“UNIVERSIDAD PERUANA DE INTEGRACIÓN GLOBAL”CARRERA PROFESIONAL DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

“PATRIA POTESTAD”.

INTEGRANTES : Espinoza Bravo, Maria Antonieta.

Mallma Ayqui, Walter Hector.

Sato Quispe, Manuel Ernesto.

Torres Lloclla, Angelo Alexander.

CURSO : Derecho Civil III

CICLO : V

PROFESOR : Luis Rioja.

Santiago de Surco 14 de Noviembre, 2014

1

ÍNDICE

CAPÍTULO I: CONCEPTOS PRELIMINARES 5

1.1 Generalidades 6

1.2 Antecedentes 9

1.3 La Familia Romana 11

1.4 La patria potestad en el derecho romano11

CAPÍTULO II: DE LA PATRIA POTESTAD 13

2.1 Concepto 14

2.2 Ejercicio de la patria potestad 14

2.2.1 Caso del hijo matrimonial 14

2.2.2 El hijo extramatrimonial 16

CAPÍTULO III: CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD 19

3.1 Obligaciones de los hijos 20

3.2 Derechos de los hijos 20

3.3 Derecho de los padres en el orden personal 21

3.4 Atribuciones de los padres en el orden patrimonial 24

3.4.1 La administración 24

3.4.2 El usufructo 32

3.4.3 La disposición de los bienes de los menores 39

3.5 Inversión del dinero de los hijos 40

3.6 Caso de oposición de intereses entre los padres y sus hijos menores 40

CAPÍTULO IV: DECADENCIA Y TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 42

4.1 Casos en que decae la patria potestad 43

4.1.1 Pérdida de la administración 43

4.1.2 Pérdida del usufructo legal 44

2

4.1.3 Suspensión del hijo de vivir a lado de sus padres 44

4.1.4 Limitación judicial de la patria potestad 45

4.2 Casos en que termina temporalmente la patria potestad 46

4.2.1 Suspensión 49

4.2.2 Pérdida 49

4.2.3 Privación 49

4.3 Extensión de los efectos de la destitución de la patria potestad 52

4.4 Restitución de la patria potestad 52

4.5 Subsistencia de los deberes de la potestad 52

4.6 Terminación definitiva de la patria potestad 53

CONCLUSIONES 54

BIBLIOGRAFÍA 55

3

INTRODUCCIÓN.

La patria potestad constituye tema de vital importancia, sobre todo debe ser

analizado, tanto desde su aparición, evolución, desarrollo y aplicación actual.

Su tratamiento desde el ángulo jurídico y social, son las más importantes, pero

que en ésta oportunidad se tratará de abordar el primer aspecto, es decir el jurídico

que es nuestro campo de estudio.

Temas como el ejercicio la patria potestad su contenido, el usufructo, su

decadencia y terminación serán desarrollados en el presente trabajo de investigación

de la forma más explícita posible.

Los Alumnos.

4

CAPÍTULO I

CONCEPTOS PRELIMINARES.

5

1.1 GENERALIDADES.

El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o

menos prolongada de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia

subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus Derechos, ni de formar

su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.

En realidad, el derecho al confiar a ciertas personas el amparo de los menores,

se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza.

Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde dicha función, si

bien modernamente, algunas tendencias más político-sociales que jurídicas

propugnan la idea de que dicha función compete al Estado.

Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño

de la función en referencia toman el nombre de “PATRIA POTESTAD”.

Sobre el cual sea la naturaleza jurídica de ésta potestad, han existido en el

Derecho varias tendencias:

A) De un lado y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó

un derecho, a veces absoluto, de los padres.

Así, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus

hijos como de sus esclavos; podía venderlos, entregarlos para que reparasen el daño

que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte.

Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas

atenuaciones. En cuanto a la venta todavía existía en tiempo de Gayo, pero

comúnmente era ficticia y tenía por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la

época de Paulo, solo se hacía por causa de extrema pobreza; y un rescripto de

Diocleciano y Maximiano negó a los padres el derecho de vender, donar o dar en

prenda a los hijos, si bien Constantino permitió venderlos, aunque sólo al nacer y por

causa de extrema pobreza, derecho que se conservó en la legislación justiniana.

6

En cuanto a la entrega en reparación de daño, que en la época de Gayo estuvo

restringida a los hijos (con exclusión de la hijas) y que se conservó en tiempo de

Paulo, las instituciones declararon que este derecho había caído en desuso y que no

tendría ya lugar.

Respecto a la condena de muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes

moderaron este poder, porque “patria potestas in pietate debet, non in atrocitate

consistere”. Trajano y Adriano introdujeron sanciones a los padres que habían

tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos.

Ulpiano estableció que el padre no podía matar a su hijo sin forma de juicio, y

que debía acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiteró después

Alejandro Severo. En la época de Constantino, en fin, se condenaba al padre que

mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. Tocante a la exposición,

en la época de Justiniano hacía el tiempo que estaba condenada por las leyes.

En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan

extensos como los que el amo tenía sobre el esclavo. En el antiguo Derecho

Romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo,

todo cuanto éste tuviese pertenecía aquel; pero, en forma semejante a lo que ocurrió

con los derechos sobre la persona, esa situación se fue suavizando en la época

imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre

que el hijo administraba y de los que aun podía disponer, pero que

continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisión del peculio

castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administración y los

derechos de propiedad sobre los bienes que adquiera como soldado); y ya en la

monarquía post-Diocleciana, con la figura del peculio cuasi-castrense (por la que el

hijo hacía suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario).

A partir de Constantino, tras la bona materna, en cuya virtud se permitía que el

hijo adquiriese la herencia de su madre, se llegó al peculio adventicio, que

comprendía todas las adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y

en las que corresponde al hijo de la propiedad, y al padre el usufructo y la

7

administración; y aun pudiera señalarse el peculio adventicio irregular, que era

constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusión de toda prerrogativa

del padre sobre esos bienes.

Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relación a su padre

fue reproducida, más o menos exactamente, en la legislación medioeval de España.

B) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del

padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha

continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la

figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de

derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas

orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre.

Ya Hobbes hacía notar que si el niño se halla sometido a su padre como

súbdito a su soberano, de ello mismo resultaba no podía cometer injusticia respecto

de su hijo; y más nítidamente aun, John Locke afirmaba que el hijo no pertenece a

su padre como en esclavo a su dueño; que lo que le sujetaba es su debilidad e

ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino

para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es

un deber más bien que un poder, de modo que éste cesa cuando aquél se cumple, y

que entonces cambia la relación: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hijo

quien debe a su padre reconocimiento y protección.

En términos semejantes, se pronuncia la jurídica contemporánea; y así, por

ejemplo, Somarriva cree que la patria potestad no es una facultad de los padres,

sino una obligación en beneficio de los hijos; Josserand afirma que entre los

caracteres de la figura se encuentran junto a los de estar afuera del comercio, ser

relativa y de orden público, el de que se establece en favor del hijo; idea ésta que

también comparte Nicola Stolfi, cuando dice que “de ahora en adelante, no hay en

el Derecho una patria potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho

Romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al

mantenimiento del orden en familia y a la protección de la persona y patrimonio de

8

los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar

de la educación de los mismos”.

C) Entre las dos tendencias extremas que se acaba de hacer referencia, existe

una eclética, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un

derecho de derechos y obligaciones recíprocas que, por una parte, impone a los

padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores,

y les permite por otra, aprovechar los servidores de esto, usufructuar a veces sus

bienes e imprimir orientación a su personalidad.

Esta tendencia es, nuestro concepto, la que mejor ajusta, no sólo a las

conveniencias pedagógicas y jurídicas, sino también a la dignidad de la persona

humana, que si de un lado, impide que rebaje a los hijos a la condición de cosas, de

otro se opone a que se convierta a los padres en instrumentos de sus hijos.

Por lo demás, ésta es la posición asumida por la mayoría de las legislaciones

contemporáneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones

de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis procedente quienes, en

realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los

hijos, sino recalcar, con el ánimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria

potestad, la fundamental finalidad que ésta persigue y que no es otra que el amparo

y la defensa de quienes por razón de su edad no están en condición es de valores

por sí mismos.

