La Teoria Del Derecho Real.gunther Gonzales Barron

8/18/2019 La Teoria Del Derecho Real.gunther Gonzales Barron

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GACETA CONSTITUCIONAL N° 56 221

ESPECIAL

A N Á L I S I S C I V I L ,

C O M E R C I A L

Y P R O C E S A L C I V I L

R E S U M E N

La teoría del derecho real construida apartir de la Constitución*

Günther GONZALES BARRÓN*

En este interesante artículo, el autor explica cómo ha cambiado la formaen que comprendemos los derechos reales (específicamente, el derecho de

propiedad) a raíz del establecimiento de la persona como fin supremo del

Estado y el respeto de sus derechos más elementales como principal guía

de la vida en sociedad. Asimismo, desarrolla interesantes conceptos orien-

tados hacia una nueva concepción de la propiedad desde la perspectiva

constitucional.

I. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓNEN LA TEORÍA DEL DERECHO CIVIL

La teoría del Derecho Civil tiene como finali-dad depurar y expresar los conceptos funda-mentales del sistema jurídico desde la pers-pectiva de las relaciones inter privatos, estoes, dentro del ámbito de la cooperación, coor-dinación e igualdad sustancial de los hombres.Su función, entonces, es contar con un alfabe-to de voces y términos esenciales para la com-prensión del fenómeno jurídico. Se trata, por lotanto, de una labor teórica que busca alcanzarlas definiciones más precisas, los conceptos

más adecuados y el perfilamiento de las insti-tuciones bajo los cánones de coherencia, sis-

tematicidad y lógica.Por tal razón, no es extraño que el Código Ci-vil alemán, ejemplo de conceptualismo, se ini-cie con una Parte General que versa, preci-samente, sobre los conceptos transversalesdel sistema jurídico-civil, que son aplicados enel ámbito de los contratos, sucesiones, fami-lia e, incluso, en disciplinas alejadas del ordenprivado, pero que también requieren de unaterminología que permita la comunicación ju-rídica1. En tal sentido, el BGB rompe con la

* Esta investigación forma parte del libro del autor Derechos reales. 3ª edición, que se encuentra próximo a aparecer.** Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Uni-

versidad de San Martín de Porres (USMP), Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV), Universidad Nacional Mayor deSan Marcos (UNMSM) y Universidad de Piura (UdeP). Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por laPUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional de la misma casa de estudios. Diplomadoen Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Pasantíaen la Corte Suprema de Costa Rica por invitación de su Presidente. Posgrado de Especialización en Responsabilidad CivilContractual y Extra-contractual y Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla-La Man-cha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo dela Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.

1 “Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso referido a reglas de

conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lícitos”. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. 10ª edición, Cedam, Papua, 2005, p. 71.


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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

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sistemática anterior 2, sea la del derecho roma-no o de la codificación francesa, basada enpersonas, cosas y acciones; o en personas,cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Có-

digo por temas regulados, sino que se avan-za hacia un sistema encabezado por las no-ciones base3.

En muchos países, sin embargo, los códigoscarecen de un tratamiento específico de la teo-ría del Derecho Civil, a través de la denomina-da Parte General . Esta situación no ha impe-dido que desde la perspectiva pedagógica odoctrinal se reconstruya el sistema desde esamirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primercurso de Derecho Civil en las facultades de

Derecho se denomina Instituciones, cuya ma-teria se concentra en los conceptos principalesdel orden jurídico-privado. En el Perú, inclusi-ve, existen proyectos para crear cursos análo-gos bajo esa perspectiva4.

La doctrina también ha realizado su propioaporte con manuales o tratados de Institucio-nes de Derecho Civil , Parte General de Dere-cho Civil o Teoría de Derecho Civil o nombresanálogos.

En resumen, se encuentra fuera de discusiónque el Derecho Civil, además de sus ramas

específicas, como los contratos o las sucesio-nes, tiene una teoría general que se componede las nociones esenciales de la disciplina, loque se expande a cada una de las citadas ra-

mas. Se trata, casi, de una introducción teóricaque permite un conocimiento sistemático y co-herente del ordenamiento en su conjunto. Encambio, la ausencia de una Parte General re-ferida a instituciones y definiciones comunes,agrava el riesgo de concepciones distintas dela misma figura o de valoraciones diversas delmismo problema, o de redundancias de todotipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que,obviamente, dificulta la labor del intérprete ola del juez5.

La Parte General , entonces, cumple una im-portante función sistemática, de concordanciavalorativa, de ahorro de preceptos, de técnicalegislativa más depurada, conforme reconocela doctrina alemana que comenta el BGB6; sinembargo, el exceso de conceptualismo puededar lugar a una regulación conservadora, indi-vidualista, sin base social. No olvidemos queel legislador y la doctrina jurídica son ideoló-gicas y que detrás de las normas se escon-den ideas sobre la economía y la sociedad. En

consecuencia, la definición de las figuras ju-rídicas fundamentales también se encuentra

2 El Código alemán tiene cinco libros: Parte General, Derecho de Obligaciones, Derecho de Cosas, Derecho de Familia y De-recho de Sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina concep-tual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundolugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro. ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY,Hans Carl). “Derecho Civil (Parte General)”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de

Derecho Civil . Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo I-1, Bosch, Barcelona, 1953, p. 36.3 “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo

y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de ladoctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y de las fuentes del Derecho,se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas

dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cier-to fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el co-nocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesarde ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de descubrirnos la base común de las distintasinstituciones jurídicas”. GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Español . Civitas, Madrid,1983, p. 37.

4 Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, quetodavía no ha recibido aprobación formal.

5 Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil peruano de 1984, pues a falta de una “Parte General”, se suma elhecho de que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado unaefectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades y no de conjunto.

6 “[P]recede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende una serie de artículos que nohacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables más bien a toda cla-se de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las perso-

nas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y al ejercicio y protección de los derechos”. OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil . Traducción de Luis Sancho Seral. Labor, Barcelona, 1933, p. 30.


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coloreada con la concepciónsocial imperante o la del grupogobernante.

En tal sentido, la noción de

propiedad como poder abso-luto sobre una cosa permitededucir toda una concepciónideológica liberal favorable alas fuerzas individualistas, quese opone claramente a las vi-siones sociales o progresis-tas. Existe allí un claro tinteconservador.

Por tal motivo, la incidencia de la Constitución

y la universalización de los derechos huma-nos, con la consiguiente primacía del hom-bre en el fenómeno jurídico, debe manifes-tarse en la teoría general del Derecho Civil.No es posible construir el nuevo modo de serdel Derecho –personalista– cuando las basesteóricas siguen siendo el positivismo, la neu-tralidad ética y la defensa exclusiva del patri-monio. Se hace necesario, por lo tanto, quela dogmática civilista revise sus conceptos ydefiniciones para lograr la adecuación con laConstitución.

En caso contrario, la filosofía social de la nor-ma fundamental no tendría concordancia conlos conceptos del alfabeto jurídico civil, lo quetraería tres problemas concretos: la perpleji-dad del intérprete, con la correspondiente in-seguridad jurídica; el retorno de las fuerzas tra-dicionales que buscan impedir la construcciónde un Estado Social o un Estado de Justicia,sustantivo; y, la infravaloración de la Constitu-ción, pues es conocido que los Códigos se en-

cuentran más cercanos al problema diario, porlo que el juez acude preferentemente a estos.En buena cuenta, podría ocurrir que la normalegal conservadora, con preceptos específi-cos, termine imponiéndose a la norma funda-mental de mayor jerarquía, pero con principios

generales, en los que la inde-terminación conspire en con-tra de su eficacia.

Estos problemas son los que

se quieren evitar mediante unanueva teoría de Derecho Civil.

En resumen, pues, expondre-mos seguidamente una nuevaconcepción de la propiedad, yde los derechos reales, en ge-neral, que pretende encontrar-se en sintonía con la Consti-tución y la protección de los

derechos humanos, que es el fin del Derechoy del Estado.

II. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTALA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA PRO-PIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES

Una de los comportamientos constantes en lanaturaleza humana es el afán de adquirir. Estedeseo de adquisición es común a todos los se-

res vivientes, lo que incluye animales y sereshumanos, niños o adultos. En sus formas másprimitivas, este afán de adquisición es una ex-

presión clara del instinto de supervivencia. Ensus formas más refinadas, constituye un rasgoesencial de la personalidad humana, en el quelos logros y las adquisiciones son medios deautorrealización, lo cual a su vez se vincula di-rectamente con la libertad individual7.

En el caso de los animales, investigacionesrecientes han descubierto que el instinto deposesión territorial es prácticamente genera-lizado entre todas las especies. Téngase encuenta que los animales dependen exclusiva-

mente del entorno físico para lograr su supervi-vencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboranproductos. Por tal razón, los animales requie-ren un territorio libre en que se puedan alimen-tar y procrear. La posesión entre los animalesse refiere básicamente, pues, al territorio8. Por

“ [L]a incidencia de laConstitución y la univer-salización de los dere-

chos humanos, ... debemanifestarse en la teoríageneral del Derecho Ci-vil. ... Se hace necesario,por lo tanto, que la dog-mática civilista revise susconceptos y definicionespara lograr la adecuacióncon la Constitución.

”

7 PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Traducción de Josefina deDiego. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 363.

8 Ibídem, pp. 97-99.


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lo tanto, el deseo de adquirir no parece origi-narse en la cultura, sino más bien en un instin-to profundamente arraigado por causas bioló-gicas, esto es, en la necesidad de contar con

un territorio y de objetos que permitan la sub-sistencia y la procreación9.

En el caso de los niños, también existen estu-dios psicológicos que revelan en estos un fuer-te sentimiento de posesión sobre las cosas.Según James, un niño de dos años ha desa-rrollado perfectamente la capacidad de distin-guir lo mío de lo tuyo, de lo cual se desprendeque la propiedad estimula el desarrollo de lapersonalidad humana, en tanto se conoce queyo soy yo y tú eres tú. Todas estas investiga-

ciones en niños muy pequeños sugieren tam-bién que el comportamiento adquisitivo no tie-ne raíz cultural, sino más bien instintiva10.

Por otro lado, y con respecto de las socieda-des humanas primitivas, debe destacarse elhecho que todas ellas condenan el robo, locual atestigua fehacientemente un específicoreconocimiento a la atribución individual (o fa-miliar) de los bienes. Por ejemplo, el Código

de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.C.)dedica gran parte de su contenido al robo debienes y esclavos, a la posesión de la tierra,del ganado, entre otros, aunque debe admitir-

se que la propiedad tiene fuerte tinte familiar,sin perjuicio de la importancia creciente de lapropiedad estatal sobre los medios de produc-ción como medio para asegurarse la exacciónde recursos y, además, mantener el someti-miento de los súbditos11. Asimismo, dos de lastres tablas correspondientes al código de la leyasiria (aproximadamente 1100 a.C.) se refie-ren a los derechos de propiedad y a las re-clamaciones por este motivo12. Esta ley de laantigüedad está pensada para el personal es-pecialista en asuntos jurídicos13.

En el caso del Derecho romano más antiguo,la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) garantizócon firmeza los derechos de propiedad, san-cionando con la muerte el hurto descubiertoflagrantemente durante la noche. En el casode los hurtos flagrantes cometidos durante eldía, el ladrón era azotado y entregado al agra-viado (Tabla VIII)14.

9 ¿Cómo se llega a institucionalizar este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y reconocen algo pa-recido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el derecho y el deber , por lo que en casode conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede decir que tiene derecho y el otro que está obligado a de-terminado comportamiento, con lo cual se institucionaliza esa relación vital. LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentosde ética jurídica. Traducción de Luis Díez Picazo. Civitas, Madrid, 1993, p. 56.

10 PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 106-107.11 “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes muebles e inmuebles.

El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a su transmisión hereditaria, entre campos,huertos y casas, por un lado, y animales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata, por otro (…). En cuanto a los bienes de unafamilia, estos pertenecían exclusivamente a la propia familia, no a las singulares personas que la componían, formando puesuna unidad jurídico-económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador decualquier reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados

por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar que no levantarían ningu-na reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absoluto, reconocido por la ley, no estando sometida más

que a determinadas servidumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pastu-raje, de paso sobre el fundo del otro, de muro divisorio, de regadío, etc.”. LARA PEINADO, Federico. Código de Hammu-rabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. CXII-CXIV.El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: “Ley 10.- Si el comprador no ha presentado al ven-dedor que le vendió [el objeto] ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra, y el dueño de la cosa perdida presentatestigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón: será castigado con la muerte. El propietario dela cosa perdida recobrará su propiedad perdida” (Ibídem, p. 9).

12 PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 110 y 111.13 “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de compraventa de

inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al comprador como título de suadquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El vendedor no recibíaninguna copia (P. Villard, 1996)”. LARA PEINADO, Federico. Ob. cit., p. XL.

14 RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, traducción yobservaciones. Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.

En “Las Instituciones” de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manifiesto conla pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y era entregado al que había sufrido el robo;


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Luego de este breve excursus puede llegar-se a la conclusión de que las sociedades an-tiguas y modernas han desarrollado, de una uotra manera, el afán de pertenencia sobre los

objetos del mundo externo y, aún cuando lasreglas jurídicas (o sociales) de atribución delos bienes no sean las mismas en todo tiempoy lugar, sí parece comprobada históricamen-te esta necesidad de asignación de la riquezaentre los diversos miembros de la comunidad.En tal sentido, resulta interesante la opinióndel profesor inglés Edward Westermarck:

“La propiedad es un rasgo universal de lacultura humana. La tierra en que el gruposocial vive, de la que extrae su sustento,

en la que las bestias vagan libres y los ani-males pastan mansamente, los árboles ylas cosechas, las casas que los hombresconstruyen, las ropas que se ponen, lascanciones que cantan, las danzas que bai-lan, los conjuros que formulan, todas esascosas y muchas más son objeto de la pro-piedad. Cualquier cosa de la que los hom-bres dependan para el mantenimiento de lavida, o cualquier cosa que valoren, tiendena considerarla dentro del ámbito de la pro-piedad. Por esta razón la propiedad es tanomnipresente como el hombre, una partede la estructura básica de la sociedad”15.

Toda sociedad, al momento de ordenar las re-laciones que se establecen entre sus miem-bros, se enfrenta con el problema práctico dedeterminar si estas relaciones deben ser regu-ladas desde una autoridad central (como su-cede, por ejemplo, en un cuartel) o si, por elcontrario, deben ser reguladas por los propios

interesados de acuerdo a la apreciación de es-tos acerca de lo que les resulte conveniente.En relación con los ordenamientos que reco-nocen la iniciativa privada (libertad en el ám-

bito económico), el negocio jurídico y la propiedad privada (por extensión, todos los otrosderechos reales) son instrumentos de autono-mía privada destinados a satisfacer los másvariados fines prácticos. El negocio jurídico yel derecho subjetivo –entre ellos, los derechosreales– están al servicio de la libertad de losindividuos en la realidad social, pero con fina-lidades diferentes: el derecho subjetivo tieneuna finalidad estática de conservación y tute-la, mientras que el negocio tiene una finalidad

dinámica, de desarrollo y renovación. Ambosse rigen por los principios de la iniciativa y laautorresponsabilidad privadas16. La posibili-dad de disponer de los propios intereses en elámbito de las relaciones sociales y económi-cas representa un elemento esencial de la li-bertad, y constituye hoy un valor irrenunciablede la civilización17. Debe recordarse que des-de la revolución industrial, y de la afirmacióndel liberalismo, la autonomía privada (libertaden el ámbito jurídico) adquiere importancia enel ámbito de la vida social18.

La pertenencia de los bienes no se agota enel aspecto patrimonial o económico, sino queguarda una estrecha relación con la libertadindividual y con la dignidad de la persona. Elhombre se sirve de las cosas y de los obje-tos de la naturaleza para satisfacer sus nece-sidades y lograr el desarrollo de su persona-lidad19. La pertenencia de las cosas es algoque se reconoce como propio de la dignidad

pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo tambiénse castigaba con azotes. Pero, posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto parael hombre libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comenta-rios a las Instituciones de Gayo. Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 1968, p. 426.

