquelahandesempeñadoydelaorganizaciónque

harecibidoendiversostiemposypaíses,setendrálaclaveparapenetrarconpasoseguroa

22TavaresdeCarvalho,Fernando:“Laprofesióndenotario:aptitudesqueexige”;conferenciapronunciadaenlasesiónextraordinariadel20defebrerode1929enlaAcademiaMatritensedelNotariado,ImprentaCosano,Madrid,1929,p11.

18

través de la obscuridad del tiempo remoto en la historia de esta Institución. A poco que

examinemos la historia de un pueblo, encontraremos la función de autentificar

encomendadaaalgunapersonaoclaseenunauotraforma”23.

En esta última línea, se ha encontrado el origen en las más diversas culturas,

institucionesyfuncionarios,desdeelscribaegipciohastaelnotariofrancés,pasandoporlos

tupsarru, los tabelio, los tabularii, los tabeliones, los logógraphi, losnotarii, los chartulari,

entretantosotros.

Por nuestra parte, no pretendemos ubicar científicamente el origen del notariado

latino, menos aún si tenemos en cuenta que “es muy difícil determinar con exactitud

matemática el preciso momento histórico (en) que aparece sobre la tierra ese poder

legitimadorycertificante”24.

Procuraremossimplementereflejaratravésdelahistoriaque,talcomodijéramos,la

necesidad de certeza y seguridad jurídica imprescindibles para realizar la justicia del caso

concreto, lapaz,elorden, la libertadyelbiencomún,entreotrosvalores,eselverdadero

origen de nuestra función comomedio para alcanzar esos fines, los cuales nos imponen,

parapoderalcanzarlos,unaíntimarelaciónentreciencia,concienciayexperiencia.

Endefinitiva,esahistorianosesmásqueeltestimoniodecomolasociedadhadado

respuesta a esas necesidades, de cómo ha moldeado la función y del modo en que el

ordenamientojurídicohaidoreceptandoelfenómenonotarial,coneldenominadorcomún

dedemandaraquienesejercieronyejercemoslafunciónunaelevadaformacióncientífica,

contactoprofundoypermanenteconelmedio social y, fundamentalmente,unaconducta

23FernándezCasado,Miguel:“Tratadodenotaría”,TomoI, ImprentaViudaM.Muniesade losRíos,Madrid,1895,p.53.24Mengual yMengual, JoséMaría: “Elementos de derecho notarial”, Volumen II, Librería Bosch, Barcelona,1933,p.24.

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moralirreprochable;todoello,envirtuddelosaltosvaloresalosquelasociedadtienepor

mediodenuestrafunciónydelahonorableconfianzaennosotrosdepositada.

Porello,sibiennocabendudasacercadequeelnotariadotienehoyfuncionesmás

extensas y más complejas que las de los antiguos antecedentes25, creemos que ambos

encuentranenesanecesidadyeneldeberdecapacitacióncientífica,deunaconductamoral

irreprochableyderesponsabilidadsocial,unpuntodecontacto,unprincipioyfundamento

comúnqueimpusolaevolucióndelainstituciónhacialaconfiguraciónquehoypresenta.

III.1.AntecedentesenlaAntigüedad.

Desde los alboresde la vida en sociedad, el hombrehapretendido conocer con la

mayor previsión posible que acciones de los otros podían interferir en su vida, y de ese

modo,saberaquéatenerseenlarelaciónconlodemás.

Enunprincipioyenlascomunidadespequeñas,esapretensiónerasatisfechaporla

transmisión oral de los acontecimientos; de modo que para que hubiera certeza de los

hechosqueocurrían,serequeríaelconocimientoportodalapoblación.Paraello,elpueblo

eraconstituidoentestigodelaverdaddeloocurrido,medianteelprocedimientodeotorgar

los actos jurídicos verbalmente en los locales de mayor concurrencia, tal como nos lo

muestraelprimercontratodecompraventaquenarralaBiblia(Génesis,Capítulo23),porel

queAbrahamcompróaEfrónelcampodestinadoalasepulturadeSarah,juntoalpórticode

Arbeya,oelconveniocelebradoentreJacobyLaban(Génesis,Capítulos21y31)26;asícomo

25 En este sentido, Carlos E. González dice: “Por nuestra parte afirmamos, ante la imposibilidad de pruebashistóricas convincentes y conociendo las exposicionesde los autoresque sobrederechonotarial escribieronhasta losprimerosañosdeestesiglo,queelnotariadoenelmundolatinoyespecialmenteenAméricatienehoyfuncionesmuydistintasalasdelosantiguosantecedentes”.VéaseGonzález,CarlosE.:“DerechoNotarial”,Fedye,LaPlata,Argentina,1971.EnelmismosentidosepronunciaTavaresdeCarvalhoen“¿Sonfuncionariospúblicoslosnotarios?”,RevistadelNotariado551,BuenosAires,Argentina,1947.26Mengual yMengual, JoséMaría: “Elementos de derecho notarial”, Volumen II, Librería Bosch, Barcelona,1933,p.450.

20

enpresenciadepersonas caracterizadasoantequiendetentabaelpoder (tal comosurge

porejemplode“Lasquejasdelfelah”:elfelahesuncampesinoqueesrobadoyazotadopor

unsiervodelintendente,antequiensedirigeendemandadejusticia,diciéndole:“…eresel

padredelhuérfano,elesposodelaviuda,elhermanodeladivorciada,elvestidodelhijosin

madre…Guíaquehazaniquiladolainjusticiaycreadoelderecho…Elencargadodemedirel

grano…Estásencargadodelosinterrogatoriosparajuzgarentredosequitativamente…”).

Sinembargo,coneldesarrollode lacivilización,elcrecimientode lapoblaciónyel

aumentodel tráfico jurídico,quepasóaestarcadavezmásenmanosde losparticulares,

ellofueimposibleysefueperdiendolaconfianzadelosantiguos,puesnilamemoriadelos

testigos presentes ni la celebración en los espacios públicos más concurridos, constituía

prueba suficiente ni confería a los actos la certeza, la perduración y la autenticidad que

requerían. Y es así como la incertidumbre propia de la transmisión de boca en boca, del

documentooral27,llevaalospueblosarecurriraotrosmediosparafijarsuhistoria.

Nacenasíeldocumentomonumental,presenteentodaslasgrandescivilizacionesde

laantigüedadyque“encierranenellosmismosladescripcióndeetapashistóricasporvíade

lossignosydelostextosqueenellosseencuentrancorrientementeestampados;es,ya,el

testimonio escrito, que es el que adquiere una valoración especial en cuanto a la posible

exactituddesucontenido”28;yeldocumentoescrito,querequiereindefectiblementedeun

redactor, más aún en la antigüedad “como simple consecuencia de que la aptitud de

conocimientocomoparapoderescribirestabalimitadaamuypocos”29.

27 Pondé, Eduardo Bautista: “Origen e historia del notariado”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina,1967,página5.28Ídem.29Ídem.

21

Yeselnacimientodeldocumentoescritounpuntoclaveenelprocesohistóricodel

notariado,puessinconfundirnuestrafunciónconunodelosquehaceresquellevaimplícita

(laredaccióndedocumentos),debemosrecordarque“Enelprincipiofueeldocumento.No

hay que olvidarlo. El documento creó al notario, aunque hoy el notario haga el

documento”30.

Enconsonanciaconello,apartirdelfenómenodeldocumentoescrito,aparecenlos

primerospersonajesenlosquelosnotariospretendemosencontrarlosancestralesorígenes

de nuestra profesión, no ya por la equivalencia de sus funciones y las nuestras, sino

especialmenteporlaconfianzaquelasociedaddepositabaenellosydepositaennosotros,y

laconsecuentesexigenciasmoralesqueesaconfianzalesimponíaynosimpone.

III.1.1.Egipto.Lafiguradelescribaegipcioespuntoineludibleenesterecorrido,por

tratarsede“unpersonajedemuymarcadoscaracterescomodetrascendente importancia

dentrodelasociedadegipcia,alque,precisamenteporvaloraciónfonética,selotienecomo

antepasadodelnotario…”31.

Su origen lo encontramos en su condición de persona con estudios, al servicio del

FaraónodelVisir, erigido como funcionarioburocráticoa cargode tareasexclusivamente

administrativasycontables,sobreelquepesabadocumentarlaeconomíadesucomunidad,

tareatrascendenteenunaorganizaciónestatalapoyadaen losdocumentosescritos, para

cualeraindispensablenosolosaberleeryescribir,sinoademásposeercualidadesmorales

queleimpidieranaprovecharsedesuministerio.

30NúñezLagos,Rafael.Hechosyderechoseneldocumentopúblico.Imp.V.G.Saez,Madrid,ReinodeEspaña,1950.31VéasePondé:ob.cit.,p.6.

22

Asimismo,enlaorganizaciónreligiosaegipcíacaeldiosThoteraelescribadivino,que

escribelaspreceptivasdivinasemanadasdelosdioses,yprotectordelosescribas.

De esa conjunción entre persona culta a cargo de una labor indispensable y su

correspondencia con la divinidad, se comprende la confianza en ellos depositada, la

jactancia con la que ejercían sus ministerios32 y la exigencia de “La constituciónmoral e

intelectualdelescribaegipcio (…)estrechaycircunscripta, loqueanulabatodoespíritude

reformadelcuerpoytodosellodeindividualidad”33.

Por otro lado, en el Egipto de los años helenísticos también encontramos como

precedentede la instituciónnotarial a losagoranamenoagoranomos34, que actuabanen

oficinas públicas llamadas “graphia”, más tarde “nimonia” (memorista), que también

funcionaban como archivos guardadores del derecho. Estos funcionarios tenían potestad

autentificadora en el régimen de transmisión e inscripción de la propiedad inmueble,

transmisionesqueseanotabanenunregistropúblicollamado“graphion”.

III.1.2.Palestina.Enesta civilización, el escribaaparece con caracteresparticulares

por su condición de doctor e intérprete de la ley mediante la aplicación de los libros

sagrados,loqueleconferíagranjerarquía,sitenemosencuentalasupremacíaqueteníala

religiónparaestospueblos.AtalpuntoquesentenciaelTalmud:“Elqueolvidaunprecepto

enseñadoporunescriba,debeperdersuvida”35.

32DichodelEscribaRoy:“Yosoymásprofundoqueelcielo,latierrayelotromundo”.VéasePondé:ob.cit.,p.8.33Bernard,TomásD.:“Escriba”,EJO, t.X,Dirskill,BuenosAires,1993.CitadoporCosola,Sebastían Justo,en“Debereséticosnotariales”,Ad-Hoc,BuenosAires,2008,p.59.34SegúnnosdancuentaelnotarioespañolAlbertoDeVelascoen“DerechoNotarial”,InstitutoEditorialReusS.A.,Madrid,España,1941,p.11,nota1;y losnotariosbonaerensesEliseoJ.GuardiolayRaúlA.Monetaen“Sistematización didáctica de estudios notariales”, Edición del Consejo Federal del Notariado Argentino,BuenosAires,Argentina,1961,p.7y8.35VéaseCosola:ob.cit.,p.60.

23

III.1.3.Babilonia.Aligualqueenlosotrospueblosdelaantigüedad,lavidacivilyla

religiosadelosbabiloniosestabantaníntimamentevinculadasquenopodíadiferenciarse.

En ese escenario, el Código que el Dios Samas, Señor de la Justicia, dictó al rey

Hammurabi y que brindó una estabilidad jurídica y económica que ese pueblo no había

conocidohastaentonces, ledabauna importanciamayúsculaalescriba,puescolaboraban

conlosjuecesenlafuncióndeadministrarjusticia.

También, el Código de Hammurabi resulta de interés en cuanto a las formas

documentales en las que persiste la prueba testimonial, asignando gran importancia al

testigo, lo que deja a las claras la necesidad de certeza y de seguridad jurídica, que se

pretendealcanzaratravésdeunapersonaqueaseguraloqueve36.SelosllamabaTupsarru.

III.1.4.India.EnlaIndia,tambiénseconfundióloreligiosoconlocivilylojurídico,y

sulegislaciónconocidaseencuentrareunidaenelCódigooLeyesdeManu,hijodeBramay

padre de los hombres (conjunto de preceptos de Manava-Dharma-Sastra de profundo

contenidomoralquerigenlavidahumanaenloreligioso,moralyjurídico).

Sibiennohayallíunareferenciadirectaalescriba,mencionaauntestigodeactos

familiares,asimilablealescribaegipcio,asícomoatestigosdeotrosactos(porejemplopara

elcasodequeundeudornegaraunadeuda)alosqueasignaunagranrelevancia,entanto

susdichosdeterminaránlosderechos.Enconsonanciacondichapreeminencia,tambiénles

aplicaungrancastigoencasodefalsotestimonio37.

36 Así no lo manifiesta el notario Eduardo Bautista Pondé: “El testigo es fundamental, y al solo efecto depuntualizar tal cosa transcribimos el párrafo 7 del Código de Hammurabi: “Si un hombre ha comprado orecibido en depósito, sin testigos ni contrato, oro, plata, esclavo varón o hembra, buey o carnero, asno ocualquiercosaquesea,demanosdeunhijodeotroodeunesclavodeotro,estehombreessemejanteaunladrónymerecedordemuerte”.VéasePondé:ob.cit.,p.16.37VéasePondé:ob.cit.,p.18.

24

III.1.5. Civilizaciones Precolombinas. Incluso las civilizaciones precolombinas

conocieroninstitucionesdestinadasacumplirdichamisión;bastencomoejemploselkhipu-

kamayu incaico, quien llevaba a cabo una tarea de tipo práctico, como registrador, y de

asesoramientoa losdelegadosdel Incaen lasprovincias (llamados tururicuc), y el tacluilo

entre los Aztecas, que dejaba constancia de los acontecimientos más importantes de la

épocapormediodesignosideográficosypinturas,conloqueseguardabamemoriadeellos

deunamaneracreíble.

III.1.6. El Corán.También en el Corán existe una referencia al escribano, según da

cuentaCarlosNicolásGattari: “¡Oh, ustedes los que creen! Cuando contraiganunadeuda

pagadera en época fija, pónganla por escrito. Que un escribano la ponga fielmente por

escrito.Queel escribanono seniegueescribir, según la ciencia queDios le ha enseñado.

Queescribayqueeldeudordicte;quetemaasuseñorynoquitelamenocosadeaquello

(…)llamentestigosenvuestrastransaccionesynoviolentennialescribanonialtestigo:silo

hacen,cometenuncrimen.TemanaDios;éleselquelesinstruyeyelqueestáinstruidode

todo”38.

Encontramosaquítambiénborradaslasfronterasentreloreligiosoylocivil,yenese

marcosecolocaydestacaalafiguradelescribanoporlacertezaquegeneraloqueélpone

por escrito, pero siempre con el deber de obrar conforme a la “ciencia que Dios le ha

enseñado”,loqueimplicaunfuertecontenidomoraleneseobrar.

38Gattari,CarlosN.:“ElescribanoenelCorán”,RevistadelNotariado,928,BuenosAires,Argentina,1997,p.683.

25

III.1.7.Elpueblohebreo.Enlaculturahebreatambiénencontramosfuncionariosde

indudable jerarquía e influencia trascendental en la organización social, a quienes se los

llamabaescribasyselosclasificabadeacuerdoasusactividadesen39:

Escribadelpueblo:desempeñabaunafuncióndegranimportanciaparaalcanzarlas

justicia y la seguridad jurídica entre los ciudadanos, en tanto era el encargado de la

redaccióndepactos,convenioycontratosprivados.

Escriba del Estado: cumplía funciones vinculadas a la administración en tanto

secretariodelConsejodeEstadoycolaboradordelostribunalesdejusticia.

Escribadelrey:talcomosunombreloindica,estabaíntimamentevinculadoalpoder,

yeraelencargadodeautenticarlosactosdelmonarca.

Escribadelaley:eraelintérpretedelaley,loqueloequiparabaalrangosacerdotal.

Estacondiciónleimponíaunacargamoralsuperiorpuestoquesuinterpretacióninfluíaen

formadecisivaenlaaplicacióndelaleyyenladeterminacióndesusalcancesycargas.

Entre estas cuatro figuras, nos parece que dos de ellas son trascedentes como

remotosantecedentesdelnotarioydesufuncióntalcomohoyloconcebimos.Porunlado,

elescribadelpueblo,entantosufunciónsedesempeñabaenlaesferaprivada,permitiendo

a losciudadanosalcanzaracuerdosycelebrarcontratos justosque reflejaran fielmentesu

voluntad.Porel otro, el escribade la ley, en tantodebía conocerprofundamente la ley y

poseer la autoridad y el comportamientomoral suficiente para interpretarla. Vemos aquí

dos condiciones personales que debe reunir todo notario para cumplir cabalmente su

función y el ámbito en que se desempeña, a saber: excelencia académica y profesional y

39VéasePondé:ob.cit.,p.21;yCosola:ob.cit.,p.61.

26

conducta moral irreprochable en el ejercicio de su función en el ámbito privado de la

autonomíadelavoluntad.

III.1.8.Grecia.Dirigiendoyalamiradahaciaoccidente,resultacomplejalabúsqueda

deantecedentesgriegosporlaescasezdefuentes.

Los autores se refierende formaambiguaadiversos funcionarios y tareas, loque

dificulta aceptar la validez de todas esas menciones, tal como lo manifiesta el notario

EduardoBautistaPondé40.Asolomododeejemplo,algunosdelospersonajesmencionados

son: síngrafos (encargados de llevar los registro públicos en los que se inscribían los

contratos),apógrafos(copistasoriginales),mnemon(encargadodeconservaryregistrarlos

tratados y los actos público de los contratos privados para que adquiriesen autenticidad),

hyeromnemon (depositario de archivos y textos sagrados), semiógrafos (encargados de

tomarversiones),basilicoiipografi(redactoresdelosactosdelosmagistrados)ylogógrafos

(redactaban los discursos de defensa de los acusados, así como los acontecimientosmás

notablesdesutiempo).

Comovemos,antetantavariedadactoresyfaltadefuentes,noessencilloencontrar

un antecedente cierto y único. A pesar de ello y sin pretender convertirlos en nuestros

antepasados,entodosvemosundenominadorcomúnquecompartenconelnotariolatino:

laconfianzaquelasociedaddepositabaenellos.

III.2.ElfenómenonotarialenRoma.

40VéasePondé:ob.cit.,p.24ysiguientes.

27

Al llegar a Roma, en el marco de su enorme desarrollo jurídico, los autores

encuentran numerosos funcionarios41 que pudieron haber tenido alguna actividad

relacionada con la del notario, por elmero hecho de ser redactores de documentos. Sin

embargo, no creemos que por ellos todos puedan ser considerados antecesores del

notario42, aunque ello si pueda significar que “las funciones notariales flotaban sobre el

amplioyenigmáticomardelalegislaciónromana,yquetodavíaloslegisladoresdeaquélla

épocanohabíanbuscadoal funcionarioespecial,enquienexclusivamenteestuviesenasu

cargolasfuncionesnotariales.Existíalafunción,perofaltabaelfuncionario”43.

Por ello, nos detendremos solo en los que más nítidamente se vinculen con la

naturalezadelafunciónnotarial.

Antes,noqueremosdejardedestacarquetambiénenlaorganizaciónsocialromana

sedio suma importancia a los testigos, especialmenteen los actosper aes et libram, que

eran los contratos verbales (verbis) cuya solemnidad se cumplía al celebrarse ante el

librepensenpresenciadecincotestigos,querepresentabanalascincoclasesenquehabía

sidodivididalapoblaciónentiemposdelReyServioTulio.Eranestos,ynoel librepens, los

quedabanvaloración,entantogarantíadeveracidadyformadedarpublicidadalosactos.

Tambiénlapresenciadelostestigosfueindispensableenlamancipatioyenlainiurecesio.

Tampoco podemos dejar mencionar el contrato verbal basado en preguntas y

respuestas, llamado “stipulatio”. Esta concatenacióndepreguntas y respuestasnecesarias

41Entreotros,MiguelFernándezCasadomenciona:Notarii, scribae, tabeliones, tabularii, chartularii,actuarii,librarii, emanuenses, refrendarii, cancelarii, diastoleos, epistolares, consiliarii, numerarii, libelenses, viatores,lictores,accensi,tibiriiypraecones.VéaseFernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoI,ImprentaViudaM.MuniesadelosRíos,Madrid,1895.42Deotromodo, al decir dePondé, “llegaríamosal extremoabsurdode significarque todoaquélque supoescribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un tercero ha sido un antecesor del notario”.Pondé:ob.cit.,p.30.43MengualyMengual:ob.cit.,VolumenII,p.459.

28

para concretar el acuerdo exigía la presencia de la partes para cumplir las solemnidades,

dándoselainmediaciónylaunidaddeacto,esencialesparanuestraescriturapública.44

Dicho esto, encontramos en Roma varias figuras de interés por la labor que

desempeñaban,entreelloselscriba,elnotariiyeltabularii45;asícomolosscrinia,personas

demáximaconfianzadelEmperador,encargadosdeladireccióndelasOfficinaoScriniade

laCorte, y los consejerosdel Emperador, jurisconsultosque, segúncuentaOrtolán, citado

porMengualyMengual46,debíanestudiarlosasuntosydecidirsobreellos,mientrasqueel

notariusredactabalasactasquedebíanserabsolutamenteverídicas47.

Pero vemos en el tabelion a lamás emparentada al notario. Su nombre deriva de

“tábula”48 y se trataba de un especialista técnico que redactaba documentos

(especialmente,convenios,contratosytestamentos)enelámbitodelaactividadprivada,e

inclusoofrecíasuasesoramiento.Además,unadesusnotasdistintivas,quelodiferenciaba

de los otros personajes, era que su función no se vinculaba con la organización y

administraciónestatal.

44NuñezLagos,Rafael:“Hechosyderechoseneldocumentopúblico”,PublicacionesdelInstitutoNacionaldeEstudios Jurídicos, Serie 3°Monografías deDerecho Español,Madrid, 1950. Allí, a partir de la página 73, elDoctorNuñezLagos se refierea labiologíadeldocumento,destacando losvínculosentre la “stipulatio”yeldocumentonotarial.45Elscribaseencontrabaubicadoentrelosapparitores(aguaciles),peroteníafuncionesderangosuperiorentantocustodiodedocumentosyredactordedecretosyresolucionesdelospretores,paralocualrequeríanunainstrucción superior. El notarii era encargado de volcar por escrito las manifestaciones de terceros, en elámbitogubernamentalyjurisdiccional,asícomoparalaredaccióndeconvencionesyactosdeúltimavoluntad.Eltabulariieraelencargadodehacerlaslistasdeimpuestos,desempeñandofuncionescomocontadoresenlaadministracióndeprovinciasymunicipios,ycomoguardadoresdelosarchivosdelacomuna;recibíantambiéndeclaraciones de nacimientos y referidas al estado civil de las personas, hacían inventarios e incluso erandepositariosdetestamentos;todoestosuponelagranconfianzadepositadaenellos.Estastresfigurasteníancarácterdefuncionariosintegrantesdelaparatoestatal, loquelosdiferenciabasustancialmentedeltabelion.VéasePondé:ob.cit.,p.31ysiguientes.46MengualyMengual:“ElementosdeDerechoNotarial”,TomoI,LibreríaBosch,Barcelona,1931,p.100.47Agregaquedeacuerdoa loquenoscuentaelhistoriadorLampridio,enunaocasiónunsecretario-notariofalseólaredaccióndeloocurrido,motivoporelcualelEmperadorordenóqueselecortasenlosnerviosdelosdedosparaquenopudieravolveraescribiryquefueradeportado.48Documentoredactadoenunatablacubiertadecerasobrelaquesegravabaeltexto.

29

Al respecto, Mateo Azpetía49 cita a Eduardo Durando, quien nos enseña que la

aparicióndelostabelionesfuelarespuestaalagrandemandaquerecibíanlosoficialesdel

censo para redactar actos jurídicos, y ese excesivo trabajo dio lugar al surgimiento de

especialistasenredaccióndeescriturasytestamentosdándoleformalegal.

Por su parte, afirma Mengual y Mengual que en la República Romana los

jurisconsultos eran consultados por los ciudadanos con respecto a todos los actos y

contratosdelavidacivil,yqueellosdabansusopinionesyprocurabanquefuesenaceptadas

porlosTribunales,paralocualredactabanlosactos.Sinembargo,alextenderseelDerecho

Romano a todos los súbditos del imperio, en la época de Caracalla, se multiplicaron las

consultasy los jurisconsultosnopodíandar respuestaa todasellas.Esto llevóadividir las

funciones, recayendo la materia judicial en los advocati o causadici, y la redacción de

contratos y actos de la vida civil, en los pragmaticii o tabeliones. Y agrega que

posteriormente, coneldesarrollode la institución, se les reconocióa losdocumentospor

ellos formalizados el carácter de auténticos50, llamándolos instrumenta publica o publicae

confecta.

Estas características y la importancia que la veracidad cobra en su obrar, parecen

colocaraltebelioncomounauténticoantecesordelnotariolatino.

III.2.1. El Corpus Iuris Civilis. Pero fue Justiniano quien imprimió a esta actividad

mayorordenyseriedad,puesensumonumentalobra,elCorpusIurisCivilis51,encargadaa

losmásnotablesjurisconsultosdelaépoca,existeunaregulaciónpositivadeltabelionato.

49MateoAzpetía,Esteban:Derechonotarialextranjero,Reus,Madrid,1929,tomoII.50 Mengual y Mengual, José María: Elementos de derecho notarial, Tomo I, Preliminares, Librería Bosch,Barcelona,1931,p.113ysiguientes.51Seencontrabadivididoencuatropartes:elCodexquecomprendeendocelibroslasconstitucionesdictadasdesde laépocadeAdrianohasta Justiniano;elDigestum que compilabaen cincuenta libros las respuestas y

30

Alrespecto,elCodexdedicaellibroX,títuloLXIX,alostabulariis,scribis,logographis

etcensualibus,yellibroXII,títuloVII,serefierealosnotariis;yelDigestumoPandectasse

refierealosescribanos,archiverosynotariosdehaciendaenellibroL,títuloIV,dedicadoa

loscargosyhonores.

Sinembargo,esenlasNovelasdondeencontramoslaregulaciónmássustancial.Así,

lanovelaXLIVocontituciónXLVllevaportítuloDeTabellionibusetutProtocoliadimittatin

chartis;exigíaqueeltabelionestuvierapresentedesdeelcomienzohastalaterminacióndel

documento,sancionándoloconlapérdidadela“plaza”52encasodenohacerlo,aligualque

siobrabaindignamente;yfijabaquelostabelionesescribiríanlosdocumentosenpapelque

“alprincipiotengaelnombredelquea lasazónseagloriosísimoCondedenuestrassacras

liberalidades”53.Tambiénhacemenciónalencargodelaredaccióndeldocumento,ydeallí

los autores deducen la “rogatio” como principio básico para la actuación, y al deber de

desempeñar sus funciones, al ordenar que los tabeliones no finjan inconvenientes para

marcharse,yordenarquedeocurrirelloserálicitollamaralosquecontratanydesempeñar

porsimismossucometido,deloqueresultala“debitiofunctionis”.LanovelaXLVIIestablece

laformaenquedebíancomenzarlosdocumentos.Y lanovelaLXXVIIIoconstituciónLXXVI

legisla sobre la seguridad y la fe de los instrumentos escritos privadamente con o sin

intervencióndetestigos54,yencontramoslarelevanciaprobatoriadeldocumentoporlasola

intervención del tabelion55. En este sentido, en el capítulo V dice: Sed et si instrumenta

publiceconfectasintlicettabelionumhabeatsuplementum.

escritosdecuarentajurisconsultosromanos;lasInstitutasqueconstituyenuntratadoconfinesdidácticosparafacilitar laenseñanzadelderecho;y lasNovelas reúnen lasconstitucionesdictasduranteelperíodo imperialjustinianeo,luegoampliadasporlosglosadores.52“Plaza”o“statio”eraelsitiodondeejercíasufunción.53VéasePondé:ob.cit.,p.55.54MengualyMengual:ElementosdeDerechoNotarial,VolumenII,LibreríaBosch,Barcelona,1933,p.470.55Enestesentido,véasePondé:ob.cit.,p63.

31

AdvertimoscomoapartirdelCorpusIurisCivilisquedamásnítidamenteplasmadoen

elordenamientojurídicopositivoelafloramientodeprincipiosydeberesinescindiblesdela

función notarial tal como hoy la concebimos: obrar moral irreprochable, inmediación,

rogación,deberdeprestarfuncionesyveracidad.

III.3.EldesarrollonotarialdurantelaEdadMedia.

Conel avancede los tiempos y el progresode la civilización, la funciónnotarial se

independiza cada vez más y toma características específicas en virtud de su importancia

social,yelnotariadovaadquiriendovidapropia,loquesevereflejadoenleyesmásceñidas.

Estos avances son innumerables y provienen de las más diversas fuentes, no

permitiéndonosestetrabajo(porsuextensiónyenfoquequelequeremosimprimir)abarcar

atodosellos.Aunasí,noqueremosdejardereferirnosaaquellosqueentendemossonde

vitalimportanciaparanuestrafunción,porsucontenidocientíficoyético-moralencuantoa

lascondicionesnecesariasparadesempeñarlafunción.

III.3.1.LaconstitucióndeLeónVI“elFilósofo”.EnelsigloIX,elEmperadorLeónVI

delImperioRomanodeOriente,llamadoelFilósofo,continúalaobradecompilacióndesu

padreBasilio I,ypublica118novelas,de lasque la115(dictadaenelaño887)esdevital

importancia para nuestro enfoque, por las estrictas exigencias de orden ético-moral y de

capacitaciónjurídicaqueimponíaaestefuncionario,acompañadasporlaimportanciaquele

concedeasusfunciones.

32

Allíserefierealapreexistenciadeunaorganizacióncolegial56,paraaccederalcualse

exigían rigurosas condiciones ético-morales e intelectuales57 e incluso de sus aptitudes

físicas para el ejercicio del cargo; y el aspirante se debía someter a un examen antes los

tabularios58 y el “Primicerio” que los presidía; establece la colegiación obligatoria59,

debiendoprestarjuramento,yfijaunnúmeromáximodetabularios.Todoelloacompañado

deseverassancionesqueacreditanelrigorconquedebíancumplirseestasnormas.

No puede dudarse entonces de la relevancia de esta constitución, en tanto sus

previsionesenmateriamoral y científica conservanunaactualidadpermanentey sonuna

exigenciaineludibleparaqueelnotariopuedacumplirsufunción

III.3.2. Las “Capitulares” de Carlomagno. Carlomagno, Emperador del Imperio

Carolingio (luego Sacro Imperio Romano Germánico) desde mediados del siglo VIII hasta

principiosdelsigloIXysucesordePipinoelBreve,ensus“Capitulares”cimentóydifundióla

función notarial entre los francos, y legisla para el notariado, disponiendo que el

instrumentonotarial tuvieseelmismocarácter, lamisma fuerzay losmismosefectosque

una sentencia inapelable. Vemos como nuevamente se deposita en cabeza del notario la

confianza al atribuir la fuerza inobjetable a la verdad contenida en el documento por él

autorizado.

III.4.LaimportanciadelaEscueladeBolonia.

56 No es claro elmomento a partir del cual el tabelionato tuvo una forma de colegiación. Sin embargo, losautoressereconocenlaexistenciade“ScholaNatariarum”(RoqeuJacientoPichetto),“ColegiodeTabeliones”(MateoAzpetíaEsteban),“ScholaExceptorum”(JoséMaríaMengualyMengual).57Entreellas:buenascostumbres,singularprudencia,discreciónalhablar,conocimientodelasleyes,sersabio,inteligente y diestro en raciocinar; no debiendo ser aspirante, hablador, porfiado de conducta viciosa. Setrataba de un examen tendiente a establecer las condicionesmorales y capacidades físicas y científicas dequienpretendíaincorporarse.Véase:Pondé:ob.cit.,p.85,yMengualyMengual:ob.cit.,p.473.58Enestaépoca,yahabíadesaparecidoladistinciónentretabelionytabulario.59Loquesuponeelejerciciodeunafuncióndecontralorsobreeltabularioysuactividadporpartedelórganocolegiado.

33

Lamayorpartede la doctrina coincideenubicar al nacimiento y configuracióndel

notariadolatino,durantelaaltaEdadMedia,comoconsecuenciadelvalortrascendenteque

alcanza la función al compás del desarrollo intelectual y económico de las ciudades, y en

respuestaalasnecesidadessocialesquedichodesarrolloimponía,destacandolacapacidad

deadaptación,tantoenelfondocomoenlaforma,delastécnicasnotariales60.Alrespecto

nosdiceAndréGouronquecomoconsecuenciadeestascircunstanciassocio-económicas,se

derivan los rasgosadquiridospor la institución,“unosentiemposdedesarrolloyotrosen

tiemposdeconsolidación:delprimeroderivalasolideztécnica,delsegundolacapacidadde

consejo.Unayotraconvergen;siguenteniendocomofundamentolaconfianza,esapalabra

clavequenosparecedefinir,atravésdelossiglos,elvínculoentrenotariadoysociedad”61.

EnestenotableprogresodelainstituciónselesueleatribuiralaEscueladeBolonia

un papel preponderante en la creación del arte notarial, a partir de la fundación de la

primera escuela notarial en 1228 adquiriendo la notaría jerarquía como especialidad del

derechoyforjándoselaimagendelnotariocomojurisperito-ubicándoloyaensuverdadero

rolprofesional-ydestacandolaimportanciadelascualidadescientíficasyéticasquedeben

reunirseparaejercerelcargo,queyaenesaépocaapareceinvestidodelpoderfedante.

Según nos cuenta Vallet deGoytisolo, “La consolidación del Notariado románico o

latinoseproduce(…)cuandoalarsdictandi,consusconocimientosgramaticales, lógicosy

retóricos, se le añaden conocimientos jurídicos y, así, este arte pasa a convertirse enars

notariae.Aesaconjunciónseuniríael reconocimientode fidespublicaea losdocumentos

autorizados por eseNotariado. Fue un proceso trascendental en el que a la fundamental

60Gouron,André:“DinamismoyContinuidad:sobre lahistoriade losnotarios francesesydesusescrituras”,R.A.N.,p.385ysig.61Ídem,p.392ysig.

34

auctoritasdelnotarioseleagregabalapotestasdelajerarquíaciviloeclesiásticadelacual

derivabasudesignación”62.

YestaconjunciónseproducedeformaintencionadaporelglosadorAccursio,quien

ensuglosaatribuiríaaltabelionlacondiciónpúblicadeltabulariodotandodeautenticidada

losdocumentosqueelredactaba63.

Entrelasprincipalesfigurasdedichaescuela64,señalaremosquelalaborprecursora

sueleseratribuidaaIrnerio,iniciadordelsistemadeglosaexegéticaycuyaprincipalobraen

nuestramateriafueelForlumarioTabelliorumdefinalesdelsigloIX.

ContinúaestedesarrolloRanieridePerugia,magisterartisnotariae,publicasuLiber

formularius de 1214, y luego su SummaArsNotariae, donde afirmaría la scientia notarial

comoestudiodeiureespecializadoenelderechomaterialdelaescrituracióndecontratosy

últimasvoluntades.65

Posteriormente, se destaca Salatiel, profesor y doctor notariae, autor de Ars

notariae,atravésdelacualmodernizólosformulariosdeRanieri, indicandoqueelnotario

debe serdemente sana, íntegra famay tenerpleno conocimientodel artenotarial66 y 67.

Estaobra,queelevalaimportanciadelascondicionesqueenelcampodelaética,lamoral,

lasbuenascostumbresyelconocimientodebereunirelaspiranteanotario,resultóseruna

62ValletdeGoytisolo,JuanBachermans:“OrígenesdelnotariadolatinoenEspañayenItalia”,RevistaJurídicadelNotariadoN°47,Julio-Septiembre2003,Madrid.63Ídem.64 Otras fueron: Guido Fava, Acursio, Odofredo, Azón, Jacobo Balduino, Azón, Pedro de Perusa, Boaterio,etcétera.VéasePondé:ob.cit.,165.65Ídem.66Conf.GodoyLópez,citadoporCosola:ob.cit.,p.70.67Pondé:ob.cit.,p.160ysiguientes.

35

obramáscomplejayteórica,loquellevóaunamenorutilizacióndelamismaporpartede

losnotarios68.