1.2 ANTECEDENTES.

En la legislación comparada, sin duda, se utilizan diferentes denominaciones

para designar la patria potestad como autoridad parental, autoridad de los padres,

deberes y derechos paternos filiales, etc.; que señalan la perentoria necesidad de

cambiarla con otra más acorde con su naturaleza.

Como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar,

proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el

9

ordenamiento jurídico les asigna un haz de deberes-derechos que son los que se

agrupan bajo la denominación de “patria potestad”.

Su origen se halla en el Derecho romano donde el pater familias llegó a

detentar derechos absolutos sobre el hijo. De modo que éste tenía un poder de vida

y muerte sobre aquellos; por lo tanto, podía condenarlos en justicia privada, disponer

de sus bienes y también sucederlos. Esta potestad paterna subsistió hasta la muerte,

cualquiera que fuese la edad de los hijos.

Durante el Derecho medieval, la patria potestad en la antigua legislación

española modela sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos

del padre, ya que no sólo el alquiler de los hijos sino también su venta en caso de

extrema pobreza. La iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuación de este

sistema, pues entendió la patria potestad, más bien, desde el ángulo de los intereses

del hijo. En el Derecho germánico predominó también la idea de la protección del

incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal. Pero, definitivamente, ha

sido el cristianismo el que ha insuflado en las leyes de aquel tiempo un nuevo

espíritu, ya que determinó que el castigo de los hijos debía hacerse con mesura y

piedad.

Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes

que en los derechos del padre, caracterizado por una marcada tendencia de

intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Fue en la Revolución francesa

que se abolió en realidad la patria potestad tal como se la concibiera en el Derecho

romano.

El código de Napoleón no obstante de considerar que la patria potestad

constituía una institución de protección en favor del hijo consagra los poderes del

padre atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos; sin embargo, hoy está

triunfante la idea de que ésta implica no sólo derechos sino también deberes y, aún

más, lo que interesa primordialmente es la protección de todos los menores de edad.

Igualmente, la sociedad y el Estado Socialista prevén una serie de posiciones

importantísimas sobre los deberes y derechos de los padres.

10

Actualmente en la legislación comparada se advierten diferentes orientaciones

como las siguientes:

Legislaciones que conservan en tipo de patria potestad como un derecho

exclusivo del padre.

Legislaciones que consideran la patria potestad como una función tutelar y

pública controlada por diferentes órganos del Estado.

Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y

derechos de los padres.

El Código Civil Peruano de 1852, sigue la primera orientación; mientras el

Código Civil de 1936 y 1984, adoptan ésta última, aun cuando debe entenderse que

el Código actual regula la institución superando los alcances de su antecesor.

1.3 LA FAMILIA ROMANA.

La familia romana, lo que los romanos llaman familia, es un cuerpo social

totalmente distinto de nuestra sociedad doméstica, de la familia natural en sentido

moderno. Lo genuino, lo característico, lo que define con propiedad a la familia -

familia proprio iure-, es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad

--manus, potestas- de un jefe- pater familias, señor o soberano de la familia, y no

“padre de familia”.

1.4 LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO.

El conjunto de poderes que el pater familias ejercía sobre las personas libres

que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se

denominaba en Roma patria potestad. Y a la palabra manus había expresado este

poder sobre el conjunto de la familia, hasta que se le reservó para designar la

potestad sobre la mujer casada, quedando los términos patria potestad para

significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que

admitiera en la domus, por adrogación o por legitimación.

La patria potestad, institución propia del derecho natural, fue regulada en Roma

por el ius civile, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron de la de

11

otros pueblos del mundo antiguo. Como instituto jurídico iure civile, de carácter viril,

la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino.

Las personas sometidas a esta potestas debían tener asimismo la calidad de cives

romani.

12

CAPÍTULO II

DE LA PATRIA POTESTAD.

13

2.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.

De todo lo que se acaba de decir de infiere el concepto moderno de la patria

potestad, como el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona

y bienes de sus hijos menores.

Con relación a esta materia, es interesante señalar el pensamiento sin generis

del legislador chileno quien distingue entre la patria potestad, que solo se refiere a

las facultades sobre el patrimonio de los hijos; y la autoridad paterna, que se contrae

a las atribuciones relativas a la persona de dichos hijos. Esta concepción, que

propiamente desdobla la figura, no se encuentra, que sepamos, en ninguna otra ley.

2.2 EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

Aunque en principio, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la

ley a los padres no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de

diversas circunstancias y señaladamente de la calidad de la filtración.

Habrá que distinguirse, desde luego, entre la situación del hijo matrimonial y la

del extramatrimonial, y aun, en uno y en otro, varios supuestos.

2.2.1 CASO DE HIJO MATRIMONIAL.

Hallan en convivencia normal, estos ejercen conjunta y simultáneamente, la

potestad. “En la primera edad decía Toribio pacheco cuando el hijo se halla en un

estado de extrema debilidad, la patria potestad incumbe más particularmente a la

madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer de cualidades especiales para

dirigir la educación física e intelectual de los niños y para cuidar de su conversación;

pero cuando la razón y la reflexión principian a desenvolverse, entonces son ya

necesarias la vigilancia del padre y una dirección más vigorosa.

Esta tesis del ejercicio conjunto de la potestad, teóricamente intachable y

conforme con el principio de la igualdad, jurídica del varón y de la mujer, puede

tropezar, sin embrago, en la práctica con dificultades insalvables, pues es imposible

conseguir plena y permanente conformidad de criterio entre los padres en toda clase

14

de asuntos, de importancia grande o minúscula por mucha que sea al armónica

compenetración que exista entre los dos.

La solución consistente en que, cuando los padres no estén de acuerdo entre

sí, sea el juez quien resuélvala discrepancia , aunque sea sin forma de juicio, como

lao establece la ley mejicana , parece inaconsejable: porque recarga la labor judicial,

retarda la adopción de decisiones que a veces deben ser inmediatas: puede

introducir motivos de distanciamiento entre los padre, y a la postre resulta

encargando la solución de los asuntos a quien tal vez los conoce menos y no tienen

en el bienestar de loa menores del mismo afectuoso interés que los padres.

De aquí que el colegio de 1936 siguiendo una orientación que también se

parecía en otros, prefería salvar el obstáculo determinando que, “En caso de

discrepancia, prevalece la opinión de padre 2 y añadiendo que es este el

representante legal del hijo y el administrador de sus bienes.

Hay que reconocer, empero, que esta solución equivalía en la práctica poco

menos que atribuir solo al padre el ejercicio de la patria potestad, más la fórmula

legal revertía, de todos modos, a el significado de llamar la atención acerca de la

necesidad de que la madre fuera consultada y si opinión tomada en cuenta en todos

los asuntos que se refieran a los hijos comunes.

Promulga la Constitución de 1979 = 1980, el nuevo Código no podía dejar de

implementar a su nivel la proclamación del principio de la igualdad de los sexos

hecha por aquella; y acogió en su artículo 419 la fórmula del ponente según la cual la

patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el

matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo, y, en caso de

discrepancia, resuelve el juez de menores en la vía incidental. en vez de remitirse el

asunto a una vía incidental que, le pone fin puede ser materia de apelación, se

preceptuaba que la discrepancia fuera resuelta” sin forma de juicio” lo que implicaba

la posibilidad de resolverla de inmediato cuando el juez lo creyera conveniente.

15

Huelga insistir en que, no pudiendo el Código hacer otras cosa que implementar

el mandato constitucional, solo la madurez y buen sentido de los padres evitara que

la solución no suscite conflictos y desavenencias graves en la relación conyugal.

CASO DE DISOLUCION O INVALIDEZ DEL MATRIOMONIO Y DE LA

SEPARACION DE CUERPOS.

Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los

conyugues, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es

obvio al sobreviviente.

Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad de la ejerce aquel

de los padres a quien el juez haya confiado los hijos, el otro queda, en tanto,

suspenso el ejercicio de aquella, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide

reglamente el padre que lo tenía (artículo 420 y 355). La misma regla se aplica al

caso de invalidación del casamiento y de separación de cuerpos.

2.2.2 EL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

La situación es bastante más incierta cuando se trata de hijos

extramatrimoniales, porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este

caso distinto del de los hijos legítimos, en cambio la ausencia de vinculo jurídico

entre los padres y muchas veces la falta de convivencia entre ellos imposibilitan o

dificultan el ejercicio simultaneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno

de tenerlo.