15 PIPES, Richard. Ob. cit., p. 110.16 BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOG-

NAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico-4 estudios fundamentales. Traducciónde Leysser León. ARA, Lima, 2001, pp. 31-34.

17 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOG- NAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit., pp. 111-112.

18 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción de Leysser León, Grijley, Lima,2004, p. 122.

19 DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. EDERSA, Madrid, 1993, p. 145.


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del hombre20. Recuérdese quela propiedad es un presupues-to de la libertad económica y,por ende, de la libertad políti-

ca. En efecto, existe una direc-ta relación entre lo que uno po-see y el poder o capacidad deordenar la propia vida, que es

justamente la libertad social ypolítica21.

Sin embargo, el neoliberalis-

mo salvaje se ha olvidado que

la propiedad, el bienestar y la

prosperidad son para todos

los hombres, y no para un gru-

po de privilegiados. En el sigloXXI, luego de dos guerras mundiales y la con-sagración de los derechos humanos –y tam-bién los sociales y económicos– es evidenteque los seres humanos reclaman los derechosa la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, ala seguridad alimenticia, a salir de la pobre-za, entre otros. En buena cuenta, la simple li-bertad formal, propia del individualismo, noresuelve los problemas de concentración deriqueza, abuso del poder privado, control del

aparato estatal por oligarquías, mercado injus-to, pobreza extrema, condiciones humanas in-dignas, etc. La sola libertad no basta.

En cualquier caso, la conducta innata de ad-quisición por parte del hombre, tiene a su vez

un notorio correlato jurídico.Se trata de la categoría tradi-cional de los derechos reales.Mediante esta parcela del De-

recho se busca regular la atri-bución y la asignación de losbienes, su utilización y aprove-

chamiento, los límites de la do-

minación a que están sujetos yla responsabilidad que conlle-va su uso22. Dentro de las nor-mas estrictamente técnicas delos derechos reales subyaceun auténtico estatuto sobre losbienes económicos, lo cual in-cluye decisiones políticas so-bre el tema de la apropiación

de la riqueza, la gestión individual o colectivaen la explotación de los bienes, la extensióny límites en la dominación sobre los bienes, olos medios de protección de los titulares23.

En tal sentido, la atribución, reparto y desti-no de la riqueza constituye un capítulo funda-mental en la organización económica y socialde la colectividad y, por ello, no resulta extra-ño que los principios rectores de esta regula-

ción se hallen establecidos en la propia Cons-titución, norma que funda el sistema jurídico24.Por tal motivo, se ha dicho con razón, que laregulación de la propiedad es la piedra de to-que que expresa un sistema económico y ex-plica la ideología bajo la que la sociedad se

“ [E]xiste una directarelación entre lo que unoposee y el poder o capa-

cidad de ordenar la pro-pia vida, que es justa-mente la libertad socialy política. Sin embargo,el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que lapropiedad, el bienestar yla prosperidad son paratodos los hombres, y nopara un grupo de privile-giados.

”

20 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Comares,Madrid, 1995, p. 80.

21 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. ARA, Lima, 2004, pp. 207 y 208.22 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial . Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 44.23 DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil . Vol. III, Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.24 Una de las materias fundamentales de la Constitución económica es el reconocimiento de la propiedad (artículo 70, Cons-

titución de 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de riqueza. En ambos casos, se trata de aplicacionesconcretas del principio supremo ( prius) de la dignidad del hombre: “Como dijera Goldshmidt, cada persona humana indivi-dual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien delas personas individuales. Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base ycondición para todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento

jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante el reconocimiento dela dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes”. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmáti-ca de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”.En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 48, Lima, 1994, p. 199.Todos los derechos consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como loexige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad.Ibídem, p. 200.


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organiza25. En el Derecho romano, por ejem-plo, la noción de dominium alude claramen-te a un pater familias titular exclusivo de lospoderes en una sociedad agraria, polariza-

da en pequeños grupos. En la sociedad feu-dal del Medioevo, la propiedad aparece dividi-da en el dominium directo y dominium utile, loque manifiesta la existencia de una sociedadestamental, dividida por clases en una eco-nomía estática, sin circulación de los mediosde producción. Con la llegada del liberalismoeconómico, se rescata nuevamente la idea deldominium romano como figura jurídica, peroen otro contexto social, bajo la dirección delcapitalismo26.

III. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL:LA PROPIEDAD COMO PODER ABSO-LUTO

La teoría clásica del derecho real se consoli-da en el siglo XIX, en pleno auge del raciona-lismo, aunque su construcción se inició desdeel Derecho común. En efecto, según la escue-la del Derecho natural, las normas civiles nopueden prohibir lo que ha sido ordenado porla razón, ni pueden ordenar lo que está natu-ralmente prohibido. La propiedad es una ins-titución natural, pues si bien las cosas fuerondadas en común a todos los hombres; sin em-bargo, el reparto mediante acuerdos volunta-rios resulta conveniente para la humanidad,pues se previene conflictos y fomenta el usoadecuado de los recursos, por lo tanto, si lapropiedad es una figura anterior al Estado,

entonces los gobernantes solo pueden re-conocerla (Hugo Grocio)27. De esta forma, eldominio sobre las cosas inanimadas quedaconfigurado como un poder absoluto, que ni

siquiera la autoridad puede desconocer 28

. Estaidea representa ya un paso adelante para lamodernidad liberal, pues la cosa se libera desus gravámenes y restricciones, con lo que sediferencia nítidamente del feudalismo medie-val29, que pronto será rebasado y aniquiladopor efecto de la creciente fuerza económica dela burguesía.

La teoría clásica también se denomina subje-tiva, pues en ella se glorifica la voluntad delpropietario para decidir el destino de la cosa

a su libre arbitrio. Según esta concepción, elderecho real recae directa e inmediatamentesobre algún bien individualmente determina-do, lo que permite obtener alguna utilidad, sinnecesidad de intermediario o de una personaobligada. Por ejemplo, el derecho de propie-dad sobre una casa. Este confiere las faculta-des, entre otras, de usar y disfrutar del objeto,sacando de él toda la utilidad que sea suscep-tible de proporcionar mediante el ejercicio di-recto sobre el objeto30.

Dentro de este contexto, las características co-munes de los distintos tipos de derechos rea-les son la inmediatez del titular sobre el bien,y la exclusividad que conlleva su oponibilidadfrente a los terceros. La inmediatez significala posibilidad de obtener del bien el provechocorrespondiente a su derecho sin mediación

25 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14 y 15.

26 Ibídem, p. 15.27 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad . Temis, Bogotá, 2011, pp. 71-73. Hugo Grociollegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin relación necesaria con otra

persona”. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Almedina, Coimbra, 2009, p. 32.28 En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de Celso, por la cual se prohíbe

el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es contradictoria la coexistencia de la propiedad yla comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. Ensegundo lugar, el titular de la cosa solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo quela suya dejaría de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mau-ricio. Ob. cit., p. 84.

29 “Durante la Edad Media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propiedad colectiva, enque el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo ob-

jeto de un creciente número de limitaciones”. NOVOA MONTREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis,Bogotá, 1979, p. 10.

30 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Traducción de J. R. Xirau, Reus, Madrid, 1928, p. 85.


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de otra persona, pues en teoría no precisa deacto ajeno para satisfacer este interés. Porejemplo: el titular del derecho de servidumbrepuede transitar por el fundo gravado sin nece-

sidad de cooperación del dueño. Igual ocurrecon el acreedor hipotecario, quien puede ins-tar la venta judicial sin necesidad de autoriza-ción del propietario del bien inmueble. Por otrolado, la exclusividad implica la facultad de im-pedir a los demás cualquier interferencia en elgoce del derecho (exclusión)31.