Finalmente,encontramosaRolandinoPassaggieri,gloriadeestaEscuela69,“notario

delamatrículadeBolonia,primerprocónsuldelColegiodenotarios,profesorartisnotariae,

quenos legó las siguientesobras:Traetatusdenotulis,Deofficio tabellioriatus in villis vel

castris, Flos ultimarum voluntatun y el Apparatus super Summa notariae, conocida por

Aurora70,yquien,aldecirdelDoctor IgnacioM.Allende71,señaloalmundojurídicoqueel

contratomerecíaespecialdedicaciónyubicócomoespecialistaalnotario,conocedordelas

leyes,jurista,entrelazandoeliusyelfactum;jerarquizandolaartesaníanotarialatravésde

susobras,primerojurídicas,ensegundotérminoprácticas.

Así,amododesentencia,ensu“Aurora”,Rolandinodice:“encualesquieranegocios

humanosdecuyaordenación legal seocupeelnotario, convieneadvertirdosextremos,a

saber:eliusyelfactum;lacuestióndederechoydehecho…Enefecto,elderechollevadela

mano al conocimiento del arte notarial; el hecho, a la facilidad en el ejercicio: se engaña

quiensinestosdosrecursos,pretendeconocerelartenotarial;dedondesededucequehan

dearmonizarseenunbuennotario.Deunoyotro surgirá cierta coyundaarmoniosapara

que,sinartenoyerrecomociegoenlaaplicacióndelasleyes,niresulteinfructuosoporfalta

de habilidad en el ejercicio notarial”, y definirá al notario como “Privilegiata persona ad

negociahominumpubliceetauthenticeconscribenda”72.

68Ídem.69GiménezArnau,Enrique:“DerechoNotarial”,EdicionesUniversidaddeNavarraS.A.,Pamplona,1976,p99.70Queéldejó inacabadaytuvocomoprimeradicionadoraPedroDeUnzola-coetáneo,peroalgomásjovenqueelautor-,quienlaconcluyóyenriquecióconabundantesadditiones.71Allende,IgnacioM.:Lainstituciónnotarialyelderecho,AbeledoPerrot,BuenosAires,1969.72BazacoPalacios,BlancaI.,ySolísHerraíz,MaríaPilar:“Elnacimientodeunaprofesión:elnotariado”,RevistaJurídicadelNotariadon°23,Julio-Septiembrede1997,Madrid,España,1997,p.10.

36

Tal fue su transcendencia que el gran notario Rafael Nuñez Lagos aseveraría que

“Rolandino fue, en efecto, el primer notario latino que con sus fórmulas y sus escritos

traspasóloslímitesdeespacioytiempo,lasfronterasdesupatriaydelahistoria.Desdeel

sigloXIIIsuvaloruniversalesindiscutible;suinflujoenlospaíseslatinoshasidoconstante,

decisivoytrascendental”73.

Nace así la notaría “como ciencia autónoma con reglas propias y principios

especiales”74 y el notariado jerarquizado como actividad profesional del derecho, con

especial consideración a las condiciones técnicas, jurídicas y, especialmente, éticas que

debía reunir el notario, como únicos medios para responder acabadamente a las

necesidadesdelasociedadenlaqueseencontrabainserto.

III.5.Afianzamientodelainstitución.

Asícaracterizadaydefinida lafuncióntantoenelplanocientíficocomoenelético,

luego del invaluable aporte de la Escuela de Bolonia, y en el marco del Sacro Imperio

RomanoGermánico, seva consolidandoyexpandiendo la instituciónnotarialen todos los

territoriosderaigambrelatina,proliferandoeldictadodeleyesquecontemplabanenforma

específicalafunción(principalmenteenlaPenínsulaItálica75–enparticularenelPiamonte-,

enFrancia76yenlaPenínsulaIbérica77),duranteelperíodocomprendidoentreelsigloXIIIy

principiosdelsigloXIX.

73 En “El documento medieval y Rolandino”, Ediciones de la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires,Argentina,1968,p.9.74Pondé:ob.cit.,p.164,citandoaFélixMaríaFalguera.75AmododeejemplopodemosmencionarelEstatutodePedroII,elEstatutodeAmadeoVIyelEstatutodeAmdeoVII.VéasePondé:ob.cit.,p.187ysiguientes.76Entreotros, losEstablecimientosdeLuis IXelSanto, losEstatutosde losnotariosdeParís, lasreformasdeFelipeIVelHermoso,FranciscoI,EnriqueIIIyEnriqueIV,entreotras.VéasePondé:ob.cit.,p.193ysiguientes.77EspecialmenteenAragón,Valencia(dondelaorganizaciónnotarialysujerarquíaalcanzaundesarrollohastaentonces desconocido), Cataluña,Malloraca, Navarra y Vizcaya. Entre las disposicionesmás importantes se

37

Pero junto con esta prosperidad y progreso, que no fue parejo en virtud de que

sucedíasegúnloscaracteresdelosdistintospaíses78,seproducen,segúnnoscuentaEnrique

GiménezArnau79,luchasincruentasdejurisdicciones80,porlaunificacióneintegracióntotal

de la función, de competencias entre notarios, contra la enajenación de oficios y las

dispensas81,enmuchoscasosprovocadasconlainfluenciaperturbadoradeunestadoenel

que lamonarquía con el afán de consolidar su poder absoluto, se dispuso a hacerlo por

cualquier medio, incluso la enajenación de cargos, funciones, facultades y dispensas,

subastasdeoficios82,generandoeldesprestigiodelainstituciónporlaincapacidadtécnicay

moraldelosnombrados83.

Estosituación,quenofueprivativadelnotariado,sinoquesedioentodaslasesferas

de la sociedad, dio lugar a un estancamiento y de oscilaciones en cuanto al crédito y

consideraciónque se atribuía al notario, siendo la sociedada laqueel notario sedebe la

primeraenponerdemanifiestoelmalestarylasconsecuenciasperniciosasquegenerabael

desbaratamientomoraldequienessondepositariosdelaconfianzasocial,talcomolorefleja

la literaturadelSiglodeOroespañol,quehacedelescribano,delmédico ydecuantoen

destacan: el FueroReal, el Espéculo y las SietePartidasdeAlfonsoXel Sabio, y elOrdenamientodeAlcalá.Véase:GiménezArnua:ob.cit.,p.109ysiguientes;yPondé:ob.cit.,p.202ysiguientes.78 Mientras que en Bolonia se llegaba a un estudio pormenorizado de la técnica y en Valencia se habíaavanzadomuchoenmateriadecolegiaciónyaccesoalafunciónmedianteconcurso,enFranciaserealizabanesfuerzos para evitar que el cargo fuera desempeñado por sectores no preparados técnicamente, que nogozaban de consideración y estima por parte de la población, y fundamenltalmente que carecían de lacontexturamoralinescindibledelafunción.79GiménezArnau:ob.cit.,p101.80 Por lamultiplicidad de escribanos que pretenden atribuirse funciones notariales –especialmente notariosesclesiásticos-.81Paraobtencióndelacategoríadefuncionariopúblicoylaatribucióndelaactividadjurídicaextrajudicial.82VéasePondé:ob.cit.,p.240ysiguientes.83 En el ámbito español, esta crisis se dio conmayor fuera en Castilla,mientras que en Valencia, Zaragoza,AragónyCataluñalogrópreservarseelprestigioinicialgraciasalosrequisitosparaelingreso,lacolegiaciónylaslimitacionesalalibredisposicióndeloficio.

38

aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de parásitos de la sociedad,

instrumentodeburlayescarnio84,.

Noobstante,sinnegarquehubieraexcepciones,lareglageneraleralahonradez,la

rectitud y la escrupulosidad, lo que en parte se encuentra respaldado en que la crítica y

sátiradelosescribanoserauntópico85.

Dichoesto,nosdetendremosbrevementeenlostextoslegalesqueconsideramosde

mayortrascendenciaporsucontenidosocialyéticoentornoalafunciónnotarial,dictados

eneseperíodo.

III.5.1. La obra de Alfonso X el Sabio. Unificadas las coranas de Castilla y León,

Fernando III comenzóamediadosdel sigloXIIIunaardua tareadeorganización legislativa

queculminaríademodolucidosuhijoAlfonsoX.

El resultadodeesta labor fueron, entreotras, tresobras señeras: el FueroReal, el

EspéculoylasSietePartidas.

El Fuero Real y el Espéculo tuvieron por finalidad la unificación legislativa como

preparaciónpara luegoadoptarcuerpos legalesuniformantes86,y fueron lamejorobrade

Alfonsoparasuépoca,puesreflejabalasociedadysatisfacíasusnecesidades87.Ennuestra

materia,vuelvearesaltarsequeelnotariodebeserhombrebuenoydebuenafama,sele

exigeeljuramento,laobligacióndeprestarelservicio,elsecretoprofesionalylaredacción

deldocumentoporelescribano;comienzaaflorecerelprincipiodematricidad,aldisponer

84VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.102ysiguientes.ValelapenacitarelepígrafedeQuevedoquebienreflejalodicho:“¿EnsepulcrodeEscribanounaestatuadelafe?-Nolapusieronenvano,queafirmaloquenove”.85 Ídem. Según el autor, esto queda comprobado en el hecho de que Cervantes reproduce el cliché con talcarácter,porbocadelLicenciadoVidriera.86EstoespruebaevidentedelaprudenciadeAlfonsoX,quienpreparóelcampojurídicoatravésdeestasdosobras,paraluegodarlugaraesaobraunifacanteymonumentalquefueronlasSietePartidas.87Códigosespañoles,ImprentadeSanAntoniodeSanMartín,Madrid,1872,tomoI,p.352;citadoporPondé:ob.cit.,p212.

39

queelescribanodebía tomarnotade lavoluntadde lapartesy transcribirlaaun librode

registro, de modo que en caso pérdida del documento o dudas , se estaría a la verdad

contenidaendichoregistro.Porotrolado,disponíanseverassanciones,inclusolamuerte,si

elescribanofalsearalaverdad,conloquenuevamenteseponedemanifiestolaimportancia

desuscualidadespersonalesydelaconfianzaenéldepositada88.

Junto a esas leyes, se alzan las Siete Partidas, obra maestra de Alfonso X, por su

métodoyprofundidadjurídica,inspiradasenelpensamientodelosglosadoresyelderecho

justinianeo,yquefueronelmejorcuerpojurídicodesutiempo.

La organización y función notarial es abordada fundamentalmente en la Tercera

Partida,señalandoelTítuloXIXlaimportanciadelafunciónentantolosescribanosfijanel

recuerdo de las cosas pasadas. Ello pone de manifiesto la confianza depositada en los

escribanos,envirtuddelacuallanormadisponíaquedebíanreunircondicionescientíficasy

moralesíntegras,serdebuenafamayleales,“sabedoresdeescribiryentendidosenelarte

delanotaría”,aloqueagregabaque“debenserguardadosyhonradoslosEscribanosdelas

CiudadesydelasVillas,porquesufunciónesdeutilidadcomún”.

Asimismo, receptaba los dispuesto por el Fuero Real y el Espéculo en cuanto al

secreto profesional, el deber de redactar personalmente los documentos, y contiene

previsiones en cuanto a los requisitos de los documentos notariales, la demarcación

territorial, al arancel y las penas que deben aplicársele a los escribanos que faltaren a la

verdaden suoficio (imponiendo lapenademuerte, loqueúnicamentepuede justificarse

porlaimportanciadelafuncióndelescribanoydelaconfianzaenéldepositada).

88VéasePondé:ob.cit.,p.217,yCosola:ob.cit.,p.75ysiguientes.

40

Por último, diremos que las dificultades que la profundidad jurídica de las Siete

Partidas trajeron aparejadas para su aplicación, fueron salvadas por el Ordenamiento de

AlcaládeHenares,dictadoporAlfonsoXIen1348,conelfindepulirlasaristasresistidaspor

lapoblaciónyhacerlasaplicables.

III.5.2.LaConstitucióndeMaximilianoI.MaximilianoIdeHabsburgoocupóeltrono

delSacroImperioRomanoGermánicoen1508yfueungobernantedeespírituconstructivo,

y en lo que se refiere a nuestramateria, dictó en 1512 la Constitución Imperial sobre el

Notariado,quesibiennotuvoeléxitodeseadoencuantoasuaplicación,fueejemplarenla

fijacióndereglasprincipistasquenohanvaciladoenaceptarlasmodernaslegislaciones.

Entre otros temas, legisló sobre el ejercicio de la función, demandando para ello

fidelidad, sinceridad, lealtad y competencia jurídica; dispone la obligatoriedad de la

prestación del servicio; la obligación de redactar los documentos en forma personal y de

llevaracabolaaudienciaenuntodoajustadaalprincipiodevisuetauditusuisensibus,pues

los notarios solo deben anotar y expresar lo que haya ocurrido ante ellos; la lectura y

aprobación del documento por los otorgantes y los testigos; la custodia y cuidado del

protocolo;laredacciónenformaclara,evitandoquepuedandarlugarerroroambigüedad,

prohibiendo las alteraciones o modificaciones en los documentos protocolizados, y

ordenandoque se salven los interlineados y enmiendas; los requisitos de los documentos

notarialesylostestigos89.

Vemos claramente la importancia de esta constitución, que exalta las cualidades

moralesyjurídicasquedebereunirelnotario,asícomoleimponeobligacionesrelativasala

89Véase:Pondé:ob.cit.,p.253yss,yMengualyMengual:obcit.,p.475yss.

41

prestacióndelservicioyalmododehacerlo,quenohacenmásquereforzarlajerarquíayel

valordelafunción,alaquecalificódemuyútilynecesaria.

Y si bien, tal como dijimos, su aplicación no logró ser inmediata, sus postulados

fueron tomados por las legislaciones modernas como pilares sobre los que apoyar la

organizacióndelnotariadolatino.

III.5.3.LaLeydel25deVentosodelaño11.LaRevoluciónFrancesade1789fuela

concrecióndelpensamiento filosóficoelaboradodurante la EdadModernae instauróuna

nuevaconcepciónpolíticaysocial,querápidamentesediseminóporEuropaysupusouna

transformacióndelasinstituciones.

Enelplanonotarial,laRevoluciónFrancesaencuentraalosnotariosdivididosentres

clases:reales,señorialesyapostólicos, loquefuesuprimidopor la leydel6deoctubrede

1791.Yyaentradalarevoluciónensuetapasangrienta,el16demarzode1803sesanciona

la ley25deVentosodelaño11,ordenamiento jurídiconotarialquepretendióponer fina

dos grandes males que aquejaban al notariado francés: la enajenación de oficios y la

confusióndelafepúblicajudicialylaextrajudicial90.

Creemosquesibienesta leyno realizagrandesaportesencuantoa laesenciadel

notariadoyalanaturalezadelafunción,suimportanciaradicaenserlaprimeraenllevaral

plano notarial las consecuencias del nuevo orden, y, especialmente, en el método y la

claridad expositiva, que sumadas a la gran influencia que ejercería el Código Napoleón,

explicalarepercusióninspiradoraqueestecuerpojurídiconotarialtuvoenlalegislaciónde

90 Al respecto, Giménez Arnau nos dice que la solución del primer problema no fue definitiva ni tampoconovedosa, pues ya tenía como precedentes al derecho aragonés y la ley italiana de 1775. Y respecto alsegundo,quedasinresolveryloatacanconmásvigorotrospaíses.VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.114yss.

42

los países europeos y americanos, a tal punto que se considera que a partir de ella se

comienzoaunanuevaetapadelosordenamientosnotariales.

Así,conlasnotasdistintivashastaaquíseñaladas,sepropagaelnotariadolatinopor

los países europeos, que no se limitarán a copiarlo, sino que, en tanto institución

eminentemente social, lo configuraran de acuerdo con sus necesidades y características

nacionales.

EnloqueconcierneaEspaña,noqueremosdejardehacermenciónalaLeyOrgánica

de1862,quemásalládelosdefectosseñaladosporladoctrinaposteriorycorregidosporlos

sucesivosdecretosreglamentarios,fuefundamentalentantopermitiórecuperareldecoroy

prestigiodelafunciónydelosnotarios,quecomovimossehabíanvistoensombrecidos,a

partirdelaconsagracióndeunaorganizaciónunitariajerárquicadelnotariado,laseparación

delafepúblicajudicialdelaextrajudicial,señalandoelámbitodelacompetencianotarial,y

lareversiónalEstadodelosoficiosenajenados91.

III.6.LainsercióndelnotariadolatinoenAmérica.

EncuantoalaimplantacióndelnotariadolatinoenAmérica,debemosdistinguirtres

corrientes colonizadoras, española, portuguesa y francesa, que ejercieron marcada

influenciaen ladefiniciónde lascaracterísticasque luegotendría la instituciónnotarialen

cadaunodelospaíses.

Lastressometieronalosterritoriosconquistadosalalegislaciónvigenteenlamadre

patria,loqueprodujoresultadosdisparesencuantoaldesarrollonotarial.

91VéaseNeri,ArgentinoI.:“TratadoteóricoyprácticodeDerechoNotarial”,EditorialDepalma,BuenosAiresArgentina,1969,Volumen2,p.519yss.

43

En el caso de Portugal, el notariado no había alcanzado un perfeccionamiento ni

valoraciónimportante,loquecondujoaquelogradalaindependenciadelosEstadosUnidos

del Brasil en 1822, no se dictaran normas de tenor notarial, continuando vigentes las

Ordenaciones de Filipinas hasta después de sancionado el Código Civil en 1917. Como

consecuencia de ello, el notariado brasilero no logró prontamente la jerarquización que

alcanzaríaelnotariadoenlosterritoriosconquistadosporEspaña.

En lo que concierne a Francia, su influencia quedó circunscripta a los estados de

Quebéc,enCanadá,ydeLouisiana,enEstadosUnidosdeAmérica,comoconsecuenciadel

predominiodeInglaterraysuconsecuenteaplicacióndelCommonLaw.Laimplantaciónen

dichos estados de la legislación francesa, posibilitó la configuración de un notariado

ponderado de corte netamente francés. La circunstancia de que el sistema del notariado

latinosubsistaenestosestadosinsertosenpaísestotalmentealejadosdelaconcepcióndel

derechocontinentaleuropeo,esotraclaramuestradesuorigensocialysutranscendencia.

A continuación nos detendremos en lo ocurrido en los territorios ocupados por

España.

III.6.1. La colonización española. Como consecuencia del descubrimiento y la

conquistadeAmérica, la legislaciónespañolafueimplantadaenlosterritorioscolonizados,

paralocualseutilizóelsistemacompilatorio92,quedionacimientoalDerechodeIndias,a

travésdelarecopilacióndelasLeyesdeIndias.

92EstemismosistemaseempleóparalaNuevaRecopilaciónyparalaNovísimaRecopilación,cuerpoquehansido duramente criticados, así como la Recopilación de las Leyes de Indias, por el desentendimiento queprovocaronentrelaleydictadaysuaplicación.

44

EstetrasplantedelderechoCastellano93atierrasamericanas,porsupuestoincluyóal

instituto jurídiconotarial,queenese tiempoadolecíadeunaltogradodeconfusión.Esto

llevóalaexistenciadediversosoficiosescribaniles;alaconcesióndelafacultaddenombrar

escribano,queseremontaalmismoCristóbalColón;yalapatrimonializaciónyvenalidadde

losoficios.

Así las cosas, Castilla llevó a América un sistema notarial con todas sus virtudes y

defectos, pero ello no debe ensombrecer el fundamental papel que desempeñaron los

notarios en la conquista, “para encauzar con arreglo a derecho aquella impetuosa

realidad”94.

Pruebadeelloesquenosoloparacadaviajesenombrabaunescribano,sinoqueera

indispensablesupresenciadurantelaexpedicióndeconquistayfundacióndeciudades,ya

selesconfiabalaarduatareaguiarlosactoseinvestirlosdelegalidad.

El primero de ellos fue Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado del Mar,

miembro de la expedición de Cristóbal Colón, quien dio fe y testimonio de la toma de

posesión, en nombre de los Reyes Católicos, en la Isla de Guanahaní, y personificó el

trasplantedeesesistemanotarial.

LuegodeorganizadaspolíticamentelasIndias,elnotariadocontinuódesempeñando

unimportantepapelycomenzóunperíododelentoprogresodelainstituciónnotarial,enel

queelnotariadopugnoporapartarsedelaviciadalegislacióntraídadeEspaña.

93 Y decimos Castellano puesto que si bien las Coronas de Castilla y de Aragón ya se habían fundido en laspersonas de Isabel y Fernando, los Reyes Católicos, las Indias pertenecían a Castilla en virtud de los límitestrazadosporlasbulasIntercoeteradelPapaAlejandroVI–del3y4demayode1493-,porlosquelaexpansiónaragonesaquedabacircunscriptaydirigidahaciaeleste,mientrasquelasperspectivasdePortugalyCastillasedirigían hacia el oeste. Véase Rodríguez Adrados, Antonio: “El Derecho Notarial Castellano transplantado aIndias”,EscritosJurídicos,VolumenI,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,1995.94VéaseRodríguezAdrados:ob.cit.,p.494.

45

Así loreflejan lasnormassancionadasparaelVirreinatodeNuevaEspaña,comoel

decretodictadoen1573porelVirreyMartínEnríquez,queregulabaelfuncionamientodela

primera organización notarial en la Ciudad deMéxico, integrada por los escribanos de la

NuevaEspañaydenominadaCofradíadelosCuatroSantosEvangelistas,cuyafinalidaderala

deauxiliarmoralyeconómicamenteasuscófrades;laRealCédulade1792,sancionadapor

el Rey Carlos IV, por la que se creaba el Real Colegio de Escribanos de México y que

pretendía el exterminio de los abusos en el empleo de la fe pública, que “deslustran la

estimacióndetannoblecargo”95.

EnelámbitodelRíodelaPlata96,podemosdestacarlasRealesOrdenanzasde1782

paraelestablecimientodeintendentesdeejércitoyprovinciaenelVirreinatodelRíodela

Plata,donde sedisponíaque “la fidelidady legalidadde losescribanos ynotariosno solo

interesan la causa pública, sino también a la honra, vida y hacienda de mis vasallos, y

debiendoporconsecuenciaserlopersonasdeintegridadypureza…”97; lacreaciónen1788

delaHermandaddeSanGinésenlaCiudaddeBuenosAires,comomedioparahacerfrente

alabandono,menosprecioydescréditoquepadecíalafunción98;ylasordenanzasde1796

de la Real Audiencia que regula la actividad, aunque sin nuevos aportes, con el afán de

mejorarlasnormasyconellasalnotariado.

Apartirdeestosantecedentesyunavezalcanzada la independencia, la institución

notarialfuedesarrollándoseenlospaísesamericanosyfuereceptadaporlalegislación,por

supuestonoenformaidéntica,sinoycomonopodíaserdeotromodoporsuorigensocial,

95VéaseCosola:ob.cit.,p84.96Paraunestudiodeltemaenmayorprofundidad,véase:Bernard,TomásDiego:“Elnotariadoenlacoloniayenlaemancipación.LosRocha,unlinajeporteñodefundadores”,BuenosAires,1960.97Negri,JoséA.:“Historiadelnotariadoargentino”,ElAteneo,BuenosAires,1947.98Pondé:ob.cit.,p.368yss.

46

concaracterísticasy cualidadespropiasque respondena la idiosincrasiay culturadecada

unodelospueblos99.

III.6.2. Los albores del Notariado en la República Argentina. Iniciado el camino

emancipador en nuestro país, la institución no gozaba de un gran respecto y si bien se

dictaronnumerosasdisposicionesquenodieronfrutos,esnecesariodestacarqueluegode

laRevolucióndeMayo,laAsambleaGeneralConstituyentedelasProvinciasUnidasdelRío

delaPlatadel3deabrilde1813,dispusoquelosescribanosespañolesqueactuabanenel

territoriodelasprovincias,debíanadoptarlaciudadanía,naciendoalavidainstitucionalel

notariadoargentino,quecontinuóaplicandoelDerechodeIndias,quepaulatinamentefue

modificadoyaggiornado.

En 1819 el Congreso pone punto de partida a la recuperación técnica y,

especialmente,moraldelnotariado,atravésdelosdictámenesdeMoreno,UgarteyBeccar.

Enesesentidoyentreotrascosas,manifiestanqueelestadodelasescribaníasdejamucho

quedesearyqueesurgenteunaorganización,reglamentacióneinspecciónquesatisfagalas

exigenciasdeunserviciodestinadoalaseguridaddelosderechosydevaliososintereses,y

quelasescribaníasentanto“puestospúblicos,sujetosalajurisdiccióndelpodersocial”,no

pueden serobjetodeldominio individual; y solicitanal SuperiorTribunaleldictadodeun

proyectodeorganizaciónyserviciodelasoficinas100.

99 No es este el lugar para detenernos en los antecedentes notariales de cada uno de los paíseslatinoamericanos, pues el sentido de este trabajo. A solo título de ejemplo diremos que ya lograda laindependencia, en México se dictaron disposiciones relativas al ejercicio profesional y al acceso al cargo,recogidasenla“Leyparaelarregloprovisionaldelaadministracióndejusticiaenlostribunalesyjuzgadosdelfuerocomún”de1837ylade1853,eldecretodictadoporMaximiliano,comoemperadordeMéxico,en1864(en el que por primera vez se utiliza el término notariado enMéxico), la ley del notariado y del oficio deescribanode1865,ylaleydictadaporBenitoJuárezen1867,enlasquesedestacaba“laconfianzadignadelempleo” y “la capacidadmoral, científica y técnica del notariado”. Respecto a lo ocurrido en otros países,puedeverseunbreveresumenenPondé:ob.cit.,p.423yss.

47

EstaimportanteantecedenteculminaríamuchosañosdespuésconlasanciónlaLey

1494 de 1884 que abolió el régimen de la venta de oficios y dispuso la expropiación de

escribanías resultantes de la venta de oficios. Así quedó definitivamente trazada la

recuperación del prestigio notarial, fundado en la excelencia científica y moral de los

notarios.

Siguiendo esa senda, no podemos dejar demencionar el Código Civil de Dalmacio

VélezSarsfield,quesibiennocontuvounacopiosalegislaciónnotarial,sugranvirtudfuela

creación de una normativa aplicable en todo el territorio nacional, a pesar de las

completamentedisimilesrealidadesqueelmismoalbergaba,influyendonotablementeenla

posteriororganizaciónnotarialdelpaís.

Luego fue dictadas la Ley 1144 de 1881, sustituida por la Ley 1893 de 1886, que

dirigidasalaorganizacióndelPoderJudicial,contienennormasespecíficamentenotariales,

queexigenparaaccederalafunciónconocimientotécnicodelalegislacióncivil,comercial,

penal y procesal, prácticas en notarías y juramento; limitan el número de registros;

establecen el régimen de adscripción; prohíben por incompatible el ejercicio de la

procuraciónporpartedelosnotarios;yponenencabezadelasCámarasdeApelacionesen

loCivilyenloComerciallasfuncionesdecontraloreinspección.

En1910sedictalaLey7048diocarácteruniversitarioalosestudiosparaelejercicio

delnotariadodenlaCapitalFederal.

Enloqueserefierealasleyesorgánicasnotariales,luegodevariosintentosnomuy

lucidos101, finalmente, en 1943 se dicta para la Provincia de Buenos Aires la Ley 5.015,

101 En 1921 y en 1929 se dictaron leyes orgánicas en la Provincia de Córdoba que no fueron útiles para elcrecimientoyevolucióndelnotariado,einclusopusieronendudaelprestigiodelainstitución,principalmente

48

primeraleyorgánicanotarialdenuestraRepública,frutodeunaintensalabordelColegiode

EscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,quediocomoresultadounanormasustancialy

metódica,que fuemodelode losordenamientosque luego sedictaríanenel restode las

provincias.

Quedaronasímarcadas lasexigenciascientíficas,orgánicasymoralesdelnotariado

argentino, que comenzó a desarrollarse con vigor; se sancionaron las leyes orgánicas del

notariado y comenzó el proceso de colegiación en las diversas provincias, que a su vez

permitió el nacimiento de las revistas notariales102, institutos jurídicos103 e incluso una

universidad104,mediantelascualeslosnotariosparticiparoncadavezmásactivamenteenla

vidajurídicanacional.

Luego de este breve revisión histórica podemos ver que la función notarial y el

notario no son una invención legal, sino el fruto espontáneo de la sociedad y sus

necesidades,quehansidoreceptadosporellegisladorenvirtuddesuutilidadsocialyhan

aumentadosuprestigioyprovechoparalasociedadentantohanpermanecidoautónomose

independientes, mientras que se han desvirtuado al quedar subordinados a los intereses

exclusivosdelEstado,olvidandosufundamentoyutilidadsocial.

Ysibienaúnquedamuchotrabajoporhacer,creemosesteeselcaminoarecorrer,el

de un notariado jurídicamente capacitado, éticamente intachable y con una nítida

como consecuencia de que adoptaban el sistema de libre ejercicio profesional, que condujo a errores,desaciertoseimprudenciasenelejerciciodelafunción.102Laprimeradeellasfuelademiqueridocolegio,la“RevistaNotarial.ÓrganodelColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires”(hoy“RevistaNotarial”),queviolaluzen1894.103 Por ejemploel Instituto argentinodeDerechoNotarial, la academiaArgentinadelNotariado, el InstitutoArgentino de Cultura Notarial, los Institutos de Derecho Tributario, de Derecho Registral y de EstudiosHistóricosdelNotariadoBonaerense104LaUniversidadNotarialArgentinafundadaporelColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAiresen1962.

49

concienciadesuorigenyresponsabilidadsocial;yseránuestraobligacióntransmitirleeste

sentiryviviralasgeneracionesvenideras.

III.7.Lacolegiaciónnotarial.OrganizacióncorporativadelNotariado105.

No queremos dejar de hacer mención de lo ocurrido en torno a la organización

corporativadelnotariado,yaquehansidoloscolegiosnotarialeslosquehantrabajadodura

ysilenciosamenteparaqueelnotariadoalcanzaralajerarquíadelaquehoygoza.

Eldeseoasociativoprofesionaltieneposiblementecomogermenunanecesidadque

se manifiesta en dos direcciones: una hacia el exterior de la profesión, de índole social,

centrada en la protección del interés general de la comunidad mediante la regulación

heteronómicadedeterminadasprofesiones;otrahaciael interiorydecaráctergremial,en

posdeprotegeraquienesejercenlaprofesión,conlaaspiracióndeperfeccionamientoyde

mantenereldecoroyelprestigiodelamismaysusmiembros.

Y si bien dichas direcciones parecen tener sentidos enfrentados, en realidad se

encuentran,retroalimentanyrefundenenunúnicofinsuperior,queendefinitivanoesotro

queelbiencomún.

En este sentido, Enrique Giménez Arnau explica que “Todo colegio profesional

empiezasiendocasiexclusivamentedefensordelosinteresescomunes(desusmiembros)y

acabasiendofiscalvigilantedeloscolegiados,amistosoyalavezriguroso”106.

En lo que se refiere a la colegiación notarial, esto quedo fielmente reflejado en el

mensajedeexposicióndemotivosdelaleydecolegiaciónnotarial3957de1923:“Lamisión105Versiónampliadadeunacápitedeltrabajo“Elnotario,profesionalcapacitado,hombreéticoysocialmenteresponsable,alserviciodelosderechosdelaspersonas”,demicoautoríayquefuerapresentadoparaelTemaIIdelaXIVJornadaNotarialIberoamericana(PuntaCana,RepúblicaDominicana,2al6deJuniode2010).106GiménezArnau, Enrique: “DerechoNotarial”, EdicionesUniversidaddeNavarra S.A., Pamplona,ReinodeEspaña,1976,p.365yss.

50

de un Colegio de Escribanos no debe ser limitada en cuanto interese al notariado

consideradocomogremio,estoes,ensufazpuramenteprofesional,hayuninterésexterno

superior,unarazóndeutilidadpúblicaqueimponealColegiooficiardeauxiliareficazdela

acción de control que corresponde al estado en el desarrollo de la función que cada

escribanodesempeña(…)yencuantopropendaafacilitarunservicioregularymásperfecto

afavordelosdistintosinteresesqueenelejerciciodelafunciónnotarialafecta”107.

Desde el punto de vista histórico, sostiene García de Cortázar108 que este deseo

asociativoseremontaalosmásantiguosnotariados(eldeIsraelylospueblosasiáticos).Por

suparte,Pelosiapuntaelnacimientodeloscolegiosenlalejaníadelostiemposalinflujode

la sociabilidad descubierta por la filosofía griega109, encontrando los antecedentes en los

logógrafosgriegos.

A partir de la era Cristiana, las primeras manifestaciones aparecen en Roma con

ClementeI,períodoenelcual lostabelionesconstituyeronlosprimeroscolegiosnotariales

con personalidad y caracteres propios. Luego, la legislación justinianea reconoce

expresamentelaorganizacióncolegialatravésdelosCollegiumNotariorum,acargodelos

cualesseencontrabaelcontroldecapacidad,moralyconductaparaconsagraralmejorde

los aspirantes, y luego controlar el ejercicio de la función, pudiendo inclusodestituirlo en

casodeinconducta110.

107CitadoporPelosi,CarlosA.en“Colegiaciónobligatoria:surelaciónconeldecorodelcuerponotarialy losprincipios de ética profesional”, trabajo presentado por la Provincia de Buenos Aires en la VII JornadasNotarialesArgentinas.108 García Cortazar, José: “Organización gremial y profesional del Notariado, Colegios regionales y Consejosnacionales”,trabajopresentadoenelIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino(Madrid,España,1950).109Pelosi,CarlosA.:“Colegiación….,ob.cit.110Viterbori, JuanCarlos: “Laorganizaciónnotarial corporativa. Colegios y colegiación”,UniversidadNotarialArgentina,CuadernosNotariales,BuenosAiresArgentina,1966.

51

Desdeallí,estasorganizacionesseextendieronalolargoyanchodelmundolatino,

especialmentedurante laEdadMedia,en Italia,FranciayEspaña trasel invaluableaporte

queparaelnotariadosignificolaescueladelosglosadoresypostglosadores.

En Italia, se destacan como hitos los Estatutos de Pedro II (para el notariado de

Piamonte, 1265) que disponen la existencia de un “depósito cartulario” considerado por

Eduardo Bautista Pondé111 como el ensayo de la creación de los archivos de protocolos

notariales. Y avanzando en esta línea, el Estatuto del CondeVerde de AmadeoVI (1379),

creaunaordenacióndenotariosdelConsejodelConde,dirigidoporelcancilieriusconde112.

YaenlossiglosXIVyXVprosperanloscollegiinotariorum,porejemplolosdePerugia

(1342)yUdine(1350),yentodosseexigióalosaspirantesmoralidadyculturasuficientes113.

En Francia, fueron las Capitulares de Carlomagno (805) las que dieron origen a la

institución notarial. A ellas siguieron disposiciones dictadas por Luis IX (1270), “Los

establecimientosdeSanLuis”,limitadosalaCiudaddeParísyqueentreotrascosasordena

el desempeño de las funciones en el Grand Chatelet; y especialmente las normas de

FranciscoI(1539)queimpusieronlaexigenciadecontarconcondicionesmoralesytécnicas

paraingresaralcuerponotarial.

Luego, la Revolución Francesamarcauna segundaetapaen la vidade losColegios

Notariales. La ley Chapelier (1791) abolió las corporaciones, no obstante lo cual algunas

lograronjustificarsuexistencia,entreellaslanuestra;y la leyde25deVentosodelañoXI

(1803) unifica la legislación notarial consagrando las fórmulas clásicas del tabellionato

111Pondé,EduardoBautista:“Origen…,ob.cit.,p.187.112Ídem,p.188.113Ídem,p.190yss.

52

romano, y en ese mismo año se crean las Cámaras de Disciplina, incrementando

notablementelajerarquíadelnotariadofrancés,queaúnconserva.

Fue en base a esta legislación que se organizarían los colegios notariales en otros

paísesderaigambrelatina,talescomoBélgica,Suiza,Canadá,etc.

En España encontramos lamayor abundancia y riqueza enmateria de colegiación

notarial, pues existieron agrupaciones gremiales que constituyeron verdaderos colegios

notariales, si bien su régimende funcionamiento y sus facultades no eran uniformes sino

quedependíandelosprivilegiosqueleshubieranconcedidolosreyes114.

Entre dichos antecedentes, no podemos dejar de recordar el Fuero de Aragón de

1280, las Ordenanzas dictadas por Jaime I en 1238 referidas al Colegio de Notarios de

Valencia, las legislaciones forales dictadas por Pedro II (1331) y Alfonso III (1333) y el

esplendoralcanzadoporlaorganizaciónnotarialenCataluña,Mallorca,Zaragoza,Madridy

Palma.Ellopermitióqueelnotariadoalcanzaraunaltísimogradodeconsideraciónporparte

delpueblo,especialmenteenValencia,envirtuddereunircualidadesmoralesirrefutables.