Partiendo de la consideración ya examinada, de que el emplazamiento de

estado del hijo extramatrimonial solo se logra a través del reconocimiento voluntario

o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde

luego, la posibilidad de confiere el ejercicio de la patria potestad al padre que

necesito ser demandado y vencido en el juicio para asumir igualmente la calidad de

tal. En general, pues, este ejercicio solo puede corresponder a quien reconoció

voluntariamente al hijo.

16

Esta regla, sin embrago, no basta para solucionar el problema cuando ambos,

padres han reconocido voluntariamente al hijo, lo cual puede ocurrir simultáneamente

o sucesivamente y ya que los padres convivan o no.

De aquí que un sector de la doctrina suela enseñar que el ejercicio de la patria

potestad corresponde a aquel de los padres que primero practico de ambos

progenitores fue simultaneo (a menos que no convivan y que el hijo se encuentre al

lado de la madre): al sobreviviente, si fallece el padre que ejercía la potestad, y, en

todo caso, a aquel de los padres que determine el juez si la convivencia de los hijos

aconsejado exige variar las reglas precedentes.

Nuestro ordenamiento Jurídico Sustantivo en su Art. 412, preceptúa que la

patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre

que los ha reconocido, que si ambos padres lo han hecho, el juez de familia

determina a quien corresponde ejercer la patria potestad, teniendo en consideración

la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separado de loa padres, y

en todo caso atendiendo , a los intereses del menor ; y que estas normas son de

aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad.

El punto que merece tratado con mayor detenimiento es con respeto a la

posibilidad de que la madre, aunque sean menores de edad, ejerza la potestad sobre

el hijo extramatrimonial.

Desde luego, siendo requisito indispensable para ejercer la potestad haber

reconocido al hijo y no pudiendo efectuarse tal reconocimiento sino después de

haber cumplido la madre dieciséis años de edad (art. 3939 no puede presentarse el

caso de que el Juez le confié le ejercicio de la potestad si ella misma tiene menos de

aquella edad. Si la ha cumplido y además ha obtenido titulo oficial que la autorice a

ejercer una profesión u oficio, ha devenido capaz según el art. 46, párrafo primero, y,

por tanto nada, obsta legalmente para que ejerza la patria potestad.

El problema parece presentarse pues, en el caso de la madre mayor de

dieciséis años y mayor de dieciocho y carezca del aludido título oficial, supuesto en

el cual no adquiere capacidad como regla general. Si ella misma no tiene capacidad

17

de ejercicio, como puede representar al hijo y ejercer acerca de él ha demás

atribuciones de la potestad.

La respuesta a esta interrogante debe evocar más a en fenómeno de la

naturaleza humana que de una decisión del legislador : el hecho mimo de la

maternidad desarrolla en la mejor instintos de protección que ordinariamente se

hacen notorios a una mayor y dinamiza su personal maduración al punto que la ley la

considera sui jurias ( por lo cual no solo ejerce la potestad sobre su hijo , sino que

ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres) ello no obstante si en el

caso concreto estimase el Juez que la madre carece de madurez suficiente y el

padre no puede ejercer la patria potestad. Por no haber reconocido al hijo o por otra

causa, la ley faculta a nombrar curador.

Fluye del supuesto en cuestión otra interrogante , a saber, por que admitió el

principio, sino que solo atiende a una deferencia que también nace de la naturaleza

antes que de la ley ; y es que;. acaso por el hecho de ser la mujer y no el varón quien

gesta al hijo en sus entrañas y lo alumbra, su instinto de protección es generalmente

más intenso que el del varón : por lo demás, el aludido principio jusfilosófico no

puede entenderse en el sentido de que todas las normas aplicables a unos de los

padres deba serlo en forma automática al otro : el hecho mismo de que se permita,

por ejemplo , la declaración de la paternidad solo en casos taxativamente previstos

en la ley , en tanto que de la maternidad procede siempre que se puede el parto y la

identidad del hijo. Igualdad jurídica no es lo mismo que igualdad biológica.

En cualquier caso en que el hijo menor, sea matrimonial de mantener con él las

relaciones personales indicada por las circunstancias.(art. 422).

18

CAPÍTULO III

CONTENIDO DE LA PATRIA

POTESTAD.

19

3.1 OBLIGACIONES DE LOS HIJOS.

Los hijos- según el art. 454 del Código Civil están obligados a respetar,

obedecer y honrar a sus padres.

La generalidad de esta fórmula se debe, como es fácilmente comprensible, a la

imposibilidad de enumerar, siquiera, sea enunciativamente, las múltiples

obligaciones, más o menos importantes o minúsculas, que los hijos menores debe

cumplir respecto de sus padres en la vida cotidiana.

Dicha fórmula, además refleja el carácter moral, que antes que jurídico, que

estas relaciones familiares tienen.

3.2 DERECHOS DE LOS HIJOS.

El Código Civil actual legisla detalladamente sobre la patria potestad, así tenemos:

A) En primer lugar, el menor si es capaz de discernimiento, puede aceptar por si

mismo por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier

herencia voluntaria, legal o donación siempre que sean puros. La razón es obvia: tal

aceptación en nada le perjudica.

El antecedente inmediato de esta norma resulta ser el art. 511 del derogado,

que, sin embargo, regulaba este derecho defectuosamente, pues lo reconocía al

menor para (adquirir a título gratuito).

Esta norma no podía referirse al caso de la herencia forzosa o legal, pues

entonces el menor adquiere con la voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de

sus padres, aunque él mismo carezca de discernimiento.

De otro lado, pero por distinta razón, el menor no debe poder aceptar herencias

voluntarias, legados ni donaciones sujetas a modalidad, por mucho que tratándose

de la herencia su responsabilidad este limitada ordinariamente a los bienes que

reciba, pues, aunque tenga discernimiento, no será éste tan maduro como el de sus

padres y el del juez. Las modalidades a que tales actos jurídicos estén sujetos sobre

todo si se trata de la condición resolutoria o del modo- puede ser tan inconvenientes

20

u onerosas que resulte riesgoso remitir su validez al solo discernimiento del menor.

Serán, pues los padres que ejercen la potestad quiénes podrán aceptar esas

liberalidades, pero con autorización judicial.

Ella hace, más bien, referencia a aquellos derechos como, por ejemplo, el

reconocimiento de un hijo ilegitimo – que afectan tan de cerca a la persona misma

del sujeto activo que ordinariamente no pueden ser ejecutados por nadie más.

3.3 DERECHOS DE LOS PADRES EN EL ORDEN PERSONAL.

La patria potestad ha dejado de ser considerada exclusivamente como un

derecho de los padres. Ello no implica, sin embargo, que estos no tengan

determinadas facultades, relativas a la guarda de la persona y de los bienes de los

hijos. En lo que concierne a la persona, esas facultades se dirigen, más que ha

otorgar prerrogativas, a asegurar el cumplimiento de los fines de la figura misma. En

cierta forma, se podrid asegurar que los padres no tienen más derecho, en lo que

refiere a sus hijos menores, que el de cumplir sus deberes.

De aquí que las facultades que el derecho reconoce a los padres no tengan el

carácter excesivo que se les reconoció en la antigüedad.

En lo que concierne a los deberes y derechos relativos a la persona del hijo

menor, el actual Código (art. 423) establece los siguientes:

El de promover a su sostenimiento y educación Aunque se trata de dos

conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a los aspectos materiales y

el segundo a los formativos, pero ambos son esenciales. Apenas es preciso ponderar

la importancia de esta atribución. De su cumplimiento depende de la subsistencia

física del menor y su realización integral incluyendo los aspectos intelectuales,

Sostener es alimentar en sentido corriente; educar es cultivar las virtualidades

positivas y desalentar las negativas con que talo ser humano viene al mundo.

Aunque expresada en términos escuetos, esta norma de la ley atañe la esencia de la

familia como la primera y casi siempre definitoria escuela del hombre; incide en él.

21

Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar

derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autorice expresa o

tácticamente el acto o la ratifiquen.

Que, si es capaz de discernimiento el menor puede ser autorizado por sus

padres que ejercen la potestad, para supuesto en el cual, obviamente, podrá

practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella actividad,

administrar los bienes que se le hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera como

producto de aquélla, usufructuarlos y disponer de ellos.

Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea posible

debe ser consultado por sus padres acerca de los actos concernientes a la

administración de su patrimonio, si bien ni se sanciona con nulidad los actos

realizados sin tal consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre de

responsabilidad.