Según esta tesis32, los derechos patrimonia-les pueden tener por objeto las realidades delmundo exterior (derechos reales) o puedentener por objeto los actos del hombre (dere-

chos obligacionales). El primero es un derechoque recae directamente sobre el bien, sin ne-cesidad de una persona obligada33. El segun-do es el derecho de exigir cierta prestación deuna persona determinada, que puede consis-tir en dar, hacer o no hacer 34. Un ejemplo deesta última categoría: si X ha prestado a Y unadeterminada suma de dinero, Y se encuentra

obligado a la restitución del dinero. El derechode X no recae sobre objeto alguno, solamen-te tiene el derecho a exigirle a Y la restitucióndel valor. En buena cuenta, X no es propieta-

rio de la suma de dinero, sino que solo tiene elderecho como acreedor de exigírselo al deu-dor, por lo que aquel necesita la cooperaciónde este (a través del pago) para satisfacer suinterés35. Distinto es el caso de un propietarioque no necesita de ningún deudor (o personaobligada) para que se cumpla su interés. Él estitular del bien y por esa circunstancia nadiepuede interferir en su goce.

Las diferencias principales entre ambas ca-tegorías jurídicas (derechos reales y obliga-

ciones), desde el punto de vista de la teoríaclásica, pueden resumirse en los siguientespuntos36:

- Los elementos constitutivos: en el dere-cho real solo existe la persona (sujeto ti-tular) y el bien. En el derecho obligacionalexiste un sujeto titular (acreedor), un suje-to deudor (obligado) y la prestación debida

31 LACRUZ BERDEJO, José Luis et al . Elementos de Derecho Civil . Tomo III-1, Derechos Reales. Posesión y Propiedad .Bosch, Barcelona, 1990, pp. 10-12.

32 Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como base las fuentes jus-tinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía conte-ner una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemen-te indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes: D.8.1.15.1. “No es propio de las servidumbres que alguien haga algunacosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad,sino que alguno tolere o no haga algo”. D’ORS, Álvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Tomo I, Aran-zadi, Pamplona, 1968, p. 345. También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “ La capital división de todaslas acciones (…) se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel quele está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se preten-de que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa (…). O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le estáobligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como

por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era

dueño; porque si Ticio pretendiese que era suya la acción era real” (el resaltado es nuestro). El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de acciones, esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida.33 “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas. Ejemplo contrario: A ha vendido sus manza-

nas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está comprometido. Si antes de que A entregue las man-zanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; solo de A, todavía propietario, puede exigir que haga lo necesario paraentregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relación obligacional existente entre ellos”. HEDEMANN, JustusWilhelm. “Derechos reales”. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil . Traducción de José Luis Díez Pas-tor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid, 1955, p. 35.

34 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 6.35 Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juristas romanos; sin em-

bargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios fragmentos de Pomponio. Uno de elloses el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes: D.50.17.25, “La garantía reales más segura que la personal” (D’ORS, Álvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión castellana. Ob. cit., p. 871) yD.50.17.204, “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma” (Ibídem, p. 882).

36 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional . Ob. cit., p. 86 y ss. El autor francés cita otros

criterios distintivos, pero los aquí señalados son los más importantes.


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(conducta consistente en un dar, hacer ono hacer)37.

- Efectos: el derecho real genera persecu-ción del bien (el titular puede perseguir el

bien contra cualquiera que lo tenga en supoder), a diferencia del derecho obliga-cional que solo se ejerce contra el deu-dor. Por otro lado, el derecho real gene-ra preferencia del titular, en cuanto este,por su propia naturaleza, excluye del gocea cualquier tercero. El derecho obligacio-nal, por su carácter relativo, no tiene estacaracterística38.

- Por la estabilidad: el derecho real es una

situación estable de poder sobre un bien,muchas veces de índole perpetua. Por otrolado, el derecho obligacional es por esen-cia un vínculo temporal, nacido para extin-guirse con el pago. El derecho real nacepara durar indefinidamente, mientras queel obligacional nace para extinguirse.

- Por los modos de adquisición y extinción: existen algunos modos de adquisición delos derechos reales (por ejemplo, la usu-capión) que son incompatibles con los de-

rechos obligacionales. Igual ocurre con losmodos de extinción, como es el caso de ladestrucción del bien, que pone fin al de-recho real; sin embargo, si ese bien fuera

contenido de una prestación, su pérdidano implica necesariamente la extinción deesta, pues la prestación original puede sersustituida con la indemnización.

La difusión de esta teoría, sistematizada porun sector de la pandectística39, se nota hastala actualidad. Así, existen muchos autores quela recusan en la superficie, pero terminan ad-hiriéndose a ella, pero con otras palabras. Elcaso más notable es el de un profesor argenti-no que rechaza la tesis clásica, por lo que pro-pone que la diferencia entre los derechos rea-les y los de obligación se encuentran en queel primero constituye un poder jurídico, mien-tras que el segundo es una facultad jurídica.

El poder lo define como el derecho subjetivo,cuya esencia es el señorío de la voluntad so-bre personas o cosas, que se ejerce de propiaautoridad, en forma autónoma e independien-te de otra voluntad. La facultad, por el contra-rio, es un derecho subjetivo que consiste enuna pretensión, esto es, la posibilidad del titu-lar de requerir al obligado la actuación de cier-to comportamiento, para lo cual se requiere lacolaboración de este40.

En verdad, el llamado poder no es otra cosaque el poder directo e inmediato de los pan-dectistas, sin necesidad de intermediarios;mientras que la facultad esconde la relación

jurídica que requiere la conducta del deudor.

37 En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecución del bien no es garantizada por elordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor, y relativo,en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor.

38 El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y de absolutividad oexclusividad . El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el

bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica unaexigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho realse ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tie-nen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor. GIORGIANNI, Michelle. “Los derechos reales”. En: Re-vista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 458, Madrid, enero-febrero, 1967, pp. 9 y 10. El profesor italiano no comparte latesis clásica, sin embargo, hace un buen resumen de ella.

39 Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von Wätcher, quien sostuvo que la propiedad es un po-der jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma independiente de cualquier otra relación existen-te. Por su parte, Heinrich Dernburg sustentó que los derechos reales implican una atribución inmediata de una cosa a sus ti-tulares. La tesis clásica fue acogida por Puchta, Vangerow, Arndts y Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatoriosdel Código Alemán, conforme se reconoce en la exposición de motivos. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Ob. cit.,

pp. 37 y 38.40 GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General . Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71. Esta crítica no niega que

la citada obra contiene una rica bibliografía, así como datos históricos relevantes e ideas interesantes.


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Por lo demás, el uso de tales definiciones con-traviene el moderno vocabulario jurídico, puesel término poder está referido a la capacidad ohabilitación legal de una persona para modifi-

car situaciones jurídicas; mientras tanto, la fa-cultad constituye una de las prerrogativas queintegran el derecho subjetivo, pero relaciona-das con el ámbito material de actuación del ti-tular, como ocurre con la facultad de disfrutede una cosa.

IV. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERE-CHO REAL: LA PROPIEDAD COMO DE-RECHO QUE IMPONE UN DEBER UNI-VERSAL DE ABSTENCIÓN

Para la doctrina clásica, el derecho real es unoque recae –directa e inmediatamente– sobreuna cosa individualmente determinada, de lacual se puede obtener la utilidad total o parcialdispensada por la ley, sin que exista interme-diario o persona obligada para ello. En cam-bio, el derecho de crédito se presenta cuan-do una persona exige a otra una determinadaprestación de contenido patrimonial41.

Sin embargo, la filosofía del derecho de In-manuel Kant planteó la imposibilidad de rela-

cionar las personas con las cosas, en cuantosolo podían existir relaciones entre personas.Esta afirmación parte de la perspectiva de quetodo derecho conlleva un deber correlativo im-puesto a otra persona, por lo que a los bienes no se les puede imponer deber alguno. Si elloes así, los llamados derechos reales tienen,

en verdad, una estructura idéntica a los de-rechos obligacionales, esto es, generan unarelación jurídica entre personas. Sin embar-go, en el ámbito de los primeros, los obliga-

dos vendrían a ser todos los miembros de lacomunidad, sobre los que se impone un debergeneral de abstención para no interferir en elgoce del titular. Esta idea de corte filosófico esposteriormente recogida, entre otros, por lospandectistas alemanes Bernard Windscheid y

August Thon. Este último, por ejemplo, sostu-vo que “[e]l derecho de propiedad no consis-te tanto en lo que el propietario pueda direc-tamente hacer en su jardín (goce), como en laposibilidad de ponerle al jardín una verja y ex-cluir a los demás de la utilización del jardín. Sededuce de aquí que la pretensión del propieta-rio se dirige a que los demás observen un de-terminado comportamiento”42.