Posteriormente,laleyIsabelinadel28demayode1862,leyorgánicadelnotariado,

se refiere a los colegios notariales, pero fueron sus sucesivos reglamentos los que se

ocuparondetenidamentedeellos,dándolesgranpreponderanciaenelplanoinstitucional,y

de las Juntas Directivas de los Colegios, encargadas de velar por la observancia de la

disciplina,eldecoroycorrectoejerciciodelafunción.

En nuestro territorio, encontramos que el primer síntoma de corporación aparece

duranteelVirreinatodelRíodelaPlata,conlaHermandaddeSanGinésdeArlésde1788.Al

114GiménezArnau,Enrique:“Derecho…,ob.cit.,p.355.

53

respecto,VillalbaWelsh,enuna interesantísimaconferencia115, yPelosi116explicanque se

trataba asociaciones surgidas en forma espontánea, sustentadas en la aspiración del

perfeccionamientoinstitucionalycientíficoqueanimabaalosnotarios.

Yanacidonuestropaís,elprimercolegiose fundaen1866en laCiudaddeBuenos

Airesconla“finalidaddepropenderalamayorilustraciónyrespetabilidaddelgremio”117.Se

lodenominó“DelaProvinciadeBuenosAires”hastasernacionalizadoelterritoriodedicha

ciudad y, en consecuencia, comenzar a llamarse “Colegio Nacional de Notarios”,

actualmente“ColegiodeEscribanosdelaCiudaddeBuenosAires”.

Luego, fue el turno de nuestro “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos

Aires”,fundadoen1889yquefueelprimeroencontarconunaorganizaciónlegaladecuada

asufinalidad,laley5015quelereconoceanuestrocolegioelcarácterdepersonajurídicay

losatributosdelascorporacionespúblicas.

A ellos le siguieron la fundación de los restantes colegios notariales de todas las

provincias(elúltimofueeldeTierradelFuego,AntártidaeIslasdelAtlánticoSur,en1996)

que, desde hace años, se encuentran reunidos por el Consejo Federal del Notariado

Argentino.

Por último, nos encontramos con la Unión Internacional del Notariado Latino, que

desborda las fronteras nacionales, para abrazar a todo el notariado latino. Constituida en

Buenos Aires, en 1948, para promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad

notarialenelmundoentero,asegurandomediante lamásestrechacolaboraciónentre los

115 Villalba Welsh, Alberto: “Naturaleza, estructura y funciones de los colegios notariales argentinos”,conferenciapronunciadael30dejuliode1964enMontevideo,Uruguay.116Pelosi,CarlosA.:“Colegiación…,ob.cit.117Deacuerdoconsuactafundacional.

54

Notariados, su dignidad e independencia a fin de un mejor servicio a la persona y a la

sociedad.

La acciónpermanente y fecundadenuestras institucionesha sidode trascendente

importanciaparaelprogresodelnotariado,apuntotalquehoydependede laacciónque

suscomponentesdesarrollanatravésdelosColegios,delosConsejos,delasJuntasydela

Unión. Estas han permitido su jerarquización y contribuido enormemente a reforzar la

imagendelnotario.

IV.SistemasNotariales.

Veremosahoracomoesosfundamentossocialesymoralesdelfenómenonotarialse

manifiestanenlosdiversossistemasnotariales.

Como todas las institucioneshumanas, el fenómenoy la funciónnotarial reflejany

respondena laconfiguraciónsocial, la idiosincrasia, laspeculiaridadesy lascostumbresde

cada pueblo, al igual que todo el ordenamiento jurídico, y que “el legislador de turno no

puedequebrantaralegremente,sinqueseproduzcandañosimportantes”118.

Esas circunstancias handadonacimiento a distintos sistemas jurídicos y notariales,

entendiendoporsistemaalconjuntodeprincipiosquefundan,organizan,dirigenyregulan

unadeterminadamateria.

Elsistemanotarial,destinadoaordenarlafunciónnotarial,susfinesytrascendencia

jurídica,yalosnotariosysuactuación,seencuentraintegradocomounapiezaderelojería

enelordenamientojurídico,yenconsecuenciaresponderáydeberásercongruenteconlos118 Rodríguez Adrados, Antonio: “Sistemas notariales existentes en el mundo. Características del NotariadoLatino”,EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,1996,p.15.

55

principios filosóficos,éticos, sociales,políticosyeconómicosque inspiranypresidendicho

ordenamiento. Y esto es otra muestra del fundamento social y axiológico de la función

notarial.

Respectoaloscriteriosdeclasificación,ladoctrinahaelaboradodiversaspropuestas

atendiendoadiversosaspectosdelafunciónnotarial:sunaturaleza,sualcance,elmodoen

queelEstadointervieneenella,losefectosyeficaciadesuresultado119,entreotros.

Creemosqueelmejorcriteriodeclasificaciónesaquelqueatiendealanaturalezade

la funcióny su trascendencia jurídica,así comoal sistema jurídicoenel cual seencuentra

inserta, pues esto nos permitirá identificar sistemas nítidamente deslindados, aunque

dejando a salvo los matices, modalidades y particularidades locales en aspectos no

esenciales.

Enestesentido,AntonioRodríguezAdrados120exponeque,dejandodeladosistemas

de base religiosa o filosófica, como el musulmán y el hindú, existen en el mundo dos

sistemasjurídicosfundamentales:

-uno de base legal, que es elmás difundido y semanifiesta en estado puro en el

Derecho Continental Europeo. Parte de la supremacía de la Ley que es aplicada e

interpretada por los jueces, quienes mediante la creatividad interpretativa de la

jurisprudenciacomplementanelordenamientojurídicoparaaplicarloalcasoconcreto;yes

119 Al respecto, Giménez Arnau nos enseña que Bellver Cano identifica cinco tipos de Notariados: deprofesiones libres (notariado sajón), de profesionales públicos (notariado alemán, entre otros), deprofesionales funcionarios (notariado de los países de Europa Continental, Latinoamérica y los estados deQuébec y Louisiana), de funcionarios judiciales (el caso de Rumania) y de funcionarios administrativos(notariado ruso durante la URSS). Otros reducen el número a cuatro, como de la Grasserie; a tres, comoMoscatello;einclusoados,comoAzpeitía.VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.116yss.Porsuparte,JoséMaríaMengual y Mengual nos habla de dos grandes grupos, a saber: a) aquéllas legislaciones que consideran lainstituciónnotarialcomocuerpounitario,orgánicoeindependiente,confuncionesyatribucionespropias,yb)aquéllasenlasquelainstituciónnotarialsehallaunidaaotrasorganizacionesjurídicas,quesueleserelPoderJudicial.VéaseMengualyMengual:ElementosdeDerechoNotarial,TomoII,VolúmenII,p.366yss.120RodríguezAdrados:ob.cit.,p.15yss.

56

laleylaqueconfiereporsimismaeficaciaalosdocumentospúblicos(fepública),valorando

laseguridadjurídicapreventivaproporcionadaporlaintervenciónnotarial.

-otro de base jurisprudencial, propio de los países anglosajones, donde la

manifestaciónnormaldelDerechotienelugarenelámbitoprivadoatravésdedeclaraciones

judiciales, y la ley tiene un papel secundario, de complemento y corrección de dichas

declaraciones;ynoexisteunapredeterminaciónlegaldelaeficaciadelosdocumentos.

En coincidencia con ello, consideramos subsistentes a la fecha solo dos grandes

sistemas notariales: el latino y el anglosajón, como dos tipos antagónicos de notariado,

aunquecadaunoadmitamultituddevariedadeso“tiposintermedios”121.

Sinembargo,tambiénnosreferiremosalossistemasdenotariadoestatalyalsistema

notarial de la ex U.R.S.S., por su significancia histórica y ser fiel reflejo de lo que ocurre

cuandoellegisladorpretendeexnihiloimponerunainstituciónquenorespondenirespeta

laconfiguraciónfilosóficaysocialdelpueblo.

IV.1.SistemaNotarialLatino.

Entre nosotros, los pueblos de raigambre greco romana, el sistema latino es fiel

reflejo de nuestra concepción filosófica, cultura y costumbres, de la forma en que nos

relacionamos,nosoloconlosotrosmiembrosdelacomunidad,sinotambiénconlascosas.

Entablamosconellas relacionescomplejasdesde lo jurídicoyeconómico,yespecialmente

desdelosocialypsicológico,queexcedenlasolamaterialidad.

121Enestesentido,compartimos lodichoporGiménezArnauencuantoaqueelnotariadogermánicono leparecelosuficientementecaracterísticocomoparaconfigurarunsistemaautónomo,entantoimportarápocoel alcance de las normas orgánicas que, por sus circunstancias históricas, ponen en cabeza del juez u otrofuncionarioelejerciciodefuncionesnotariales,puesalhacerloactuarácomonotario,nocomojuez,yserásolounamuestraderelativoretrasoencuantoalaseparaciónfuncionaldelaórbitajudicialyextrajudicial.VéaseGiménezArnau:ob.cit.p.116yss.

57

Por ello, los países latinos responden a un notariado de fondo y de características

similares, pues son herederos del Derecho Romano-Germánico. Los países europeos

tomaronestesistemadelafuente,mientrasqueaAméricafuetraídoporlosconquistadores

españolesyfranceses.

Sinembargo,losvaloresqueestesistematrasmiteylautilidadquerepresentapara

lasociedadyparalaproteccióndelosinteresesdelosparticulares,lehapermitidoexpandir

susfronterasyseradoptadoporpaísescontradicionesyculturascompletamentediferentes

a las latinas, como por ejemplo Japón, China, la República Centroafricana, Madagascar,

Indonesiayotrospaísesafricanosyasiáticos.

La esencia de nuestro sistema radica en la permanente fusión de elementos y

funciones públicos y privados, que se potencianpermitiendounamejor realizaciónde los

fineseinteresespúblicosyprivados.TanesencialesesteentrecruzamientosqueRodríguez

Adrados sostiene que “el Notariado Latino desaparece si se borra el carácter profesional

(funcionarización) o el carácter funcionarial o de oficial público. En ambos casos, con

inmensocostesocial”122.

Deestaesenciaydelequilibrioentrelosingredientespúblicosyprivadossederivan

susrasgosdistintivos,quepuedensintetizarseasí:

a) Respectoaquiendesempeñalafunción:elnotarioesunprofesionaldelderecho123que

conducealaspartesa laformacióndeunactojurídicolegaly justo,queactúaademás

comofuncionario,envirtuddelafunciónfedatariapúblicadelaqueestáinvestido124.

122RodríguezAdrados:ob.cit.,p.21.123Laconcepcióndelnotariocomoprofesionaldelderechoenejerciciodeunafunciónpúblicaeselresultadode siglos de auténtica y próspera evolución, especialmente durante los últimos ciento cincuenta años.Recordemosque,talcomoestudiamosenelapartadoanterior,enlosorígenesdelainstituciónnoseexigíanmásquerudimentariosconocimientos.Afortunadamentehoylamayoríadelosordenamientosdelamayoría

58

Con este criterio, el I Congreso Internacional del Notariado Latino declaró que: “El

notariolatinoeselprofesionaldederechoencargadodeunafunciónpública,consistente

en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los

instrumentosadecuadosaesefinyconfiriéndolesautenticidad…”.

b) Respecto al alcance, objeto y finalidad: la intervención del notario supone la

colaboración, el asesoramiento y la imparcialidad en la construcción jurídica y

elaboracióndelactojurídicoquedebeserválido,conformealaley,lamoralylasbuenas

costumbres, yque recogeráel instrumentoen tantoexteriorización jurídico-formaldel

mismo, que a su vez será autentificado por el notario, invistiéndolo de fe pública. De

modo que “el documento público intervenido por Notario tiene una triple finalidad:

construye(jurídicamentehablando),solemnizayautentifica”125.

c) Respectoalacompetencia:entendidalacompetenciacomoelmodoenqueseejercela

jurisdicción,existendiversoscriteriosparaclasificarla126,siendoelmásimportantepara

caracterizar al notariado latino el referido a lamateria; aunque también algo diremos

respectoalacompetenciaenrazóndelterritorioydeltiempo.

Lacompetenciaconrelaciónalamateriaserefierealaórbitajurídicaenlaqueelnotario

latinodesarrollasufunciónennuestrosistema.Comoidealdecompetenciadelnotario

latinoenrazóndelamateria,GiménezArnaunosdiceque“abarca–enelordenteórico-

todalaesferaextrajudicial”127.Noobstante,sibiencreemosquetodaesaeslamateria

delafunciónnotarial,suextensiónvariaráenvirtuddelodispuestoporelordenamiento

de los países exigen una formación científica especializada de grado universitario que, acompañada de laformaciónética,lepermitaalosnotarioscumpliracabadamentesufunción.124 Respecto a las cualidades científicas, técnica y morales que debe reunir el notario, la mayoría de losordenamientos exige estudios universitarios, prácticas, cursos de ética y deontología notarial, así como laaprobacióndeunconcursodeoposiciónyantecedentesparapoderaccederalejerciciodelafunción.125GiménezArnau:ob.cit.,p119.126Conrelaciónalterritorio,alaspersonas,altiempo,alamateria,alacuantía,algradoyalaconexiónentreprocesos,entreotrasclasificaciones.127GiménezArnau:ob.cit.,p119.

59

jurídico positivo de cada país, que puede opacar la función notarial al asignar sus

competenciasafuncionariosadministrativosuórganosjudiciales;unejemplodeelloes

loqueocurreconlosactosde“jurisdicciónvoluntaria”.

Encuantoa lacompetenciaconrelaciónal territorio, serefierealámbitoenelqueel

notario deberá ejercer su función,más allá deque los hechos constatadoso los actos

instrumentadosproduzcansusefectososuobjetoseencuentrefueradedichapartedel

territorio.Estademarcación,queporsupuestonorespondealasmismasreglasentodos

los países128, obedece a la necesidad de asegurar la prestación del servicio público

notarial en todo el territorio y de arraigar al notario para que conozca aunque sea

someramentealacomunidaddentrodelacualdesempeñarasufunciónysuactuación

sea conocida si no por todos, al menos por la mayoría de los vecinos; así como de

garantizar la imparcialidad del notario y la calidad jurídico-moral de su actuación129. A

estascausas,entreotras,tambiénrespondeel“numerusclausus”130ylaretribucióndel

notarioreguladaporunarancel,yaqueatravésdeesosmecanismossepretendeevitar

queunacompetenciadeslealmenoscabeelejerciciodelafunción,loqueredundaríaen

ungraveperjuicioparalasociedad.

Porúltimo,diremosquelacompetenciaconrelaciónaltiemposerelacionaconellapso

duranteelcualelnotarioejercelafunción.Alrespecto,laslegislacionesnotarialessuelen

disponer que la función sea ejercida desde la designación o nombramiento hasta

128 Por ejemplo, en Argentina, España e Italia los notarios deben ejercer su función únicamente en lacircunscripción que les ha sido asignada, no pudiendo hacerlo en otra; mientras que en Puerto Rico yGuatemalapuedenejercerlaentodoelpaís,envirtuddesupequeñotamaño.129Unalibrecompetenciaferozharíailusorialaimparcialidadylacalidaddelaactuaciónnotarial.130 Debemos decir que en algunos países no rige este precepto. Tal es el caso de la República Oriental delUruguay, donde gracias a la idiosincrasia nacional el libre acceso a la función no produce por el momentomayoresproblemas.

60

alcanzarlaedadjubilatoria131.Creemosquelaimportanciadeestoradicaengarantizarla

independencia del notario en el desempeño de su servicio, lo que hará con total

autonomía, no pudiendo ser perturbado por los antojos del gobierno de turno. Por

supuesto,estonoquitaquedebahacerlodentrode los límitesquemarcan las leyesy

sujeto a las disposiciones y sanciones disciplinarias y al contralor del organismo

corporativo del que forma parte, pudiendo ser sancionado, multado, suspendido e

incluso destituido en caso de que no lo hiciera. Esto nos abre paso a la última nota

distintiva.

d) Respectoalaorganización:nuevamenteeldoblecarácterpúblico-privadoimponeatenderal

interésylautilidadpública,asícomoalosinteresesdelosparticularesqueacudenalnotario

yde lospropiosprofesionalesquedesempeñanesta funciónsocial;demodoquevelando

porellossecontribuyaalbiencomún.

Y es mediante la organización en colegios profesionales que se alcanza del modo más

acabado este objetivo, pues a través de ellos se aseguran las condiciones profesionales,

técnicasymorales,delosnotarios;segarantizaelresultadodelquehacernotarial,mediante

laorganización,elcontralory ladisciplina;ysecanaliza lanatural tendenciae idealde los

hombredebiendeasociarseenbuscadelperfeccionamientopersonaldelosnotariosydela

corporaciónnotarial,yendefinitivadelasociedad,alaqueelnotariadotodosedebe.

Afortunadamente,asíloconcibenlamayorpartedelospaísesqueintegrannuestrosistema

e imponen la colegiación obligatoria, que no significa que el notario tiene el deber de

colegiarse,sinoquenacecomotaldentrodelColegio.

131 Incluso en nuestro país se han planteado cuestiones judiciales respecto a la arbitrariedad que implica lafijaciónde una edad jubilatoria y los derechos que ese límite afecta. La Corte Supremaha sostenidoque laimposicióndeunaedadjubilatoriaescuandomenosingratacuando,apesardehaberlaalcanzado,elnotariose encuentra en condiciones de continuar ejerciendo la función sinmenoscabo de la justicia y la seguridadjurídica.

61

Hoyendíaelsistemanotariallatinoeselmásdifundidoenelmundoyseencuentra

en expansión junto al sistema jurídico continental, que actualmente se encuentra

implantadoenalrededorde120países, representando2/3de lapoblaciónmundialymás

del60%delProductoInternoBrutomundial132.

Conmúltiplesmatices,quenoafectansuesencia,elsistemalatinoesadoptadopor

lamayorpartedelospaísesdelaUniónEuropea,porlospaísesamericanosnoanglosajones,

por la Provincia de Quebec en Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos de

América,ypornumerosospaísesdeÁfricayAsia.

Lasasociacionesprofesionalesnotarialesdedichospaísesseencuentranreunidasen

laUnión Internacional delNotariado Latino (U.I.N.L.), una organización no gubernamental

internacional, instituida para promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad

notarial en elmundo, integrada por 19 países con ocasión de su fundación en 1948 y 86

paísesal31dediciembrede2013133.

IV.1.1.SistemasdeNotariadoEstatal.

Deentreesospaísesqueformanpartede laUnióndelNotariadoLatino,queremos

hacer mención especial a lo que ocurre en algunos de ellos, en tanto exponentes del

notariadoestatal.

132Datostomadosdewww.uinl.org/2/mision.133 Albania, Alemania, Andorra, Argelia, Argentina, Armenia, Austria, Bélgica, Benín, Bolivia, Bosnia-Herzegovina,Brasil, Bulgaria,Burkina Faso,Camerún,Chad,Chile, China, Colombia,Congo,Corea,CostaDeMarfil,CostaRica,Croacia,Cuba,Ecuador,ElSalvador,Eslovaquia,Eslovenia,España,Estonia,Francia,Gabón,Georgia, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Honduras, Hungría, Indonesia, Italia, Japón, Kosovo, Letonia,Lituania, Londres (UK), Luxemburgo,Macedonia,Madagascar,Malí,Malta,Marruecos,Mauricio,Mauritania,México,Moldavia,Mónaco,Mongolia,Montenegro,Nicaragua,Níger,PaísesBajos,Panamá,Paraguay,Perú,Polonia, Portugal, Puerto Rico, Quebec (Canadá), República Centroáfricana, República Checa, RepúblicaDominicana, Rep. San Marino, Rumania, Rusia, Senegal, Suiza, Togo, Túnez, Turquía, Ucrania, Uruguay,Vaticano,VenezuelayVietnam.Datostomadosdewww.uinl.org/6/notariados-miembros-país.

62

En la República de Cuba, el notariado era el que más conservaba los rasgos

característicos del español, producto de haber sido la última colonia en independizarse y

haber conservado o reproducido casi textualmente la legislación española luego de la

emancipación.

PerotrasdeléxitodelarevoluciónCastristaen1959,comenzóunperíodocomplejo

paraelnotariado,primeroporlaintencióndelosrevolucionariosdeinstaurarunsistemade

libreaccesoalafunción,alqueseopusieroninclusolosabogados,yluegoporlanecesidad

de intervención notarial en busca de legitimación de los actos revolucionarios,

especialmentedelasconfiscaciones.

A partir de la ley “De las Notarías Estatales” (50/1984), se instaura un Sistema de

NotariadoEstatal134.Fueronestatizadastodaslasnotaríasexistentesenlaislaylosnotarios

pasaron a ser concebidos como funcionarios públicos con “importantes funciones

relacionadas con el cumplimiento de la legalidad socialista”, según dice la exposición de

motivosdedichaley.

Esta ley reviste aspectos positivos en cuanto ha ampliado el espectro y la

trascendencia de la función notarial, al pasar a su esfera todos los actos de jurisdicción

voluntaria135,peroconsideramosqueconllevagravespeligrosenelejerciciode la función,

porlafaltadeindependenciaqueprovocaladesmesuradaintervenciónestatal.Apesarde

ello, elnotariadocubanoha sabido conservar laesenciadelnotariado latinoyesperamos

queelperíododeaperturaqueestáfloreciendoenelpaíspermitaregularizar lasituación,

enbeneficiodelnotariadoydelasociedadcubana.134AsílodenominaRodríguezAdrados:ob.cit.,p.21.135 A esto se agrega que elDecreto Ley 154de 1994dispuso el conocimiento en sedenotarial del divorcio,existanonohijos, loquedio lugarapolémicasenelDerechocubano.VéasePérezGallardo,LeonardoB.:Elacceso al ejercicio de la función notarial en Cuba: pautas y retos. Derecho Notarial, Tomo I, Editorial FélixVarela,LaHabana,Cuba,2006,p.305yss.

63

En Alemania y Suiza, el proceso de recepción del Derecho Romano por parte del

DerechoGermánico(entrefinesdelsigloXIIIyfinesdelsigloXV)ylainfluenciadelsistema

notarial francés, dio lugar a tres sistemas notariales: el del notariado latino propiamente

dicho(NurNotariat),eldelnotariadoadjuntoalaabogacía(AnwaltNotariat)(especialmente

en Prusia y los estados vecinos) y el de la funcionarización judicial o administrativa del

notariado136.

Y como consecuencia de dicha realidad histórica y social, aún hoy encontramos

formas residuales de notariado estatal vinculadas a la organización judicial en algunos

estadosalemanes,comoBadenyWurttemberg,yenalgunoscantonessuizos,comoZurich,

ThurgoviayUnterwald;obienvinculadasalaadministración,comoenelCantóndeLucerna,

tambiénenSuiza137.

Porúltimo,nos referiremosaPortugal. La raigambredelnotariadoportuguéses la

española,puesenambosestadoselDerechosedesarrollóenformasimilar,entantofueron

ensuscomienzosunaunidad,cuandoPortugaleraunCondadodadoen feudoalpríncipe

EnriquedeBorgoña138,paraluegosepararseen1139cuandoAlfonsoIEnríqueztomóparasí

eltítuloderey.

Apesardeello,yaapartirdel“Regimientodostabeliaes”dictadoporDonDeniso

Dionisio I en 1305, y luego con las ordenanzas de Alfonso V el Africano y Manuel el

Afortunado, comenzaron a apreciarse diferencias importantes en la evolución de ambos

notariados, especialmente en cuanto al desempeño de la actividad en forma conjunta en

136GiménezArnau:ob.cit.,p.127yss.137Ídem.138Pondé:ob.cit.,p.483.

64

recintosespeciales(PalaciodosTabeliaes),loqueensombrecíalafazprivadadelaaudiencia

yelsecretoprofesional,yaladesignaciónestataldeloscolaboradoresdelanotaría139.

EstainjerenciaexorbitantedelEstadofuelasemilladelafuncionarizacióntotalque

finalmentese impusode lamanodelrégimenautoritariodeOliveiraSalazar,sucedidopor

MarceloCaetano,conresultadosnefastosencuantoalacalidaddelservicio,aumentodelos

costosyaparicióndeoficinasparalelas.

Afortunadamenteyaestáenmarchaunproceso,aunquesinuoso,haciaelabandono

delaestatizacióndelosnotariosylavueltaalsistemalatino140y141,queseinicióen1995y

seplasmóenlaLey49de2003yelDecretoLey26de2004,peroquelamentablementedió

pasosenfalsoconlasreformasde2006y2007(porejemploelDecretoLey263A/2007)que

entre otras cosas redujeron las competencias, dejando al notariado portugués en una

situacióncuandomenoscompleja.

IV.2.SistemaNotarialAnglosajón.

Si existe algún país donde la influencia jurídica de los conquistadores no ha

cimentado,es Inglaterra,aquienlosromanosnopudierontransmitirsumayor legadoa la

humanidad,suDerecho.

Laconcepción filosóficay lascostumbresde lospueblosde raigambreanglosajona,

handado lugaraunsistemacompletamentediverso,unsistema jurisprudencialdeorigen

consuetudinario, en el que, tal como dijimos, la manifestación normal del Derecho tiene

lugarenelámbitoprivadoatravésdedeclaracionesjudiciales,yelCommonLaw,laEquityy

139Pondé:ob.cit.,p.483yss.140RodríguezAdrados:obcit.,p.21.141BlanquerUberos,Roberto:Sistemasnotariales,DerechoNotarial,TomoI,EditorialFélixVarela,LaHabana,Cuba,p.275yss.

65

losStandards jurídicos (apreciacionesdeconducta fundadasenel sentidocomún) son sus

auxiliares. Se plasma aquí cabalmente el proverbio que dice: “El juez hace el Derecho”

(“Judgemadelaw”).

Productodeese sistema, la funcióndel notarioen Inglaterra y los EstadosUnidos,

estácircunscriptaarestringidísimos límites.Unapautade laescasagravitación jurídicadel

notariadobritánico,esque lostribunalespuedendejardeacordarvalora losdocumentos

notariales,pueslaequityy losstandardsjurídicosyelmismocommonlawimposibilitanel

alcance probatorio erga omnes del documento; es decir es desconocido el concepto de

documentopúblico,autenticidadyfepública,yenconsecuenciatodoslosdocumentosson

privadosysueficaciaenjuiciorequierequeseanprobadosportestigos142.

Porello,RodriguezAdradoserefiereaestossistemascomo“sistemasdocumentales

nonotariales”143.

EnelsistemaInglésnosencontramosconvariasfigurasjurídicasenlaesferaprivada:

barrister(abogado),attorneyatlaw(procurador),solicitor,notaryopublicnotary(notario)y

scriveners notaries (notarios de la City); todos exclusivamente profesionales de profesión

libre,sinqueningunorecibaunadelegaciónfideifeacienteporpartedelEstado.

En esemarco, lamayor parte de los actos no exigen ningún requisito formal ni la

intervenciónprofesional(legalprofession)yseplasmanenun“documentonosellado”(act

notunderseal).Perodeterminadosactos-comolastransmisionesinmobiliarias-exigenun

“documento sellado” (act under seal)144, en los que es obligatoria la intervención de un

profesionaldelderecho,elsolicitor,quesibientieneunaelevadacalificaciónprofesionaly

142VéaseRodríguezAdrados:ob.cit.,p.23yss.143Ídem.144Ídem.

66

unafuncióndedocumentaciónatribuidaporlaley,carecedefepúblicaydeimparcialidad,

noesuncolaboradortécnicoenlaredaccióndeldocumento,nisiquieraasumelaautoríadel

mismoniresponsabilidadalrespecto,ysuintervenciónnolohacesolemneniauténtico145.

Esdecirquesoloselimitaalcumplimientodeunrequisitoformalqueennadacontribuyea

laseguridadjurídica.

Sibienestainsuficienciaeinseguridadfuncionadentrodelasfronterasdelsistema,

las complicaciones que suscitaba en el intercambio y las relaciones con los países

extranjeros,hallevadoalacreacióndedosfiguras:

- Elnotaryopublicnotary,quese limitaautentificar losdocumentosquehande

serutilizadosenelextranjeroenmateriadecomercioexterior.

- Los scriveners notaries (notarios de la City), desarrollados para las relaciones

internacionaleseinspiradosenelnotariadolatino,tienenactuaciónexclusivaen

el ámbito de la capital inglesa en torno al Royal Exchange (Londres y

Westminster),sonnombradosporelArzobispodeCanterbury146yseencuentran

organizados e incorporados obligatoriamente a la “Scriveners Company”147;

redactandocumentosdeconformidadconlasnormasdefondoyformadelpaís

extranjero en el que surtirá efectos y a los que la ley inglesa reconoce

autenticidadparasucirculaciónenelextranjero.Sedaasí laparadojadequesi

biendichosdocumentoscarecendefepúblicaenelpaísdeprocedencia,gozarán

145Ídem.YGiménezArnau:ob.cit.,p.139yss.146PorarrastrehistóricoyvinculacióndeesafiguraconelDerechocanónico.147VéaseBlanquerUberos:ob.cit.,p.301.

67

deella enel paísde recepción, en virtudde la lex forideesteobiende la ley

inglesaqueasíloreconoce148.

Como vemos, el pragmatismo inglés encuentra una solución al problema

incorporandoasusistemajurídicoloquepodríanllamarse“NotarioslatinosenLondres”149,

siendoelnotariadoinglés“unainstituciónconmirasprincipalmentealextranjero”150.

Porsuparte,enEstadosUnidosdeAméricalainmensamayoríadelosEstados151,con

laexcepciónmencionadadeLouisiana,replicandeunmodomáselementalelmodeloinglés.

Nos encontramos aquí también con la figura del rudimentariopublic notary tanto para el

interiordelpaíscomoparaelexterior,quecarecedeformaciónjurídica,nopudeserasesor,

noredactadocumentosysucargoestemporalydesegundoordenenlavidalaboraldela

personaqueesdesignada.

Sufunciónselimitaarecogermanifestacionesyjuramentos,identificaralotorgante

y tratándose de sociedad, afirmar su existencia, sin que nada de esto suponga atribuir

autenticidad al instrumento ni reconocerle carácter de documento público. Solo se le

atribuye al documento el valor de un deed o documento cubierto por sello, cuyo valor

descansaenlavigenciasocialyenlatutelapenaldeljuramentofalso,queseutilizaentodas

lasdeclaracionesdocumentalesytestificales152.

Noobstante,esteprocedimientonoessuficientenisiquieradentrodelterritoriode

dichosestados,puesnocontribuyealaseguridadjurídicaenelgradoenquelasociedadlo148 BlanquerUberos ponedemanifiesto queno se comprendeque se pretendaque el estadode recepciónatribuyaadichosdocumentoscualidadesyvirtualidadesqueelordenamientodelestadodeprocedencianolesreconoceparasucirculacióndentrodesus fronteras;a loquesesuman losproblemasqueellopuede traeraparejado, aunque respecto a los documentos de apoderamiento se relaje la aplicación del principio deequivalenciaentrelasformasexigidasylasaportadas.Ob.cit.,p.301y302,notas25y26.149RodríguezAdrados:ob.cit.,p.24.150MengualyMengual:ob.cit.,TomoII,VolumenI,p.362.151Incluidoslosdepasadoespañol(California,Florida,Texas,NuevoMéxico)yfrancés(Michigan,Wisconsin).152BlanquerUberos:ob.cit.,p.303,yRodríguezAdrados:ob.cit.,p.25yss.

68

demanda. Prueba de ello es que la falta de seguridad y de un notariado genuino ha sido

suplido en materia inmobiliaria por un seguro de títulos, que no genera titularidad

permanenteysinturbaciones,comotampocoel“segurodevida”evitaquealguienmuera,

sinoquesuverdaderoobjetivoesgarantizarelpagodeunaindemnizacióndinerariadelos

dañosqueemergendelhechoquetipificaelriesgocubierto,estoesenelrubroinmobiliario

lapérdidatotaloparcialdelacosaolaevicción.“Sinposibilidaddeconseguirunaverdadera

seguridad jurídica, el tráfico inmobiliario ha tenido que conformarse con esa seguridad

económica”153,queinclusosevepuestaenjaqueenépocasdecrisis.

Paraconcluiresteapartadodiremosque los lineamientosdelsistema inglésson los

seguidosporSuecia,NoruegayDinamarca,aunqueallí tambiénencontramos importantes

aspectos que lo acercan al notariado latino. Así, en estos países el notariado tiene una

regulaciónlegalexpresa,elnotaryllevaunprotocolopúblico,esconservadoryguardadorde

losdocumentos,yestáobligadoaprestarsuministerio154.Setratapuesdeuntertiumgenus

que,creemos,podrádarlugaraunaincorporacióndefinitivaalsistemadenotariadolatino.

IV.3.SistemaNotarialdelaexURSS.

LosantecedentesdelnotariadorusoseremontanalsigloXdenuestraera155ytrasla

europeización impulsadaporel ZarPedro I elGrande,quegobernóentre1689y1725,el

ImperioRusotuvounsistemanotarialbastantesimilarallatino156.

Pero a partir del avenimiento de la Revolución de 1917 el partido bolchevique

dirigido por Vladimir Lenin instauró un régimen comunista que implicó cambios

153RodríguezAdrados:ob.cit.,p.26.154Pondé:ob.cit.,p.492yss.155 García Hernández, Pilar: Rusia y Ucrania: veinte años de Notariado de tipo latino. Aldea Global.http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=12092&name=DLFE-110190.pdf.156Ídem,p.489yss.

69

fundamentales en la configuración social, política y económica del país. Se abolió de la

propiedad privada así como otros derechos de importancia vital para el orden civil, que

significaronlasupresióndehechoydederechodetodaslasfuncionesnotarialesafinesde

1918,ylaposteriororganizacióndeunnuevosistemadenotariadosoviéticoen1922,como

medio de intervención y control estatal del restringidísimo ámbito de los derechos y las

relacionesentreparticularesydefiscalizacióndelasentidadesdeloficiales.

EstoimplicabaelintervencionismoextremodelEstadoenlosactosdelavidacivilde

losciudadanos,inclusoenaquellosdeordenpersonalísimo,dondelalibertadindividualera

escasaonula,ylafunciónnotarialseejercíaalsoloefectodedeterminaraquellosactosque

atentarancontraelrégimenvigente.

En consecuencia, los notarios optaron o bien por abandonar sus protocolos o

conservarlosydefenderlos,loqueduróhastalaintimacióndelossovietsdeabandonartoda

actividad; yapartirdel IVCongresoPanrusode Juristas sedispuso la creacióndeoficinas

notarialesenlasciudadesycentrosrurales157,quecomenzaronafuncionarapartirdelaley

dictadaen1926.

LaúltimaleyqueregulóalnotariadoestataldelaexURSSfuedel19dejulio1973;

continuóconelintervencionismo,atribuyéndolecomomisiónlaproteccióndelapropiedad

socialista,establecimientos,empresas,organizaciones, granjas colectivas yotrasentidades

de carácter público; la consolidación de la legalidad socialista y la información a los

organismosestatalesdecualquiertipodeviolaciónadichalegalidad,paraqueestostomen

157GiménezArnau:ob.cit.,p.142.

70

lasmedidasoportunasnecesarias.Vemoscomomásqueuncontroldelegalidad,setratade

uncontrolpolítico158.

Respecto a este sistema, expresa el Doctor Ignacio Allende: “Solo la negación del

derechodepropiedad,sóloelhechosocialruso,sóloelcomunismo,justificalaestatización

notarial”159.

Por ello, tras la caída de la antiguaURSS y del régimen comunista, y la llegada de

BorisYeltsinalpodersedictaronnuevasleyesqueiniciaronunprocesodetransiciónpolítica

yaperturaeconómica,quecondujoaladesaparicióndelsistemanotarialmencionado,yla

mayoría de los países que integraban la ex URSS han optado por el restablecimiento del

sistemadelnotariado latino, inclusiveRusia, quedesde1995 formapartede laUnióndel

NotariadoLatinoycuyosistemanotarialesreguladoporunaleyde1993160.

Trasel transcursodemásde veinteañosdesdeel retornoal sistemadenotariado

latino en estos países, ha quedado demostrada su eficacia como instrumento para el

desarrollo, protección y consolidación de la libertad, los derechos individuales y el bien

común.

V.TeoríasacercadelaFunciónNotarial.