Que, si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos y aun si

no lo tiene puede ser condenado al pago de una indemnización equitativa, cuando la

víctima no ha podido obtenerla de los padres.

Que, el menor capaz de discernimiento no necesita de la intervención de su

padre "para ejercer derechos estrictamente personales".

La fórmula utilizada por la ley sobre este punto adolece de cierta vaguedad,

desde que no existe norma alguna que precise cuáles son derechos "estrictamente

personales".

Desde luego los. Derechos llamados "personales" equivalentes a "creditorios" u

"obligacionales", de índole patrimonial como los reales y distintos de los "desechos

de la personalidad"- y en la clasificación tradicional de los derechos subjetivos, no

sor. Aludido en esta disposición de la ley. Meollo de uno de los problemas mayores

del mundo contemporáneo; y apunta a la misma razón de ser de la patria potestad.

Complementariamente, el de dirigir el proceso educativo de los hijos menores y

su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

22

Sí bien, en rigor, esta atribución viene implícita en la anterior, no es ocioso que

la ley le mencione aparte para otorgarle énfasis y, sobre todo, para remarcar el

derecho y deber- inabdicables de los padres de decidir, en tanto sus hijos sean

menores, la orientación básica de su formación personal y de prepararlos para una

actividad individual y socialmente útil.

Acerca de esta obligación, sostienen algunos tratadistas que el ejercicio de los

poderes de la patria potestad pueden ser transferidos temporalmente a otras

personas y en particular a establecimientos de enseñanza que vendrían a convertirse

así en una surte de mandatarios de los padres, tomando a su cargo los deberes de

guarda y corrección. Así es, sin duda, ya que no se puede exigir en todos los padres

la capacitación suficiente para cumplir funciones pedagógicas especializadas; más

aún tienen entonces el derecho y el deber de elegir la orientación y el tipo de

formación que sus hijos hayan de recibir, de mantener comunicación con las

personas o entidades mencionadas y de vigilar la acertada ejecución de la tarea.

C) corregir moderadamente a los hijos y cuando esto no bastare, recurrir a la

autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedica a la

reducción de menores.

Esta fórmula supone que los padres no pueden incurrir ni en el exceso de

castigar a los hijos con extrema dureza, ni el de abandonarlos, pues en uno y otro

caso la ley establece como sanción que pueden ser destituidos de la potestad.

Desde luego, una moderada corrección de los hijos forma parte de la función

educativa; pero ni el eventual recurso a la autoridad ha de estar necesariamente

dirigido al internamiento del hijo en un establecimiento de reeducación, ni tal

autoridad ha de ser en todos los casos la judicial.

Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su salud y condición y sin

perjudicar su educación.

Ello se explica, el exigir a los hijos menores la realización de algunos servicios,

también forma parte de su educación y capacitación para el trabajo y además es

23

justo que ayuden a sus padres, sobre todo cuando la situación económica no es

holgada, siempre que se trate de servicios adecuados a la edad y condiciones del

menor exigencia que ya traía el Código anterior- y que no se perjudique su

educación- agrega en nuevo texto, que es lo más importante.

Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuvieron sin su

permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

Huelga aclarar que no se trata de que los padres tengan siempre y en todo

instante a Los hijos en su compañía física, pero sí se de que los mantengan;

obligación ésta que cobra capital importancia en las circunstancias actuales de

corrupción en todas sus formas que pesan sobre su niñez y la adolescencia, sobre

todo en la delincuencia común, prostitución, alcoholismo, homosexuales, consumo

de drogas alucinógenas y otros semejantes.

Como corolario de este conjunto de atribuciones, que colocan al hijo menor bajo

la inmediata responsabilidad de sus padres, la doctrina suele considerar que éstos

responden de las consecuencias de los delitos cometidos por sus hijos menores

aunque la ejecución hubiera ocurrido fuera de su presencia a base del argumento de

que la comisión de tales actos es sólo el resultado de una educación deficiente o

equivocada, de una falta de vigilancia o, en suma, de negligencia en el cumplimiento

de sus obligaciones

Representar a los hijos en los actos de la vida civil, salvo, desde luego, de

aquéllos que el mismo menor puede realizar conforme a la ley.

3.4 ATRIBUCIONES DE LOS PADRES EN EL ORDEN PATRIMONIAL.

Las atribuciones que la ley confiere a los padres sobre los bienes propios de

sus hijos menores se refieren a la administración, el usufructuó y la disposición de los

mismos.

3.4.1 LA ADMINISTRACION. En general, todos los bienes pertenecientes a los hijos

menores de edad deben ser administrados por los padres que ejercen la patria

potestad.

24

A) DERECHOS Y ACCIONES DERIVADAS DE LA ADMINISTRACION.

Como es natural, la facultad de administración debe ejercitarse dentro de los

límites que exige el buen manejo de os bienes, confiere todos los derechos y

acciones necesarios para asegurar ese manejo adecuado y prohíben todos los actos

que excedan estos límites y todas las omisiones que impidan alcanzarlos

cumplidamente. El padre, por tanto, podrá alquilar o arrendar los bienes de sus hijos

menores, (si bien para hacerlo por más de tres años necesita autorización judicial),

cobrar la renta o intereses, iniciar juicios de cobro, de desahucio o aviso de

despedida, pagar las tributaciones, efectuar las reparaciones que resulten

necesarias, alquilar cajas de seguridad., etc., etc., según la naturaleza de los bienes

y las circunstancias de su cuidado o manejo y dentro de las normas que rigen la

conducta de un prudente administrar.

B) CASO DE OCURRIR DESCUIDO O ABUSO EN LA

ADMINISTRACIÓN.

Si, por el contrario, el padre que ejerce la potestad incurriera en descuido o

abuso, quedaría responsable del desmedro que tal conducta ocasionara al hijo en su

patrimonio. Esa responsabilidad comprende tanto la propiedad como los frutos, si se

trata de bienes cuyo usufructuó no corresponde al padre, y se reduce a la propiedad

en caso contrario.

C) INVENTARIO, OTORGAMIENTO. EN GARANTIA Y RENDICCION DE

CUENTAS.

Ahora bien, la persecución de esta responsabilidad exigiría, ordinariamente, el

inventario inicial y final de los bienes, la constitución de una garantía, y al rendición

de cuentas.

Aunque el Código no trae una norma que directamente y con carácter general

establezca la obligación de los padres de inventariar los bienes de sus hijos que ellos

estén administrando, del texto de varias normas fluye dicha obligación.

25

Así, el artículo 437 preceptúa que el usufructuario y los padres lo son de los de

sus hijos menores, está obligado a hacer inventario de dichos bienes y el artículo

1006 dispone que, tratándose de bienes muebles, dicho inventario, y además la

tasación, deben ser judiciales.

Concurrentemente, los artículos 441 y 243,2 hacen referencia a dos situaciones

especiales, a saber:

La del viudo o viuda, el divorciado o divorciada , aquel o aquella cuyo

matrimonio se invalida, quienes si siguen ejerciendo la patria potestad están

obligados a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos menores, bajo

sanción de perder el usufructuó legal.

La de que dichos padres pretendan contraer nuevo matrimonio su supuesto en

el cual se les prohíbe tal nuevo casamiento mientras no acrediten haber hecho

inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que

estén administrando (pertenecientes a sus hijos) o sin que preceda declaración

jurada de que tales hijos no tienen bienes (norma extensible al padre o madre

extramatrimonial que quiera casarse).

Adicionalmente, tratándose de inmuebles, el inventario en referencia no es la

única garantía de los hijos contra el riesgo de una conducta abusiva de sus padres;

ordinariamente, de los mismos títulos, y eventualmente dé la inscripción registral

respectiva. Fluye su derecho de dominio y. por tanto, ni los padres ni los terceros

pueden efectuar actos de gravamen o disposición.

Sin ceñirse a las exigencias de la ley: aquéllos, pues, sólo tendrán que limitarse

a la administración (y al usufructo, al que aludiremos más adelante).

En cambio, los padres no están obligados a constituir garantía para asegurar la

responsabilidad de su administración salvo que la juez, a solicitud del consejo de

familia, resuelva que la constituyan, caso excepcional en el que la garantía debe

cubrir el importe de los bienes muebles y tratándose sólo de bienes excluidos del

usufructo legal el monto de la rentas anuales de los bienes del menor y de las

utilidades también anuales que pueden producir cualquier empresa que forma parte

26

del patrimonio del hijo. Si se trata, en cambio, de bienes comprendidos en el

usufructo, no será preciso asegurar las rentas o utilidades, pues éstas

corresponderían justamente a los padres.