En esta medida, la teoría obligacional de losderechos reales toma como paradigma teóricolos derechos de obligación, en tanto estos sir-ven para explicar la estructura de todo tipo deprerrogativa jurídica43. Así, el derecho de pro-piedad viene a configurarse como una obliga-ción impuesta a toda la comunidad con el fin

de respetar el derecho del titular; por lo tanto,no significaría el poder sobre una cosa, sinomás bien una obligación de todos para no en-trometerse en el derecho del propietario44. Ennuestro país, esta teoría ha tenido eco en losautores influidos por el Análisis Económico delDerecho45.

41 RIGAUD, Luis. Ob. cit., p. 85.42 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial . Tomo I. Ob. cit., p. 61.

43 En términos sencillos, obligación es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor deotro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial. ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José yLÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de obligaciones. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 8). De seguirse la tesis obliga-cional del “derecho real”, entonces la propiedad, por ejemplo, sería una relación jurídica en la cual todos los sujetos no-ti-tulares (deudores) tendrían el deber de realizar a favor del titular (acreedor o propietario) una determinada prestación o con-ducta con valor patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular).

44 Esta tesis fue seguida en Francia por Ortolan, Roguin, Planiol y Demogue. En Italia, principalmente, por Perozzi y ArangioRuiz. Vide PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid,199, pp. 56 y 57.

45 “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su función central, quees la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona quedebe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre enla posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes jurídicos se ejercen, en realidad, sobre las personas a las que seexige determinados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurídico

implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una relación social, y esta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con la pelota (…). Pero


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El gran mérito de esta posición es haber ad-vertido que la intersubjetividad constituye unelemento esencial del fenómeno jurídico. Larelación de los hombres con las cosas se

reemplaza por la relación entre hombres suje-tos a la obligación pasiva universal, consisten-te en el deber de abstención que incide sobretodas las personas que no son titulares de underecho real46.

Existen otras posturas que cuestionan la tesisclásica, pero que han tenido menor influenciapor los graves errores conceptuales de los queadolecen. Una de ellas es el monismo realis-ta, por la cual se pretende estructurar todos losderechos patrimoniales bajo la lógica del de-

recho real (Gaudemet), en consecuencia, losderechos de crédito también fundarían prerro-gativas sobre cosas, en este específico caso,sobre el patrimonio entero del deudor. Por talmotivo, la acción pauliana permitiría que unacreedor persiga bienes del deudor a pesar dehaber salido del patrimonio de este último47.Esta posición se refuta fácilmente si recorda-mos que la acción pauliana es un remedio ex-cepcional contra el fraude del deudor y querequiere, además, la connivencia con el terce-

ro. Por lo tanto, una característica francamen-te excepcional, y con distintas consecuenciasque el efecto real, no puede servir como notadistintiva de toda la categoría. De más está de-cir que el monismo real no es una teoría de re-lación, sino una exageración de la tesis clási-ca, por lo que una y otra quedan superadas.

V. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSI-CA Y PUNTOS DÉBILES DE LA TEORÍAPERSONALISTA

La teoría personalista u obligacional tieneuna dosis de verdad innegable, pues llama la

atención sobre un punto filosófico descuidado:las relaciones jurídicas solo operan entre se-res humanos. Por el contrario, una relación su-

jeto-cosa constituye un despropósito teórico y,

adicionalmente, mantiene una idea jurídica ab-solutista en donde el propietario, como titularde un señorío, puede hacer todo lo que quiera,sin mayores limitaciones ni restricciones. Porlo tanto, la teoría clásica es criticable desdela perspectiva de la filosofía analítica (por sucuestionable definición de relación jurídica concosas) y desde la filosofía política (la sociedadse construye como un conjunto de poderes ab-solutos, en el que los sujetos se apropian delas cosas sin mirar a su alrededor). Ambas sonvisiones agotadas.

Sin embargo, la tesis personalista, en su in-tento de eliminar las diferencias entre las ca-tegorías jurídicas de los derechos reales y losde obligación, llega a exageraciones que tam-bién la dejan en posición de ser fácilmente cri-ticada. En efecto, esta doctrina convierte losderechos reales en una relación jurídica, en lacual toda la comunidad está obligada a res-petar el derecho del titular. Esta tesis, en suversión extremista, olvida las prerrogativas del

titular, el contenido del derecho; es decir, secentra en el aparato de protección del titular,pero olvida que el elemento de protección re-quiere de un antecedente lógico, consistenteen el alcance del propio derecho48.

En buena cuenta, la teoría es criticada en tresámbitos fundamentales:

• Primero, se ignora el contenido mismo delderecho, sin llegar a definir qué es.

• Segundo, se sobrevalora el momento de la

sanción, en cuanto pone énfasis exclusiva-mente en la obligación pasiva universal49.

si alguien pretende quitarle la pelota al niño, este podrá exigir como comportamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (…). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubje-tiva”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial . Lluvia, Lima, 1990, p. 111.

46 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.47 Ibídem, pp. 104 y 105.48 “La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el contenido material del derecho y, al mismo

tiempo, los deberes de otros”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Traducción de Raúl Mejía, Fontanamara,México, 2001, p. 80.

49 SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 50.


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Por esto último, confunde los conceptos dederecho subjetivo, pretensión y acción, encuanto se concentra en los mecanismosde tutela, y no en el derecho50.

• Tercero, desde una perspectiva filosófica,la teoría personalista habla de un deber deabstención de todos los terceros frente altitular; sin embargo, el correlato lógico deun derecho es el deber , pero, en este caso,los terceros no tienen un deber, sino la fal-ta o ausencia de derecho (a usar la cosa,por ejemplo) frente a la facultad o privilegiodel propietario51. Hay un grave error de ca-tegorías lógicas.

VI. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO:LA PROPIEDAD COMO PODER ABSO-LUTO QUE IMPONE UN DEBER UNI-VERSAL DE ABSTENCIÓN

Las críticas se intentaron salvar con la tesisintermedia que suma las dos ideas claves dela teoría clásica y la obligacional; de esta ma-nera, el derecho real estaría conformado porun lado interno (poder directo e inmediato so-bre una cosa) y uno externo (deber de no in-terferencia que surge en los terceros a favor

del sujeto titular). Nótese que lo único que seha conseguido es agregar las dos posturas enuna sola, pero sin que se produzca una sínte-sis armoniosa. Por ello se ha dicho, con razón,que si ambas tesis son defectuosas, entoncesla suma de las dos tesis solo logra aglutinar losdefectos de ambas52.

No obstante, la tesis intermedia de Rigaud esla que más influencia ha tenido en el DerechoCivil moderno y constituye un intento serio porsuperar las deficiencias anotadas en ambas

teorías:

“En términos lógicos, la propuesta de Ri-gaud concibe los derechos reales comoel resultado de normas permisivas (fuer-tes y débiles) dirigidas al titular de la cosa

y prohibiciones dirigidas a terceros. Soloque Rigaud considera que el aspecto in-terno es el elemento constitutivo de los de-rechos reales. El aspecto externo es acci-dental y variable. Esto le permite afirmarque los derechos reales pueden carecerde los atributos de persecución y preferen-cia o ampliar la lista de los derechos rea-les. Sin duda, esta concepción es la máscercana a un análisis lógico correcto de losderechos reales”53.

Es cierto que la propiedad está constituida porun aspecto interno y otro externo, uno permi-sivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la meraunión de ambos factores no explica el fenóme-no en su integridad. El ordenamiento jurídicoestá conformado por normas regulativas (per-misiones, prohibiciones, obligaciones), perotambién por normas constitutivas (procedi-mientos, competencias), entre las que se en-cuentran las que fijan los procedimientos le-gislativos o judiciales, o las que establecen losrequisitos de validez de un contrato. Las nor-

mas regulativas vienen acompañadas de al-gún tipo de sanción en caso de su inobser-vancia; en cambio, las normas constitutivas nogeneran una sanción, sino que su aplicaciónincompleta no permite modificar el ordena-miento jurídico. El concepto de propiedad re-quiere, también, de normas constitutivas quepermitan al propietario enajenar el bien (pode-res) o que lo defiendan frente a confiscacioneso restricciones arbitrarias (inmunidad).