Analizada la parte propedéutica socio-histórica, centraremos ahora nuestros

esfuerzosenintroducirallectorenelestudiodelasdiversasteoríasvertidasporlosautores

158RodríguezAdrados:ob.cit.,p.22.159Allende,IgnacioM.:LaInstituciónNotarialyelDerecho,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1969.160 García Hernández, Pilar: “Rusia y Ucrania: veinte años de Notariado de tipo latino”. Aldea Global.http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=12092&name=DLFE-110190.pdf.

71

entornoalencuadramientodelafunciónnotarial,poniéndoloenavisodela imposibilidad

deabarcarlasatodas,paraintentarluego,finalmente,ofrecernuestroenfoque.

Lacomplejidaddelafunciónnotarialesconsecuenciadeque“Elnotariadonohasido

trazado, geométrico more, por un legislador cartesiano”161, sino que “ha nacido

biológicamente,delamismarealidadsocialydesusnecesidades”162,yporello“elcarácter

delaInstituciónNotarialdependedelsistemadesuorganizaciónydelmododeconcebírsela

encadaunadelasNaciones”163.

Yaesacomplejidadseagregaquenuestrafunciónnotarialseencuentrainmersaen

dosgrandesreinos,eldelDerechoyeldelaMoral,queconfluyen,seentremezclanyatraen

mutuamenteenelplanodelaéticayladeontologíajurídica.

Todoestohadado lugaraprofundosestudiosydebatesdoctrinariosen tornoa la

naturalezadelafunciónnotarial,pordemásjustificadosteniendoencuentaque,anuestro

humilde parecer, en ella confluyen y desde ella se proyectan todos los temas relativos al

notario,suciencia,suarte,susdeberesysusresponsabilidades,alaorganizaciónnotarial,a

la fe pública notarial, al derecho notarial, al documento notarial y cuanto otro asunto

vinculadoalNotariadosepretendaestudiar.

Afirmamosestopartiendodelafirmeconviccióndequeentretodoloqueabarcael

universo notarial, lo primero fue la función en tanto “fruto espontáneo de la convivencia

civil”164, que en su etapa embrionaria, buscó y se mimetizo con un órgano existente

161 Rodríguez Adrados, Antonio: “El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariadoEspañol,1996,p.217.162RodríguezAdrados:ob.cit.,p.217.163MengualyMegual:Elementos….,TomoII,Vol.II,p.24.164GiulianiAndrea:“PostillaalaRelazionedeLobetti-Bonodi,citadoporRodríguezAdrados:ob.cit.,p.217.

72

adecuadoparasuejercicio,comosostieneGonzálezPalomino165.Sinembargo,laevolución

de la función impuso la creacióndeunórganopropioyambos se fueronperfeccionando,

especializando y jerarquizando en sintonía con las transformaciones que en los planos

político, religioso, económico, jurídico y moral imponía el desarrollo y el progreso social,

hasta llegara laconfiguraciónactualde la funciónnotarial,delnotario,de lacienciaydel

artenotarial.

Y a tal punto es compleja nuestra función que se hace sumamente difícil, quizás

ilusorio, lograrabrazarenunpárrafolamultiplicidaddetareasquellevaacaboelnotario,

losprincipiosrectoresquedebenguiarloylosefectosdesuintervención,paradarconuna

definiciónintegraldelamisma.

Apesardeello,parecenecesarioyútilpresentarunadescripciónde loselementos

principalesquenodeje lugaradudasaningún lectordesprevenidodeaquenosestamos

refiriendo al hablar de la función notarial. Y más allá de los defectos que puedan

achacársele,creemosqueladefinicióndadaporelDoctorFranciscoMartínezSegoviaesun

buen panorama: “Es la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y

calificada,impuestayorganizadaporlaley(caracteres),paraprocurarlaseguridad,valory

permanencia,dehechoydederecho(fines),alinterésjurídicodelosindividuos,patrimonial

oextrapatrimonial,entrevivosoporcausademuerte,enrelacionesjurídicasdevoluntades

concurrentesoconvergentesyenhechosjurídicos,humanosonaturales(objetomaterial),

mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo

(operacionesdeejercicio)confiadaaunnotario(mediosubjetivo)”166.Comotambiénloes,

165 González Palomino, José: Instituciones de Derecho Notarial, Instituto Editorial Reus, Madrid, Reino deEspaña,1945,p.122.166 Martínez Segovia, Francisco: “Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual”, EdicionesJurídicasEuropa-América(EJEA),BuenosAires,Argentina,1961,p.21.

73

enformamásconcisa,ladefiniciónalaquesearribaraenelPrimerCongresoInternacional

del Notariado Latino, celebrado en la Ciudad de Buenos Aires, en octubre de 1948: “El

notariolatinoeselprofesionaldelderechoencargadodeunafunciónpúblicaconsistenteen

recibir,interpretarydarformalegalalavoluntaddelaspartes,redactandolosinstrumentos

adecuadosaesefinyconfiriéndolesautenticidad,conservarlosoriginalesdeéstosyexpedir

copiasquedenfedesucontenido”.

Ahora sí, comencemos a revisar las diversasposturas y opiniones doctrinarias, que

agruparemos según el criterio que adoptan para concebir a la función notarial167,

remarcando que la dificultad del tema hizo vacilar a no pocos autores, cuyas posturas

discurrendesdeunaideahaciaotra,yquenonosparecequetodasellasseanincompatibles,

apesardequeaprioriloparezcan,sinoenmuchoscasoscomplementarias,yquizásatravés

de su conciliación y armonizaciónpodría alcanzarseunamejor comprensiónde la función

notarialydesuactualconfiguración.

Agregamos que esa configuración, que en granmedida depende delmodo en que

cadapaísorganizasusinstituciones,noesnipodráserlaúltimaniladefinitiva,puesporsu

condicióndeinstituciónsocial,elnotariadodeberácontinuarprogresandoyevolucionando

alcompásde lasociedadque lesirvedesustento,entantoyencuantosino lohaceserá

difícil que pueda ganarse su derecho a existir en un mundo mejor que este. A esto nos

referiremos más adelante, cuando intentemos ofrecer nuestra concepción de la función

notarial.

V.1.Tesisfuncionaristas.

167Para idear laclasificaciónnoshemos inspiradosen lasobrasdegranvalorcientíficonotarialdeFranciscoMartínez Segovia: “Función notarial…; Moisés J. Savransky: “Función y responsabilidad notarial”, AbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1962; yArgentino I.Neri: “Tratado teóricoyprácticodeDerechoNotarial”,EdicionesDepalma,BuenosAires,Argentina,1969.

74

Quedan reunidas bajo este título todas aquellas opiniones que sostienen que la

función notarial implica el ejercicio de una función delegada por el Estado, que se ha

reservado la función de dar certidumbre y autenticidad (fe pública), que solo puede ser

ejercida por un órgano de ese Estado. Partiendo de ello, ven en el notario un verdadero

funcionariopúblicoinvestidodefepúblicayautorizadoparaotorgarlaporelpoderestatal,

generalmenteubicadodeacuerdoconlaclasificaciónclásicatripartita168delospoderesdel

estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) dentrode la organizaciónestatal administrativa, y

cuyaintervenciónalautenticarylegitimaresrealizadaúnicamenteennombredelEstado.A

ello agregan como elementos “funcionarizantes” el nombramiento del notario por el

gobiernoylalegislaciónquedefinealnotariocomofuncionariopúblico.

EnclaratesisfuncionaristasehapronunciadoSanchoTelloaldefiniralainstitución

notarial como “cargopúblico de autorizar y dar fe de los actos que ante sus funcionarios

pasenoseotorguen”169.

Recogiendo argumentos del notario Bellver Cano, JoseMaríaMengual yMengual,

reconocelanaturalezasocialdelafunciónnotarialydicequeestádentrodelEstado.Pero

luegosedistanciadelmencionadoautoraldiferenciarlaesferadeaccióndelnotariadoyde

lamagistratura,enbasealavoluntariedadreinanteenlaprimeraylacoacciónsubordinante

enlasegunda,yagregacaracteresfuncionaristasalsostenerqueelnotarioesunfuncionario

que recibe una delegación del Poder Público, “que ha de estar investido y revestido de

168 Esta clasificación parte de la primitiva división de Aritóteles y se consolida con las teorías francesas deRousseau(ensuContratosocial)yMontesquieu(enElespíritudelasLeyes).169“DerechoNotarialdeEspaña”,Madrid,1900,p.21,citadoporMengualyMengual:Elementos….,TomoII,Vol.II,p.10.

75

autoridad, y con una jerarquía convenientemente organizada donde pueda darse la

independenciaylaresponsabilidaddelfuncionario”170.

Por su parte, González Palomino fue uno de los más firmes defensores de esta

doctrina. Partiendo del análisis de la ley notarial española, reconoce en el notario una

función jurídica que incluso le ha dado prestigio a la institución, pero afirma que “…esta

actuación no es como notario”171, para agregar que la función notarial es una función

pública de carácter administrativo, especificando que se encuadra en la administración

pública de intereses privados: “…me he esforzado por demostrar que el notario es un

funcionariopúblicoquetieneasucargociertasfuncionesqueseresumenenladedarforma

jurídicaanegociosyrelacionesdederechoprivado…”172.Apesardeello,debemosdestacar

queesteautorniegaqueelnotarioformepartedelaadministraciónpública173.

DesdeCuba,CelorioAlfonsoadhirióalacorrientefuncionarista.Luegodedelinearlos

conceptosy funcionesde losPoderes Judicial, LegislativoyEjecutivo, sostienequeel acto

notarial no puede caer en la esfera de los dos primeros, puesto que en la jurisdicción es

esencial la existencia de un derecho controvertido y la acción del Poder Legislativo está

limitadaadictarreglasabstractas.Porlotanto,laubicaciónnaturaldelnotarioesdentrodel

PoderEjecutivo,entantolamisióndeestees“realizarelderecho,ylafunciónnotarialnoes

otraqueladedarrealidadefectivaalderechoprivado”174,siendoelnotario“elfuncionario

públicoautorizadoparadarfe”175.

170Ídem,p.15.171GonzálezPalomino:“InstitucionesdeDerechoNotarial”,EditorialReus,Madrid,ReinodeEspaña,TomoI,p.220.172Ídem.173Ídem,p.221.174 CelorioAlfonso, B.: “La reformanotarial”, Imprenta y Papelería de Rambla Bouza y C., LaHabana, Cuba,1917,p.46.175Ídem,p.44.

76

Ennuestropaís,partedela jurisprudencia176yautoresdelosmásdiversosámbitos

hansostenidoestapostura,aunquecondiferentesargumentos.

JoséMaríaMustapich177ubicaelobjetodelafunciónnotarialen“darautenticidad”y

considera que esa función de autenticidad o de dar fe es pública y ha quedado

monopolizadaporelEstado,a travésdeagentescalificados, losnotarios,a losquedefine

como funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Respalda su postura con

jurisprudenciaymencionandoautores,comoEstanislaoZeballos,aquiencita:“Elescribano

ejerceelministeriopúblicoderepresentarlasoberaníanacional…”.

TambiénRafaelV.Gutiérrez178,luegodemanifestarquelasopinionesdelosautores

seencuentranescindidasendosgruposqueseubicanenlasantípodas:losquesostienenel

carácter de funcionario público y los que afirman el carácter de profesional del derecho,

adopta una postura netamente funcionarista al enunciar que el notario es funcionario

público:porsuorigenhistórico,puestraesugénesisdelapotestadimperial179;porqueasílo

reconoce la legislación y la jurisprudencia, citando las leyes orgánicas del notariado de la

CapitalFederalyotrasprovincias;yporquesuoficioesdederechopúblicoyparautilidad

pública.

En el mismo sentido, un sector de la doctrina180 considera que son funcionarios

públicos cuando actúan como fedatarios, depositarios de la fe pública por delegación del

176Soloporcitarunpardeejemplos,enestesentidosehamanifestadolaCSJNenautos“ColegiodeEscribanosS/Inspección de protocolo del Registro Notarial 323” del 13/8/1992 (ED, 151-573); y la CNCiv. En autos“Taboada,Manuelyotroc/ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederalyotro”del11/6/1975(LL,1976-A-321).177 En “Tratado de Derecho Notarial”, citado por Martínez Segovia, Francisco: “Función…, p. 38, y Neri,ArgentinoI.:“Tratado…,p.549yss.178En“ElEscribanoderegistro”,RevistadelNotariado539,BuenosAires,Argentina,1946.179Ennadapodemoscompartirestaapreciación,puestalcomovimoselorigendelnotariadoloencontramosenlasociedadynoenelEstado,quesoloreceptalafunciónysuórganoentantorespondenalanecesidaddeseguridadjurídicaycertezadelaciudadanía.180 Entre ellos: Salvat, Spota, Machado, Halperín, González, Carmiño Castagno, Colombo, Morello y Borda.Véase:Highton-Vitale:“Lafunciónnotarialenlacomunidadglobalizada”,EditorialRubinzalCulzoni,SantaFe,

77

Estado.Entreellos,Spota181estudiandoelDerechoCivilargentinoseñalaque“elejerciciode

funcionespúblicasdebereconocer,comosoporte jurídico,aunfuncionariopúblico”yque

“laatribucióndelcarácterdefedatarioqueelEstadoleconfierealescribanopúblicoimpide

queseestimensusfuncionespúblicascomoelmeroejercicioprivadodeellas”,paraconcluir

que “El escribano público es funcionario público porque resulta ser depositario de una

atribución estatal, o sea, la de dar autenticidad y fuerza probatoria...”, es un órgano del

mismoEstado.

Asimismo, Elena Highton de Nolasco fundamenta su posición en que el notario

representaalEstadoalotorgarfepública;hayunarelaciónpermanenteentreelEstadoyel

cuerpo notarial; el arancel notarial es regulado por los colegios notariales por facultad

delegadadelEstado;yfinalmente,laresponsabilidadsubsidiariadelEstadoporlosactosde

losescribanos182.

Comovemos,setratadeposturasquellevadasalextremopodríanllegaraamenazar

alafunciónnotarialaldesconoceroinfravaloraraspectosesencialesdelamismayreducirla

alasolacompetenciadeautenticaro“darfe”,ycuyoorigenpodríamosencontrar,comolo

ponendemanifiestoentreotros losnotariosMolledaFernándezLlamazares183,Pondé184y

Martínez Segovia185, en el hecho de que la gran mayoría de las leyes que regulan al

notariado latinohansido fuertemente influenciadaspor la ley francesadel25deVentoso

Argentina,2005;yPeluso,PaolaAndrea:“Naturalezadelafunciónnotarial”,enTratadodeDerechoNotarial,RegistraleInmobiliario,EditorialAd-Hoc,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1998,TomoI,p.31yss.181 Spota, Alberto G: “Tratado de Derecho Civil”, Parte general, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina,TomoI,Volumen9,p.504yss.182VéaseHightondeNolasco,Elena:“ResponsabilidaddelEstadoporlosescribanos”,EditorialLaLey,1977-C.183 “No se puede negar, ciertamente que la ley francesa de 25 de Ventoso del año XI tuvo algún influjo ennuestra ley…”. “Estudio de la LeyOrgánica delNotariado del 25/5/1862”, Junta deDecanos de los ColegiosNotarialesdeEspaña,EstudiosHistóricos,Vol.I,Reus,Madrid,ReinodeEspaña,1964,p.615yss.184 “…la raigambredel notario-funcionario públicono excedería de los 172 añosque vandel 1803 al 1975”.“Trípticonotarial”,EditorialDepalma,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1977,p.23yss.185 “…. La Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital Federal, que como he dicho en otras oportunidadesrecibiólainfluenciadelaleyfrancesa…”.Ob.cit.:p.37.

78

del añoXI186, a laqueyanoshemos referido, y al igualqueestadefinenalnotario como

funcionariopúblico187.

Estadefiniciónlegalresultavisiblementeinsuficienteparalamúltiplenaturalezadela

funciónyharecibidomerecidascríticas188porser“manifiestamenteinexacta,incompletay

oscura”189,centrarseenlasfuncionessecundariasyaccesorias,yporquedeella“resultaen

realidadunmeropoderautenticadorocertificante”190.

Afortunadamente,graciasalméritodelnotariadoenelejerciciodelafunciónyalos

esfuerzos científicos191, no quedan dudas acerca de la peculiar naturaleza de la función

notarial,queimpidequelosnotariosseanequiparadosapurosfuncionariospúblicosyque

su función seamutilada. Tal es así que gran parte de la legislación notarial posterior a la

segunda mitad del siglo XX ha abandonado o cuando menos atemperado esa definición

funcionarizante192; incluso en Francia se abandonó en 1943 el calificativo funcionario

186Ensuartículo1dice:“Losnotariossonlosfuncionariospúblicosestablecidospararecibirtodoslosactosycontratosalosquelaspartesdebanoquierandarelcarácterdeautenticidadunidoalosactosdelaautoridadpública…”187Entreellaspodemosmencionar la leyespañoladelNotariadode1862; la ley12.990 sancionadaen1947pararegiren laCapitalFederalyen losTerritoriosNacionalesde laRepúblicaArgentina; la leydelNotariadoparalaCiudaddeMéxico(DistritoFederal)de1980;188Sibienestascríticasfuerondirigidascontraladefiniciónqueofreceelartículo1delaLeyOrgánicaespañolade 1862, creemosque sonuniversalmente aplicables a todas las leyes herederas de la LeydeVentoso, queadoptandefinicionesequivalentes.189RuizGómez,JuanEugenio:“PrincipiosfundamentalesdelafacultaddeNotaría”,Madrid,España,1894,p.7,citadopor RodríguezAdrados: “EL notario: función privada y función pública”, Escritos Jurídicos II…, p. 250,nota210.190 Azpetia Esteban,Mateo: “LegislaciónNotarial”, Editorial Reus,Madrid, España, 1930, p. 31. En elmismosentido se manifiesta Ávila Álvarez, quien sostiene que la definición peca por defecto e implica dar “unconcepto raquítico de la función notarial” porque olvida “el aspecto profesional del Derecho del Notario”;véase:“EstudiosdeDerechoNotarial”,EditorialMontecorvoS.A.,Madrid,España,1973,p.17.191 Ya en 1931, en la conferencia pronunciada en el Colegio de Notarios de Barcelona, titulada “Evoluciónmundialdelnotariado:elpasado,elpresenteyelporvenirdelainstituciónnotarial”,AzpeitíaEstebanponíaderelieve que “el concepto de que el escribano es un funcionario público absoluto pertenece a un períodohistóricomuylejano”.192TomamoscomoejemplosdeesaevoluciónlegislativalosdadospornuestroamigoynotarioSebastiánJustoCosolaen“Losdebereséticosnotariales”,EditorialAd-Hoc,BuenosAires,Argentina,2008,p.257yss.,a losqueagregamosalgunosotros: en laRepúblicaArgentina,entreotras: la ley6191de laProvinciadeBuenosAiresde1959(hoyderogada)quefuepioneraenreferirsealnotariocomoprofesionaldelderecho;elDecretoLey 9020/78 de la Provincia de Buenos Aires, no habla de funcionario público; la Ley 404/00 de la CiudadAutónomadeBuenosAiresserefierealnotariocomoprofesional; la legislaciónde lasprovinciasdeChubut,

79

público,estableciéndosequelosnotariossonoficialespúblicos,talcomocomentaelnotario

CarlosA.Pelosi193.

V.2. Tesis que sitúan a la función notarial dentro de la órbita estatal, pero

emancipadadelosotrospoderesobienvinculadaaluniversojurisdiccional.

Antelaimposibilidaddesubsumirsinmáslacomplejafigurajurídicadelnotarioysus

tareas dentro de la esfera del poder administrador y descartada su relación con el Poder

Legislativo,surgenopinionesquetambiénreconocenquelafunciónnotarialseubicadentro

delaórbitaestatal,peroautónomarespectodelospoderesdelEstado(conformelaclásica

división tripartita) o bien la vinculan con el universo jurisdiccional, ya sea dentro de la

“administración de justicia” o bien como función de “jurisdicción voluntaria”. Veremos

sucintamentelaspropuestasdealgunosautoresquesonfielesrepresentantesdeestastesis.

V.2.1. Autonomista. Quienes comulgan con esta idea, entienden que la

particularidad de la sustancia e identidad de la función notarial, colocan al notario en la

esfera estatal pero por fuera de los clásicos poderes del estado (Ejecutivo, Legislativo y

Judicial), loquehacenecesariounexamenyunarevisióndeesaclasificacióntripartitaque

délugaraunpoderautónomoqueseidentifiqueconlafunciónnotarial,consunaturalezay

susfines.

CórdobayMisionesserefierenalcarácterdeprofesionaldelderechodelnotario;tambiénhabladeprofesionaldelderecho laLey5732de laProvinciadeTucumán; la ley6200 (actualizadapor laLey9723de2006)de laProvinciadeEntreRíosy laLey1482de laProvinciadeCorrientesse refierenalejerciciode laprofesióndeescribano;laLeyNotarialparaelDistritoFederaldeMéxicode1980fuemodificadaen1986reemplazandoladenominación“funcionariopúblico”por“licenciadoenDerecho”;elDecretoLey26002delNotariadoPeruanolodefinecomoprofesionaldelderechoautorizadoparadarfe;laLey483/2014delNotariadoPlurinacionaldeBolivia se refiere al profesionaldel derechoque cumpleel servicionotarial pordelegacióndel Estado; enelámbitode laUniónEuropea,más alláde lasparticularidadesde las legislacionesde lospaísesmiembros, elParlamento Europeo se ha manifestado a través de diversas resoluciones reconociendo las funcionesprofesionalesdelnotariado,másalládesusfuncionespúblicas(porejemploenlaResoluciónsobrelasituaciónyorganizacióndelNotariado”del18deenerode1994);porúltimo,mencionamoslaLeyFederaldelNotariadoAlemán(Bundesnotarordnung)definealnotariocomotitularindependientedeunoficiopúblico.193Pelosi,CarlosA:“Eldocumentonotarial”,EditorialAstrea,BuenosAires,Argentina,1980.

80

En este sentido, el jurisconsulto italiano Romagnossi194 reniega de la clasificación

tripartita de los poderes del Estado y reconoce ocho poderes, a saber: determinante

(Legislativo), operante (Administración), moderador (Senado), postulante (protector),

judicial,coactivo(Ejército),certificante(Fepública)ypredominante(Opiniónpública).Entre

ellos se refiere al poder certificante como poder autónomo dador de fe (fe pública

extrajudicial),independientedelosotrospoderesperodecarácterpúblicoyrigurosamente

organizado,yloidentificaconlafunciónnotarial,fundamentalparagarantizarlaseguridad

jurídica. A esta idea suscribió el español Montejo, a pesar de que en un principio fue

defensordelatesisfuncionarista195.

V.2.2. Dentro de la “Administración de justicia”. Los partidarios de esta postura

parten de la idea de que el notario se halla dentro de la administración de justicia

preventiva, ejerciendo una función pública (de carácter personal), una verdadera

“magistratura”sinperteneceralaesferaadministrativa.Esdecir,esunafunciónde“justicia

autorizanteinstrumental”,quenoparticipadeloscaracteresdelempleadopúblico.

-El prestigioso notario Bellver Cano196 partiendo de que en todo acto jurídico para

alcanzar el resultado buscado por sí y erga omnes necesita del auxilio del poder estatal,

sostuvo que la función notarial está dentro de la esfera del Estado y le reconoce los

siguientescaracteres:esdenecesidadjurídica,eseminentementepública,esunaverdadera

jurisdicción,esdeimposiciónformaldelderechoy,porello,pertenecealpoderlegitimador

delEstadocomo“Magistraturainvolentes”,lamásampliajurisdiccióndelEstado.

194CitadoporOteroyValentín,Julio:“Sistemadelafunciónnotarial”,EditorialN.Poncell,Igualada,Barcelona,España,1933,p.12yss.195VéaseCosola,SebastiánJ.:“Losdeberes…,p.179.196En“Principiosdelrégimennotarialcomparado”,citadoporMengualyMengual,JoséMaría:“Elementos…,Tomo II, Volumen II, p. 12,Neri, Argentino I.: “Tratado…,Volumen II, p. 535, yMartínez Segovia, Francisco:“Función…,p.38.

81

-Porsuparte,E.Ahrensensu“CursodeDerechoNatural”197encuentraalafunción

notarial dentro de la justicia reguladora, pues su finalidad es arreglar e imprimir a los

hechos,actosyrelacionesjurídicaselcarácterdederechoformal.

-Recogiendo el razonamiento y las categorías de justicia elaboradas por Ahrens, el

notariohispanoMonasterioGalí198sostuvoquelafunciónnotarialseidentificaconlajusticia

reguladora en tanto cae bajo la acción de esta última todo lo relativo a lamanifestación

normaldelderecho,ylafunciónnotarial,comopoderreguladordelajusticiaprivada,debe

tenerporobjetoexteriorizardemodopermanenteyauténticolavidadelosderechosenla

normalidad.Envirtuddeloexpuestoyenelmarcodeldesenvolvimientosdelosderechos

enlanormalidad,proponecambiarelnombredelórganoyllamarlo“Magistraturadelapaz

jurídica”, planteando la necesidad de reintegrarle los actos y funciones dispersas, lo que

tambiénfuesugeridoporelinsigneJoaquínCostaensuobra“ReorganizacióndelNotariado,

delRegistrodelaPropiedadydelaAdministracióndeJusticia”de1893,yporelcatedrático

deValencia,E.Zarzoso,quepropusoqueserefundanenelNotariadotodoslosregistros199.

-Atraído por la propuesta de Monasterio Galí, Azpeitía Esteban sostiene que la

función notarial se ubica en la “normalidad” de la vida del derecho, lo que eleva a la

categoría de dogma, como función reguladora y “excelso medio de exteriorizar la vida

197CitadoporOteroyValentín,Julio:“Sistema…,p.53yss.Segúnelautor,Ahrenspropusounadivisióndelajusticia en tres categorías que le asisten al estado como supremopoder jurídico: a- preventiva (depolicía oseguridadpública);b-reguladora(quetieneporfinarreglarcasos,hechos,actosyrelacionesjurídicas)ejercidaen dos direcciones por: la autoridad judicial en casos de tutela, adopción, estado civil, etc., y la jurisdicciónvoluntariaquecomprendeelNotariado;yc- reparadora (tieneporobjetoreestablecerelestadodederechoperturbado).198 En “Biologíade losderechosde lanormalidadyde su representación”, ImprentadeArturoVoltesRibot,Tortosa,España,1901.199VéaseOteroyValentín,Julio:“Sistema…,p.59yss.

82

normal del derecho en las relaciones privadas”, de la que el notario es legítimo

representantecomo“magistradodelapazjurídicaodelderechoenlanormalidad”200.

-Partiendo de la teoría de los poderes del Estado, Vázquez Campo201 nos habla de

trespoderesquecoexisten,penetrándoserecíprocamente,asaber:Legislativo,Ejecutivoy

Legitimador. Considera que la facultad judicial no logra por si sola la categoría de poder

estadual, sinoque formapartedeotropoder,elPoderLegitimador,pormediodelcualel

Estado“legitimalosinteresesprivados,dadeterminadocarácterjurídicoalaspersonas,alas

cosasy losactos”.Agregaque lasórganosdeestepoderson:a)el Juez,aquienreconoce

competenciaentodaclasedeapreciaciones;yb)elRegistro-Jurídico,aquiencorrespondela

funcióndeprevisión,correspondiendoalnotario lamayorpartede lasatribucionesqueel

Registroabraca,atravésdesulabordirectiva,moldeadorayconstatadora.

-Porsuparte,OteroyValentín202analiza lafunciónnotarialyconcluyequesetrata

deunafunciónpública,peromásaúnsocial203,quetieneundesarrolloanálogoalasdemás

funciones(legislativa,ejecutivayjudicial)yreúnetodaslascualidadesdelasqueintegranla

misiónjurídicadelEstado:essocialmentenecesaria, tienecompetenciayesferadeacción

exclusiva,tienemagistradospropios,garantizasumisiónconrelaciónaltiempoysefunda

enunpreceptoconstitucionalounaleyespecialdeterminantedelafunción.

InfluidoporAhrensyMonasterioGalí,dentrodel repertoriode funcionespúblicas,

distingue a la función notarial de la función ejecutiva cuyo objetivo es regulador, y de la

función judicial que tiene carácter reparador; y por ser manifestación de la justicia

200Neri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.612.201 En “Ideario notarial”, citado por Otero y Valentín, Julio: “Sistema…, p. 61 y ss., y Neri, Argentino I.:“Tratado…,p.533.202OteroyValentín, Julio: “Sistemade la funciónnotarial”,EditorialN.Poncell, Igualada,Barcelona,España,1933.203Ídem,p.484.

83

reguladora, la llama “función autorizante instrumental” por ser esta denominación más

adecuada a su finalidad de carácter preventivo: autorizante en tanto está autorizada y

autoriza, e instrumental ya que lo hace en instrumento solemne con el fin de “garantir y

solemnizarelobrarjurídicoindividualoporlomenostutelarlos…”204.Setratadeunservicio

social,quenopuedeencuadrarsecomounserviciopúblicooadministrativo,yporlotantoel

notarionopuedeserconsideradocomounfuncionariopúblicoadministrativo,auncuando

laleyasílollame.

-El notario de Düsseldorf, Alemania, Robert Gonnella205 explica que dentro de las

esferasdelasactividadesdelEstadoycomopersonaconcargopúblico,elnotario“ejercesu

función al servicio de la justicia, la seguridad y la paz jurídica, en el campo de la

¨Administracióndejusticiapreventiva¨206”,caracterizadaporelatributodelaprevenciónya

laquedefinecomo“latutelaoprotecciónpreventiva,porlosrepresentantesdelasoberanía

estatal, de los intereses jurídicos de los particulares, o más brevemente, justicia estatal

preventiva”que“simultáneamente,cuidatambiéndelosinteresesdetercerosydelpúblico

engeneral;ydeestemodosirvealajusticia,laseguridadjurídicaylapazjurídica”.Agrega

queel núcleodeactividaddeesta ¨Administraciónde justiciapreventiva¨ se corresponde

ampliamenteconeldelajurisdicciónvoluntaria;sinembargoapesardeserconexas,nose

desenvuelvenconidénticosfuncionarios.Sostienequeelnotarioesunodelosfuncionarios

principales de la ¨Administración de justicia preventiva¨, siendo el documento notarial la

forma principal de la misma, al amparar de modo preventivo los intereses jurídicos.

Finalmente,tambiénreconoceenelnotariolafunciónyeldeberdeasesoramiento.

204Ídem,p.291.205“ElNotariocomoórganodelaadministracióndejusticiapreventiva”,RevistadeDerechoNotarial16,abril-juniode1957,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1957,p.188yss.206Segúnnotadeltraductor:Vorsorgender,eneloriginal."Sorge",significa:cuidado,atención;''vor''equivalea"pre"."Vorsorge"esigualaprecuidado,precaución.

84

-Erwin Saage207, también alemán, enseña que el notario es miembro de la

administracióndejusticia,siendosufunciónprimordiallaautenticacióndeactosjurídicosen

el campo del derecho privado, lo que hace desempeñando soberanamente funciones

públicas. Pero aclara que a ello debe sumarse su función asesora y de protección de los

intereses particulares, que impide que el notario pueda ser considerado un simple

funcionario público impersonal, a lo que agrega que no participa de los caracteres del

empleadopúblico.

Respectoaestastesis“emancipadora”yqueubicanalafunciónnotarialdentrodela

“Administración de justicia”, Giménez Arnau208, partiendo de la idea de que “toda la

significaciónyelalcancedelafunciónnotarialpuederesumirseenelinstrumentopúblico”a

partir de cuyo estudio pueden recogerse los diversos criterios relativos a la función, ha

dichoquelasteoríasquepartendelconceptodelEstadoydesuspoderes,parasituarenese

cuadro a la función notarial como parte de dichos poderes o incluso como un poder

funcionaldelestado,hainducidoasalirsedelarealidadcon“elriesgodeincurrirennotorias

exageraciones”, al comparar al notario con el juez o magistrado. Agrega que “solo

metafóricamente” puede admitirse hablar de jurisdicción notarial, pues si el notario

contribuye a la realización del derecho y de la justicia, “su actuación es sui generis,

caracterizadapor su finalidadpreventivade todacontienda judicial; y justamenteporello

sería equívoca toda asimilación o equiparación, aun en la nomenclatura…”, ya que la

actuaciónjudicialimplicalaideadeluchayprocedeantelaperturbacióndelapazjurídica,

pararestablecerlapormediodelimperium,delquecareceelnotario.

207En“LafunciónnotarialenlaRepúblicaFederalAlemana”citadoporNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.592yss.,yMartínezSegovia,Francisco:“Función…,p.47yss.208En“IntroducciónalDerechoNotarial”,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1944,p.183yss.

85

V.2.3. Dentro de la “Jurisdicción voluntaria”.Por su parte, los defensores de esta

idea conciben a la función notarial como comprendida dentro de la llamada “jurisdicción

voluntaria”.Elnotarioejerceunafunciónpúblicade jurisdicciónvoluntaria (intervolentey

antítesis de la jurisdicción contenciosa internolente), que acuerda presunción de verdad,

colabora en la correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios

privados.

-ElnotarioibéricoVíctorLavandera209sostienequeelEstadosecomponedemuchas

magistraturas e instituciones sociales, órganos del Poder que ejercitan funciones

indispensables,ypercibealNotariadocomounaverdaderaMagistratura,quizáslaúnicaen

el campo de la jurisdicción voluntaria; siendo el notario ministro, juez y arquitecto del

derecho privado, que actuando con función de justicia, función legalizadora y como

MinisterioPúblico,realizalafunciónsocialdelderechocivilenelperíododearmonía.Porlo

expuesto, sentenció que “el notariado es lamagistratura de la jurisdicción voluntaria que

conautoridadyfuncióndejusticiaaplicalaleyalactojurídicoquesecelebraeneseesfera

conlaconformidaddelaspartes,declarandolosderechosyobligacionesdecadauno”.

-AnalizandolaLeyOrgánicaespañolaysureglamento,asícomoalgunasdelasteorías

desarrolladasporotrosautores,ÁvilaÁlvarez210,quien fueraregistradorde lapropiedady

notarioexcedentedeMadrid,concluyequelafunciónnotarialparticipade“lanaturalezade

lajurisdicciónvoluntaria”,daformapúblicaalosnegociosjurídicos,imponiendolacreencia

enlarealidaddeloshechosquepresencia,siendosupuntoculminante“laautorizacióndel

instrumento público”, al que se llega mediante una actividad complementaria de

209En“MagistraturaNotarial”,citadoporMengualyMengual,JoséMaría:“Elementos…,TomoII,VolumenII,p.16yss.,yNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.533.210 Ávila Álvarez, Pedro: “Estudios de Derecho Notarial”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, España, 1982,quintaedición,p.13y22.

86

asesoramiento, calificación, configuración y redacción del negocio o relato del hecho, y

sancióndefe.

-Desde Italia, encontramos los aportes de Vincenzo Baratta211 que postula que la

actividadnotarialcuidadelos interesesprivadosmediantesusistematizaciónenelámbito

de las leyes, sin reconocerenellaelejerciciodeunapartede lospoderessoberanos,que

sonprerrogativadelaautoridadjudicial.Concibealafunciónnotarialcomofunciónpública,

en tanto los actos que emanan de su ejercicio son públicos, comprendida dentro de la

jurisdicciónvoluntariayconunfinpacificadorenvirtuddelcualconsideraalconsejocomola

actividadpropiadelNotariadoyalascualidadesmoralesdelnotario(hombredebuenafey

buensentido)comocondicionesineludiblesparalograresefin.

-Coterráneo del anterior, el notarialista Curti Pasini212 principia por exponer

brevemente “la génesis del ministerio notarial”, como fruto del desarrollo social y la

evolucióndel derecho, que condujo a reunir enun solo órgano la funciónprofesional del

tabelióny ladedadorde fepúblicadel tabulario, loquese refleja segúnelautoreneste

dictamendeSalviolicitadaporelautor:“Elactodelnotarioenprincipiotienesolovalorde

pruebayterminaporser igualadoasentencia”.Dichoesto, resalta lasdiferenciasentreel

juezsentencianteyelnotarioautenticadorencuantoasuscompetenciasyjurisdicción(una,

contenciosa,analizavoluntadescontradictorias,alegadasyprobadas,ydictasentenciaque

imponea laspartescon fuerzade“cosa juzgada”;y laotra,voluntaria, recoge lavoluntad

acorde de las partes para vincularlas coactivamente), y su proximidad en cuanto a que

211En“Lafunzionenotarile”y“Lafunzionenotarileeleformedisuaestrisecazione(Contributoadunamiglioreimpostazione della legislazione secondo i principi delNotariato di tipo latino)” citado porMartínez Segovia,Francisco:“Función…,p.55yss.212En“LafunzioneessenzialedelNotaio”citadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,p.58yss.,yNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.619.