El mismo argumento explica que, a diferencia de lo que ocurre con Otros

administradores de bienes ajenos, los padres no estén obligados a rendir cuenta de

su gestión sino al terminar ésta, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,

determinare lo contrario.

Flexibilizando las reglas comentadas, la ley facultad al juez para que en

cualquier momento, y a pedido del consejo de familia, modifique o aun suspenda las

medidas que hubiese dictado con relación a la garantía y a la eventual rendición de

cuentas durante el ejercicio de la administración.

Hace bien al asumir esta posición, ya que si, por una parte, es preciso rodear

de seguridad el ejercicio de la facultad de la administración de los bienes de los hijos

menores, de otro lado no puede la ley incurrir en casuismo o en exceso de rigidez

que, a la postre, podrían perjudicar a los mismos menores.

En cambio, el Código ha mantenido, perfeccionándolas cuando ha sido preciso,

otras reglas de garantía, a saber:

La de que, llegado a la mayoría de edad, el hijo no puede celebrar convenios

con sus padres antes de ser aprobada la cuenta final, salvo dispensa judicial.

La de que tampoco tiene electo sin tal requisito la herencia voluntaria o el

legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre

disposición.

En este punto, sin embargo, el nuevo texto sustantivo ha eliminado la duda que

suscitaba al anterior, según el "cual en tanto no fuese aprobada la cuenta fina! no

tendrían efecto "las disposiciones testamentarias de! hijo en favor de! padre". Como

lo comentáramos entonces, esta fórmula planteaba una duda de difícil solución en

cuanto a determinar si, en el supuesto de ser los padres herederos forzosos de tales

hijos, también quedaba sin efecto, al menos temporalmente, su derecho a la legítima

27

(hipótesis en la cual podía parecer que la misma ley recortaba los alcances de la

norma que ella misma traía sobre la llamada intangibilidad de la legítima o llegaba a

establecer directamente y fuera de sitio una causal de indignidad para suceder). O

solamente la herencia voluntaria o el legado. Nuestra propia opinión, en el sentido

últimamente mencionado, ha quedado recogida en el nuevo Código: lo que los

padres no podrán recibir, en tanto no rindan la cuenta final y sea esta aprobada, es la

herencia voluntaria o el legado que el hijo pueda haberles dejado en su testamento.

La de que el saldo que resulte de la cuenta a cargo de los padres produce

interés legales desde un mes después de terminada la potestad; y de que es

solidaria para ambos padres, en su caso, la obligación de cancelarlo, en tanto

que si hay saldo a favor de los padres, el hijo sólo está obligado a pagar

intereses legales desde que recibe sus bienes.

La de que la acción personal para el pago de dicho saldo prescribe a los diez

años.

a) La regla general de que lodos los bienes pertenecientes a los hijos menores

son administrados por el padre que ejerce la potestad tiene algunas excepciones.

Ellas son, conforme a nuestra ley.

b) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los

administren; norma ésta que no atrae objeción alguna desde que la donación es un

negocio a título gratuito y la condición de que se trata no es inmoral ni ilícita.

c) Los bienes dejados en testamento a los hijos bajo la misma condición

indicada en el acápite anterior; dispositivo que, en realidad, debe entenderse, con un

criterio restrictivo.

Si se trata, en efecto, de legado o herencia voluntario con que alguien favorece

al menor, no hay obstáculo legal que impida al instituyente condicionar la liberalidad

a la no administración de los bienes por los padres del instituido, desde que la ley

entrega la cuota de libre disposición al arbitrio del testador en cuanto al

establecimiento de modalidades lícita; pero si, en cambio, se tratase de herencia

legitima del menor la que, por ejemplo, le deja su madre, la condición de que el padre

28

no administre esa herencia contrariaría, en nuestro concepto, la norma del artículo

373. La única excepción admisible, porque es expresa, es la que señala el artículo

607, que permite al padre y la madre extramatrimonial designar por testamento o

escritura pública un curador que administre los bienes que deja a su hijo, con

exclusión del otro padre.

d) Los bienes de los hijos que les hayan sido entregados por sus padres para

que ejerzan un trabajo, profesión o industria, pues la índole de este objetivo y la

capacidad que para cumplirlo se reconoce al hijo menor son incompatibles con la

idea de que los padres administren estos bienes.

e) Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria,

ejercidos con consentimiento de sus padres, por semejante razón a la expresa en el

párrafo precedente.

Excluidos, pues, estos bienes, lodos los demás entran en la administración

paternal, lo cual, normalmente, se prolonga hasta que los hijos salgan de la potestad.

Por excepción, empero, esa administración puede terminar:

Cuando el padre que ejerce la patria potestad es declarado en quiebra.

Cuando el consejo de familia, convocada a petición del padre o madre que se

propone a contraer nuevo matrimonio (o del padre o madre del hijo

extramatrimonial) resuelve que el peticionario no continúe administrando los

bienes de los hijos existentes; o cuando el propio padre o madre se excluía de

tal administración.

Cuando dichos padre o madre se casaren sin pedir que se convoque al consejo

de familia para que tome la decisión a que se acaba de aludir.

Cuando el padre o madre, bajo cuya potestad exclusiva se encuentra el hijo,

pide al juez que encomienda la administración al curador cuyo nombre indique

el mismo peticionario.

Cuando uno de los padres, presumiblemente por considerar inepto al otro para

tal función administradora, ha designado, para cumplirla, un curado en su

29

testamento, y el juez halla adecuada la medida; nombramiento que puede

recaer en una persona jurídica.

Cuando el padre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes de los hijos.

En todos estos casos, se suscitan dos cuestiones de interés, a saber:

a) Quién asume la administración de los bienes de los menores.

b) Y hasta qué momento quedan los padres privados de la administración.

Acerca de lo primero, la ley previene, expresa y concretamente, la designación

de un curador para los casos en que el consejo de familia resuelve que no siga en la

administración el padre que va a casarse nuevamente o el que va a hacerlo por

primera vez teniendo hijos extramatrimoniales bajo su potestad; o en el que el padre

o madre que se le exonere de la administración; o en que el padre o madre designe

un testamento a la persona que debe asumir la administración; o por último, en que

el padre o madre que intenta casarse teniendo hijos bajo.

Nada dice, en cambio, en ese Título, en cuanto a los demás casos de cesación

de la administración antes enumerados, esto es, de la declaratoria de quiebra, del

matrimonio del padre o madre que tiene hijos bajo su potestad sin pedir la

convocatoria del consejo de familia para que decida sobre la administración, y de

poner el padre o madre en peligro los bienes de los hijos menores; más la solución

se halla en lo dispuesto en los artículos 647,1° y 606,3°, según los cuales es

precedente en todos esos casos la designación de curador.

Esta designación corresponde al consejo de familia, excepto en el caso de ser

el padre o la madre quien lo solicita se le exonere de la administración, supuesto en

el cual en el nombramiento lo hace el juez a sugestión del propio padre o madre, y en

el de considerar el padre o madre en su testamento que el otro es inepto para asumir

la administración de curador la hace el referido padre o madre y se confirma por el

juez.

Tocando al segundo punto, es decir, el momento hasta el cual queda el padre

privado de la administración, la ley sólo alude expresamente al caso de padre o

30

madre que se casa teniendo hijos bajo su potestad sin haber pedido que se

convoque el consejo de familia, y determina al respecto que dicho padre o madre

recobra ipso jure la administración que había perdido si se disuelve o invalida su

matrimonio; y al caso de haber el padre o madre puesto en peligro los bienes de los

hijos, supuesto en el cual puede pedir que se le restituya la administración una vez

transcurridos tres años por lo menos desde que fue privado de ella y siempre que el

juez considere que ha desaparecido la causa que motivó la privación de dicha

facultad.