En suma, la propiedad otorga competencias

precisas e inmunidades amplias54, por lo que

50 En tal sentido, el notable jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que “[e]l derecho subjetivono es solo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a de-recho, tal como lo definía A. Thon, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como acción. Tambiénlo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemen-to de más, el derecho subjetivo se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las dos” (BAPTISTA DA SILVA,Ovidio. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra,Lima, 2005, p. 209).

51 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 158 y 159.52 Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 52).53 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 114.54 Ibídem, pp. 154 y 155.


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una adecuada comprensión de la figura exce-de el marco clásico de privilegios y deberes.Por lo demás, hoy no puede sostenerse quelos derechos reales sean cotos cerrados para

la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del ti-tular. La teoría-síntesis adolece de estos gra-ves defectos.

VII. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DELA PROPIEDAD EN LA PERSPECTIVACONSTITUCIONAL

1. ¿Derecho sobre cosas o derecho queinterrelaciona personas?

La teoría clásica define el derecho real comopoder directo e inmediato que se ejerce sobre

una cosa material. De allí se siguen una seriede consecuencias: este derecho se actúa di-rectamente, sin necesidad de intermediarios,genera una relación inmediata o física con elbien, se compone de dos elementos (sujeto ycosa), etc. Esta propuesta, por razones filosó-ficas y sociales, es inaceptable55.

En este punto debemos citar al jurista nor-teamericano Wesley Newcomb Hohfeld, paraquien es totalmente erróneo que el derechoreal se ejerza sobre una cosa, y que el dere-cho personal haga lo propio sobre un indivi-duo, pues tal concepción surge de una visiónexageradamente natural de los fenómenos ju-rídicos, en el sentido de confundir el poder físi-co del propietario con la relación directa sobrela cosa. En verdad, no existen derechos contralas cosas56. La prueba que esgrime el profesorde Yale es simple y contundente:

“A es dueño del fundo Blanco. B es due-ño del fundo Negro. A contrata con B para

que este no entre en su propio fundo porcierto tiempo. El derecho de A contra B esin personam porque es solo un derechoo pretensión contra B que no forma par-

te de un conjunto de derechos similares.En cambio, el derecho de A contra B sobreBlanco es in rem porque forma parte de ungran conjunto de derechos similares y se-parados contra muchas personas. Desdeun punto de vista intrínseco, tanto el de-recho de A frente a B sobre Negro comoel derecho de A frente B sobre Blanco (supropio terreno) no difieren en nada. Des-de un punto de vista extrínseco, la diferen-cia solo reside en que el segundo derecho

está acompañado por otros derechos si-milares, pero separados contra personasindeterminadas”57.

Algo más: el derecho real no tiene un corre-lativo deber general y único que vincula a to-dos, sino que existen muchas pretensionesseparadas, actuales, potenciales, cada unade las cuales tiene un deber correlativo quedescansa en una persona58. Por eso, un su-

jeto incumple cuando interfiere ilícitamenteen la cosa ajena, pero el otro puede cumplir

su correlativo deber individual, mas no gene-ral, de respeto. En consecuencia, se trata demúltiples relaciones que vinculan a personasindeterminadas59.

En términos de filosofía analítica, la propie-dad no puede entenderse como un poder ple-no, ni como una simple situación de hecho res-petada y protegida mediante la imposición deun deber general de respeto. El concepto depropiedad es más complejo que la suma de la

55 Así dijo el padre del positivismo: “Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relacióncon otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obli-gación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo la obligación estamos describiendo el derecho”(KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho. 3ª edición, traducción de Emilio Rabasa, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas UNAM-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2001, p. 25).

56 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 148.57 Ibídem, pp. 148 y 149.58 Ibídem, p. 150.59 “[N]o existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus, el dueño del auto

tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daños y perjuicios derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los conductores no son responsables, porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del auto accidentado”. Ibídem, p. 159.


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teoría clásica y de la obligacional, esto es, delaspecto interno (poder sobre la cosa) y exter-no (deber de respeto). Es obvio que los dere-chos reales no recaen directamente sobre co-

sas, pues los derechos y, en general, todaslas relaciones jurídicas se dan entre perso-nas. Es difícil negar el carácter relacional dela propiedad60.

Por lo tanto, una relación jurídica es personal

cuando se establece entre dos personas cla-

ramente definidas o cuando forman parte de

un pequeño grupo de relaciones jurídicas en-

tre personas igualmente definidas. Por el con-

trario, la relación jurídica es real cuando forma

parte de un grupo más amplio de relaciones ju-

rídicas entre personas indeterminadas61.

Nótese la relevancia fundamental de la rela-ción jurídica en el ámbito de la teoría del de-recho, pues la misma permite fundar la dife-rencia entre el derecho real y el derecho deobligación, de acuerdo con las particulares

características que ostenta cada una de ellas.Esa misma importancia dogmática no ha pa-sado a los textos normativos, salvo el casodel Código Civil cubano de 1987, cuyo Libro

Primero se refiere, precisamente, a la Rela-ción jurídica. En efecto, el artículo 22 del Có-digo, luego de las disposiciones preliminares,señala que “tiene carácter de jurídica la rela-ción entre personas a la que la ley le atribu-ye efectos”; y el artículo 23 establece que loselementos de la relación jurídica son los suje-tos que intervienen en ella, el objeto y la causaque la genera62.

2. Definición de derecho real

La propiedad es un derecho real en tanto enél se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, re-ferente a diversos aspectos de un objeto, ta-les como privilegios, pretensiones, potestadeso inmunidades. En buena cuenta, no se tra-ta solo de variadas relaciones con personas

60 El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del sujeto pasivo tiene pri-macía o la del sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto de arranque se encuentra el deudor. Así,lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: “En el análisis de Ross el elemento primario es la protección

por el derecho, cuyo reverso es el contenido del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directa-mente relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo,de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el

punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido; esto es,el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica correspondiente”. NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 15.

61 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 156 y 157. En tal sentido, “si A es dueño de un inmueble, entoncestiene el privilegio o facultad para entrar en él, permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas inde-terminadas carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende,este tiene el deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas idénti-cas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de personas: C, D, etc). Lo mis-mo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibídem, p. 156).

62 El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el Notario y Profesor de la Universidad de La Ha- bana PÉREZ GALLARDO, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba, Ley N° 59/87 de 16 de julio (anotado y con-

cordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33. En una reciente visita a La Habana tuve la oportunidad deconocer y apreciar las calidades académicas y personales del profesor Pérez Gallardo, quien fue uno de los organizadoresdel Congreso Internacional por los 25 años del Código Civil cubano (11-13 julio 2012), al cual asistí. Por su parte, la doc-trina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre personas, y no con las cosas, por lo que se descartade plano la simplista tesis clásica. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. “La relación jurídica civil”. En: TORRALVA GIL,Patricia (editora). Derecho Civil. Parte general . Félix Valera, La Habana, 2006, pp. 80 y 81. Dejemos en el uso de la pala-

bra a la misma autora: “Según se ha señalado, la aparición de la categoría relación jurídica es de significativa importanciay trascendencia para el Derecho en general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidadsocial enmarcada por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, conla finalidad de la realización de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y protección. No se trata ya de la vi-sión individualista de mi derecho, sino de la concepción más acabada y justa de reconocer ese derecho frente al derecho deotros; entender que mis facultades se intercomunican con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regulaun cauce para que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efec-to amparado por las normas”. Ahora bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teoría, o viceversa, puesel adecuado enfoque consistente en la centralidad de la relación jurídica hace que esa misma doctrina asuma correctamente

que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculación con personas determinadas o indeter-minadas, según sea el caso (Ibídem, p. 80).


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indeterminadas, pues, además,se requiere de normas regula-tivas y constitutivas que esta-blezcan el ámbito de actuación

del titular 63

.En la misma línea, los profeso-res españoles Atienza y RuizManero sostienen que: “[E]lderecho de propiedad sobreuna cierta cosa es un título queconstituye el fundamento deun complejo de posiciones nor-mativas (…), no sujetas a lími-te temporal, en relación a esacosa y frente a todos los demás”64. En la tradi-

ción jurídica norteamericana se dice algo muyparecido, en tanto se considera que la propie-dad es un conjunto de derechos, libertades,poderes y deberes65. Nótese que el vocablo

propiedad , dentro de este contexto, abarcacualquiera de los derechos reales con los quecomparte el mismo molde.