87

ambos tienen su propia magistratura. Finalmente, en virtud de lo dicho sostiene que la

jurisdicciónvoluntariaesnotarialyadministrativa.

Concluiremos este punto diciendo que son incontables los aportes doctrinales, no

solo del ámbito notarial sino también civil y procesal, que tienden un puente entre el

Notariadoylallamadajurisdicciónvoluntaria213,dehechoprácticamentetodoslosautores

quesedetienenaanalizarlafunciónnotarialysuscompetencias,dedicanpartedesuobra

al estudio de la jurisdicción voluntaria, así como ha sido tema de estudio en infinidad de

congresos,jornadasyseminarios214,loqueseencuentrasobradamentejustificadoenvirtud

de las proximidades, vínculos y coyunturas existentes entre la función notarial y la

jurisdicciónvoluntaria.

Afortunadamente,creemosquedesdehacetiemposehanabandonadolosintentos

por identificar función notarial y jurisdicción voluntaria que, como pone de manifiesto

Giménez Arnau215, con quien coincidimos, no resultaban provechosos desde el punto de

vistacientíficoporlaexcesivaambigüedaddelconceptodejurisdicciónvoluntariayporque

“sibientodaolamayorpartedelajurisdicciónvoluntariadeberíaintegrarseenlafunción

213Suestudiodemandaríaunaextensaobradedicadaexclusivamentealtema.Soloporcitaralgunosautoresque trataron el punto, mencionamos a: Carnelutti, Calamandrei, Navarro Azpeitía, Font Boix, Castán,Chiovenda,Gómez-Ferrer Sapiña,ChineaGuevara,GiménezArnau, ServidiodeMastronardi,Muñoz,RuizdeCastillo, Bollini, Farini, Doná, Planells del Pozo, Gomá Salcedo, Fernández de Buján, Crespo, Molina, SofíaAguirre,Garrone,González,Zavala,Belluscio,BellochJulve,Wach,GimenoGamarra,SerraDomínguez,Micheli,Satta,DeMarini,AlcaláZamorayCastillo,Oderigo,Redenti,etcétera.214 I Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), VIII Congreso Internacional delNotariado Latino (México, 1965), XII Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1973), XIXCongreso Internacional del Notariado Latino (Amsterdam, 1989), XX Congreso Internacional del NotariadoLatino(CartagenadeIndias,1992),VIJornadaNotarialArgentina(LaPlata,1953),XJornadaNotarialArgentina(San Salvador de Jujuy, 1964), XVII Jornada Notarial Argentina (1978), XXVI Jornada Notarial Argentina(Córdoba, 2002), XXVIII Jornada Notarial Argentina (Rosario, 2007), IV Encuentro del Notariado Americano(Bogotá,1968),IIICongresoNotarialBrasileño(Recife,1974),IIJornadaNotarialdelConoSur(Asunción,1977),XIConvenciónNotarialdelaCiudaddeBuenosAires(1982),VIIJornadaNotarialCordobesa(1986),IVJornadaNotarial Iberoamericana (Acapulco, 1988), VI Jornada Notarial Iberoamericana (Quito, 1993), XXII JornadaNotarialBonaerense(LomasdeZamora,1978),entretantosotros,alosqueagregolosSeminariodictadosenel ColegioNotarial deMadrid durante el 2015, conmotivo del dicta de la Ley de Jurisdicción Voluntaria enEspaña,aloquetuvelasuertedepoderasistir.215GiménezArnau,Enrique: “DerechoNotarialespañol”,Volumen I,UniversidaddeNavarra,EdicionesRialpS.A.,Pamplona,España,1964,p.139yss.

88

notarial,estonosignificaquetodaslasactuacionesnotarialesseanjurisdicciónvoluntaria”,

pueslafunciónnotariallaexcede.

Yenotradesusobras216sostieneque“la jurisdicciónvoluntariaesunapartede la

notarial;esunajurisdicciónextrajudicialquesoloporrazonescontingentesestásustraídaal

Notariado”.

En lugardeello, actualmente losplanteos y las propuestas científicas y legislativas

instanaqueseatribuyanalNotariadotodosopartedelosactosdejurisdicciónvoluntariao

“asuntosno contenciosos”, en la firme convicciónde la conveniencia y provechoqueello

redundaríaparatodoslosciudadanos,envirtuddela idoneidadnotarialenlamateriaque

garantizalaproteccióndelosderechos,libertadeseinteresesparticularesenlasrelaciones

personales, familiares,patrimonialesyextrapatrimoniales,y laeficienciayexcelenciaenel

ejercicio de esa competencia; y de que permitirá descongestionar y aligerar el exceso de

expedientes en los juzgados, permitiendo a los jueces atender con mayor dedicación y

rapidezlosasuntospropiamentejurisdiccionales.

V.3.Tesisprofesionalistas.

Como extremo opuesto a la teoría funcionarista, estas tesis niegan el carácter de

funcionariopúblico y consideraal notario comounprofesional libre; apartir deallí y con

variaciones, los autores subrayan diversos aspectos y consecuencias. Sus principales

exponentessonamericanos.

Firme partidario de esta posición en Argentina, el doctor Ignacio M. Allende217

además de refutar la condición de funcionario público, vamás allá llegando a rechazar el

216GiménezArnau,Enrique:“IntroducciónalDerecho…”,ob.cit.,p.187.

89

carácterpúblicodelafunciónnotarial,sosteniendoque“elejerciciodelafunciónnotarialno

esmásqueelejerciciodeunaprofesión libre”,yquecomotal la intervenciónnotarialno

representaalEstado,nicumpleunafuncióndelegadaporlaleyoporunsuperiorjerárquico.

Inclusoafirmaque la fenotarialnoes fepública, sinoqueel instrumentonotarialalcanza

solounapresuncióndeautenticidadynootracosa.

Agregaqueel notario esta fuerade laorganizaciónestatal, puestoquenopercibe

retribuciónnijubilacióndelEstado,lasincompatibilidadesdelafunciónsonmerorequisito

reglamentario, los delitos penales como cohecho, desacato, atentado a la autoridad,

usurpaciónoabusodelafunción,nosonaplicablesaéste.

En estemismo sentido se había expresado Jorge Allende Iriarte218, quien luego de

desecharlaposibilidaddequeelnotarioseaconsideradofuncionariopúblico,consideraque

setratadeunaprofesiónlibre.

ElnotarialistauruguayoPascualQuagliatta,citadoporMartínezSegovia219yNeri220,

reconoce atributos propios e inconfundibles a la función notarial, cuya necesaria

independencia y libertad la enaltecen y acercan al notario al profesional del derecho,

distanciándolodeloficialpúblico,pues“seejercitaconmayorprestigioyautoridadcuanto

mayor es la independencia y la libertad enque se desenvuelve” y “la condicióndeoficial

público,queenalgunaslegislacionesseasignaalescribano,pugnacontrasucondiciónmás

puradeprofesionaldelderecho”.

217 Allende, Ignacio M.: “Fe pública y función notarial”, Revista del Notariado, Buenos Aires, RepúblicaArgentina,año1951,p.5.218AllendeIriarte,Jorge:“Funciónnotarial.Protocolo,despachoyarchivo”,RevistaNotarial,LaPlata,RepúblicaArgentina,año1945,p.414yss.219MartínezSegovia,Francisco:“Funciónnotarial…”,ob.cit.,p43yss.220Neri,ArgentinoI.:“Tratadoteórico…”,Ob.cit.,p.615yss.

90

En esta línea también semanifestó elmaestro Fernández Casado221, para quien la

notarial no es función pública ni “pertenece a la Administración, al Estado, al que no le

interesanniimportansinomuyremotamentelasconvencionespacíficasdelosciudadanos”.

Aelloagregaque“ElNotarioejerce,pues,unaprofesiónprivada:ladedirigiryaconsejara

las partes en sus actos y contratos…. perito de la contratación, a quien por razones

especialeslehasidoconcedidalafepública…”222.

Desde el campo del Derecho Administrativo, Bielsa, entre otros, niega el carácter

públicoalafunciónnotarialydefuncionariopúblicoalosnotarios(salvocuandointegrala

administración pública como escribano de gobierno), partiendo fundamentalmente de la

faltadesubordinaciónjerárquica223.

TambiéncreemospartidariodelatesisprofesionalistaalcivilistaDíazdeGuijarro224,

quien luego de un encomiable análisis en el que revisa las posturas funcionaristas y la

legislación de nuestro país, especialmente en lo referido a la ambigua terminología

empleada (escribanos públicos, funcionarios públicos, oficiales públicos), y también

recurriendo al Derecho Administrativo como un argumento más, niega el carácter de

funcionariopúblicode losnotariosyagregaquealactuarcomofedatariosno lohacenen

representación del Estado, al que no comprometen jurídicamente, y que cuando este

“atribuyeeldesempeñode la fepúblicaa losescribanos,nodesigna representantes, sino

quereglamentaunaprofesión”.

221En“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.19yss.222Ídem,p.23y24.223Bielsa,Rafael:DerechoAdministrativo,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1966,TomoIII,p.3.224DíazdeGuijarro,Enrique:“¿Sonfuncionariospúblicoslosescribanos?”,JA,Tomo31,p.256.

91

En dicho trabajo, cita también la opinión de Vicente C. Gallo, que asevera que los

notariosnosonfuncionariospúblicosentantonoformanpartedelospoderesdelEstado,ni

dependen directamente de ellos ni están sujetos a los deberes y derechos de ellos; y de

Zanobini para quien el notario recibe del Estado su investidura, pero no es uno de sus

órganos, puesto que ejerce la función en su propio nombre y no por representación de

organismooficialalguno225.

V.4.Tesisintegradoras.

Finalmente nos encontramos con aquellas teorías que, ante la imposibilidad de

encasillar a la función notarial exclusivamente en el ámbito del derecho público o del

derechoprivado,ydepensaralnotarioúnicamentecomofuncionariopúblicoosolamente

comoprofesionaldelderecho,yconelfindeentenderladiversidadylacomplejidaddela

funciónnotarialyhacerasequiblesupeculiarnaturaleza, integranyamalgamanprincipios,

conceptos y fundamentos de diversa esencia (funcionaristas, profesionalistas, públicos y

privados).

Algunos autores, como Martínez Segovia226 y Neri227, han preferido trazar

clasificacionesentreellasy lasdividenen“Posicióneclécticadefunciónpúblicaacargode

unparticular”,“Posiciónautonomista”,“Posicionessingulares”y“Opinionesparticulares”.

Pornuestraparte,optamosporabrazarlasenunaúnicacategoríapuesapesardelos

tintes que puedan presentar, creemos que lo fundamental en todas ellas consiste en la

fusión de esas nociones y elementos diversos como método para comprender la

225VéasetambiénOteroyValentín,Julio:“Sistema…,ob.cit.,p.44.226Talcomoseobservaen“Lafunciónnotarial…”,op.cit.227Segúnloexponeen“Tratadoteórico…”,op.cit.,VolumenII.

92

especialísima naturaleza de la función notarial, que por cierto la hace única en elmundo

jurídico.Porellohemosdadoenllamarlas“tesisintegradoras”.

Encontramos infinitos aportes que sustentan esta concepción, provenientes de los

más diversos campos del Derecho, público y privado: civil, notarial, tributario,

administrativo, procesal. El estudio de todos además de harto complejo excedería la

intencióndeestetrabajo.Porellonosdetendremossoloenalgunos.

El notario alemán Feyock228 adopta la solución intermedia entre la concepción del

notariocomofuncionariopúblicoyladeprofesionalabsolutamentelibre,ylocalificacomo

Amtsträger, es decir portador de una función pública, con organización profesional

autónoma, regulación de aranceles y contralor de las Cámaras Notariales. Destaca que la

OrdenanzadelReichde1937–querecogieraelProyectodeOberneckySternbergde1929-

reconoceelcaráctersocialdelnotariadoalemányrecogióestosprincipios.

Dentrode lacorrientefrancesa,encontramosapoyosdemuchísimosautores.Entre

ellos, Chaine229 apunta que el notario es un jurista nombrado por el estado, imparcial e

independiente, y al servicio del público para aconsejar, conciliar, redactar y conferir

autenticidad;“…estáallíenlaencrucijadadelDerechoPúblicoydelDerechoPrivado,delos

interesescolectivosyde los interesesprivados…”;yCappuis230escribe:“…elnotarioreúne

ensídoscaracteresesenciales.Deunaparte,delegadodelpoderpúblico…Deotraparte,

tienequesereljuristapráctico…”.

228En“Los fundamentosde laposicióndelescribanoen lavida jurídica”,Revista InternacionaldelNotariadon°16, 1952. Citado por Neri, Argentino i.: “Tratado…, ob. cit., p. 585 y ss., y Martínez Segovia, Francisco:“Función…,ob.cit.,p.65yss.229EnsudiscursodeaperturadelaXReunióndelaComisióndeAsuntosAmericanosdelaUINL,Quebec,1978,RevistadeDerechoNotarial,Julio-Diciembrede1978,Madrid,España,p.429.230 En “Las sociedades civiles profesionales notariales”, París, 1970, p. 24; citado por Rodríguez Adrados,Antonio:“ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”,EscritosJurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.

93

Del mismo modo Laguérenne231 se centra en la calificación que emplea la ley

francesade1943quereformólaLeydel25deVentoso,parareferirsealosnotarioscomo

los(únicos,segúnelautor)“oficialespúblicos”,loquemarcasuespecialsituaciónentanto

redactordeldocumentoyconsejerodelaspartesenelcampodelderechoprivadoyporsu

intervenciónautentificadora (únicapor susefectos),pero sinperteneceral campopúblico

estatalpornoserlegislativa,judicialniadministrativa.

YMaigret232 que valora la definición preclara de notario consagrada por el Primer

CongresoInternacionaldelNotariadoLatino,alaqueyaaludiéramos,puesconsideraqueel

notario es consejero de las partes, profesional que evita conflictos, creando reglas

particularesdederechoydesempeñandounprominenterolsocial,queponedemanifiesto

su funciónpública,delegaciónde laautoridad, tendientea lograr lapazsocial.Y todoello

exigedelnotariounobrarjustoyhonesto.

El belga Haymbe233 reconoce la complejidad de la institución y la doble función

públicayprivada.

Asimismo, es nutrida la doctrina italiana que apoya esta tesis. Como muestra

citaremos a algunos autores. Arturo Lovato234 nos habla de una fusión insuprimible de

funcionespúblicasyprivadas,entantoelnotarioescertificadorpordelegacióndelEstadoy

consejeroético-técnico-funcionaldelaspartes;oficialpúblicoyprofesionallibrequeejerce

una funciónde interéspúblico.CoincideGuidoGonella235,MinistrodeGraciay Justiciade

231En“Comparaciónde losmodosdeejerciciode la funciónnotarial”,Revista InternacionaldelNotariadon°24,1954,p.361.232En“ConceptodelDerechoNotarial”,RevistaInternacionaldelNotariadon°21,1954,p.45.233CitadoporRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario: funciónprivaday funciónpública”,Escritos Jurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.234En“IlNotaiopubblicoufficialeeliberoprofesionistaneinotariatoatipolatino”,RivistadelNotariato,1955,p.155;citadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,ob.cit.,p.75yss.235TambiéncitadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,ob.cit.,pag.67yss.

94

Italia,paraquienelnotarioesunprofesionallibrequeasumeunmunuspublico,porelque

confiereautenticidadalosactosautorizadosporél.

GianCarloLasagna236advierte,descriptivamente,queen“lacomplejafigurajurídica

delnotario…confluyenelementospublicísticos,constituidosporsuvestedeoficialpúblico

queatribuyefepúblicaalospactosprivados,asícomoelementosprivatísticos,dadosporus

naturalezadeprofesionallibre,quedesarrollaunaactividaddeconsultalegalydeasistencia

a las partes privadas…”; y Adriano De Cupis237 reconoce la “singular naturaleza del oficio

notarial, privado y público juntamente, donde se entrelazan profesión privada y función

pública”,aligualqueMartra238.

DeigualformaAndreaGiuliani239suscribequeademásdelaspectodeoficialpúblico

eldeprofesionallibreesimprescindible,paragarantizarlaimparcialidad,laindependenciay

la continua formación técnica; y que esta inescindibilidad de funciones no puede ser

olvidadaporlaley.

AlreferirsealaexistenciayautonomíadelDerechoNotarial,D´OraziFlavoni240alerta

con agudeza que una concepción recta e íntegra impone valorar el elemento objetivo

(funcióndocumental)yelelementosubjetivo(funcióndeadecuación),parapoderpercibiral

notario-oficialpúblico-profesionalcomofiguraunitaria.

236CitadoporRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario: funciónprivaday funciónpública”,Escritos Jurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.237 También citadoporRodríguezAdrados,Antonio: “ElNotario: funciónprivada y funciónpública”, EscritosJurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.238Ídem.239 En varios trabajos: “Alcune considerazioni sul concetto di libera proffesionalitá del notaio”, “IlNotariato,questo sconosciuto”, “Arte e técnica del Notariato” y “Il Notaio consiglieri delle parti”. Citado por Neri,Argentino I.: “Tratado…, ob. cit., p. 626 y ss.;Martínez Segovia, Francisco: “Función…, ob. cit., p. 72 y ss.; yRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario…,ob.cit.,p.217yss.240 En “L´autonomía del Diritto Notariale”, además de otros escritos, todos citados por Rodríguez Adrados,Antonio:“ElNotario…,ob.cit.,p.217yss.

95

Al igual que en tantos otros temas vinculados al Notariado, son inestimables los

aportesespañolesenestamateria.ElnotariohispanoAlbertoDeVelasco241afirmaqueel

notariadoesunainstitucióndederechopúblico,entantodelegadodelEstadopara“investir

defealosactosdelosparticulares”,ydederechoprivado,entantorectordelosintereses

particulares“paradirigirsusnegociosjurídicosyencuadrarlosenelmarcoadecuado,loque

admitecalificaralnotariocomofuncionariopúblicoyprofesionaldelderecho,nopudiendo

estarseparadosamboscaracteres242.

TambiéncolocamosenestalíneaaleminentejuristaespañolCastánTobeñas.Enun

principioparecióenrolarsedecididamenteenlaposturafuncionaristaalmanifestarque“La

función del Notario es, indudablemente, una función y una actividad del Estado, sin que

nadaimportequerecaigasobreactosyhechosrelacionadosconlosderechosprivados…”y

que“Lasfinalidadesdelaautenticaciónydelalegitimacióndelosactosjurídicosexigenque

elnotarioseaunfuncionariopúblico…”243.Peroluego,endostrabajosfundamentalespara

nuestramateria244, revisaría su posición para: reconocer el carácter complejo y las notas

especialesdelafunciónnotarial,quelaalejandelastípicamenteadministrativas245;rechazar

expresamente la equiparación tan simplista entre función notarial y dación de fe, que

conviertealnotarioenunórganoburocrático;yasignaralNotariado“unaposiciónespecial

dentrodelaorganizaciónadministrativayjurídica”246que“combinaenelnotarioelaspecto

241En“DerechoNotarial…,ob.cit.,p.10yss.242Yaen1935elReglamentodelNotariadoEspañol,ensuartículoprimero,recogíaestedoblecarácter:“losNotariossonalavezprofesionalesdederechoyfuncionariospúblicos”.243EnelprólogoalaobradeMengualyMengual,JoséMaría:“ElementosdeDerechoNotarial”,LibreríaBosch,Barcelona,1931.244“Funciónnotarialyelaboraciónnotarialdelderecho”,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1946;y“Entornoalafunciónnotarial”,conferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelNotariado,el30demayode1944,AnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado,tomoII,Madrid,España,1950.245“Función…”,ob.cit.,p.38.246Ídem,p.40.

96

defuncionariopúblicoconeldeletradodelibreejercicioprofesional”247,siendo“igualmente

esencialesydestacadaslalabordeasesoramientoylafacultadautenticadora”248.

Asimismo,sucompatriota,GermánPérezdeOlivaresyGavira249,quienfueraDecano

delIlustreColegioNotarialdeValencia,analizalafiguradelnotarioysufunciónpartiendode

la legislación española. Señala que el notario es algo muy singular, “…es un funcionario

público y profesional del derecho”, y advierte que la fase del notario como simple

funcionariopúblicoestáalpresenteenfrancaquiebra,puesamboscaracteres–profesionaly

funcionariopúblico-sontrascendentalesyhacen“notario”alnotario.Agregaquepesarde

lasdudasquepuedacrear la imprecisa legislación, la concienciapopular tieneunaclaray

definidaconfiguraciónparaelnotario,queimplicamoralidad,capacidadcientífica,veracidad

ysecreto.

Porsuparte,elnotarioJoséMaríaSanahujaySoleranalizaalnotariocomo“Elsujeto

del poder de dar fe”250 y asegura que “es indudable” que “la función notarial… se halla

informadayrevestidaporundobleaspecto,públicoporunladoyprivadoporotro…”que

determinanuncomplejoorgánicoyfuncional“…quenopermiteincluirlonítidamenteysin

reservasdentrodel campodelDerechopúbliconidelDerechoprivado”. Y agregaque “El

notariotienecarácterpúblicoyprivadoalmismotiempo”251ysibienelcarácterpúblicose

acentúa al autenticar, el privado predomina al asesorar, dirigir y ordenar las relaciones

jurídicas,“teniendoencuentadetodosmodoselíntimoenlaceentreambas,puesnopuede

247Ídem,p.180.248Ídem,p.51.249En“Cualidadesde losnotarios”,Revista InternacionaldelNotariado3,órganodelCongreso InternacionaldelNotariadoLatino,1949.250“TratadodeDerechoNotarial”,TomoI,CasaEditorialBosch,Barcelona,España,1945,p.243yss.251Ídem,p.248.

97

el notario, lícitamente, autenticar sin haber configurado en forma el acto objeto de

autenticación”252.

Luis Figa Faura, siendo Decano del Colegio Notarial de Barcelona, llevó su mirada

hacia la función social del notario253 y justificó existencia de nuestra institución en la

convenienciadealcanzarlamayorseguridadjurídicaposible,paralocualhayqueatendera

“tresfactoresfundamentales:lafehaciencia,lajuridicidadexternaylaverdadinternadelos

actosenlosqueelNotariointerviene”,alosquesedeberesponder,respectivamente,conla

fepúblicanotarial,elcarácterdejurista-deperitoenDerecho-quealNotarioseexigeycon

la actividad de asesoramiento a que el Notario está obligado. Entonces, “El Notario es

funcionarioencuanto se le invistecon la fepública…peroen loqueatañea sudeberde

explorar lavoluntadrealde laspartes,deasesorarlesensusaspiraciones,decanalizarsus

deseoshastadarlesformajurídica,elNotarioesunprofesional,puestoquenecesitacontar

conlaconfianzapersonaldelosinteresados…”.

En su basta, profunda e ilustre obra, en la que nos detendremosmás adelante, el

notarioJuanB.ValletdeGoytisolosupodejarnospinceladasúnicasreferidasaestacuestión,

tanto desde la óptica de la determinación notarial del Derecho254 como de la seguridad

jurídica estática y dinámica255. Nos habla de dos vertientes de la función notarial:

autenticadora –en virtud de la cual damos fe- y conformadora –de traducción jurídica de

voluntades-;yconformeaesto,aseguraqueelnotariosurgecomounprofesionaly“ejerce

252Ídem,p.250.253En“Lafunciónsocialdelnotario”,RevistadeDerechoNotarial,Enero-Marzode1973,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1973.254En“MetodologíadeladeterminacióndelDerecho”,EditorialCentrodeEstudiosRamónArecesS.A.,Madrid,España,1996,p.1077yss.255En“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,conferenciadadaenlaCiudaddeRosario,Argentina,el17demarzode1976;RevistadeDerechoNotarial,Abril-Juniode1976,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1976;yen“Seguridad jurídicaestáticay seguridad jurídicadinámica”,Revista JurídicadelNotariado33,Enero-Marzo2000,Madrid,España,2000.

98

una función pública, pero no una función estatal…”, se trata de “…un órgano social

encargadodeunafunciónpúblicaeinvestidodeunamisiónconfiguradorayconfirmadoray

delapotestaddedarfepúblicainseparabledeaquellafunción”.

Desde Uruguay, realizan sus participaciones a esta causa Adhémar H. Carambula,

EduardoJ.CoutureyRufinoLarraud.Elprimero,miembrodelaAsociacióndeEscribanosdel

Uruguay,atravésdellentedelDerechoTributario256,señalaalanotarialcomolaprofesión

liberal más íntimamente vinculada con el Derecho Tributario, a punto tal que en ciertos

casosllegaasustituiralaAdministraciónenelcumplimientodealgunasdesusfunciones.Y

recogiendolodichoporotrosautores(AzpeitíaEsteban,DeLosReyesPena,Gerona,Prunell

y Coture257) postula que el notario es un profesional universitario a quien se confía una

funciónpública,apesardelocualnoesunfuncionariopúblico258.

Eduardo J. Couture, catedrático de Derecho Procesal Civil, en su interesantísimo

trabajodedicadoalestudiodelconceptodefepública259,manifiestaque“Lafunciónnotarial

esunafunciónpúblicaacargodeunparticular”260yquenodebeimportarcomolaleyllame

al notario, pues no esmisión del legislador dar definiciones ni el notario será funcionario

públicoaunquelaleylodenomineasí,sienelcúmulodesusderechosydeberesnotienela

condicióndetal.Yagregaque“Nodebeextrañarlaexistenciadeunafunciónpúblicaacargo

deunparticular,porqueelordenjurídicoestapobladodesituacionesdeestaíndole…Ysin

embargo,laleynolesotorgalacondicióndefuncionariospúblicos”,yponecomoejemplos

256 En “Elementos para la formación del Derecho Tributario Notarial”, Editorial Depalma, Buenos Aires,Argentina,1950.257Ídem,notas20,21,22,23y24delap.40.258Ídem,p.39y40.259 “El Concepto de fe pública. Introducción al estudio del Derecho Notarial”, Biblioteca de PublicacionesOficialesdelaFacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddeMontevideo,Montevideo,Uruguay,1947.260Ídem,p.34.

99

al testigo,alperito,al síndico,al interventor,a lasautoridadesde lamesaelectoral,entre

otros.

Por su parte, el jurista Rufino Larraud261 confirma el doble aspecto, profesional y

documental,yubicasuorigenenlaactuacióndelostabelliones,tabulariosyjurisconsultos

romanos, y por ello no concibe el relegamiento de la tarea de asesoramiento jurídico del

notario. Yenotro trabajo262 recogeopinionesqueadmitenque la funciónnotarial esuna

funciónpúblicayquesuagente,elnotario,esunjurisperito,profesionaldelderecho.

En nuestro país también encontramos numerosas contribuciones. Julio César

Torres263luegodeseñalarcualeseranasuentenderlosrasgosfuncionaristas(obligaciónde

prestar servicio, arancel, competencia territorial y es depositario de la fe pública) y los

profesionalistas (colegiaciónyatribucionesde losColegios, concienciayéticaprofesional),

sostuvoqueamboscaracteres,eldefuncionariopúblicoyeldeprofesionaldelderechose

reúnenenelnotario.

Colomar264apuntaque“ElEscribanoparticipadelosdoscaracteres,siendoalavez

profesionaldelderechoy funcionariopúblico”,ydefinealnotariocomoelprofesionaldel

derecho que, a instancia de parte, da forma a los actos y los autentica ejercitando una

funciónpública.

261En“IntroducciónalestudiodelDerechoNotarial”,RevistadeDerechoNotarial,Madrid,España,abril-juniode1957.262“Naturalezadelafunciónnotarialydesuagente,enlabibliografíauruguaya”,separatadelaRevistadelaAsociacióndeEscribanosdelUruguay,Tomo37,n°11,citadoporNegri,Argentino I.:“Tratadoteórico…,ob.cit.,p.616y617.263 En “Carácterdel escribanopúblico. Sudoble calidadde funcionariopúblico yprofesional delDerecho. Elllamadolibreejerciciodelaprofesióndeescribano”,RevistadelNotariado,BuenosAires,Argentina,1946.264En“Problemasnotariales”,RevistadelNotariado,BuenosAires,Argentina,1947.CitadoporNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,ob.cit.,p.547.

100

Desde la perspectiva de la responsabilidad civil, se pronuncia Alberto Bueres265

sosteniendo que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función

pública sin pertenecer al Estado; y Bustamante Alsina266 que reconoce que la función

notarialseencuentraíntimamenterelacionadaconlosinteresessocialesyqueelnotariono

es funcionario público, sino “un profesional libre que ejerce una función pública como

fedatario,perolohaceensunombrepropioyconsuexclusivaresponsabilidad”yqueesa

funcióndeinterésparticularygeneraltieneporfinasegurarelmantenimientoyregularidad

del orden jurídico. En igual dirección, Compagnucci deCaso,Guersi, TrigoRepresas,Atilio

Alterini,Pelosi,Pondé,JorgeH.Alterini,entreotros.

Ynopodemosdejardemencionar laposturadeFranciscoMartínezSegovia267,que

luegodeun interesanteanálisis y clasificaciónde las teorías acercade lanaturalezade la

funciónnotarial,seencaminaadarsupropioveredictoyconcluirque“Lafunciónnotariales

una función compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales

indivisibles,siendoestedualismoinescindible….”268yseubica“entrelasfuncionespúblicasy

laspuramenteprivadas”269.Comprendecincoacciones:interpretativadelavoluntaddelas

partes y asesoramiento, conciliación y docencia; configurativa, que abarca la redacción,

eleccióndeformalegalydeperfectibilidaddelderechoencasodeduda,omisiónofaltade

adaptación al caso; autenticante, “mediante el uso de la fe notarial que confiere valor

jurídico a la obra del notario”; autorizante, “mediante la asunción de responsabilidad del

autor del documento y de transmisión de autoridad jurídica y moral derivada de la

265En“Responsabilidadcivildelescribano”,EditorialHammurabi,BuenosAires,Argentina,1984.266VéaseBustamanteAlsina,Jorge:“TeoríaGeneraldelaResponsabilidadCivil”,AbeledoPerrot,BuenosAires,RepúblicaArgentina,quintaedición,1987,p.471yss.267En“Función…,ob.cit.268Ídem,p.265.269Ídem,p.266.

101

personalidaddelnotario”; y conservadoraode resguardo,paragarantizar lapermanencia

comofindelafunción.

Porúltimo,comocorolariodeestastesis,mencionaremoselfundamentalaportedel

notarioyacadémicoespañolAntonioRodríguezAdrados,anticipadoeneltrabajo“Sobrelas

consecuenciasdeunafuncionarizacióndelosnotarios”270ymagistralmenteesclarecidoenla

eruditaconferencia“ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”271,dondepasandorevista

aladoctrina272,lalegislaciónylajurisprudencia,analizalafunciónnotarial,sucomplejidad,

eldocumento,elquehacerdelnotarioenmateriadeconsejo,asesoramiento,informacióny

asistencia,laredacción,laconciliación,laadecuaciónnecesariayfacultativa,laelaboración

notarial del Derecho, la jurisprudencia cautelar, la fe pública, el control de legalidad y la

autenticidad. Al hacerlo, encuentra en todos esos puntos que “la función privada del

Notario….sefunde,inescindiblemente,consufunciónpública”273,paraconcluirenque“La

función notarial es realmente función privada, no solo en cuanto al modo, privado, de

ejercitarse,sinoencuantoasufondomismo,yaqueestáconstituidoporlosinteresesdelos

particulares, e intereses sociales en general, de carácter netamente privados. Pero es

tambiénrealmentefunciónpública,porelEstadonopuedelimitarseadictarunasnormas,

sinoquetienequeorganizarlavidajurídicaconformeaellas,regulandolasinstitucionesque

sean precisas para que esa vida transcurra con normalidad y seguridad; y entre esas

institucionesseencuentranelinstrumentopúblicoysuautor,elNotario”274.Así,alfundirse

los elementos públicos y privados en la actividad característica del Notario, dan lugar al270EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.369yss.271 Conferencia pronunciada en la Academia Granadina del Notariado el 8 de noviembre de 1979; EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.214yss.272 El estudio abarca infinidad de autores y trabajos, tanto españoles, como franceses, italianos, argentinos,belgas,etcétera.273Ídem,p.319.274En“Funciónpúblicayfunciónprivadadelnotario”,comunicaciónalSimposioNotarial83;EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.323yss.

102

nacimiento de una “res nova” que es la función notarial, realidad compleja de la vida en

sociedad.

Desdeluegoquesonmuchísimoslosautoresquehanquedadoeneltintero.Nuestra

intención,queesperamoshabersatisfecho,eraofrecerunamuestra,aunquepequeña,dela

amplía, por no decir absoluta, aceptación de esta tesis integradora en el mundo del

NotariadoLatino.

Porotrolado,igualdedilatadafuelabienvenidadadaporloscongresosyjornadas,

especialmente a partir del ya mencionado Primer Congreso Internacional del Notariado

Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, que se hizo eco de esta postura refiriéndose

descriptivamente al notario latino como el profesional del derecho encargado de una

función pública consistente en recibir e interpretar su voluntad, darle forma legal y

conferirle autenticidad, conservando los originales y expidiendo copias que den fe de su

contenido.

Claro es que esta definición no nació ex-nihilo del seno de dicho congreso, sino

recogióloqueyaseveníapregonandoenladoctrinayasuvezsirviódeimpulsoparaque

estas tesis se difundieran y afianzaran hasta convertirse en las más aceptadas por su

capacidaddereflejarlaintrincadarealidadnotarial.

Y también la legislaciónabrazo fuertementeesta idea.Así loponedemanifiestoel

artículo 1° -2 del Reglamento Notarial español de 1935, que fuera perfeccionado por el

posterior Reglamento de 1944: “Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y

funcionariospúblicos,correspondiendoaestedoblecarácterlaorganizacióndelNotariado.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su

103

ministerioyaconsejarleslosmediosjurídicosadecuadosparaellogrodelosfineslícitosque

aquellosseproponenalcanzar”.

En nuestra patria, abonó esta idea la Ley 6191 de la Provincia de Buenos Aires,

sancionadaen1959yqueentraraenvigenciaapartirdel1deenerodelañosiguiente.Se

referíaalosnotarioscomo“profesionalesdelderecho,funcionariospúblicosdepositariosde

lafepúblicanotarial”,aloqueagregabaquenointegranlaAdministraciónPúblicaygozan

deindependenciaenelejerciciodesufunción.

Y luego fue recogida por otras legislaciones notariales de nuestro país y del

extranjero275,paraconvertirseenlatendencialegislativaabsolutamentedominante.

Tan bien recibidas fueron estas tesis que hoy no quedan dudas acerca de la

complejidadyparticularnaturalezainescindiblepúblicayprivadadenuestroNotariado,así

comodequecualquierintentoquepugneporeliminar,menospreciar,postergaroescindir

algunodedichosrasgos,soloconduciráamutilarnuestrafunción,sinningúnprovechopara

elbiencomúnniparalasociedadalaqueelNotariadosedebe.

Pues,comodoscarasdeunamismamoneda,agigantarlafunciónpúblicaconducirá

inevitablemente a la imposibilidad de atender a los mismos intereses privados que hoy

tutelanlosnotarios,conlaconsecuentepérdidadeconfianzadelosciudadanosrespectoa

esos Notarios solamente encargados de una tarea de autenticación; y del otro lado,

exacerbar la función privada, desligándola de la pública, probablemente atente contra la

seguridad jurídicaya la largaexija laaparicióndeun funcionariopúblicoquecertifique la

autenticidad de un documento del que ni siquiera es autor, con la contradicción que ello

implica. En definitiva, sería retroceder siglos en el desarrollo notarial, para volver a los

275Talcomolopusiéramosdemanifiestoenlanota159yqueporeconomíanoreiteraremos.

104

tiemposenque la actividadde los tabeliones romanos seencontrabaalmargende la “fe

pública”.

VI.Lamisiónjurídico-socialdelNotario.

Enesteestado,advertimosque sibien todas las tesismencionadas indaganacerca

del quehacer notarial y en función de ello postulan su naturaleza jurídica dentro del

ordenamientopositivo(tesisfuncionarista,profesionalista,delajurisdicciónvoluntaria,dela

administracióndejusticia,de la inescindibilidad,etcétera),noobstanteparecenquedarun

tantoempañadosloscimientossocialesyéticosdelainstitución,quealolargodelahistoria

hanjustificadosurazóndeser,quizásconelfindedarconconceptosestrictamentetécnico

jurídicos.