Respecto de los demás casos, se comprende que la administración podrá ser

devuelta al padre madre por decisión del consejo de familia y si aquél se allana a

aceptarla en el caso de los articulo 433 y 434 (o sea, del padre o madre que se casó

teniendo hijos bajo su potestad y perdió la administración de los bienes de estos por

decisión del consejo de familia, que prefirió encomendara a un curador); que también

le será devuelta cuando se levante el estado de quiebra, si tal fue la causa de que

perdiera la administración ; que, así mismo, que el padre o madre exonerados de la

administración a su propio pedido o por la voluntad testamentaria del otro padre,

puede pedir el juez que le encomiende dicha administración y el juez acceder a tal

solicitud si la encuentra fundada; y que, por último, el padre o madre que, en vista de

su nuevo matrimonio (o del primero si se contrae si tiene hijos extramatrimoniales

bajo su potestad), se excusó de continuar en la administración, no obstante el

propósito del consejo de familia de mantenerlo en ella, puede solicitar que le sea

encargada si después muda de opinión.

c) Es también interesante examinar si el padre o la madre que ejerce patria

potestad puede renunciar a la facultad de administrar los bienes de sus hijos

menores.

El Código sólo se ocupa de esta posibilidad en dos casos concretos:

El del padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio, a quien el

artículo 433 le permite excusarse de seguir administrando los bienes de los

31

hijos del matrimonio anterior, caso que se extiende al padre o madre del hijo

extramatrimonial reconocido que quieran casarse.

Y el de la madre o padre que tiene bajo su exclusiva potestad un hijo, a quien el

artículo 435 faculta para apartarse de dicha administración.

El problema, pues, no existe para estos dos casos singulares; mas puede

suscitarse en todos los demás. En suma, se trata de saber si el padre o la madre

tiene el derecho de administrar el patrimonio de sus hijos menores, de modo que en

cualquier momento, voluntariamente y aun sin expresión de causa puede hacer

renuncia de tal derecho; o sí, en realidad se trata de un deber del que, por tanto, no

puede exonerarse el obligado motu propio y ad libitum.

Esta última actitud es la conecta y ello se infiere, tanto del texto del artículo 423,

según el cual "son debeles y derechos de los que ejercen la patria potestad:7º

administrar los bienes de los hijos", cuanto de la propia índole de la figura, ya que la

patria potestad persigue velar por la persona y asegurar los bienes de los menores.

La dejación de la administración, salvo en los casos previstos y permitidos por la ley,

importaría el incumplimiento de este deber de custodia y protección encerraría, con

el nombre de “renuncia de derecho”, una verdadera “renuncia de deber” que la ley no

puede admitir.

3.4.2 EL USUFRUCTO.

En lo que se refiere al usufructo por los padres de los bienes de sus hijos

menores, se advierte disconformidad en la doctrina en la legislación comparada.

Tal derecho, en virtud del cual los padres hacen suyos los frutos de los bienes

propios de sus hijos menores no es sino un resabio del antigua absorción patrimonial

de alieni juris por el pater familias, absorción ésta que, consagra por el Derecho

Romano primitivo, en la posterior evolución de ese ordenamiento con la admisión de

los peculios y que el Derecho moderno tiende a superar o ha superado en definitiva

como consecuencia de la nueva concepción de la patria potestad, como un deber

antes que un derecho.

32

Recogiendo el mismo argumentó, el usufructuó legal de los padres no se

justifica tan fácilmente como creen aquellos autores que atiende más a la autoridad

de la tradición o la fuerza de razonamiento; que si bien es cierto que el beneficiario

de que esta prerrogativa es frecuentemente el administrador legal de los bienes del

hijo menor, por lo que se quiere ver aquella una especie de remuneración por la labro

administrativa, también es verdad que no siempre los padres administran los bienes

de los cuales usufructúan y viceversa, y que no está a la orden de nuestro Derecho

familiar conceder un salario a los padres que se preocupan cumpliendo un deber

natural antes que legal de los interés pecuniarios de sus hijos, mientras éstos no se

encuentra en estado de valerse por sí mismos.

Por el contrario, se considera que la unidad, compenetración recíproca y

armonía que caracteriza a la familia; Las circunstancias de que los padres aunque

nada usufructúe, cuando los hijos carecen de patrimonio propio dedican a la

subsistencia y educación de éstos su trabajo de sus propios bienes, sin ninguna

perceptivas egoísta de reembolso en forma de pago y a veces en forma de herencia;

y el hecho de que si la alimentación y formación de los hijos exige gastos no es

equitativo ni justo que no contribuyan a afrontarlos, aunque solo sea en parte, los

frutos del patrimonio propio de dichos hijos, sobre todo cuando la condición

económica de los padres es estrecha, justifican sobradamente el usufructuó de que

tratamos, si bien la ley debe limitar su ejercicio y alcances a términos justos que

aseguren al subsistencia, educación y porvenir de los hijos.

Análoga discrepancia se advierte en la legislación comparada; y así, a guisa de

ejemplo, mientras el Derecho

Consuetudinario francés nunca reconoció el usufructuó legal de los padres, el

Código Napoleón lo admitió a favor del padre durante el matrimonio y del padre o

madre sobreviviente en caso de disolución de éste, aunque limitándolo hasta que los

hijos cumplieran dieciocho años o se emanciparan y excluyendo de ´l los bienes

adquiridos por los hijos con su trabajo o industria, los que fueran donados o legados

bajo condición de no ser usufructuado por los padres, y los que heredasen los hijos

por indignidad e sus padres.

33

El Código Peruano ha opiado francamente la primera: “son deberes y derechos

de los que ejercen la patria potestad dice el artículo 423.8º” usufructuar los bienes de

los hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004" (en

virtud del cual los padres deben restituir la mitad del valor líquido de los minerales

extraídos.

Las razones en las que el reformado de 1936 fundó la subsistencia del

usufructuó legal de los padres fueron

Expuestas por el Señor Olaechea, quien manifestó que ese derecho reposa en

la idea de una justa y merecida compensación de los desvelos de los padres y

obedecen además a la razón de moral social que no permita que los padres queden

sujetos a responsabilidades derivadas de haber administrado los bienes de los hijos.

Los vínculos de familia, añadía el mismo jurisconsulto, no pueden ni deben relajarse

mediante procesos escandalosos entre los padres y los hijos. La supresión del

derecho de usufructo impone a los padres, al igual que los simples guardadores, la

obligación necesaria de rendir cuentas; pero ésta obligación perjudica los interese

morales de la familia. El enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos,

agregaba, no es gravemente perjudicial, porque se devuelve un día a los mismos

hijos como efecto de la herencia.

A) DIFERENCIAS CON EL USUFRUCTUO ORDINARIO.

No obstante regir, en general, para el usufructo legal de las mismas reglas

establecidas para el ordinario, existe entre ambos y ciertas diferencias a saber:

a) El padre no goza del derecho de persecución de modo que, salidos los

bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; característica

ésta que afecta a la esencia del derecho real más de lo que a primera vista pudiere

creerse, pero que se explica por la necesidad de evitar que esta prerrogativa de los

padres llegue a perjudicar a los hijos sea inmovilizando prácticamente la propiedad

ora de desvalorizándola. En el fondo, esta característica equivale a tipificar el

usufructuó de los padres como un temporal sin fecha predeterminada de vencimiento

o sujeto a una resolutoria consistente en la enajenación del bien a favor de tercero.

34

b) Es un derecho de personalismo, de manera que no puede enajenarse,

trasmitirse ni gravarse.

c) Respecto de esta característica el artículo 440 (concordante con el artículo

1002) se limita a establecer "los padres no pueden trasmitir el derecho de usufructo,

pero sí renunciar a él"; pero de esta fórmula se desprende (aparte de la prohibición

de vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o dejar en herencia, que

se expresa con el vocablo "trasmitir") que el derecho en cuestión no puede ser

materia de ningún gravamen real o derecho de garantía, desde que éste, en caso de

incumplimiento de la obligación principal, faculta al acreedor para rematar el bien de

garantía, esto es, para procurar su transmisión a un tercero, lo que está prohibido por

el artículo acotado.

d) El padre no está obligado a garantizar los bienes materia del usufructo,

porque se presume que tiene interés en conservar los bienes del hijo y porque,

además, la propia ley provee a la integridad de dichos bienes mediante diversas

normas que impiden su disposición o gravamen o una administración abusiva.

e) El usufructo legal, además de las cargas comunes a todo usufructo, impone

la relativa a la subsistencia y educación del menor.

f) Por deudas o por hechos de los padres no puede embargarse el goce de

usufructo legal sino dejando lo necesario para llenar las cargas de este.