Por lo tanto, ese complejo jurídico llamado

propiedad, o derecho real en sentido amplio,es un sistema de protección jurídica a favor de

una persona, sujeto titular, que se relacionacon un conjunto de personas indeterminadas,

con el fin que le permita realizar actividades o

actos, con la referencia de una cosa66. En con-secuencia, el titular obtiene libertades o privile-gios, poderes jurídicos y de protección.

El derecho real es una relación jurídica quese construye sobre la base de las múltiples

relaciones con personas inde-terminadas, por lo que, des-de una perspectiva estricta-mente normativa, la conducta

regulada en este tipo de de-rechos se centra en el sujetotitular, esto es, en el ámbito delo permitido o de lo competen-te. Esta característica se apre-cia claramente en todos losderechos absolutos, pues enellos el legislador se concen-tra en regular la prerrogativadel titular, pero casi no prevé

normas para las relaciones con los sujetos in-

determinados, o estas –desde el ámbito nor-mativo– son de mínima importancia, en tantose reducen a fijar los deberes generales. Porel contrario, los derechos personales son untipo de relación jurídica que vincula personasdeterminadas, por lo que la conducta regula-da se centra en el deber del sujeto obligado.Por eso, las normas sobre obligaciones, porejemplo, se refieren de manera fundamental alpago, los modos de extinción de la obligación,el incumplimiento y los distintos remedios fren-

te a las patologías. Todo ello apunta al deu-dor y no al sujeto titular. En suma, la diferenciaentre un tipo de derecho y el otro se encuen-tra en la conducta humana involucrada, lo quetiene manifestaciones formales en la técnicalegislativa67.

Las normas constitutivas y regulativas confor-man el siguiente esquema de la propiedad,

“ [E]se complejo jurídi-co llamado propiedad ...es un sistema de protec-

ción jurídica a favor deuna persona, sujeto titu-lar, que se relaciona conun conjunto de perso-nas indeterminadas, conel fin que le permita rea-lizar actividades o actos,con la referencia de unacosa. ”

63 La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales de diferente tipo,

más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de carácter real que se conceden auna persona por medio de reglas constitutivas y regulativas”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 158.64 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.65 WALDRON, Jeremy. The right to private property. Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.66 La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de RENGIFO GARDEAZÁBAL,

Mauricio. Ob. cit., p. 161.67 “[E]l único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de cualquier relación,

debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conducta regulada por la norma jurídica, po-sitiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carácter crediticio y, como conse-cuencia esencial, relativo (…). En cambio, si la conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto ac-tivo o acreedor, el derecho es inmediato y por tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto”. ALESSIOROBLES, Miguel. Temas de derechos reales. Porrúa, México, 2012, p. 17. El criterio ya había sido entrevisto con anterio-ridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacercon ella todo lo que me permite la ley y la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo queme interesa es que yo puedo gozar de la actividad ajena o exigirla”. MORINEAU, Óscar. Los derechos reales y el subsueloen México. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 177 y 178).


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inspirado en los conceptos de Hohfeld68. Deesta forma, el propietario puede realizar u ob-tener, según sea el caso:

a) Una serie de libertades (privilegios), tales

como usar la cosa, percibir los frutos, edi-ficar sobre el terreno, entre otras, cuyo co-rrelativo es el no-derecho de los demás so-bre dichas conductas.

b) Una serie de poderes normativos (potes-tades o competencias) sobre la cosa quepermiten producir cambios en el estatusnormativo de la cosa, tales como donar,vender o constituir una garantía sobreella.

c) El derecho a no ser interferido en el uso ydisfrute, así como en la actuación de las li-bertades y poderes normativos o compe-tencias. Correlativo a este derecho es eldeber de todos los demás a no injerir so-bre la cosa.

d) Una inmunidad referida al estatus norma-tivo de la cosa, que no puede ser altera-do por los demás, en virtud de lo cual, porejemplo, el propietario no puede ser privadode esa condición, salvo determinadas cir-cunstancias y de un procedimiento legal.Correlativa a esta inmunidad se encuentrala incompetencia de los demás para alterareste estatus normativo.

3. Ventajas de la nueva definición

La definición del derecho real como poder ab-soluto, propio de la tesis clásica, se vinculacon el individualismo y el positivismo: la leyquiere que el propietario use y abuse de lacosa. Esta visión no puede mantenerse frentea la concepción contemporánea del Derecho,de carácter personalista, centrado en el respe-to de los derechos humanos y con una hondavinculación con la moral y los principios.

En tal sentido, la nueva definición del derechoreal se muestra superadora del individualismo

liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser unatorpe cosificación de las relaciones jurídicas,por lo que se opta por la interrelación huma-na solidarista. La noción filosófica de relación

jurídica real como integradora de múltiples re-laciones con personas indeterminadas abre lapuerta a un Derecho cuya primacía absolutaestá en los seres humanos, integrados en lasociedad, y en el que las cosas satisfacen in-tereses individuales, pero también colectivos.Se trata de un concepto superior, no solo en elorden teórico, sino por las consecuencias so-ciales y económicas que de él se derivan. ElDerecho, por lo tanto, se contempla como unfenómeno social, de hombres que viven en re-

lación69

, y no constituye el simple acto de fuer-za sobre cosas o de abuso contra personas.

La siguiente cita es imprescindible sobre estetema:

“Las consecuencias de la nueva concep-ción de la propiedad son numerosas. Pri-mero, es preciso admitir que la propiedadno es una institución puramente privada nitampoco es enteramente pública. Por unaparte, hay que decir que aquel que ha cer-cado un terreno y por su propia mano haimpedido el disfrute del suelo a sus veci-nos, no puede considerarse dueño. Jamásdebe confundirse el derecho con la fuer-za, el deber ser con el ser. La propiedadexiste, en la medida en que las autorida-des estatales permiten y protegen una acti-vidad humana por medio de un sistema denormas constitutivas y regulativas. Por otrolado, las autoridades protegen ciertas acti-vidades, porque su realización es conve-niente tanto para los individuos como para

la sociedad en general. La propiedad es unlugar de interacción entre las fuerzas priva-das y las públicas que se combinan regu-larmente para proteger valores concretos oabstractos de singular importancia. Segun-do, nada impide que la propiedad impliqueobligaciones para su titular. Si entendemos

68 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Ob. cit., pp. 48 y 49.

69 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 49.


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que la propiedad no es una relación entreuna persona y una cosa, sino un conjun-to de relaciones jurídicas entre personas,entonces nada impide el eventual surgi-

miento de relaciones obligatorias persona-les o reales que tengan como deudor alpropietario”70.

Algo más para agregar: la teoría analítica dela propiedad, con fundamento constitucional,presenta las siguientes ventajas concretas so-bre la teoría intermedia del derecho real:

i) La propiedad no es más el poder absolutosobre cosas, por lo que el individualismo li-beral queda descartado.

ii) La propiedad se basa en la multiplicidad derelaciones con seres humanos, por lo quese rescata el carácter fenoménico-socialdel Derecho.

iii) La propiedad es un conjunto de relacionescon seres humanos, y no la simple obliga-ción pasiva universal . Esta posición jurídi-ca del sujeto se origina en normas regula-doras de la institución jurídica del derechoreal (por ejemplo: Libro V del Código Civil,CC). Pues bien, si las normas reguladorastienen la finalidad de establecer permisio-nes, prohibiciones y obligaciones, entoncesresulta perfectamente lícito que se impon-gan obligaciones al propietario71, inspira-das en el bien común. El resultado de laconcepción filosófica, con entronque en ladogmática civil, es que la propiedad tutelabienes individuales y colectivos.