Envirtuddeello,pareceoportunoqueintentemosdesentrañarnuestramisióncomo

pasoprevionecesarioparapoderensayarunaconcepciónintegraldelafunciónquenosha

sidoencomendadaydelaqueestamosorgullosos.

Y decimos desentrañar porque si bien todos los ordenamientos jurídicos que

receptanlafunciónnotarial,tantoaquellosdetradiciónlatinacomoaquellosquesintener

nuestraraigambrehanadoptadoelsistemanotarialdel tipo latinoporsus incuestionables

ventajasjurídicasysociales,contienennormaspositivasqueregulanlafunciónysuórgano,

elnotario,endistintosaspectos(losprincipiosydeberesquedirigensuobrar,losrequisitos

ymodos de acceso al ejercicio, las tareas quedesempeña el notario, su competencia, los

efectosdesuopus,elrégimendisciplinarioyderesponsabilidad,lacolegiaciónylalaborde

105

los colegios, entre otros) a pesar de ello, muy difícilmente el rígido y frío molde de las

normaspuedacaptarlaprofundidaddelamisiónnotarialentodassusdimensiones.

Ynoesesteunreprochequepuedahacérselealaleyniallegislador,puessutareaes

dictar preceptos que rijan las conductas sociales, no dar definiciones ni mucho menos

concepcionesquepermitancomprenderacabadaycompletamentelasinstituciones.Estaes

tareadeladoctrina.

Comoconsecuenciadeestafalencia276propiadelasnormasydequecomotodaobra

humanasonperfectibles,creemosqueningúnnotariopodrácumplirperfectayplenamente

su cometido si simplemente se limita a su cumplimiento literal. En este sentido, Núñez

Moreno asegurabaque “El notario no cumple sumisión si solo conoce la ley escrita y no

acudealaexperienciapropiadelavidasocial.Elderechoformuladoenpreceptoslegalesy

aúnenobrascientíficassueleserunderechoestático,quesoloalcontactoconlavidasocial

seanimayvivifica”277.

Por ello, será necesario que con la ayuda de lo que nos precedieron en la tarea,

hagamos este esfuerzopor esclarecer la esencia denuestramisión, aquello quenos hace

unainstitución278jurídico-socialdeservicio,únicayfundamental,entanto“hasidosiempre

esencialmente factordeorden,depazydeconcordiaentre los individuos”279, recordando

276 Entiéndase aquí falencia conforme a la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española,comocarencia,faltaoprivacióndealgo,ynocomoerroroengaño.277CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,2004,p.259,nota880.278 Empleamos aquí el término institución teniendo especialmente en cuenta las acepciones 3 y 4 que nosofrece el Diccionario de lengua española de la Real Academia Española: 3. Organismo que desempeña unafunción de interés público, especialmente benéfico o docente; y 4. Cada una de las organizacionesfundamentalesdeunEstado,naciónosociedad.279Gaucheron:“Endospalabras”,prefacioalaRevistadelNotariadon°566,BuenosAires,Argentina,1948.

106

que“laesenciadelafiguradelNotarionosehallatantoenlas leyescomoenlahistoriay

sobretodoenlascostumbres”280.

También en este tema, son infinitos los aportes y limitado el espacio y más aún

nuestra capacidad, lo que hace imposible abarcarlos todos. Tomaremos solo algunas

reflexionesdeunospocosautores,nosoloporsueminenciasinoademásporsuclaridady

simpleza para develar la esencia y la complejidad de nuestra función. Esto no sin antes

sugerirallectorahondarenlatemáticaatravésdelostrabajosdetantísimosjuristasquele

handedicadomuchashorasypáginas281.

VI.1.ElpensamientodeJoséCastánTobeñas.

En tres aportes fundamentales para el notariado282, el entonces Magistrado del

TribunalSupremodeEspaña,JoséCastánTobeñas,siguiendoloexpuestoporMonasterioy

Gali en su “Biologíade losderechosen lanormalidad”,noshablade “lanecesidadqueel

Estado tiene de disponer de una función especial y de un órgano para atender al

aseguramientoygarantíadelderechoensuestadodenormalidad”283,paraluegoconsiderar

alafunciónnotarialcomounafuncióndejusticiaquetiene“pormisiónasegurareltriunfo

280 Lobetti-Bodoni, Franco: “L´esercizio dell´attivita notarile come libera professione”, citado por RodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario:funciónprivada…,ob.cit.,p.217.281 Entre ello:Mengual yMengual, Sanahuja y Soler, González Palomino, Castán Tobeñas, Carnelutti, Costa,Núñez Lagos, Giménez Arnau, Lora-Tamayo Rodríguez, Neri, Pondé, Mustapich, Allende, Segovia, González,ValletdeGoytisolo,RodríguezAdrados,Bernard,LópezPalop,MolledaLlamazares,DelgadodeMiguel,Gattari,Baldana,VillalbaWelsh,Arata,Allende,Couture,Larraud,FernándezCasado,etcétera,etcétera,etcétera.282Véase:“Entornoalafunciónnotarial”,conferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelnotariadoel30 demayo de 1944, publicada en los Anales de dicha academia, Tomo II, Instituto Editorial Reus,Madrid,España, 1950, p. 367 y ss.; “Función notarial y elaboración notarial del derecho”, Instituto Editorial Reus,Madrid, España, 1946; y “Hacia la constitución científica del Derecho Notarial (notas para un esquemadoctrinal)”,RevistadeDerechoNotarialI-II,Madrid,España,1953,p.25yss.283CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Metodología…,ob.cit.,TomoII,p.1.085.

107

de la misma y, consiguientemente, de la moralidad, que va inseparablemente unida a la

justiciaenlasrelacionesciviles”284.

Desdoblalafunciónentresactividades285:a)directivaoasesora,eslaactividadporla

quesellamaprofesordeDerechoalnotarioyporlaquecomoconsejeroyasesorjurídico,

conduce e instruye a los requirentes sobre las posibilidades y consecuencias de la acto

jurídicoquequierencelebrar,yconciliaycoordinasuspretensionesdesdeunaperspectiva

jurídica y ética; b) formativa o modeladora, por la que mediante su función típicamente

legitimadora, calificadoray redactora,moldeael acto jurídicodotándolode forma jurídica

necesaria para que produzca todos sus efectos y realice sus fines; y c) autenticadora,

“función final del Notariado” por la que se da testimonio de estados, manifestaciones y

hechos, se declaran hechos y derechos siempre que no medie oposición, y se ordenan

jurídicamente actos y contratos, invistiendo de presunción de verdad a todos los actos y

hechosenqueintervieneelnotario.

Respecto a ellas, sostiene que las tres son indispensables ya que imprimen a la

instituciónnotarial“unacuriosísimaytípicafisonomía”ysonquizáelmotivodesuarraigo

social y su sólido prestigio. Vemos como aquí ya se encontraba el germen de la

inescindibilidaddelaquenoshablaríaluegoRodríguezAdrados.

Por otro lado, destaca el rol del notario en la creación del derecho, en tanto su

funciónsupone:laconcreciónoindividualizacióndelanormageneralparaaplicarlaalcaso

concreto,mediante la creacióndeunanorma individual286 a laque laspartes someten su

284“Entorno…,ob.cit.,p374.285SiguiendoloexpuestoporBellverCano.286Serefiereaquíalcontratocomonormaindividual;pornuestrapartecreemosqueesnormaindividualnoessolo el contrato, sino todos los actos y negocios jurídicosmediante los cuales los requirentes, mediante laayudadelafuncióndirectivayformativadelnotario,creanunaregladeconductaparaelfuturo,queafectaráincluso a otras personas; así tenemos por ejemplo los contratos, los testamentos, las disposiciones para la

108

conducta en el campo de la autonomía privada y dirigida a provocar una consecuencia

jurídica;ycoadyuvaalaformacióndelDerechoconsuetudinario,delajurisprudencia(pues

éstatomaporbaselosusosconvencionalesreflejadosenlasescrituraspúblicas)e,incluso,

de la legislación misma, dado que al reflejar el sentir jurídico, las nuevas exigencias y

convicciones de la sociedad, de los que el legislador no puede desentenderse, prepara la

oportuna reforma legislativa: “los prácticos del Derecho y especialmente los Notarios,

recogiendo las pulsaciones delmedios social, han adaptado las leyes a las necesidades y

tendenciasdecadamomentohistórico,conmediosingeniosos,quehansidounodelosmás

interesantes factores de la evolución del Derecho”. Vemos entonces como

permanentementeelnotariadoaparecerespondiendoalasnecesidadessociales.

Finalmente, concluye destacando la importancia social y jurídica de la función

notarialparaasegurarlapazpúblicayelordensocial,ydelnotario,quecomomagistradode

lapazadministrajusticiaenlavidanormaldelDerecho,enlosactosmásimportantesdela

vidaeconómicay familiar, ligadosa interesesprimordiales y vitales,materiales ymorales:

“Incumbe,ensuma,alNotario,nosolocuidarde laaplicacióncorrectade la ley,sinovela

porlarealización,lomásplenaqueseaposible,delajusticia,haciendoquelasconvenciones

ylosnegociosseanexpresióndelamoralmásrígidaydelDerechomásjusto”.

En virtud de ello, recoge la sentencia del ilustre Joaquín Costa: “Notaría abierta,

Juzgadocerrado”yexigedeberessociales,jurídicosymoralesmuyestrechos,entanto“Han

deserlosnotarioscustodiosdelajusticiaylabuenafeenlosnegociosjurídicos”287.

VI.2.LasreflexionesdeFrancescoCarnelutti.

propia incapacidad, los poderes preventivos, diversos otorgamientos en el marco del derecho de familia,etcétera.287“Entorno…,ob.cit.,p.400.

109

Igual de trascendentes fueron las ideas expuestas por jurista italiano Francesco

Carnelutti,especialmenteen laconferencia“La figura jurídicadelnotario”288,en laquese

detuvo ameditar acerca de la tarea del notario, al que se refiere como uno de los más

importantes“operarios”y“custodiooguardián”289delDerecho.

Parte de reconocer la labor documentadora como una parte de la profesión del

Notario,peroniegaquesealaúnicayafirmaquetieneotrasmásimportantes;sostenerlo

contrario,asegura,implicaríamutilarsufigura.Alrespectonosdice:““Sitenemosencuenta

los progresos científicos que la técnica nos presenta cada día, podemos decir que si el

notario fuera exclusivamente un mero documentador, estará en trance de desaparecer

porque…esa funcióndeplasmarunadeclaracióndevoluntadenundocumentodemodo

que no quepa ninguna duda acerca de su autenticidad se llegará a realizar por medios

mecánicos ymás que suficientes para los fines pretendidos. Sin embargo el notario tiene

algomásquehacer,yestasconsideracionessonlaquenosllevanalaconclusióndequeesta

funcióndocumentadoraesloaccesorioenelnotario”.

Ydesdeallí,recurrealafiguradelintérprete,unintermediario,unmediadorentrelas

voluntades de las partes que actúa fuera del proceso, desplegando una función

“antiprocesalista”, preventiva, higiénica del derecho, en el momento de la formación del

juicio jurídico, en vista del negocio. En este sentido expone: “La esencia de la función

notarial hay, pues, que buscarla en otra que nos da de manera definitiva su base, su

contenidoysusignificado.Estaesenciaestáenvíasdeencontrarsecuandosesuponelaidea

desumisiónconlamediación.Esdecir,cuandosepartedelestudiodelafigurajurídicadel

intérprete. Pero no del intérprete material… y he aquí lo más importante del interprete

288PronunciadaantelaAcademiaMatritensedelNotariadoel17demayode1950;publicadaenlosAnalesdedichaAcademia,TomoVIII,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1954,p.373yss.289SerefierealtérminoalemánRechtswhrer.

110

jurídico.Elnotarioloquehaceenrealidadesinterpretar,traducir,larealidadsocialalcampo

delDerecho,trasladarelhechoalDerecho,ligarlaleyalhecho”.

Ello lo diferencia radicalmentedel juez, del abogado, del defensor y delMinisterio

Público,quellevanacabounatareaterapéutica,represiva,envistadelalitis.Yafirmaque

“cuanto más Notario, tanto menos Juez… cuanto más consejo del Notario, cuanta más

conciencia del Notario, cuanta más cultura del Notario, tanta menos posibilidad de Litis,

tantomenosnecesidaddelJuez…laculturayladignidaddelNotarioestáenrazóninversa

delanecesidaddelJuez,esdecir,deaquelfenómenodelalitigiosidad,quees,sinduda,un

malsocial”290.

Asíconcibealnotariocomoconsejerojurídicoymoral291,porcaptarestaexpresiónla

esenciadelafunciónnotarial,quedebehacersecargodelvalordesusconsejos,yasegura

quecomojurista,ademásdecompartirconeldefensorel“repondere”,suactividadpropia

esel“cavere”292,pordemáscomplejaentantoimplicaqueelNotario“juzga”conelfinde

evitar que el inconveniente surja, que la litis estalle, para lo cual debe ensamblar las

voluntades en función de sus propios fines y, especialmente, de los fines superiores del

Derecho.Entoncesreiteraqueesafuncióncolocaalnotarioenunaposicióncompletamente

distinta a la del juez, que juzga cuando el inconveniente ya se ha verificado, y a la del

abogado,queintervienecuandolalitishaestalladooestáporhacerlo.

En este sentido y vinculado con la confianza que los requirentes depositan en el

notario,enotraobraaseguraríaque“BuscaelNotario,comotodointérprete,enalgoquees

290Ob.cit.,p.392.291Adiferenciadelnombreescribanoonotarioquealudenalafuncióndocumental,cuyovaloresaccesorio292Serefiereaque laactividaddel juristapuedeconsistirenelpostulare (actividaddeldefensor),repondere(actividadcomúnaldefensoryalnotario)ycavere(actividadespecíficadelnotario).

111

desconocido;yes,enfin,elalmadelhombre;buscaporquelaparte,anteél,adiferenciade

loquehaceconfrecuenciadelantedelJuez,parecequeseabre,enlugardecerrarse”293.

Finalmente con una poética analogía metafórica explica que el Derecho es una

brújulaqueayudaalnavegante,peroquenoessuficienteyque incluso laaguja imantada

sufreinfluenciasquelahacendesvariar,porloquelosmarinostienennecesidaddemirara

lasestrellasparasaberadóndevan.Porello,sielNotarioquiereverdaderamenteayudara

loshombresanavegar ya llegarabuenpuerto, “debeconocerno sólo los caminosde la

tierra,sinolosdelcielo”294,que,agregamos,sontrazadosporlosvaloresyelbiensuperior

delosindividuosydelasociedad,yparaello“laidoneidadtécnicanosea(es)suficientesin

idoneidadmoral”295.HadeserelNotarioun“hombredebuenafe…quesefíadelaestrellas

quehavisto”yalque“leconvienequeelbuensentidoylabuenafenoseansuperadospor

laculturadelDerecho”296.

VI.3.LamisióndelNotariosegúnJuanB.ValletdeGoytisolo.

Porúltimo,nosdetendremosenlainmensaobradeunadelasgloriasdelnotariado

español y latino, Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. En sus vastos e invalorables

trabajos297, cargados de iusnaturalismo y erudición, nos ha dejado profundas enseñanzas

quenosacercanaunamejorcomprensióndenuestraesencia.

293 CitadoporGiacomoButtitta en “L´arte del notaio primae dopo il rogito”, a su vez citadoporRodríguezAdrados, Antonio: “Sobre las consecuencias de una funcionarización de los notarios”, Escritos Jurídicos II,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.396.294Ob.cit.,p.395.295Ídem,p.396.296Ídem,p396.297 Entre tantos otros, véase: “Metodología de la determinación del Derecho”, “Manuales de metodologíajurídica”,“Metodologíadelasleyes”,“Seguridadjurídicaestáticayseguridadjurídicadinámica”,“OrígenesdelnotariadolatinoenItaliayenEspaña”,“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,“LamisióndelNotario”,“Lafunciónnotarialdetipolatino”y“RetosactualesalNotariado”;podránencontrarselosdatosbibliográficosdeestasobrasenlabibliografíadeestetrabajo.

112

Partiendo de la concepción del Derecho como arte,ars boni et aequi según Celso,

advierteque su fin es la justicia y que al jurista le corresponde la aplicaciónde la justicia

concreta,másquehallarunanociónabstractade lamisma.Porelloel juristadebesentir,

percibir,traducirlojusto,comprendiendoqueelDerechofuncionaentrehechosynormas,

siendolaconductasocialsuobjeto,ylasnormassólolareglainstrumental,lapautaparael

logro del fin, que es “resolver en justicia la relación jurídica, hallando (objetiva no

subjetivamente)lanormajusta(enfunciónalfindeéstayalresultado)”298y299.

A su vez, esa conducta social puede desarrollarse sin contienda, en la normalidad, o con

contienda, en situación de controversia o, incluso, de transgresión jurídica. Y en respuesta a ello

encontramosdiversas funcionesa travésdecuyoejercicioelDerechosevivecomoarte,ellasson:

legislare(crearlanorma),ministrare(hacercumplirlanorma,funcióndelaAdministración),iudicare

(resolver conflictos, función del Juez), postulare (defender intereses contrapuestos, función del

Abogado), responderé (aconsejar y resolver dudas, función común del Abogado y el Notario, pero

máspropiadeesteúltimo)ycavere(prevenir,precaver,funciónespecíficadelNotario).

En el ejercicio de sus funciones, el Notario interviene en la esfera de la normalidad,

procurandoevitarlacontroversiaydeesemodoque“labiologíasocialsedesarrollesinconflictosni

traumas”,facilitandoesebienobrarydotandoalavidasocialdeseguridadjurídica“precisaparasu

desarrolloyparaellogrodelpúblicobienestar”300.

298“LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enelColegioMayorSantaMaríadelCampo, publicada en la Revista de Derecho Notarial, Abril-Junio 1957, Madrid, España, 1957; tambiénpublicadaporDelgadodeMiguel,JuanFranciscoen“DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.417yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas.299Apropósitodeello,nosexplicaqueelprimerplanodeexamencorrespondealarelaciónjurídicaynoalanorma,delmismomodoqueenunexamenmédicoelprimerplanodelexamencorrespondealpacienteynoalosconocimientosmédicos.Pues“lasnormasestánhechasparaelserviciodelavida;nolavidaparaaplicarlasnormas”.Ídem,p.423.300“LafunciónNotarialdetipolatino”,conferenciapronunciadael8deabrilde1978enelPalaciodeJusticiadeBrasilia,duranteelVCongresoNotarialBrasileño,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,Abril-Junio1978, Madrid, España, 1978; también publicada por Delgado de Miguel, Juan Francisco en “DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.449yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas.

113

Enprocuradeello,elNotariodesempeñaunafunciónsocialconunadoblevertiente:

a)Conformadora,tendientealaformacióndelnegociojurídico301o“determinaciónnegocial

delderecho”302,insertándoseenelactum,conunadoblelabor:

-una previa, de “repondere”, para lo cual debe actuar como consejero previsor, asesor y

componedorde intereses, resolviendodudasyaconsejar losmedios jurídicosmásadecuadospara

dar solución jurídica satisfactoriade las finalidades lícitaspretendidas.Paraellodeberá realizarun

juiciode juridicidadde lopretendido,ysiello resultaser lícito, legal,ajustadoa lamoral,alorden

público y a las buenas costumbres (de lo contrario tendrá el deber y la potestad de negar su

ministerio), entonces entrará en juego su deber de consejo, que rabasamucho el de asesorar, en

tantoeste“parecetenerungranfondotécnico”,mientrasqueaqueltieneuna“extraordinariacarga

vitalhumana”ypor tantomoral. Yestoexigeunaabsoluta imparcialidad,no formal, sinoactiva y

sustantivatendenteacorregirlainferioridadenquepuedaencontrarseunadelaspartes303.

-otracoetánea,de“cavere”,esdecir,“prevenir,precaverparaasegurarelcumplimientode

esasfinalidades…buscandoelpuntodeequilibriodelosinteresesenjuego…enfunciónpreventivay

cautelar”304. Para ello, explica, deberá alumbrar la voluntad consciente e inconsciente de los

otorgantes a fin de completarla y esclarecerla; interpretarla y traducirla jurídicamente (para

configuraryestructurarelnegociojurídico);colaborarparaalcanzarydeterminarunacuerdoentre

las voluntades (actuando como árbitro, que necesita ser libremente aceptado); adecuar dicha

voluntad al derecho (no tanto como control de legalidad, sino como búsqueda de los caminos

jurídicos predispuestos por el ordenamiento para que la voluntad produzca todos sus efectos, y a

faltadeestos,hacercaminoalandar305);y,comosíntesisdeello,configurarelnegociojurídico(como

artistadelderecho,moviéndoseentralavoluntaddelaspartesyloimpuestoporlaleyyelordende301“LafunciónNotarial…,ob.cit.,p.456.302“Manualesdemetodología jurídica”,TomoIII,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.231yss.303 Aquí trae a colación citas de González Enríquez, Rodríguez Adrados, Roán, De La Cámara y Figa Faura.“Manuales…,ob.cit.,p.235yss.304“LafunciónNotarial…,ob.cit.,p.456.305CitaenestepuntoaRodríguezAdrados.

114

lascosas;hallandosolucionesjustasparasatisfacernuevasnecesidades,coadyuvandoconelpueblo

en la formación de las costumbres y estimulando al legislador para la formulación de nuevas

soluciones legislativas o para la realización de las reformas legales precisas306; “recogiendo las

pulsaciones delmedio social” adapta “las leyes a las necesidades y tendencias de cadamomento

histórico”,aportando“inéditasfórmulas”yabriendo“caucesalasnuevasconcepcionesdoctrinalesy

coloca sillares de la futura legislación”, “uno de losmás interesantes factores de la evolución del

Derecho”307).

Y para estas funciones de respondere y cavere el Notario se encuentra en inmejorables

condicionesporsuimparcialidad,quelepermitebuscarelequilibriodeinteresesygarantizarlosalas

partesenfunciónpreventivaycautelar308,sin“sustituirlavoluntaddelaspartes,niimponiéndolesla

suyapropia (puescarecede imperium).Precisamenteallí radicaelprestigiodelNotario,que“si se

quierequeseasólidodebesersocialmásquelegal”309.

b) Autenticadora, insertándose en el dictum, asume la autoría y redacta el documento,

narrandofielmenteloquepercibeporsussentidos(devisuetauditu)enlaesferadeloshechos,y

recogiendo con autenticidad y fuerza probatoria las declaraciones de voluntad, traducidas

jurídicamenteyconformadasaderecho,en laesferanegocial.Vemosaquíplasmadas lastareasde

redactar el instrumento conforme a las leyes, de calificar la legalidad de lo documentado

invistiéndolodeunapresuncióndelegitimidadyvalidez,ydeautenticarenejerciciodelafepública

notarialdequeestainvestido;alasquetambiénserefierecomolabordedocumentación,enorden

alafijacióndelaredacciónjurídica,ylabordeformalización,esdecirdedacióndeformapública,y

de autorización, es decir de dotación de fe pública, en orden a la exteriorización de la redacción

jurídica310.

306“Manuales…,ob.cit.,p.241yss.307CitasdePorciolesyCastánen“Lamisión…,ob.cit.,p.426.308ParaestepuntocitaaGonzálezPalominoen“Lamisión…,ob.cit.,p.428.309“Lamisión…,ob.cit.,p.424.310“Lamisión…,ob.cit.,p.428.

115

Finalmente,nosdicequeparacumplircabalmenteconsumisión,“laeducacióndel

NotariodebeserlaprecisaparaserunbuenartesanodelDerecho”311,ynosinstruyeacerca

delascualidadesquedebereunirelNotarioparapodercumplircabalmenteconsumisión.

Lasdivideen:

a) Morales: a su vez divididas en “La buena fe o fe en el bien” y “El espíritu de

justicia”,concluyendoenque“Si le faltara laCiencia,elNotariadopodría funcionarmáso

menosimperfectamente.Perosinmoral,sinsubuenafe,noseríaposiblesufunción”312.

b) Intelectuales: el Notario debe procurar reunir la ciencia, con perfecta armonía

entrelateoríaylapráctica,recordando,concitadeGonzálezPalomino313,que“conceptosy

sistematienensolounvalorinstrumentalyhemosdeestarsiempredispuestosamejorarlos

yaúndesecharloscuandonofuncionenbien,porqueestamosalserviciodelavidajurídicay

nodelosconceptosnidelsistema”.

c) De equilibrio y de experiencia, que exigen prudencia en el asesoramiento y

consejo;discreción,característicadelsecretonotarial;yponderaciónentreelbuensentido

dejusticiayelconocimientojurídico,teniendocomoguíaelsentidocomúncontrastadocon

elsentidojurídico,parasalvaguardarnosde“aquellasconsecuencias,que,aúndeducidasen

buena lógica,aparezcan repugnantesa la justicia”, segúndiceBiondoBiondi,aquiencita.

Respecto a este sentido de lo justo, afirma que “si bien (lo) tenemos ínsito en nosotros,

debemoseducarlo”314yque“Nosotrosrepresentamosunsistemadeartesaníajurídica,que

311“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,conferenciapronunciadael17demayode1976enlaCiudaddeRosario, Argentina, publicada en la Revista deDerechoNotarial, Abril-Junio 1976,Madrid, España, 1978;tambiénpublicadaporDelgadodeMiguel,JuanFranciscoen“DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.577yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas;esta,p.583.312“Lamisión…,ob.cit.,p.432.313Ídem,p.432.314“LafuncióndelNotarioylaseguridad…,ob.cit.,p.583.

116

consiste en guiar, vigilar y conducir el negocio jurídico del principio al fin. Una de las

cualidadesfundamentales,paraellonecesarias,eselaguzadosentidodelajusticiarespecto

decuantoenconcretocorrespondeanuestrafunción”315.

VI.4.AlgunasotrasconsideracionesrespectoalamisióndelNotario.

Quisiéramos concluir este apartado compartiendo316 lo expuesto por los

sostenedores de las tesis integradoras, especialmente lo que al respecto expuso

magistralmenteAntonioRodríguezAdrados317encuantoa la inescindibilidadde la función

públicaydelafunciónprivadadelnotario,factorespúblicosyprivadosqueconfluyenyse

fundenenlafunciónnotarialyactúanpermanenteentodoslasactividadesrealizadasporel

notario.

Recordando, además, que siempre la actuación del notario deberá encontrarse

dirigida e informada por los principio notariales, líneas fundamentales que ayudan a

comprender la institución, que se inducen del Derecho existente, tal como lo pone de

manifiestolaadvertenciadePaulo:“Nonexregulaiussumatur,sedexiure,quodest,regula

fiat”318, y cuya formulación es tarea de la doctrina. Ellos son: a) Principios relativos a la

función notarial y al notario: rogación, veracidad, inmediación, legalidad, profesionalidad,

imparcialidad,libreeleccióndenotarioydacióndefe;b)Principiosatinentesalinstrumento

público y su eficacia: autoría, consentimiento, forma escrita, unidad de acto formal,

315Ídem,p.590.316 Entendiendo el término compartir conforme a la segunda acepción del Diccionario de la Real AcademiaEspañola:participarenalgo.317Eneltrabajoqueyacitáramos:“ElNotario:funciónprivada…”,ob.cit.318EstaprevenciónlaencontramosenelDigesto,eneltítulo“Delasdiversasreglasdederecho”ysignificaque“elderechonoseextraede la regla, sinoque la regla seconstruyedelderechoexistente”.VéaseRodríguezAdrados,Antonio:“PrincipioNotariales”,ElNotariodelSigloXXI,ColegioNotarialdeMadrid,Madrid,España,2013.

117

matricidad yprotocolo, eficacia sustantiva,mixta y formal. Y todosellos coronadospor el

principiodeinescindibilidaddeelementospúblicoyprivados319y320.

Ytrayendoacolacióndoscitasdegranvalorliterarioque,anuestroparecer,reflejan

elsentirdelosnotariosydelasociedad,oalmenosdelamayorpartedeellos,respectoa

nuestrafunción.

Laprimera correspondealnotarioespañolGregoriodeAltubey reza: “…somos los

notarios quienes redondeamos esas leyes puntiagudas, quienes peinamos esas leyes

hirsutas, enfermas de improvisación y plagadas de sectarismos que dictan losmomentos

revolucionarios… Y esa función conductora, un tanto cariñosa y mucho reguladora; esa

funcióntutelar,unpocodenurseyunbastantedeÁngeldelaGuarda,haimpedidocolapsos

jurídicosfunestos.Podemosasegurarlo,somoseltaxiylaambulanciadelderecho.Silavida

corre más que las leyes, nosotros conseguimos hacerlas llegar a tiempo; si las leyes

envejecen,nosotros,reanimándolas,aseguramossuexistencia”321.

Lasegunda,amipadre,GastónR.DiCastelnuovo,ydice:“verdaderacontencióncon

aquellosquerecurrenaél,nosolopararecibirunsaberlegal,sinoenbuscadeotro´saber´,

deesequepasaporel consejooportuno,por laspalabras tranquilizadoras,poresealivio,

queendefinitivasellevaconsigoquienacudióa´su´notariodeconfianza,paracontarlelos

más íntimos problemas que lo aquejan”, y sigue: “Si bien los tiempos y el hombre han

cambiado, sus necesidades más importantes continúan siendo las mismas. Necesitamos

319EstaclasificaciónrespondealapropuestadeRodríguezAdrados:Ídem.320Eldesarrolloenextensodeestosprincipiospodráellectorencontrarloennumerosísimadoctrinanotarial.Aquí solo nos limitamos a enunciarlos como complemento necesario para una visión cabal de la funciónnotarial.321 Altube,Gregoriode:“SentidoReverencialyValorLiterariodelNotariado”,conferenciapronunciadaen laSemanaNotarialdeSantander,enseptiembrede1950;publicadaenlosAnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado, TomoVII, InstitutoEditorialReus,Madrid, España, 1953,p. 725; y en separatapor laRevistadelNotariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, 1950. La cita fuetomadadeestaúltimapublicación,p.21.

118

pocas cosasparavivirbien:alimentoyabrigoparanuestro cuerpoy cariciasparanuestra

alma. Y el notario suele darlas. De allí que el más humilde escribano del más pequeño

pueblo,tengaensusmanosunpapeltrascendente….esenotarioquecualprolijosastrehace

parasusrequirentestrajesamedidaynodeconfección”322.

VII.Haciaunaconcepciónintegraldelafunciónnotarial.

Concluida la parte propedéutica, habiendo analizado el fundamento social de la

función notarial y pasado revista de los antecedentes históricos, creemos que quedó

sobradamente confirmado que “la aparición social del Notario fue lo primero;

posteriormente el Estado se fijó en su estamento profesional, y ante su buen hacer le

concedeelespaldarazodereconocerlecomoportadordeunafunciónpública”323.Esto,asu

vez,diolugaradiversossistemasnotariales,quetambiénhemosestudiado.

Acontinuación,noshemosintroducidoenlasdiversasteoríaselaboradasentornoa

lanaturalezadenuestrafunción, lasquehemoscategorizadoconel findepasarrevistaal

modoenqueladoctrinahaconcebidoalnotarioysuquehacer.

Y al hacerlo, advertimos que por más coherentes y elaboradas que sean, dichas

teorías ofrecen perspectivas y enfoques fragmentarios que no alcanzan para captar el

fenómenonotarialdemodo integral, talcomosepresentaen la realidadde lavida,ynos

impidealcanzarunarespuestaunitaria.

322 DiCastelnuovo,GastónR.:“Apropósitodecumplirellacientoquinceaños”,RevistaNotarial962,ColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,LaPlata,Argentina,p.381.323 SantiagoEcheverría citadoporSeguraZurbano, JoséMaría: “NotariadoySociedad.El liderazgosocialdelNotario”, conferenciapronunciadaen las III JornadasdeSanLorenzodeEl EscorialparanuevosNotariosenoctubrede1986,publicadaen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.593yss.,lacitaenp.598.

119

Porello,creímosnecesarioesclarecerconmayorprofundidadnuestramisiónconel

fin de poner en relieve los orígenes y fundamentos de la institución, que a lo largo de la

historia han justificado su existencia y sin los cuales no nos parece posible conseguir una

ideaacabadadelamisma.

Ya lo largode todoestecamino fueronaflorandonítidamentediversosaspectoso

facetas de la función notarial, específicamente tres: social, moral y normativa, que nos

animan a imaginar asequible una visión total de la misma inspirándonos en la teoría

tridimensional del Derecho, para lo cual previamente nos introduciremos fugazmente en

ella.

VII.1.BreveintroducciónalaTeoríaTridimensionaldelDerecho.

La concepción tridimensional del derecho324 reconoce variados antecedentes que

partendelaideacomúndequeelDerechopuedeserabordadodesdetresángulos:a)como

unconjuntodenormasproducidasporelEstadoobienreconocidaseimpuestasporéste;b)

como la tentativa de realzar unos específicos valores tendientes al bien común: certeza,

seguridad, libertad,dignidad,autonomía,orden,paz,etcétera, capitaneadospor la justicia

como valor fundamental de lo jurídico; c) como una realidad social producto de hechos

socialesantecedentesoconcomitantesquehanproducidolasreglasdeDerecho,y,alavez,

comorealidadsocialreguladayconfiguradapordichasreglas.

A partir del reconocimiento de esas perspectivas desde las cuales podía ser

acometida la comprensión del Derecho, algunos autores tomaron diversos caminos para

hacerlo: algunos se avocaron a investigar solo unode dichos planos, por entender que el

324 Este sucinto acercamiento a la teoría tridimensionalidad del derecho, lo haremos a partir de la obra deliusfilósofoespañolLuisRecasénsSiches,especialmentesutrabajo“LaconcepcióntridimensionaldelDerecho”,RevistadeDerechoNotarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid, España,1971,p.153yss.,ysu“TratadogeneraldeFilosofíadelDerecho”,6°edición,EditorialPorrúa,México,1978.

120

Derechoerapropiamenteello;otrosdesarrollaronlosestudiosdelastresfacetas,perocada

unaen formaaislada configurandodisciplinas independientes; y tambiénestabanquienes

considerabanesencialunadeellasylasrestanteseranabordadasconcaráctersecundario.

Demodoquepermanecíandentrodeuna “tridimensionalidadabstracta”, que funcionaba

enelplanodidácticodelaenseñanzadelDerecho.

No obstante, otros autores encontraron allí la posibilidad de plantear una teoría

filosóficaintegraldelDerecho,concibiéndolocomounobjetocomplejoquecontienelastres

dimensiones, ya no en forma aislada, sino intrínseca y recíprocamente ligadas en una

“tridimensionalidadauténtica”.

Entrelosexponentesdeestasdiversaspropuestas,encontramosenAlemaniaaLask,

MuenchyRadbruch325,quienesreconocentresplanos:elplanodelvalorodeldeberser,el

planodelarealidadodelser,yelplanodelaculturaodelserreferidoaldeberser,puente

queune losdosanteriores. Peroesosplanos sonabordadosporestudios independientes,

alejadosentresí.Porsuparte,Welzel326procurasuperarelpositivismoyel iusnaturalismo

mediante la integracióndenormasyvaloresnecesariospara cumplirel finde todoorden

jurídico de proteger al ser humano, y de estemodo se acerca a una “tridimensionalidad

auténtica”.

EnItalia,latridimensionalidadsepresentócomounabuenaformadeenseñanzadel

mundo jurídico (gnoseología, deontología y fenomenología jurídicas), especialmente en

autores como IcilioVanni,GiorgiodelVecchio327 yNorbertoBobbio328, pero sinofrecer la

325 “Introducción a la ciencia del Derecho”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1930; y“FilosofíadelDerecho”,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1933.326“DerechonaturalyJusticiamaterial:preliminaresparaunaFilosofíadelDerecho”,EditorialAguilar,Madrid,España,1957.327“FilosofíadelDerecho”,EditorialBosch,Barcelona,España.328“TeoríadelaCienciaJurídica”,Torino,Italia,1950.

121

correspondiente vinculación entre las tres dimensiones. Sin embargo, Lumia329, Pasini330 y

Bagolini331 siplantean recíprocase íntimas conexionesque impidenconsideraralDerecho

comopurohecho,puranormaopurovalorideal.