Estas particularidades del usufructo paterno han hecho pensar a algunos que,

en verdad, no se traía de un derecho real, sino de crédito; pero no se puede olvidar

que hay otros derechos inajenables, incesables e inembargables, como el uso y la

habitación, cuya naturaleza de derecho real no se pone en duda.

En lo que toca a la duración del usufructo, el Código de 1936 la extendía hasta

que el hijo cumpliera los dieciocho años. Esto significaba, pues, que los frutos

correspondientes a los tres últimos años de minoridad cuando la mayoría se

alcanzaba a los veintiún años debían ser reservados para entregarlos al hijo al salir a

su mayoría, como una suerte de capital de trabajo.

35

Al rebajarse a dieciocho años la edad de mayoría, no se preceptuó nada al

respecto. El nuevo Código no ha mantenido aquella restricción.

B) BIENES EXCEEPTUADOS DEL USUFRUCTUO.

En lo que toca a los bienes materia del usufructo, lo son, en principio, todos los

que pertenecen al hijo menor. Por expresa disposición del artículo 436, están

exceptuados, sin embargo, de ese usufructo:

a) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condición de

que el usufructo no corresponda a los padres, acerca de lo cual damos por

reproducidas aquí apreciaciones hechas al tratar de los bienes excluidos de la

administración añadiendo sólo que para el usufructo no rige la disposición del artículo

607.

b) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos "para que sus frutos

sean invertidos en un fin cierto y determinado ", pues es obvio que si dichos frutos

deben ser utilizados para las finalidades ordenadas por el donante o el testador, mal

podrían ser apropiados, en vía de usufructo, por los padres.

En estos términos, el nuevo Código ha corregido la implicancia, o al menos la

oscuridad, en que incurrió el derogado, que se refería a los bienes donados o

dejados en testamento a los hijos "para un fin cierto y determinado", siendo así que

sí, en vía de ejemplo, el donante dispuso que el predio urbano materia de la

donación sea dedicado exclusivamente para ser alquilado como vivienda de

ancianos y por una merced limitadas, nada impide que así se haga que, sin embargo,

los padres usufructúen del predio haciendo suyos dichos limitados frutos.

Se entiende, además, que esta norma no se refiere a las legítimas por lo

dispuesto en el artículo 733.

c) La herencia que haya pasado a los hijos por indignidad de los padres o por

haber sido desheredados; lo que ocurre por la reglas de la representación sucesoria.

La norma del Código se explica porque, de conservar el padre indigno o

desheredado el usufructo del bien, se estaría burlando parcialmente esto es, en

36

cuanto a los frutos- la mente de la ley y del causante, que es la de privar por entero

al indigno o desheredado de la herencia que le hubiera correspondido de no haber

incurrido en alguna de las causales todas ellas graves, que lo apartan de la herencia.

d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que

ejerzan un trabajo, profesión o industria o que lo hijos adquieran por su trabajo,

profesión o industria ejercidos con el consentimiento de sus padres, por cuanto el

usufructo, en estos casos, resultaría incompatible con la idea de capacidad del hijo

que va implícita en la autorización para ejercer una actividad lucrativa autónoma y

aun implicaría cierta explicación del hijo por sus padres, que excede los límites del

aprovechamiento de sus servicios a que se refiere el inciso 4 del artículo 423.

e) En cuanto a las sumas depositadas en cuentas de abonos en nombres de los

hijos, el Código anterior preceptuaba, sin hacer distingo alguno, que quedaban

excluidos del usufructo legal.

C) CARGAS DE USUFRUCTO.

Tocante a las cargas de usufructo, el artículo 437 establece que son:

a) Las obligaciones que pesan sobre lodo usufructuario (excepto la de prestar

garantía), a saber:

Antes del ejercicio del usufructo, la de hacer inventario y tasación judiciales de

los bienes muebles.

Durante el ejercicio del usufructuó. La de explotar el bien en la forma normal y

acostumbrada; pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos;

abstenerse de introducir modificaciones sustanciales en los mismos bienes o

en su uso; y pagar las mejoras ordinarias y aquellas extraordinarias que se

hubieran hecho precisas por su culpa.

También puede incluirse en este renglón la restricción que el artículo 438 impone a

los padres, en el sentido de que si una empresa comprendida en el usufructo legal

deja pérdida algún año, los beneficios de los años siguientes corresponden al hijo

hasta que la pérdida se compense.

37

Al cesar el usufructo, la de restituir los bienes usufructuados sin más deterioro

que el del disfrute ordinario, incluso, en su caso, los frutos naturales y de la

industria agrícola pendientes.

b) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos.

Esta carga específica del usufructo legal de los padres, no debe interpretarse

en el sentido de que sólo cuando los padres usufructúan un patrimonio de los bajos

tienen la obligación de alimentarlos y educarlos. Tal obligación recae, por naturaleza

antes que por la ley, sobre todo padre, por el mero hecho de serlo y mientras el hijo

no se halle en condiciones de ganarse la vida. El deber alimentario, que tiene un

padre para con su hijo, es independiente de que el hijo tenga bienes o no los tenga y

aun se prolonga hasta más allá del ejercicio de la patria potestad. En tal sentido, los

frutos de los bienes de los hijos están especial y directamente afectados a la

alimentación de ellos mismos, con preferencia a toda otra inversión, de modo que ni

los padres puedan beneficiarse con dichos frutos, ni los terceros acreedores de los

padres recaer sobre aquéllos en tanto no se halla asegurado la subsistencia y

educación de los hijos propietarios. Así tenemos que, teniendo bienes propios, los

hijos corrieran el riesgo de no ser atendidos en sus necesidades debido a que otras

personas sus padres o terceros- hicieran suyos los frutos de tales bienes. Ningún

derecho puede pretender preferencia sobre el de los menores a alimentarse con su

propio patrimonio.

D) DERECHOS QUE CONFIERE.

Acerca de los derechos que el usufructo legal otorga a los padres, son los mismos

que tiene todo usufructuado y que el Código gobierna en el Libro de los Derechos

Reales, sin más limitaciones que las derivadas del carácter insensible, inenajenable,

no gravable y sólo restringidamente embargable que tiene este usufructo especial.

E) TERMINACION DE USUFRUCTO.

En cuanto a la terminación del usufructo legal de los padres, puede producirse:

a) Normalmente, por llegar los hijos a la mayoría.

38

b) Excepcionalmente, por extinguirse la patria potestad, lo que es lógico, ya

que, desaparecida la causa del usufructo, que es la patria potestad, debe

desaparecer necesariamente el efecto.

c) También por excepción, el usufructo lega! puede terminar por causas que le

son específicas, a saber:

La declaratoria de quiebra del padre o madre que ejerce la potestad.

El matrimonio del padre o madre que tienen hijos bajo su potestad sin cumplir

la obligación de pedir que se convoque a consejo de familia para que decida si

conviene o no que continúe administrando el patrimonio de tales hijos; caso en

el cual, sin embargo, dichos padre o madre recuperen el usufructo si se

disuelve o invalida el matrimonio.

El poner en peligro el padre o madre que ejerce la potestad los bienes de sus

hijos; hecho que deberá esclarecerse dentro del juicio que al efecto seguirá el

padre o madre, con el curador que designe el consejo de familia o, por

omisión de éste, el juez, de oficio o a pedido de parte.

3.4.3 LA DISPOSICION DE LOS BIENES DE LOS MENORES.

Por último, en lo que se refiere a la facultad de disposición, el artículo 447

determina que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni

contar en nombre de ellos obligaciones que exceden los límites de la administración,

salvo por causas justificadas de utilidad o de necesidad y previa autorización judicial

para los siguientes actos:

Liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor;

Dar o tomar dinero en préstamo, caso en el cual además la autorización

judicial, se otorga después de conocer el dictamen del Ministerio Público, y

audiencia eventual del consejo de familia.

Hacer partición de bienes extrajudiciales.

Renunciar herencias, legados o donaciones.

Celebrar sociedad a nombre del menor o continuar en la sociedad establecida.

Convenir en la demanda.

39

Transigir, estipular cláusulas compromisarias o sometimiento a arbitraje en

cuyo caso la autorización del juez debe ir precedida de dictamen del Ministerio

público y eventual audiencia del consejo de familia.

Edificar excediéndose de las necesidades de la administración corrientes.

Aceptar donaciones, herencias voluntarias o legados gravados con cargas.