4. Derechos reales: categoría instrumental

Desde una mirada filosófica, es evidente queel Derecho regula solamente relaciones en-tre personas, pero eso no elimina la catego-ría de los derechos reales y su diferencia con

la de obligaciones. Ambas categorías son ins-trumentos técnico-jurídicos que permiten com-prender y explicar el sistema dentro de sus fi-nes de justicia y seguridad. No son categoría

que se imponen por la naturaleza de las co-sas ni verdades dogmáticas que traspasan eltiempo. La condición de derecho real es unacategoría instrumental, de razón práctica, paraciertos fines72; por lo tanto, su reconocimientoen el Derecho Civil no impide que la filosofía loperfile de una manera más técnica.

Así, pues, la figura de derechos reales permi-te explicar –adecuadamente– el nacimiento,

conservación y extinción de las atribuciones

sobre ciertos objetos, en las que opera la po-

sesión, la tradición, la usucapión, los modosoriginarios de adquisición, entre otros aspec-

tos; todo lo cual es incompatible con los de-

rechos de obligación, pues en ellos la función

es diversa.

Nada menos que Alexy tiene la misma posi-ción aquí adoptada, ya que el jurista alemánconsidera que el derecho real es una termino-logía funcional , o sea, es útil para los fines delDerecho Civil; y, además, desde una perspec-tiva purista, se trata simplemente de una deno-minación abreviada que igual reconoce el ca-rácter relacional del Derecho. En tal caso, sehabla de los llamados derechos a algo, cuyoenunciado general es: “(a) tiene frente a (b) underecho a (G)”. Dentro de este esquema seencuentra el derecho a la vida y, también, losderechos reales, pero nótese que ello ocurredesde una perspectiva de teoría analítica:

“No puede dudarse de que, por razonesde simplicidad, a menudo es funcional ha-blar de derechos en el sentido de relacio-nes entre un sujeto de derecho y un objeto.Sin embargo, como observa correctamen-te Kant –y como desde entonces se ha

70 RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 160 y 161.71 Ibídem, p. 161.72 De alguna manera esta idea está presente en Betti: “[T]oda relación jurídica es instrumento de tutela de intereses en la vida

de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga la propia finalidad en sí misma y que no tengacarácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para

un fin de convivencia”. BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I, traducción de José Luis De Los Mozos,Edersa, Madrid, 1969, p. 6.


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mostrado a menudo– hablar de tales rela-ciones no es otra cosa que una denomina-ción abreviada de un conjunto de derechosa algo, libertades y/o competencias”73.

En cualquier caso, el derecho real se encuen-tra claramente en dependencia del bien o lacosa; es su prius lógico, y de allí la acertadafrase de Alexy cuando dice que en este tipo dederechos se requiere funcionalmente mante-ner la idea de una relación entre sujeto y cosa.Por tal motivo, el derecho real es una catego-ría instrumental individualizadora de un par-

ticular tipo de tutela jurídica ligado al aprove-

chamiento de una cosa74. Por lo demás, estacategoría jurídica tiene como interés funda-

mental protegido el disfrute, aprovechamientoo explotación económica de la cosa en las uti-lidades que brinde75.

El concepto de los derechos reales es de ca-rácter instrumental, utilitario, cumple finesprácticos de ordenación del material normati-vo y de coherencia de soluciones. No es unconcepto nacido de la naturaleza de las cosas ni filosófico. Por lo tanto, la categoría de losderechos reales debe mantenerse dentro de

sus justos términos, sin necesidad de alterar

o desordenar la estructura del Derecho Civil .

5. Diferencia de funciones entre los de-rechos reales y los derechos de obliga-ción

Sobre el particular, vale la pena recordar larelevancia de los derechos reales con relaciónal derecho de obligaciones. Aquí se nota queexiste una repartición de funciones, en don-de el régimen de circulación de bienes se en-cuentra presidido por el sistema de los contra-tos y obligaciones, basado en el respeto delconsenso y de la válida causa para obligarse;

mientras tanto, la pertenencia y goce de losbienes se halla regulado por el sistema de lapropiedad y los derechos reales, en los quetiene preferencia el estatuto legal, y no volun-

tario, pues es de interés general el aprovecha-miento de la riqueza. Aquí nace el principio delnúmerus clausus, con el cual se limita el rol yla función de los contratos a la provisión delos títulos de adquisición de los bienes, perono sobre su régimen de pertenencia. Es signi-ficativo que las obligaciones de las partes dela compraventa, por ejemplo, estén preorde-nadas a asegurar los términos del intercam-bio, esto es, la entrega de la cosa a cambio delprecio, las modalidades de entrega y pago, ga-

rantías contra la evicción y vicios. En cambio,no hay lugar para las obligaciones referidasa la forma de uso del bien vendido, pues uncompromiso contractual sobre una determina-da destinación del bien se pondría en contras-te con el régimen de pertenencia de los bieneso del estatuto de la propiedad76.

El derecho real se funda en la idea subyacen-te de atribución exclusiva en el entendido deuna pertenencia, mientras que el derecho deobligación se sustenta en la idea de prome-sa, ya sea convencional o legal. En el primercaso, la regulación jurídica tiene como princi-pales fines establecer cuándo una persona seconvierte en titular de una realidad del mundoexterno, qué facultades le confiere el derechoy el régimen de circulación y extinción de la ti-tularidad; mientras tanto, en el segundo caso,la regulación jurídica tiene el propósito de lo-grar que la promesa se cumpla, esto es, seproduzca el traspaso patrimonial del deudor afavor del acreedor. Por eso, una parte impor-tante de la normativa del Libro VI del CC estárelacionada con los remedios o instrumentos

73 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de estudios políticos yconstitucionales, Madrid, 2007, p. 164.

74 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré, Milán, 1980, p. VI.75 Ibídem, p. 23.76 DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale. Giuffrè, Milán, 2001, pp. 74 y 75. Los autores

agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición resolutoria, entraría en contradic-ción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha previsión como cargo o modo del acto jurídico, elcual solo puede integrar los negocios a título gratuito, y siempre que la destinación convencional del bien no altere las basesdel régimen legal de pertenencia y disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.


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jurídicos destinados a asegurar la correcta eje-cución de la prestación o sus medios alternos,subsidiarios o correctores; en cambio, el LibroV del CC está claramente determinado por los

modos de adquisición de la propiedad y los de-más derechos reales.

Algo más sobre la diferencia entre las dos gran-des categorías de derechos patrimoniales:

“La tarea principal del derecho de cosases atribuir las cosas a determinadas per-sonas. Solo a consecuencia de estas atri-buciones pueden resultar relaciones depersona a persona. Por este motivo se di-ferencia el derecho de cosas del derechode obligaciones, en el que se trata de re-laciones patrimoniales de persona a per-sona, con consecuencias directas –comomucho– para el destino jurídico de los bie-nes. La atribución de bienes a personas,regulada en el derecho de cosas, junto ala determinación del contenido de los de-rechos de dominación y la regulación de laprotección de los bienes y del tráfico jurí-dico-negocial relativo a esos bienes, cum-plen una importante función de garantía dela libertad, en el marco del Derecho priva-

do, y contribuyen, al mismo tiempo, a com-patibilizar el ejercicio del derecho con el in-terés común”77.

En resumen, la función de los derechos realeses atribuir titularidades sobre cierto tipo de ob-

jetos, basado en la situación estática de la ad-quisición; mientras que la función de los dere-chos de obligación es contraer promesas y sucumplimiento, basado en la situación dinámicade la circulación.

6. Estructura teórica del derecho real

La categoría de los derechos reales se ha mol-deado sobre la base del instituto de la propie-dad , que responde, en buena cuenta, a ese

sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza. El jurista no puede ne-gar la realidad, que en este caso consiste en elsentimiento profundamente arraigado en el serhumano por apropiarse de las cosas u obje-tos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer susnecesidades y lograr el pleno desarrollo de supersonalidad.

Sobre la idea de propiedad , los juristas fueroncreando el concepto de derecho real a través

de la generalización y abstracción. Es decir, elobservador advirtió la existencia de unos ras-gos comunes entre la propiedad, el usufruc-to, las servidumbres, la hipoteca y otras situa-ciones análogas78, con lo cual se fundaron lasbases para una teoría general inclusiva de to-das ellas. Esta situación fue apreciada desdeel Derecho romano, por cuanto además de lapropiedad se reconocían algunas situaciones

jurídicas cuya característica común eran ser,precisamente,

La Teoria Del Derecho Real.gunther Gonzales Barron

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