EnFrancia,Roubier332señalatresfinesprincipales,asaber:seguridadjurídica,justicia

yprogresosocial,enlosqueseinspiraelordenamientojurídico,elquedebeserestudiado

en cuanto a sus fines por la política del derecho, en cuanto a los comportamientos y su

adecuaciónalosfinesporlasociologíadelDerecho,yencuantoalaformadelaexperiencia

jurídica por la ciencia del Derecho. Mientras que Virally333 reconoce tres dimensiones:

normativa, fáctica y axiológica, pero se mantiene en el ámbito de la tridimensionalidad

abstracta,comometodologíadidáctica,alnoenlazarlas.

Enelmundojurídicoanglosajón,RoscoePound334intentóunasíntesisentrenormas

formalmente válidas, realidades sociales y fines éticos, propugnando su integración; tarea

que también llevó a cabo Julius Stone335, refiriéndose a las dimensiones comonormativa,

sociológicayfilosófica.Tambiénenestalínea,JeromeHall336desarrollasu“teoríaintegrativa

delDerecho”,mediantelacualprocuraunasíntesisdelasdiversasesferas,enrelacionesde

influenciarecíproca.

En el ámbito ibérico e iberoamericano encontramos varios adeptos al trialismo

jurídico. Entre ellos, en España fueron abanderados de esta concepción Luis Legaz y

329“IlDirittofraDueCulture”,Milán,Italia,1966.330“VitaeformanellarealtádelDiritto”,Milán,Italia,1966.331“Descrittivapuradeldatogiuridico–NeopositivismoeFenomenologia”,RivistaIntenazionaledeFilosofiadelDiritto,1966,p.753yss.332 “La Méthode Sociologique et les Doctrines Contemporaines de la Philosophie du droit”, en “MéthodeSociologiqueetDroit”,París,Francia,1958.333“LaPenséeJuridique”,París,Francia,1960.334“Jurisprudence”,WestPublishingCo.,Minnesota,EstadosUnidosdeAmérica,1959.335“SocialdimensionsofLawandJustice”,StandfordUniversityPress,EstadosUnidosdeAmérica,1966.336“”Teoríajurídicaintegralista”,en“Elactualpensamientojurídiconorteamericano”,EditorialLosada,BuenosAires,Argentina,1951;y“Filosofíajurídicaintegrativa”,UniversidadNacionaldeLaPlata,Argentina,1961.

122

Lacambra337, Luis Recaséns Siches338 y Antonio Enrique Pérez Luño339; en Brasil, Miguel

Reale340;enPortugal,LuisCabraldeMoncada341;enPerú,CarlosFernándezSessarego342;y

en nuestro país, Carlos Cossio343 (a través de su teoría egológica del Derecho), Werner

Goldschmit344(juristaalemán-argentinounodelosfundadoresdeltrialismo,alreconocere

integrarlasdimensionessociológica,dikelógicaynormológicadel“mundojurídico”),Miguel

Ángel Ciuro Caldiani345, entre otros. Entre ellos se encuentran quienes a nuestro parecer

mejor supieron interpretar la “auténtica tridimensionalidaddelDerecho”:Reale,Recaséns

SichesyFernándezSessarego.

VII.1.1.LaauténticatridimensionalidaddelDerecho.

Veamos entonces en que consiste lo que se ha dado en llamar la “auténtica

tridimensionalidad del Derecho” o “tridimensionalidad específica y concreta” (en la

terminología de Reale y en contraposición a la “tridimensionalidad genérica y abstracta”)

que compartimos por entender que se trata de una de las concepcionesmás profundas,

orgánicas y logradas del fenómeno jurídico y su compleja naturaleza, y quenos permitirá

comprendermejorelfenómenonotarial.

337“FilosofíadelDerecho”,EditorialBosch,Barcelona,España,1961.338Véaselanota306.339 “TeoríadelDerecho:una concepciónde laexperiencia jurídica”, Editrotial Tecnos,Madrid, España,2008,entreotrasobras.340 “Filosofía do Dereito”, Editorial Saravia, San Pablo, Brasil, 1965; “Teoría Tridimensional do Dereito:Preliminareshistóricasysistemáticas”,EditorialSaravia,SanPablo,Brasil,1968;“FundamentosdelDerecho”,EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1976;entreotrasobras.341“FilosofíadoDereito”,Coimbra,Portugal,1966,entreotrasobras.342 “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, tesis presentada para optar al grado deBachillerenDerechoenlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos,Lima,Perú,1950,yquefuerapublicada37 añosmás tarde bajo el título “El Derecho como libertad” (una de sus ediciones posteriores fue la de laUniversidaddeLima,Perú,1994);entreotrasobras.343“LaTeoríaEgológicadelDerechoyelconceptojurídicodelibertad”,EditrorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1964,entreotrasobras.344 “Introducción filosófica al Derecho. La Teoría Trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1987,entreotrasobras.345“Derechoypolítica”,EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1976,entreotrasobras.

123

Realizaremos un acercamiento general al que incorporaremos algunas opiniones

propias,advirtiendoallectorquecadaunodelosautoresquemencionáramos346introduce

matices y ajustes personales, que perfeccionan, pulen o completan la teoría, pero sin

desvirtuarsuesencia.

Estatridimensionalidadauténticao“específicayconcreta”,comolallamabaReale,al

igualquetodoeltrialismojurídico,partecomohemosdichodeconcebiralDerechocomo

unarealidadquepresentatreselementos:hechos,valoresynormas.

Pero si bien encontramos un punto de partida común, solo hasta allí llegan las

coincidencias, puesto que la “tridimensionalidad abstracta y genérica” se limitaba a

reconocer y separar los aspectos fáctico, normativo y axiológico del Derecho, con fines

metodológicos y didácticos, que comoobjetos independientes pueden ser estudiados por

disciplinas jurídicas diversas (el Derecho como hecho es estudiado por la sociología, la

historiay laantropología jurídica;elDerechocomonormaesexaminadopor lacienciadel

DerechoyporlaTeoríaGeneraldelDerecho;yelDerechocomovaloresinvestigadoporla

axiologíay lapolítica jurídicaoDerechoNatural) sinadvertir la trascendencia filosóficade

dichoreconocimientopararesponderíntegramenteacercadequéeselDerechoycuálessu

razónde ser, y las consecuenciasquedeallí sederivan. En cambio, el tridimensionalismo

específico y concreto dio un paso (o varios) más para alcanzar una nueva concepción

filosóficadelderecho.

Así,frentealalejamientoentrefilosofíaycienciadelDerechoreinantehastafinesdel

siglo XIX y principios del siglo XX, y al unidimensionalismo omonismo jurídico positivista

liderado por ese entonces por la Teoría Pura del Derecho deHans Kelsen, y junto con el

346Reale,RecasénsSichesyFernándezSessarego.

124

renacimiento de la Escuela del Derecho Natural, la Teoría Tridimensional específica y

concretadelDerechopretendelograrunavisiónintegraldelfenómenojurídico347yecharluz

sobre su auténtica naturaleza, y para ello parte de entender a la persona (con su valor

intrínseco) como único ente que realiza su deber ser y como única fuente del proceso

culturalaxiólógicoalactuarsiempreguiadaporoenmirasaunvalor,demodoque“cada

uno de los bienes culturales… poseen una índole binaria: son en tanto que deben ser

(realidades referidas a valores), y, por consiguiente, existen tan sólo en lamedidaenque

valen. El valor peculiar de tales entes es un valor reflejo, presupone la intencionalidad

axiológicadelhombrecomoagentedelahistoria”348,intencionalidadquesevaactualizando

a travésde las renovadasexperienciasdevaloreseneldevenirhistórico,partiendodeun

núcleo de valores invariables hacia los que siempre tiende el hombre en busca del bien

común.

Ennuestraopiniónestoúltimoes fundamental, pues implica el reconocimientode

ciertos principios superiores, de un orden ínsito en la naturaleza, que ligan a la teoría

tridimensionaldelDerechoconelrealismoclásicoyeliusnaturalismo,alosqueadherimos.

Retomando,unodedichosbienesculturalesatravésdelcualseactualizayserefleja

la intencionalidad axiológica de hombre es elDerecho, producto de las necesidades de la

vida social, apuntadoal logrode ciertospropósitos que coadyuvanaposibilitar la vidaen

sociedad, para lo cual ha de estar necesariamente orientado a la realización de ciertos

valores.

347Quesegúnlosautoresmencionadosnopodíaseralcanzadaporaquellasescuelasqueconcibenelfenómenojurídicodemodounidimensional, llámense iusnaturalismo,positivismo, sociologismoo realismo,puestoquesoloofrecenvisionesfragmentariasinsuficientesparaalcanzarunaconcepciónintegraldelDerecho.348 Recaséns Siches, Luis: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de Derecho Notarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.173.

125

Quedaasíplanteada lapluridimensionalidaddelDerechoque resultadeconcebirlo

comounarealidadhistóricoculturalquenacedelanaturalezasocialyaxiológicadelhombre

ydesusnecesidades,“comounconjuntodeespecialesmodoscolectivosdevidahumana,

gestadosenlaexistenciasocial”349,conelfinderegularconductasparapreservarvalores(el

orden, la paz, la justicia, la dignidad y autonomía, la seguridad, etc.) y hacer posible una

convivenciapacíficaquepermitaalaspersonasperfeccionarseyalcanzarelbiencomún.

DeallíquesereconozcantresdimensionesconstitutivasdelDerecho:

-Dimensióndehecho(tambiénllamadafácticaosociológica):comprendeloshechos

humanos sociales en un doble aspecto: en tanto causa de la gestación, producción y

evolución del Derecho (es decir, el Derecho como una realidad social producto de hechos

sociales antecedentes o concomitantes que han producido sus reglas), y también como

aquellasconductasenlasqueelDerechosecumpleysellevaacabo(esdecir,comorealidad

socialreguladayconfiguradapordichasreglas).

-Dimensión de valor (también llamada estimativa o axiológica): comprende unos

específicosvaloresimplicadoseneldelajusticia,quelosordenaentantovalorcardinalde

lo jurídico, entre ellos: certeza, seguridad, libertad, dignidad y autonomía de la persona,

orden, paz, etcétera, que deben realizarse para garantizar una convivencia pacífica y

alcanzarelbiencomún.

-Dimensión de norma (también llamada normativa o normológica): comprende al

conjuntodenormasproducidasporelEstadoobienreconocidaseimpuestasporéste,yque

presentannotasespecíficascomolacoercitividad.

349Ídem,p.181.

126

Ysibienlasmismaspuedenapreciarsenítidamente350einclusoparaunmejororden

y meticulosidad en el estudio convenga que el Derecho sea examinado desde esas tres

perspectivas por diversas disciplinas351, sin embargo no podrá existir una total

independencia entre estos tres campos puesto que el Derecho no es solo hecho, ni solo

normanisolovalor.

Por el contrario, dichas dimensiones se encuentran recíproca e inescindiblemente

trabadas y articuladas por nexos de esencial implicación mutua352, en permanente

interacción dinámica353, correlacionadas dialécticamente en una unidad354, en la que la

norma jurídica implica “una referencia tensional a los datos de hecho y a las exigencias

axiológicasqueledieronvida”355yunatomadeposiciónfrentealhechoysegúncriteriosde

valor.

A su vez, dicha norma, que traduce la solución que fue posible lograr entre las

exigencias axiológicas y el complejo de conductas en un determinadomomento histórico

social, permanece en permanente estado tensional en virtud de las nuevas conexiones

factico-axiológicas inherentes al devenir histórico, y ese es el motor que provoca la

evolución del Derecho como consecuencia de la dialéctica de complementariedad entre

hechos, valores y normas (factico-axiológica-normativa) en tanto contrarios, no

350 Lo que, como hemos visto en el apartado anterior, ya había sido advertido por otros autores con finespedagógicosobienconcarácterestático.351RecasensSichespropone lassiguientes:para ladimensiónnormológica: lateoríageneraldelDerechoy lacienciajurídicadogmática;paraladimensiónsociológica:ladoctrinadelaexperienciajurídicaylasociologíaylahistoriadelDerecho;ypara ladimensiónaxiológica: laestimativaoaxiología jurídicaoteoríadelDerechoNatural y la política del Derecho. Véase: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de DerechoNotarial,enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.184yss.352EntérminosdeRecasensSiches.353SegúnFernándezSessarego.354DiríaReale.355 Recaséns Siches, Luis: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de Derecho Notarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.175.

127

contradictorios, sujetos a relaciones recíprocas y complementarias, problemáticas y

tensionales.

Como consecuencia de esas relaciones dialécticas tensionales, la norma jurídica

puedeserinterpretadadeunmododiverso,dándoseleunnuevosignificado,apesardeno

haber sido modificado su texto, y también puede convertirse en parte de la dimensión

fácticaenunulteriormomentodelproceso,enfuncióndeunanuevaintegraciónnormativa

determinadaporlasnuevasexigenciasaxiológicasylanuevarealidadsocial.

Y tanto esa nueva significación dada a la norma como esa nueva integración

normativa, podrán ser engendradas por el Poder Político, a través de la actuación de los

poderesEjecutivoyLegislativo,y tambiéndelPoder Judicial,a travésde la jurisprudencia;

peroademás,ymuchasvecesasíocurrereafirmandolavidadelDerechoenlanormalidad,

la sociedady losparticularesson losque lasoriginana travésdesususosycostumbreso

normasconsuetudinarias,yatravésdeloscontratosqueformanleyentrelaspartesquelos

suscriben356.

En este sentido, Fernández Sessarego afirma que “el Derecho resulta así una

complejidad desde que su estructura se integra, en dinámica interacción unitaria, en un

procesosintregua,porconductashumanasintersubjetivas,normasyvalores.ElDerechono

se agota, no se consume, en ninguna de aquellas dimensiones. Es imprescindible su

simultáneapresencia,quederivadeunarecíprocaexigencia,paraqueseconstituya,ensu

totalidad, la experiencia jurídica, para que podamos referirnos a ´lo jurídico´. Ninguna de

356Esteprocesonossugierequeelmejormododeidentificarlateoríaseríadenominarla“tridimensionalidaddinámica”.

128

aquellas dimensiones per se es Derecho, pero tampoco ninguna puede soslayarse si se

pretendeaprehenderelDerechocomounatotalidad”357.

VIII.Latridimensionalidaddelfenómenonotarial.

Tal como dijimos, a lo largo de estudio llevado a cabo acerca de la génesis de la

fenómeno notarial, de su historia partiendo de los más remotos antecedentes, de los

distintos sistemasnotarialesorganizadospor losdiversos sistemas jurídicos vigentesenel

mundo,delaenormecantidaddeteoríasyposturaselaboradasentornoalanaturalezade

la función notarial y de la misión del notario, creemos que ha quedado sobradamente

evidenciada la complejidad de nuestra función, así como ciertos elementos que se han

presentadocomounaconstantedesdeelmomentomismodesuaparición,quecontinúan

presentesyquesubsistiránenel futuro,mientraselnotario sigasiendonotario,puesson

partedesuesencia.

Ellossonanuestrojuiciotres:enprimerlugar,elorigensocialylaíntimavinculación

e interacción con la comunidadque ese origen le impone; en segundo lugar, la confianza

depositadaporlasociedadenelnotariadoaldejarensusmanoslaprotecciónycustodiade

algunosde losprincipales valores indispensablesparahacerposible la vidaen sociedad, y

queexigede losnotariosun conductaética irreprochable yuna capacitación científicade

excelencia; y en tercer y último lugar, la recepción de la institución por el ordenamiento

jurídicopositivoylaregulacióndesusefectos.

Lostresseencuentran íntimamenterelacionadose incidenunosenotrosenforma

dinámicaypermanenteenlamedidaenqueseproducenalteraciones,yaenlasnecesidades

357“¿QuéesserpersonaparaelDerecho?”,articulohasidopublicadoenelvolumen“DerechoPrivado”,LibroenHomenajeaAlbertoJ.Bueres,EditorialHammurabi,BuenosAires,Argentina,2001,ypublicadoenelPortalde InformaciónyOpiniónLegalde laPontificiaUniversidadCatólicadelPerú,p.28.Lacitacorrespondea laobradelmismoautor“Derechoypersona”,EditorialGrigley,terceraedición,p.47.

129

socialesylasconductasdelosindividuos,enlosfinesyvaloresalosquelasociedadycada

unodesusmiembrosaspiran,yenelordenamientojurídico.

Y estas constantes mutaciones, giros, mudanzas, vicisitudes y transformaciones,

hacendelnotariadouncuerpovivo,quedebecrecer,prosperaryevolucionaralcompásde

la sociedad, lo que no será posible sin atender a estos tres denominadores o aspectos

inherentesalmundonotarial:sociedad,valoresyordenamientojurídico.

Porotrolado,vimoscomolateoríatridimensionaldelDerechoreconoceenelmismo

tresdimensiones:social (hechos),axiológica(valores)ynormativa(ordenamiento jurídico),

que palmariamente coinciden con los denominadores comunes presentes en el mundo

notarialquereciénmencionáramos.

Ello nos empuja a sostener la tridimensionalidad del fenómeno notarial.

Tridimensionalidad que se presenta en distintos niveles y que trataremos de explicar a

continuación.

VIII.1.Latridimensionalidaddelfenómenoydelainstituciónnotarial.

Recorriendoloquehastaaquíhemosestudiadoyamalgamandolasideasexpuestas,

a los que remitimos para evitar repeticiones innecesarias, lo primero que advertimos al

referirnosaloquehemosdadoenllamarfenómenonotarial,entantomanifestaciónquese

hacepresentealaconscienciadeunsujetoyaparececomoobjetodesupercepción,essu

fazodimensiónsociológica.

130

Talcomodijimosalreferirnosalabiologíadelfenómenonotarial,dentrodelterreno

del imperio del Derecho en la normalidad, el notariado “ha nacido biológicamente, de la

mismarealidadsocialydesusnecesidades”358.

Enloqueserefierealfenómenonotarial,dichosmenesteresimprescindiblesparala

conservaciónyelperfeccionamientodelavidaensociedad,puedenresumirseyprecisarse

enlaancestralpretensióndecerteza,estabilidad,permanenciayseguridadenlasrelaciones

conelprójimo.

Enestesentido,sosteníaFernándezCasadoquelanotaríavinoallenarunanecesidad

social359,yZorrillaCaballernodudaenafirmarque“EloficiodeEscribanooseaNotario,ha

existidosiempre,porquesiemprehasidoprecisoenlasociedad”360,entantoesencialpara

“conservar inalterable la verdad de los actos de los hombres, y para dar a los que no lo

vieronlafeinapelablequeespropiadelaverdadmisma”361.

Captada ladimensión social, advertimos inmediatamente, casi comounaobviedad,

queesasnecesidadesnorespondenauncapricho,sinoquesonguiadas,dirigidasporciertos

fines, principios y valores a los que la sociedad aspira por considerarlos buenos y

conducentesparalarealizacióndelbiencomún,alqueelhombrenaturalmenteseinclina.

Afloraasí,nítidafrenteanosotros,ladimensiónaxiológica,compuestaporunaserie

devaloresquegobiernanelfenómenonotarialyfundanlasbasesdelainstitucióndesdesu

358 Rodríguez Adrados, Antonio: “El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariadoEspañol,1996,p.217.359FernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.14.360ZorrillaCaballer,Marcelino:“Sobre la regeneracióndelNotariado”,publicadoen laGacetadelNotariado,Madrid, España, agosto de 1899, y recogido en “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.409.361Ídem.

131

mismonacimiento:previsibilidad,seguridad,libertad,autonomía,orden,paz,justiciaybien

común,finalidaddetodasociedadhumana.

ReiteramosaquílaspalabrasdeliusfilósofoespañolLuisRecasensSiches,porsutotal

coincidencia con lo que venimos planteando: “Sin un mínimum de certeza y seguridad

jurídicanopodríareinarlajusticiaenlavidasocial.Nopuedehaberjusticiadondenohaya

unorden.Noesposiblellevararealizaciónentérminosgeneraleslosaltosvaloresjurídicos

deladignidadpersonalydelalibertaddelindividuoenunasociedadenanarquía.Sinorden,

elcualimplicaalgunacertezayseguridad,tampocosepuedepromoverelbiencomún”362.

Naceasíelnotariadocomoproductosocial,comounórganosocialmuyanterioral

Estado,pararesponderyllenarunanecesidadvitalysocial,ycomomedioparaalcanzarla

realizacióndedeterminadosvalores,esencialesparalavidaen“unasociedadpactistaque,

ellamisma,ibatejiendosuderecho”363.

SeinsertaenelámbitodelanormalidaddelDerecho,sinparticiparensusorígenes

delascaracterísticasdelasinstitucionescreadasporelEstado,desenvolviéndoseenbasea

prácticasycostumbressociales,parallegaraserdepositariodelafepública,entendidaesta

comounestadodeconvencimientoocreenciaporpartedetodalasociedad,respectodelo

ocurridoy aseveradoporelnotario, yerigiéndose comopiedraangulardelordenamiento

jurídicoensufazcautelar.

Yantesubuenhacer,laconvenienciadesufunciónyelreconocimientoporpartede

la sociedad, el Estado se fijó en su estamento y reconoció a la institución notarial como

362RecasénsSiches,Luis:“Nuevafilosofíadelainterpretacióndelderecho”,Ed.FondodeCulturaEconómica,México,1956,p.258.

363Vallet deGoytisolo, JuanB.: “La funcióndelNotario y la seguridad jurídica”, conferenciapronunciadaenRosario,RepúblicaArgentina,el17demayode1976,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1976.

132

portadoradeunafunciónsocialpública.Públicaporsu importanciapara lasociedad,pero

noestatal.

Así,delasociedadydesucomplejosistemaaxiológiconacelainstituciónnotarialyla

fe pública en ella depositada, que es receptada por el ordenamiento jurídico positivo a

travésdenormasqueacuerdanplenafeaaquellosdocumentosquegozandefepública,yal

hacerlocontribuyeaquelasociedadmantengaatravésdeltiempoeseestadodecreencia.

Asífepúblicayplenafeseintegranenuncírculovirtuoso,enelqueunadevieneenlaotra.

Deesemodo,fepúblicayplenafe,sondoscarasdelamismamoneda.

De este modo, aparece ante nosotros la dimensión normológica del fenómeno

notarial, conformada por aquellas normas que receptan y regulan el fenómenonotarial e

implicanunatomadeposiciónopcionalyconstitutivaporpartedelhombre,lasociedadyel

Estado,frentealhechoysegúncriteriosdevalor.

Y esta dimensión normativa, estas normas se entrelazan y refunden con las

dimensionessociológicayaxiológica,enunapermanentedinámicay tensióndialéctica,en

tanto el devenir va actualizando cada valor en momentos existenciales que plantean la

exigenciaderenovadasexperienciasdevalores.

Elloconducealprogresoylaevolucióndelainstituciónnotarial,entantonoesalgo

fijo,cristalizado,sinovivoyenpermanentemovimientoalcompásdelaconfiguraciónsocial,

cultura e idiosincrasia de cada pueblo, procurando la incorporación creciente de valores

trascendentesalasrelacionessociales.

Y si así la concebimos, conformada por estas tres dimensiones indisoluble y

recíprocamenteentrelazadasenrelacionesdeesencialimplicación,entoncesnosatrevemos

133

a definir al fenómeno notarial como una realidad socio-histórico-cultural, gestada en la

existenciasocialysusnecesidades,encaminadadeliberadamentealcumplimientodeunas

exigenciasdeestimativasodevalor,medianteunaformanormativapeculiar;ycomotalno

esestática,sinodinámicapuesseencuentraenpermanenteperfeccionamientoenvirtudde

latensiónfáctico-axiológica-normativa,propiadesuesencia.

VIII.2.Latridimensionalidaddelafunciónnotarialysuopus.

Dirigiendo nuestra mirada hacia la función notarial, percibimos nítidamente la

tridimensionalidaddelaquevenimoshablando,peroahoraenundobleplanoproductode

queelejerciciodelafunciónnotarialnecesita,comotodoarte364,deunasustancia,deuna

materia en que plasmarse. Por ello podemos hablar de una tridimensionalidad extrínseca

específicaydeunatridimensionalidadintrínseca,asícomodelaportedelafunciónnotarial

detipolatinoalaevoluciónyperfeccionamientodedichatridimensionalidadextrínseca.

VIII.2.1.Latridimensionalidadextrínsecaespecífica.

Loprimeroquepercibimosesunatridimensionalidadextrínseca,propiadelderecho

ydetodalavidajurídica,queconstituyeelsustratosobreelquesemanifestarálafunción

notarial,paradarleunaformadeterminada,comosisetrataradeunapiedraquenecesita

seresculpida.

Esa tridimensionalidad extrínseca se especifica en el ámbito propio y preciso del

quehacernotarial,del “imperiodelDerechoen lanormalidad”yde la “realizaciónnormal

delDerecho”,estáconstituidapor laconductasocialy lasrelacionesdequienesacudenal364Entantoentendamosalderechocomounarte,“arsbonietaequi”deacuerdoconlaconocidadefinicióndeCelso, cuyo fin es la justicia y de la que la función notarial participa. Sostiene elmaestro Juan B. Vallet deGoytisolo que la labor jurídica se vive como arte al ejercer una de estas funciones: legislare, ministrare,iudicare,postulare, responderey cavere, siendoestaúltima la función concreta yespecíficadelnotario. “LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enelColegioMayorSantaMaríadelCampo,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1957.

134

notario(dimensiónsociológica)conelpropósitodealcanzarciertosfines,guiadosporciertos

valores (dimensión axiológica), y debiendo ajustarse a lo dispuesto por el ordenamiento

jurídico(dimensiónnormativa);esdecir,por“unentramadoderelacioneshumanasquese

pretendesedesarrollenenpazyenbuenaarmonía,con justiciayparaelbiencomún”365,

donde“lavoluntadhumana,envirtuddeunconveniocomún,puedeestableceralgocomo

justoenaquellascosasquedesuyonoseoponenalajusticianatural”366.

De modo que la configuración y concreción de la res iusta, siguiendo a Vallet de

Goytisolo,seráenaquelloquenoestánaturalmentedeterminado,peroconvienequelosea,

dentrodelmarcoquepermiteloqueesjustopornaturaleza(elsensumnaturale,elderecho

natural,lanaturalezadelascosas)yconformelasleyesimperativas,mediantelaprudencia

necesariaparadiferenciar lo justode lo injustoparael supuestoconcretoquese tratade

resolver,atendiendoasuscircunstanciasysingularidadesespecíficas367.

Aestaparceladelmundojurídico,enriquecida,expandidaymagnificadaapartirdela

consagraciónde la libertad civil y del principio “pactumvincit leges”, es a la que alude el

polígrafoaltoaragonésJoaquínCosta368alreferirseal“derechovoluntario”,conceptoalque

arriba partiendo de considerar al derecho como un principio de libertad369 y que define

comoaquelenelquelavoluntaddelosparticularesessoberanamientrasnoseopongaal

derechonatural y al “derechonecesario”, ypartiendodelprincipiode la libertad civil, “se

365ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Lafunciónnotarialdetipo latino”,conferenciapronunciadaenelPalaciodeJusticiadeBrasiliael8deabrilde1978,duranteelVCongresoNotarialBrasileño,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1978.366SantoTomásdeAquinocitadoporJuanB.deGoytisolo:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.212.367Ídem,p.211ysiguientes.368 Véase entre otros títulos de su admirable obra, especialmente: “Teoría del hecho jurídico individual ysocial”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, España, 1880; “Reforma de la fe pública”, GuaraEditorial, Zaragoza, España, 1984; y “Reorganización del Notariado, del Registro de la Propiedad y de laAdministracióndeJusticia”,ImprentaGráficaExcelsior,BibliotecaCosta,Madrid,España,1917.369 Al respecto, nos dice que el derecho es un orden de libertad, llegando a afirmar que la coacción no esderecho.

135

dejaacadaindividuoyacadacírculosociallibertaddeaccióndentrodesuprivativaórbita,

facultaddeescogerdentrodelcódigoyponerenvigorlafórmulaquemejorseacomodea

supeculiarsituaciónencadacaso,odeproducirotradiferente”370.Así,dentrodelderecho

positivocabeholgadamentelainfinitavariedaddehechosenquefloreceysediversificala

vida,demodoqueseaelderechoquiensigaalarealidadynolarealidadalderecho.

Por su parte, Eugen Erlich371 se refiere a esta como la porción más amplia del

Derecho y “fundamento de toda la vida jurídica”, y gráficamente la denomina “Derecho

SocialExtraestatal”.Nosenseñaquesetratadeunproductosocialdelacomunidadquevive

al margen del derecho del Estado, que preexiste a toda organización y le sirve de

fundamento;dominadoporladocumentacióndelosnegociosjurídicosydeterminadoporel

contenidodelosdocumentosjurídicos.

Enesteamplísimoespaciodelavidajurídica,dondelaautonomíadelavoluntadse

encumbracomosoberanaenvirtuddelprincipiodelibertadcivilyalqueValletdeGoytisolo

se refiere como el ámbito de la determinación negocial del derecho372, la dinámica

dialéctico-tensional entre hechos, valores y normas es mucho más prolífica, fecunda,

exuberante y elástica que en cualquier otro campo del Derecho, dotándolo de una

plasticidadquenopuedendarle lasnormas legalesabstractas yque resulta indispensable

pararesponderalasaspiracionesynecesidadesdelavidaensociedad.

Apuntando a ello, ha dicho Betti quemediante los actos o negocios jurídicos “los

particulares disponenpara el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de sus

370CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.217yss.371Ensuobra“GrundlegungderSoziologiedesRects”,citadoporValletdeGoytisolo, JuanB.:“Manualesdemetodología jurídica”,Tomo III,De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.218yss.372ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004

136

relacionesrecíprocasysedesarrollanespontáneamente,bajoelimpulsodelasnecesidades,

para satisfacer variadas exigencias económico-sociales, todavía libres de la injerencia de

todoordenjurídico”373.

Yasí,lasrelacionesdederechoespontáneas374,ecofieldelasaspiracionesdelmedio

social,frecuentementesesobreponenensusconflictosconlaleyylajurisprudencia,puesal

adecuarseprudentementea lasexigenciasdelavidasocial,permitenadaptarelderechoa

lasnuevasrealidadesylohacenevolucionar,abriendonuevoscaucesporfueradelosdiques

legales,mostrándoleallegisladornecesidadessocialesnuevasoinadvertidas.

Eneste sentido,GeorgesCornil expresaque lasnormas “nopuedenescaparauna

ciertafluctuacióninevitableenrazónaqueelderechosehalla,enelmediosocial,enestado

deperpetuaformación”,yagregaque“Laacciónpoderosadelaprácticasobrelaevolución

delaleysedestacatodavíamásenelespectáculodelosusosenluchaabiertaconlasleyes,

que se esfuerzan vanamente por destruirlos. Cuando estos usos extralegales, o incluso

ilegales, obedecen a un impulso verdaderamente imperioso de las costumbres, la

consecuenciadelaluchaentreelusoylaleynoesdudosa;enlugardelograrlaleyeliminar

elusoquereprueba,eselusoelque,apoyadoenlascostumbres,llegafinalmenteaforzar

suentradaenlaley”375.

Dentro de esta disputa entre hechos (dimensión sociológica) y normas (dimensión

normológica),agregamosnosotrosqueseráfundamental,cardinaleimprescindibleeljuego

de losvalores(dimensiónaxiológica),puesparaqueestosusos,estosnuevoscauces,sean

conducentes al bien común, será imperioso que atiendan a la naturaleza de las cosas, al373Betti,Emilio:“TeoríaGeneraldelNegocioJurídico”,EditorialComares,España,2001,p.41yss.374AsílasllamaJeanCarbonnier,citadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.220yss.375CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.221yss.

137

sentidonaturalyalabuenarazón,puesdelocontrario,sisoninmorales,injustos,contrarios

alordenpúblicoyalbiencomún,deberánserimpedidosolimitadosporlosdiqueslegales,

quepuedenserjustosobienexcesivos,desproporcionadosoinadecuadosentantoimpiden

bienesmayoresqueelmalquepretendenevitar.Yenesteúltimosupuesto,dichosdiques

abusivos reactivaránnuevamente la dinámicanegocial conel fin de abrir nuevas vías que

respondanaloquelasociedadsienteyexigecomobueno.

Setratapuesdeunámbitojurídicoinagotable,enpermanenteevoluciónenvirtudde

la dinámica negocial dialéctico-tensional en que se encuentran hechos, valores y normas,

dimensionesinescindibleyrecíprocamenteentrelazadasentantofrutosdelasexigenciasde

lavidasocial.

VIII.2.2. La contribución de la función notarial de tipo latino a la dinámica de la

tridimensionalidadextrínsecaespecífica.

La complejidad de esa tridimensionalidad extrínseca y específica de “derecho

voluntario”,de“derechosocialextraestatal”,de“relacionesdederechoespontáneas”376,de

“determinaciónnegocial del derecho”, precisade juristas y profesionalesdel derechoque

conduzcan,orienteny asistana los individuosa travésdeesa infinitadinámicadialectico-

tensionalentrehechos,valoresynormas.

“Unamuestra de que esa necesidad existe es que esa profesión haya existido en

todos los tiempos y países, ejercida más o menos competentemente, con diversas

orientaciones,centradapreferentemente,yaseaenlaredaccióngramaticaldelaschartaeo

documentos,enlosqueesosnegociossonrecogidos,obienparadotarlesdeautenticidady

376 De este modo las denomina Jean Carbonnier, citado por Vallet de Goytisolo, Juan B.: “Manuales demetodología jurídica”,Tomo III,De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.218yss.

138

fuerza probatoria o, en fin, para su más adecuada formulación jurídica. Pero sólo el

notariadodetipolatinoorománicohallenadoconjuntamenteesastresfunciones”377.

Para ello, dentro de esa tridimensionalidad externa y específica se encuentra

implantada,incorporadalafunciónnotarial,paraprestarunserviciosocialvital,enelámbito

delaautonomíadelalibertadyentornoalasrelacionesintervolentes.

Allí, el Notario se inserta como “una rueda de la dinámica jurídica para que los

negociosjurídicosfuncionenbien,sinchirriar,evitandoqueelaparatonegocialseestropee,

y, por lo tanto, que se produzcan enfermedades en el funcionamiento biológico de la

sociedad, en los intercambios que desarrollamos los seres humanos en nuestra vida

social…”378.

Para que ello sea posible, tal como vimos al analizar la misión jurídica-social del

notario y siguiendo lo enseñado por el maestro Vallet de Goytisolo a través de diversas

obras,lafunciónnotarialsedesenvuelveendosplanosquedebenestarinescindiblemente

unidos: una dirección conformadora, configuradora del actum documentado, ya sean

hechos, situaciones, actos o negocios jurídicos; y otra autenticadora de lo que ve, oye y

percibeconsussentidos,devisuetauditueneldictum,tantoenlasescrituraspúblicasde

elaboraciónformaldelavidajurídicaenlanormalidadcomoenlasactasdeconstataciónde

hechos.

En la primera de las direcciones, la conformadora, el notario lleva a cabo tareas

previasdeconsejero,previsoryasesordequienesacudenaélconelfindeconstatarhechos

377ValletdeGoytisolo,JuanB.:“LaDeterminaciónNotarialdelDerecho”,AnalesdelaAcademiaMatritenseDelNotariado,TomoXXXV.378Vallet deGoytisolo, JuanB.: “La funcióndelNotario y la seguridad jurídica”, conferenciapronunciadaenRosario,RepúblicaArgentina,el17demayode1976,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1976.

139

(actas) o de celebrar un negocio jurídico, ya sea de intercambio entre diversos sujetos

(esferacontractualyactosjurídicosbilaterales),obienparadisponersobresupropiaesfera

de competencia (por ejemplo, disposiciones del última voluntad o para la propia

incapacidad,disposicionesoreconocimientosenelámbitodelderechodefamilia,ofertas,

entreotras).

Dichastareasseconcretanenelrespondereyquesecondensanen:

-eljuiciodejuridicidadmedianteelcualelnotarioanalizarálasituacióndelaquelos

requirentesparten,elnegociojurídicoquepretendenrealizarysuselementosconstitutivos

(sujeto: identidad, capacidad, legitimación y voluntad suficiente; objeto: realidad física y

titularidadjurídica;causas:veracidadylicitud)yelresultadoyfinalidadesquesepretenden

alcanzar.

Estejuiciolepermitirádesentrañarlopretendido,sulicitudmoral,sulegalidadysus

consecuencias;yenfuncióndeellopodráaceptaroexcusarsuministerio.

- el deber de asesoramiento y consejo, debiendo informar a las partes acerca del

negocioysusconsecuencias,delasnormasquelorigenydelosmediosycaminosjurídicos

adecuados para lograr el resultado buscado, resolviendo dudas, dictaminando sobre las

materias inciertas y prestando especial asistencia a quien la necesite, para que todos se

encuentrenenigualdadsustancialdecondicionesalmomentodedeterminarelactum.

Junto con estas funciones, el notario debe llenar otras concurrentes propias del

cavere,conelfindeasegurarelcumplimientodelnegocioydelosresultadospretendidos,

buscando el punto de equilibrio de intereses, en función preventiva y cautelar, y que

consistenen:

140

- el alumbramiento de la voluntad de los requirentes, a través de una tarea

mayéuticamediantelacuallespermitirádescubrirlaverdaderaintencióndelaspartesyasí

completar,puliryperfeccionarsuvoluntadinicialexpuestaenla“primeraaudiencia”,laque

puede ser oscura, incompleta, impensada, equivocada, ilegal, ilícita, imprevisora,

deformada.

-lainterpretaciónytraducciónjurídicadedichavoluntad,conelfindeconfigurarel

negociojurídicoespecíficoyconcretoquerespondaalobuscadoporlosrequirentes,quesi

bien en algunos casos podrán valerse de un negocio típico previsto positivamente por el

ordenamiento jurídico, en muchos otros dicha voluntad solo podrá comprendida en un

negocioatípicoespecialmenteelaboradoparadichasituación.

- la asistencia para alcanzar y determinar un acuerdo entre las voluntades de los

otorgantes,paraalcanzaruna“voluntadcomún”queasegureelfuturodelnegociojurídico,

su cumplimiento y sus resultados; paraqueello seaposible, la colaboración imparcial del

notariodeberáserlibrementeaceptadaydeberálimitarseaexponerventajas,desventajasy

posiblessoluciones,perosinproponerniimponerninguna,procurandoqueseanlaspartes

las que cuenten con la información para poder en conjunto optar por la que consideren

mejor.

- laadecuaciónalordenamientojurídico,buscandolasmejoresvíasprevistasporel

ordenamientooabriendonuevoscaucescuandolarealidadsobrepaselaletradelaley,que

entonces deberá admitir el avance de las nuevas soluciones formadas por una conciencia

rectayjustaenposdelbiensuperiordelosindividuosylasociedad.

- la configuración del negocio jurídico, como culminación de las tareas anteriores,

engarzando la voluntad de los sujetos, el objeto, la causa con las cláusulas precisas que

141

asegurenlaplenaytotalrealizaciónalitigiosadelosfinesqueridos,dentrodelmarcodela

ley,lamoralylanaturalezadelascosas.

Por su parte, en la segunda dirección, la autenticadora, el notario desarrolla una

triple tarea de: documentación, formalización (dación de forma pública) y autorización

(dacióndefepública).

Alhacerlo,asume laautoríadeldocumento,narrando loqueoyeypercibeporsus

sentidos (en la esfera de los hechos) y recogiendo las declaraciones de los otorgantes, ya

conformadas, configuradas y traducidas jurídicamente (en la esfera negocial); controla y

calificalalegalidaddelodocumentadoyloinvistedeunapresuncióndelegitimidad,validez

yeficacia;ydaautenticidady fuerzaprobatoriaa looídoypercibidoya lasdeclaraciones

contenidasenelinstrumentopúblicoredactado.

Dichoinstrumentopúblico,opusquedejaelnotarioycorolariodelafunciónnotarial,

eseldocumentonotarial,dotadodefepúblicayquerevistevalorconstitutivodecontratos,

actosynegocios jurídicos;valor jurídicoprobatorioydepublicidadenel tráfico jurídico;y

valorprocesalporsufuerzaejecutiva,suvalorcomopruebaysuvalorenlaprueba.

Así entendida la labor de los notarios latinos, queda claramente expuesta la

contribucióndelafunciónnotarialalprogresodelderechoydeladinámicadialécticadela

tridimensionalidadextrínsecaespecíficaalaquearribanosreferimos,alserlosprimerosen

receptarelconsensosocialysusnuevasnecesidades,yalresolverparaelcasoconcretola

tensiónexistenteentrelasconductasdelosrequirentes,losfinesperseguidos,losvaloresen

pugna y la rigidezdel ordenamiento jurídicopositivo, flexibilizando lasnormas y abriendo

nuevoscaminosalasvoluntadeseintereseslegítimosdelosparticularesenelámbitodela

libertadcivil.

142

Esta contribución fue lúcidamente reflejada en los estudios de tantísimos autores,

especialmente en España. Entre ellos, el notario español Rodríguez Adrados enseña al

respecto,siguiendoaGiuliani,que“Eldespachodelnotarioeslasedemásapropiadaymás

eficiente de la actividad contractual, la oficina experimental siempre activa en la que las

leyes y los conceptos jurídicos, éticos, sociales, económicos que las inspiran se hacen

materiaviva,tejidoderelacionesconcretas,productosdeconsumocotidiano”,yagregaque

elnotariotienequeaclimatarlasnuevasnormas,quedarcaucealasnuevasnecesidadesy

participa en el proceso formativo de la norma jurídica, que va de la solución aislada a la

cláusuladeestilo,alatipicidadsocialyalreconocimientojurisprudencial379.

PoneluzsobreelasuntoValletdeGoytisolo380cuandonoshabladeladeterminación

notarial del derecho y explica que los notarios latinos como artífices del derecho han

contribuido“aconfiguraryconcretarelderecho,hallandosoluciones justasparasatisfacer

lasnuevasnecesidades”,“coadyuvanconelpuebloenlaformaciónde lascostumbresyel

esclarecimiento de su consensus”, anticipan “al legislador en el hallazgo de soluciones,

formulaciones jurídicas y nuevas instituciones”, y siempre han “ayudado al legislador

estimulándole,aportándoleyofrendándolesuconocimientodelarealidadysuexperiencia

paralaformulaciónmásadecuadadenuevassolucioneslegislativasoparalarealizaciónde

lasreformaslegalesprecisas”.

Porello,afirmaque,comosupoexplicarJoaquínCosta,“losnotarioshanguiadoalos

pueblos en el alumbramiento de sus costumbres, surgidas a través de las prácticas

negociales que las generan. Las cláusulas documentales han flexibilizado algunas379RodríguezAdrados,Antonio:““ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”,conferenciapronunciadaenlaAcademia Granadina del Notariado el 8 de noviembre de 1979; Escritos Jurídicos II, Colegios Notariales deEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.214yss.380Alolargodetodasuobra,peroespecialmenteensus“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,Deladeterminación del Derecho, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004, p. 245 y ss.; y “LaDeterminaciónNotarialdelDerecho”,AnalesdelaAcademiaMatritenseDelNotariado,TomoXXXV.

143

institucionesqueerandemasiadorígidas,hanreforzadootrasyconfiguradoalgunasnuevas

pararespondermejora lasnecesidadesque,encadamomento,sehacensentiren lavida

social”381.

CastánTobeñas382loobservaalreferirsealaelaboraciónnotarialdelderecho,ynos

dicequeelnotariocomunicalasnormasconlavida,conlanaturalezadelascosasyconla

utilidad social; adaptando y dando elasticidad a los preceptos, pudiendo moverse con

libertadymayoramplitudquelosjueces,buscandoquelasoluciónseajustayequitativa.En

estalíneadepensamiento,haafirmadoque“losprácticosdelderechoyespecialmentelos

notarios, recogiendo las pulsaciones del medio social, han adaptado las leyes a las

necesidadesytendenciasdecadamomentohistórico,conmediosingeniosos,quehansido

unodelosmásinteresantesfactoresdelaevolucióndelDerecho”.

EstacolaboraciónnotarialtambiénesdestacadaporTomásOgayaryAyllón383,quien

enunaconferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelNotariadoen1971explicala

aplicaciónnotarialdelderechoexponiendoqueelnotario, legionariode laverdad,cuenta

conelarmadela“interpretaciónsuficienteparaeludirlainjusticiadelanorma…mediante

suacomodaciónalastransformacionesdelavida”.

En esa tarea, moldea los actos jurídicos dentro de las categorías de la ley, pero

también abre paso a muchos tipos de figuras, procurando lograr que dichos actos sean

expresión de la moral más rígida y del derecho más justo. Se erige así en un

381 “Manuales de metodología jurídica”, Tomo IV, Metodología de la ciencia expositiva y explicativa delDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.174.382Véaseespecialmente“Funciónnotarialyelaboraciónnotarialdelderecho”,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1946.383 “Aplicación notarial del Derecho”, conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado,AnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado,TomoXIX,España.

144

fundamental “colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico”, que

incluso“vaalavanguardiadellegislador”preparandolaoportunareformalegislativa.

ParticipadeestatesisJoséMaríaPorcioles384cuandomanifiestaqueelnotariotiene

“elprivilegio…y lagranresponsabilidadderecoger lasmanifestacionesembrionariasde la

vida jurídica, a las que tras un fecundo proceso constitutivo, debe darles forma legal”,

aportando “inéditas fórmulas”, abriendo “cauces de nuevas concepciones doctrinales”,

colocando“losprimerossillaresdelafuturalegislación”.

TambiénatiendeesteasuntoelnotarioIsidoroLora-TamayoRodríguez385alestudiar

laaplicacióndelaequidadporelnotariolatino,nosoloenelámbitoespañolsinoademásen

elargentinoyuruguayo.

En consonancia con la afirmación de Castán Tobeñas de que el notario debe ser

“ministroyguardiándelaequidad”entantoelderechoeselartedelobuenoyequitativo,

estimaquelafunciónnotarialnopodráserplenamenterealizadaateniéndosesoloalaletra

dura,rígidayestáticadelaleyescrita,sinoquedeberáacudiralaequidad,labuenafeya

losprincipiosqueinspiranelordenamientojurídico.

VIII.2.3.Latridimensionalidadintrínsecadelafunciónnotarialysuopus.

Concluiremos este epígrafe refiriéndonos a la tridimensionalidad intrínseca de la

funciónnotarialydesuobra,eldocumentonotarial.

384CitadoporValletdeGoytisoloen:“LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enel Colegio Mayor Santa María del Campo, publicada en la Revista de Derecho Notarial, abril-junio 1957; y“Manuales de metodología jurídica”, Tomo III, De la determinación del Derecho, Fundación Cultural delNotariado,Madrid,España,2004,p.254yss.385 “Aplicación por el notario de la equidad”, Revista Jurídica del Notariado, enero-marzo 2005, ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,2005,p.191yss.

145

Toda la labor y lamultiplicidad de tareas descriptas llevadas a cabo por el notario

conformanelmeollodelafunciónnotarialysuaportemásfecundoalavidajurídica,y,al

igual que el ámbito en el que se despliegan (espacio de la tridimensionalidad extrínseca

específica), constituyen una realidad compleja integrada por: la conducta del notario en

ejerciciodelafunción;losvaloresyprincipios(decálogoaxiológiconotarial)quedebenguiar

alnotarioparaque seaposible la realizaciónde los valoresque la sociedadpretendeque

seanrealizados,entantoexigenciasdelajusticia,laequidadodealgunaotradimensiónde

lamoralidad;ylasnormasquereceptanlafuncióndentrodelordenamientojurídico(yque

serefierenalaseleccióndelosnotarios,sunúmero,requisitosyconocimientosquedeben

reunir, formalidades que deben respectar en el ejercicio de la función, deberes y

responsabilidades, efectos de la intervención y del documento notarial, aranceles,

colegiación,tribunalesdedisciplina,etcétera).

Yaligualqueocurreenlatodalavidajurídica,esastresdimensionesseencuentran

endinámicainteracción,siendoimprescindiblesusimultáneapresencia,quederivadeuna

recíprocaexigencia,paraqueseconstituya,ensutotalidad,laexperienciajurídicanotarialy

para que la función notarial se actualice y evolucione al compás de las nuevas exigencias

socialesyaxiológicasqueconduciránaunanuevasignificaciónnormativaquelasrecepte.

Esastresdimensionesintrínsecasdelafunciónnotarialsonresultadodelinagotable

procesosocio-histórico-culturalalquenoshemosreferidoalhablardelatridimensionalidad

delfenómenonotarial,atravésdelcualelnotariocomoórganosocial,creaciónbiológicade

la realidad, ha respondido satisfactoriamente, con o sin obligación legal, a lo que la

comunidad espera de él y contribuido a la realización de la justicia en la vida jurídica,

ejerciendouna funciónsocialperonoestatal, actuandocon independencia, imparcialidad,

saber jurídico, honestidad y sentido social, y en virtud de lo cual se lo ha erigido en

146

depositario de la fe pública, y cuyo resultado es el instrumento público, producto formal

inseparabledeesafunción.

Esta tridimensionalidad intrínseca constituye la materia específica del Derecho

Notarial, en su doble naturaleza formal y práctica, y abre el camino de su autonomía

científica,entantose loconcibacomo la ramade lasciencias jurídicas, laciencia formaly

práctica,legalymoral,queseocupadelasfuncionesqueelnotariolatinodesempeñacomo

profesionaldelderechoyenejerciciodeunafunciónsocialpública,asícomodelactoydel

documentonotarialysusefectos,ydetodaslascuestionesatinentesalaorganizacióndela

instituciónnotarial.

Porsuparte, laobra,elproductode la funciónnotarial,eldocumentonotarial con

susespecialescaracterísticasentantoinstrumentopúblico,constituyeparaelcasoconcreto

elresultadolasrelacionesdialécticastensionalesentreconducta,valorynorma;resultadoal

quelaspartesarribanconlaasistencia,elasesoramiento,elconsejodelnotario,quelosguía

enejerciciodelafunciónnotarial,ensudoblevertienteconformadorayautenticadora.

Setratadeunasolución,uncauce,unpuntodeequilibrioenelqueconfluyenlastres

dimensionesdandoorigenaunanuevanormaindividualqueesleyparalaspartes,gozade

unespecialvalorjurídicoyprobatorio,yquedeberáserrespetadaportodalasociedadypor

elEstado,entantonoseailegal,contrariaalamoral,alordenpúblicooalanaturalezade

lascosas.

El notario, guiado por la ética, los usos sociales y la prudencia, conducirá a sus

requirentesenelámbitodeloposible,delalibertadcivilydelaautonomíadelavoluntad,

siguiendoloscaucesquedejanlibreslasnormasimperativasyprohibitivas,procurandoque

147

lasoluciónalaquearriben,eldocumentonotarial,sealamásjustayequitativaparaelcaso

concreto.

En esa dirección, Lora-Tamayo afirma que “la equidad está presente no sólo en el

momentodelaejecucióndelcontrato,sinotambiéneneldesuformación.Losacuerdosa

losquelasparteslleguenhandeserequitativosdesdeunprincipioyenelloelnotariohade

jugar un papel fundamental, mediante su labor asesora, redactora y de control de la

legalidad…”386.

Yen lamedidaenqueesa solución se repita se irán formando losusosnotariales,

dando un nuevo significado que podría llegar a ser incorporado al ordenamiento jurídico

positivo, en función de una nueva integración normativa determinada por las nuevas

exigenciasaxiológicasylanuevarealidadsocial,enunprocesodialécticoinagotable.

FerréMorego387 ilustraestoaldestacarque“Losusosnotariales,especialmente los

revelados en las convenciones notariales, constituyen a la larga una aportación a las

formaciones legales, una intervención de los prácticos del derecho en la esfera de la

normaciónjurídica,cerrandounciclológicoeinevitableentrelanormareguladoraylavida

palpitantedelosnegociosjurídicos”.

VIII.3.Latridimensionalidaddelórgano.

Finalmente nos detendremos en la tridimensionalidad del órgano de la función

notarial,esdecir,delnotario.

386Ídem,p.211.387 Citado por Vallet de Goytisolo, Juan B. en ““Manuales de metodología jurídica”, Tomo III, De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.258.

148

Para poder llevar adelante su alta y complejamisión y responder al interés social

coadyuvandoalaconsecucióndelbiencomún,seránecesarioquecadanotarioreúnaunas

determinadascualidadesocaracteresfundamentales,procurandoalcanzarlasenelmáximo

grado posible, compromiso que debe asumir consigo mismo, con sus colegas y,

especialmente,conlacomunidad.

YaafinesdelsigloXIX,sosteníaJuanEugenioRuizGómezque“Elbuenejerciciodela

facultad–cargodeNotaríarequiereenelNotariomuchaciencia,probidadyrectitud,firmeza

deánimo,grandeexperiencia,yqueademásseahabitualmenteprevisor,exacto,diligente,

afableysigiloso”388.

En un estudio introductorio a la ética profesional del notario, Antonio Molleda

FernándezLlamazaresexplicaquenuestroethosfuncionalpuedecondensarseenveracidad,

justicia, autonomía privada y bien común, independencia, lealtad y discreción, ciencia y

técnicadepurada,prudenciaydiligencia389.

También realiza su aporte Antonio Álvarez Robles390 cuando en su ensayo sobre

deontología notarial nos habla de los presupuestos de nuestra actuación profesional,

clasificándolos en generales: la capacidad, la diligencia y el secreto profesional, como

antecedentelógicodetodosellosalaprobidad,ycomoenvolventecomúndelosmismosa

laresponsabilidad;yenespecíficos,propiosdelaspectofedatario:laveracidad,lajusticia,la

legalidadylalicitud.388RuizGómez,JuanEugenio:“CualidadesycircunstanciasquesegúnlacienciadebereunirelNotarioensupersona”,desulibro“LaNotarsegúnlalegislaciónylaciencia”,Madrid,España,1879;publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España.389MolledaFernándezLlamazares,Antonio:“SobrelaéticaprofesionaldelNotario.(IntroducciónparaNotarioselectos)”,RevistadeDerechoNotarial133,julio-diciembrede1986,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1986.390ÁlvarezRobles,Antonio:“GuióndeunensayosobreDeontologíaNotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.311.

149

Y Juan Francisco Delgado de Miguel advierte que el notario deberá reunir

ineludiblemente ciertas virtudes que pueden resumirse en ciencia, conciencia, lealtad,

imparcialidad, veracidad, solidaridad, prudencia y justicia con la corporación, con los

compañerosy,agregamosnosotros,conlasociedad391.

Pornuestraparte, consideramosque todasesas cualidadespueden concretarseen

tresgruposocategoríasquerespondenalanaturalezatridimensionaldelmundojurídicoy

específicamentedelafunciónnotarial.

Yencontramosenelpensamientodequienesnosprecedieronindiciosquenosllevan

acreerqueelloesposible.

Enestadirección,GonzálezPalominoescribeque las “característicasdeunnotario

modernoson:conciencia,cienciayexperiencia”392.

El maestro Vallet de Goytisolo, por su parte, al referirse a la misión del notario,

consideraquedichascualidadessonmorales(buenafeofeenelbienyespíritudejusticia),

intelectuales (ciencia) y de equilibrio y experiencia (prudencia, discreción y ponderación

entreelbuensentidodejusticiayelconocimientojurídico)393.

También abona esto Eduardo Gallino, quien fuera presidente de la Unión

InternacionaldelNotariadoLatino,alconsiderarque“Elejercicioactualdenuestraprofesión

391DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“LaesenciaDeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.19yss.392CitadoporGastalveryGimeno,José:“LaformacióndelNotario”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.630.393ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Lamisión…,ob.cit.

150

debe basarse en tres pilares fundamentales: capacitación permanente, ética y

responsabilidadsocial”394.

Nosencontramosentoncesconlatridimensionalidaddelórgano,constituidaporlas

cualidades y condiciones que debe reunir el notario para cumplir cabalmente su valiosa

misión. Cualidades y condiciones que son fiel reflejo la naturaleza compleja de la función

notarialyquerespondenasutridimensionalidadextrínsecaeintrínseca.

Así, a la dimensión normológica del notario corresponderán especialmente las

cualidadesintelectuales,científicas;aladimensiónaxiológicaatañeránprimordialmentelas

cualidades espirituales, morales, éticas, de conciencia; y, finalmente, a la dimensión

sociológicaincumbiránlascualidadesdeexperiencia,responsabilidadycompromisosocial.

Lascualidadescientíficas,técnicasy laformaciónjurídicaseránnecesariasparaque

el notario pueda traducir jurídicamente la voluntad de los requirentes en elmarco de la

tridimensionalidad extrínseca específica, para poder configurar el acto y que este sea

legítimo, lícito y conforme al ordenamiento jurídico y al orden público, y exteriorizarlo y

fijarlomediantelaredaccióndeuninstrumentopúblico,dotadodeformayfepúblicaycon

valorconstitutivo,procesalyeneltráficojurídico,cumpliendotodaslasnormasqueregulan

laactuaciónnotarialylascaracterísticasyefectosdeldocumentonotarial.Yencasodeque

ellonoseaposible,abstenerse.

Peroqueseannecesarias,noindicaqueseansuficientes.

Ensuauxilio, lascualidadesmoralesserán indispensablesparaqueelnotariotome

concienciadelosvaloressuperioresdelordenamientojurídico,pongaluzsobrelosvaloresy

fines perseguidos por las partes, y, conforme a los valores que guían su propia conducta,394ReunióndelaComisióndeAsuntosAmericanosdelaUINL,Lima,Perú,Marzode2009.

151

determinesiesosfinesbuscadosporlosrequirentesseajustanalosvaloressuperioresyal

bien común, pues de no ser así, en caso de apreciar injusticia, también tendrá que

abstenerse,denegandolaprestacióndesuministerio.

Porúltimo,lascualidadesdeexperiencia,responsabilidadycompromisosocialserán

imprescindiblesparaqueelnotariotengauncontactofamiliarconlacomunidadenlaquese

encuentraintegrado,percibaenformadirecta,sinintermediarios,susentir,susnecesidades

ysusmodosdecomportarseenlavidasocial,yapartirdeeseconocimientorespondayse

adaptaalasnuevasexigenciasdelmodomásadecuado,ajustandosuconductaalasmismas,

entantoseanjustas.

Yal igualqueocurreentodalavidajurídica,estasdimensionesysuscualidadesno

conforman compartimientos estancos, sino que se vinculan, relacionan, interpenetran y

enlazande talmodoque si al notario le faltarán las cualidadespropiasdealgunadeesas

dimensiones, se desfiguraría su esencia, haciendo imposible el cumplimiento justo y

equitativo de sumisión, acarreando graves peligros y consecuencias para la sociedad y el

notariado.

Paraconcluir,ofrecemosunabrevereflexiónacercadeestascualidadesydelmodo

enqueseenlazan,conectanyvinculan.

En lo que se refiere a las cualidades intelectuales, el conocimiento y formación

jurídicaexigidosalnotariohanrespondidosiemprealanecesidadpúblicadecadamomento

determinado, demodo que han ido creciendo y evolucionando permanentemente, desde

aquelantiguonotario“sabedordeescribir”hastaelactual,protagonistaenlaelaboracióny

determinaciónnegocialdelderecho.

152

Reflexiona al respecto el notario Claudio A. Solari del Valle: “Mucho tiempo ha

pasadodesdequelosprimerosescribas,enformaaúnnosistematizada,iniciaronelejercicio

deunaactividadque,conelcorrerdelossigloshaidoperfeccionándoseyadecuándoseafin

deresponderaun importante imperativosocial:dotardeseguridada losnegociosyactos

más trascendentales. Peroasí como fueevolucionandoel conceptode formade los actos

jurídicos,tambiénhaidoenconstantesuperaciónlalabordelsujetoquelainstrumenta”395.

Comoprofesionaldelderecho,elnotariodebeser“hombreconocedordelderecho”

enpalabrasdeFernándezCasado396,ysegúnFigaFaura397debeejercer,enseñarycreeren

elDerecho.

Y es tan amplio el campo en el que el Notario ejerce suministerio que el insigne

procesalistaitalianoFrancescoCarnelutti,refiriéndosealDerechoNotarial,sostuvoque“Si,

porel contrario, su contenido,estádeterminadoenordenal conocimientoqueelnotario

debeposeerparadesempeñardignamentesuoficio, secaeenelexcesoopuesto,ynose

exagerapensandoqueelderechonotarialdeberíacomprendertodoelderecho”398.

Comovemos,laexigenciaesgrande,enorme,ysehaceaúnmáscomplejaentanto

estaformaciónnopodránuncaserestática,sinoquedeberáserabsolutamentedinámicay

avanzaralcompásdelaevoluciónqueadiarioexperimentaelDerechoyencontactoconla

sociedad,susnecesidadesysusvalores.

395SolaridelValle,Claudio:“SobreelpresenteyfuturodelNotariado”,editorialdelaRevistaNotarial873,ColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,Argentina.396CitadoporGastalveryGimeno,José:LaformaciónpermanentedelNotario”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.626.397FigaFaura,Luis:“Lafunciónasesora”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.840.398“DerechooArtenotarial”,enVidaNotarial,1954,p.209;citadoporD´OraziFavonien“LaautonomíadelDerechoNotarial”,publicadoenRevistaInternacionaldelNotariado49,1961,p.84;asuvezcitadoporCosola,SebastíanJusto:“AportesparaunacomprensióndeontológicadelDerechoNotarial”,AnuarioIberoamericanodeDerechoNotarial,Número1,SegundaÉpoca,2012.

153

Porello,debemosprocurarquesesientanatraídosalNotariado losmejoresymás

capaces juristas yqueaccedanal ejerciciode la funcióna travésde rigurosasoposiciones

quealmenosnosasegurenunmínimum de conocimientos jurídicos,que sibienno serán

suficientes,siseránindispensables399.

Pero ello tampoco bastará, pues la dinámica socio-jurídica impondrá al notario la

necesidaddemantener,profundizaryperfeccionarpermanentementesuformación,yaque

coincidimos en que “La competencia profesional, el trabajo bien hecho y la actualización

constanteen losconocimientos jurídicos, songravesobligacionesparaelnotarioque,a la

vezqueleperfeccionan,constituyenelmejorservicioquepuedeprestaralcliente,alEstado

yalasociedad”400.

Sobrenosotrospesaestatareadiaria,estaobligacióncientíficaperotambiénéticade

alcanzar una formación teórico-práctica de excelencia y actualizarla para conservar con

dignidad nuestro carácter de profesionales del Derecho y poder cumplir la misión y el

servicioquedenosotrosseespera.

Siestoescierto,noloesmenosqueesaformación,esascualidadesintelectualesno

bastaránporsisolas,pormásaltoqueseaelgradoenqueselasposeaypormásperfecto

que sea el conocimiento técnico, pues necesitarán del auxilio de otras, las morales, que

incluso serán para el notariomás transcendentales, pues sin ellas no podrá ser un buen

artesano del derecho, al que no le basta conocer las leyes humanas, sino que precisa

399Estadeberíaserlareglaparatodoslosnotariadosdetipolatino,aúnaquellosenlosquesecontemplalafiguradeladscripto,pordemásvaliosaperoqueenalgunasjurisdiccionesaccedealejerciciodelafunciónsinnecesidaddeningúntipodeexamen,loqueespeligrosoparalafuncióneinjustoconloscompañerosquesihansidoopositoresyconlosdemásprofesionalesdelderechoqueaspiranaincorporarsealasfilasdelnotariado.400ConclusionesdelXXIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino,BuenosAires,Argentina,1998.

154

conocer las leyesde lanaturaleza,yporqueposiblementenuestraprofesiónsea,entre las

sociales,laquemayormoralidaddemanda.

Sanahuja lo pone en relieve: “Son tan importantes los intereses que la sociedad

depositaenmanosdelNotario,tangraveslosasuntosqueseventilanensuestudio,queno

puederesponderdignamenteaestaconfianzasinoconungradomáximodemoralidad”401.

Apropósitodeesto,afirmaValletdeGoytisoloque“ElNotariadosincienciapuede

funcionarmásomenosimperfectamente,perosinética,sinmoral,sinbuenafeesimposible

suejercicio”402.

LoacompañaCarneluttialexpresarque“…estádifundidalaintuiciónquesobretodo

paraunnotariolaidoneidadtécnicanoessuficientesinidoneidadmoral,puesmásqueun

hombredederechoelnotarioseconsideraunhombredebuenafe.Hombredebuenafees

el que se fía de las estrellas que ha visto. Bastantemás, amigosmíos, que la cultura del

DerechoconvienealNotarioelbuensentidoylabuenafe”403.

Estascualidadesmoralespodríancondensarseen los trespreceptos troncalesde la

vidaensociedad:honestevivire(vivirbienyhonestamente),alterumnonlaedere(guardarse

de hacermal y agravio), y jus suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo); y en tanto

vienenimpuestasporlamismanaturalezamoralysocialdelarealidadhumana,seenlazan

inmediatamente con las cualidadesdeexperiencia y responsabilidad y compromiso social,

implicándoseyparticipandounasenotrasinexorablemente.

401CitadoporDelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Laesenciadeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.28.402MáximaofrecidaalConsejoConsultivodeÉticadelConsejoFederaldelNotariadoArgentino.403Carnelutti,Francesco:“Lafigurajurídica…,ob.cit.,p.24.

155

Siguiendo las enseñanzas del profesor Aranguren404, si el hombre es

constitutivamentesocial, lamoralnopuedeserpuramenteindividualista,sinoqueademás

de ladimensiónpersonal,delhombreconsigomismoy conDios,presentaunadimensión

socialqueimplicaatodosloshombresysedivideenunadimensióninterpersonal,referidaa

lasrelacionesentrehombreconcretos(éticadelaalteridad),yotraimpersonal,queatiende

alasrelacionesdelhombreconlosdemáshombresensuconjunto(éticadelaaliedad).

El notariado no se encuentra ajeno a esta dimensión social de la ética, pues su

funciónsocialleimponeasumirunaactitudéticaesencialmenteactivaquecolaboreconla

justiciaylapazenlasrelacionesinterpersonaleseimpersonales.

Así loexpresaelMensajePapal leídoenlaaperturadelXXIICongresoInternacional

delNotariadoLatino:“Lafidelidadalaleydelaconciencianoescrita,ysobretodo,elestilo

devidaconformeaesanormasuperior,debeserlaprimerainspiracióndelaacciónnotarial

yelgranestímuloparalaaportacióninsustituiblequeéstaofreceatodoeltejidosocial”.

Porello,cadanotariodebeasumirunprofundocompromisoéticoconsigomismoy

conlacomunidaddecontribuiractivayresponsablementealaconsecucióndelbiencomún,

atravésdetodoslosmediosqueesténasualcance.

Este compromiso ético-social tan propio y vital para nuestra función, impone al

notario ciertos principios y deberes éticos ineludibles que conforman el núcleo de la

deontologíanotarial,quedesde luegonoagotarán latotalidadde ladimensiónética,pero

cuyovalorseráfundamentalparalasupervivenciadenuestraprofesión,puescomoafirma

JuanFranciscoDelgadodeMiguel“Ladeontologíajurídicanosseñalapuesunosmínimos,no

404CitadoporMolledaFernándezLlamazares,Antonio:“Perfilcomunitariodelaéticanotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.549.

156

decarácterjurídico,sinomoral,sinloscualeselpropioejerciciodelaprofesiónsedesvirtúa,

carecedesentidoynocumpleelfinparaelcualfuecreadopor lasociedad”405;yen igual

sentido pero ya centrando la atención en la función notarial, dice que “sin las cualidades

morales de que la actuación notarial debe ser investida, es muy difícil llevar a cabo la

realizacióndelajusticia,queconstituyeelfinúltimodelderechoylógicamentedelalabor

delnotario”406.

Esosmínimoscondensan lascualidadesquedebereunirelnotarioyseencuentran

sintetizadosenelDecálogodelNotario407,enlosPrincipiosdeDeontologíaNotarial408yen

sudebereséticosparaconsigomismo(vinculadosconlascualidadesdecienciayconciencia,

y lanecesidaddeconquistarlasenelmásaltogrado);paraconsuscolegas(especialmente

los de lealtad y solidaridad); para con la corporación (fundamentalmente el deber de

colaboración y participación); para con sus requirentes (resaltan los deberes de consejo,

asesoramiento,honorabilidad, veracidad, imparcialidad, confidencialidad y legalidad); para

conelestado(cumplimientodesusobligacionescomoagentedeinformación,percepcióny

retencióndeimpuestos,tasasycontribuciones);paraconlasociedad(fundamentalespara

responder a nuestra misión social: ejemplaridad, participación activa en la vida social,

compromiso,gratuidad,entreotros).

405DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Acercadelfundamentomoraldelosprincipiosdeontológicosprofesionales”,publicadoen“ÉticadelasProfesionesJurídicas:Estudiossobredeontología”,Vol.I,UniversidaddeSanAntonio,Murcia,España,2003,p.109.406InformedelcoordinadorinternacionaldeltemaIIIdeXXIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino,celebradoenBuenosAires,Argentina,enseptiembrede1998.4071.Honratuministerio.2.Abstentesilamáslevedudaopacalatransparenciadetuactuación.3.Rindecultoalaverdad.4.Obraconprudencia.5.Estudiaconpasión.6.Asesoraconlealtad.7.Inspírateenlaequidad.8.Cíñetealaley.9.Ejercecondignidad.10.Recuerdaquetumisiónes“evitarcontiendaentreloshombres”.408Enestamateria,laComisióndeDeontologíadelaUINLconsagrólossiguientes:1.Delapreparaciónprofesional.2.Delaoficinanotarial.3.Delasrelacionesconloscolegasylosórganosprofesionales.4.Delacompetencia.5.Delapublicidad.6.Deladesignación.7.DelaintervenciónpersonaldelNotario.8.Delsecretoprofesional.9.Delaimparcialidadeindependencia.10.Deladiligenciaylaresponsabilidad.VéaseeldesarrollodelosmismoseneltrabajorealizadoporlaComisióndeDeontologíaNotarialdelaUniónInternacionaldelNotariadoLatino,publicadoennumerosasrevistasyobrasnotariales,entreellaslaRevistaJurídicadelNotariado,N°52,Madrid,España,2004.

157

ConcluiremosesteapartadoconunacitadeValletdeGoytisoloquecreemos logra

aunar todas esas cualidades de las que venimos hablando. Refiriéndose al prestigio de

nuestraprofesión, exponeque “haprovenidode su satisfactorio cumplimiento, demodo

generalizado, de cuanto ha querido la esencia de su función, exigente de una dedicación

plena, con entrega total, honestidad profesional, saber jurídico y sentido humano,

experiencia, tanto adquirida por el ejercicio profesional como recibida de la tradición

notarial”409.

Yparaquetodoestoseaposible,ademásdelcompromiso,dedicaciónyentregatotal

de cada uno de nosotros, será imprescindible la activa colaboración de los órganos

corporativosnotariales, anivel local, nacional e internacional, parapromover, coordinar y

desarrollar lafunciónnotarial,yfundamentalmente,porser lomásimportante,asegurary

garantizarlaéticaquedebepresidirsuejercicio.

IX.Colofón.

“Yasíqueseáismássabios,pero,porsobretodo,yelloesloquemásimporta,que

seáiscadadíamásbuenos”410.

Hemos llegado a la orilla procurando transmitir nuestro sentir acerca de nuestra

queridafunción,afectoqueenmáximamedidayafueraexpuestoporotros.

Sinpretenderestarenlocierto,siaspiramosaquetodosconcibamosnuestrafunción

como una verdadera vocación de servicio que merece y exige ser vivida honorable y

plenamente,contotalentregaydedicación,convencidodequesomostodossolidariamente

409 “RetosactualesalNotariado”,publicadoen“DeontologíaNotarial”de JuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.473.410LópezPalop,Eduardo:SesióndeaperturadelasSemanaNotarialdeSantanderde1948.

158

partícipesyresponsablesdesufuturoydeconservaryacrecentarelprestigioy lagloriosa

herenciaquenoslegaronquienesnosantecedieron.

JuanFranciscoDelgadodeMiguelhasabidotransmitirnítidaymagistralmenteeste

sentimiento: “Pocasprofesiones como lanotarial ofrecenal hombredehoy laocasiónde

vivireneldíaadía, los idealesde justicia,autenticidad, lealtad,entregaa losdemás,que

todoserhumanohavislumbradoconmayoromenorclaridadcomometasdeunavida.El

secretoparalograrlonoconsisteenotracosa,nimásnimenos,queenhacerlabien.Esdecir

conhonestidad,viviéndolaconamor,pensandoenlosdemás”411.

Esteeselsentimientoquequisiéramosobsequiaryhacerllegaratodoslosnotarios,

especialmente a las nuevas y futuras promociones notariales, pues serán ellos los

depositarios de tan noble acervo y si así no lo sintieran probablemente defraudarían la

confianzaquelasociedadhadepositadoennosotros,dañándoseasímismoy,loqueesmás

grave,asuscompañerosyalasociedad.

411DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Laesenciadeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoenpublicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.549.

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