Arrendar los bienes del menor por más de tres años.

A) NULIDAD DE LOS ACTOS INDEBIDOS.

En resguardo de los intereses de los hijos menores, y sin perjuicio de la

responsabilidad de los padres, determina la ley que acto practicados por éstos con

infracción de las normas protectoras que se han mencionado líneas arriba son nulos.

La nulidad puede ser solicitada por el propio hijo, dentro de los dos años

siguientes a su mayoría; por los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes

a la muerte de éste, cuando muera antes de llegar a su mayoría; y por el

representante legal del hijo, si durante la minoría cesa la patria potestad caso en el

cual plazo cono desde la fecha en que el padre pierda la patria potestad.

3.5 INVERSION DEL DINERO DE LOS HIJOS.

Con el mismo propósito de cautelar el patrimonio del hijo menor, la ley

establece que dinero de su pertenencia - y no, por tanto, el que reciben los padres

por el concepto de frutos, el cual les corresponde en propiedad como consecuencia

del usufructo legal – debe ser invertido en la adquirían de predios o de cedulas

hipotecarias y que, en tanto, será colocado en instituciones de créditos a nombre del

menor; dinero que no puede ser retirado sin autorización judicial. Para cualquier otra

inversión, el padre necesita autorización judicial, que solo será concedida cuando los

requiera o aconsejen los interés del hijo.

3.6 CASO DE OPOSICION DE INTERESES ENTRE LOS PADRES Y SUS HIJOS

MENORES.

Oposición de Intereses. Si la patria potestad tiene por objeto proveer a la

guarda de la persona y bienes de los hijos menores, encomendándola a quienes, por

40

naturaleza, se supone más interesados que nadie en esa guarda, se comprende

fácilmente que la garantía de ella, queda o puede recelarse que queda disminuida o

destruida cuando se presenta el cautelar los de aquellos se perjudican los de estos y

viceversa, de modo que los padres se ven enfrentados al dilema de entre de amparar

a sus hijos menores menoscabando sus propios interés o vigilar estos desamparados

a los hijos.

Previniendo esta contingencia, el artículo 460 determina que "siempre que el

padre o la madre tenga un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a éstos un

curador especial. El Juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público,

de cualquiera otra persona o de ofició conferirá el cargo al pariente a quien

correspondería la tutela legítima" (esto es, y los demás ascendientes, prefiriéndose el

más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al más idóneo). "A falta de éste,

el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño".

41

CAPÍTULO IV

DECADENCIA Y TERMINACIÓN DE

LA PATRIA POTESTAD.

42

4.1 CASOS EN QUE DECAE LA PATRIA POTESTAD.

Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro código pueden

ocurrir, específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o

usufructo preestablecida por la ley; mas genéricamente, por la suspensión de la

convivencia hogareña entre padre e hijo, autorizada por el juez y, en términos aún

más latos, por recontamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.

4.1.1PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN.

La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona:

A) Cuando un tercero dona, lega o deja en herencia determinados bienes al menor

sujeto en potestad, con la condición expresa de que no sean administrados por los

padres.

B) Cuando se trata de bienes que los mismos padres han entregado al menor para

que ejerza un trabajo, una industria o profesión; o de bienes adquiridos por el propio

menor con su trabajo, industria o profesión ejercidos con el consentimiento de los

padres.

C) Cuando el padre que ejerce la potestad es declarado en quiebra.

D) Cuando el padre o la madre que desea contraer nuevo matrimonio se excusa de

seguir administrando los bienes de los hijos del matrimonio anterior, o cuando en el

mismo supuesto, el consejo de familia decide que no continúe tal administración, en

ambos casos, esta pasa a ser ejercida por el curador que designe el consejo de

familia análoga regla se aplica al padre o madre del hijo extramatrimonial que desee

contraer matrimonio (con persona distinta del otro progenitor, según debemos

entender).

E) Cuando el padre o la madre colocados en el supuesto que se indica en el acápite

anterior se casare sin pedir que se convoque el consejo de familia para que decida si

conviene o no siga con la administración de los bienes de los hijos anteriormente

procesados; omisión esta que el articulo 444 sanciona sin la perdida de dicha

administración .la sanción termina empero, si el matrimonio se invalida o se disuelve.

F) Cuando el padre o la madre que se ejercen en forma exclusiva la patria potestad

43

pide que la administración del patrimonio de sus hijos se encargue los curados que

indica.

G) Cuando, no obstante existir uno de los padres, el otro nombro testamentariamente

un curador de los bienes de los hijos comunes, designación que puede recaer en

persona física o jurídica, siempre que el juez apruebe esta medida

H) Cuando el padre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes de sus hijos

caso en cual el consejo de familia debe designar al curador que intervenga en el

juicio en que se esclarezca la conducta del padre.

4.1.2 PÉRDIDA DE USUFRUCTO LEGAL.

La decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo

ocurre en nuestro ordenamiento.

A) Por renunciar que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso de la

atribución que les otorga el artículo 440.

B) Por ser el padre o madre declarado en quiebra.

C) Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque al

consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de los hijos

del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante pedido el padre o

madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en lo que; empero, recupera el padre o

la madre el usufructo si el matrimonio se disuelve o invalida.

D) Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo este que debe ventilarse en

juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia.

E) Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario judicial

de los bienes de los hijos que le impone los artículos 441 y 243,2.

I) Que inmediatamente de ocurriría la disolución del matrimonio, el padre o la madre

está obligado al inventario en atención, bajo sanción de perder desde luego el

usufructo, esto es sin que importe que en el futuro vuelva a contraer matrimonio.

J) Que como medida de control adicional, el padre o la madre están prohibidos de

volver a casarse mientras no acrediten haberse practicado el inventario. La

oportunidad den nuevo matrimonio, no solamente recuerda y reitera la obligación que

44

tenían de hacerlo desde que se disolvió el matrimonio anterior, sino que facultad al

hijo a exigir la devolución de lo indebidamente usufructuado.

K) Pierde, también el usufructo el padre o la madre natural que se casa sin hacer

inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo su potestad.

4.1.3 SUSPENSION DEL HIJO DE VIVIR A LADO DE SUS PADRES.

Mucho menos concreta. Pero tanto o más cierta, es la decadencia de la patria

potestad que se consagra el articulo 465 cuando preceptúa que “el juez puede

autorizar a los hijos por causas graves para que vivan separados del padre o de la

madre que hubiese contraído matrimonio poniéndolos bajo el cuidado de otra

persona “. si bien en efecto no se dice que la potestad se pierde por el padre, ni que

se priva a este de su ejercicio ni que se le suspende en él; y si bien, por tanto, debe

admitirse que el padre continua siendo titular de la potestad, es evidente que no

podrá entonces ejercitar buena parte de las atribuciones de orden personal que

aquella implica y que aun habrán de sufrí menoscabo las atribuciones patrimoniales

de administración y usufructo desde que el “cuidado de la persona del menor”

supone la utilización directa o indirecta de sus bienes, si los tiene.

Al preceptuar el artículo 456 infine que el juez fija las atribuciones que dicha

otra persona habrá de ejercer, disipa la duda que se suscitaba el código derogado

con su silencio al respecto, y deja abierta la decisión judiciales peculiaridades de

cada caso. Por lo demás no se trata en este caso de una destitución de la, potestad

(y por tanto) la persona designada no es un tutor o curador formal), sino de una

restricción de atribuciones.

4.1.4 LIMITACIÓN JUDICIAL DE LA PATRIA POTESTAD. (derogado)

Otro importante caso de decadencia de la potestad es el de limitación judicial de

la misma que consagra el artículo 464, hasta donde lo exija el interés de los hijos”

Esta fórmula propuesta también por el potente corrige la insuficiencia del código

derogado quien solo aludía la perdida siendo así que la inconducta de los padres

puede también ocurrir en los casos que de agraviarse, serán causales de privación.

45

si dar consejos, ordenes o ejemplos corruptores a los hijos, o tratados son dureza

excesiva constituyen causales por las que el juez puede privar al padre de potestad,

una conducta paterna que no llegue a adquirir tal gravedad, pero que sea

inconveniente puede incluir el juez civil a limitar la patria potestad por ejemplo, en el

sentido de despojar al padre del derecho de usar de los servicios de sus hijos

mejores o de matriculados en tal o cual centro educacional de disfrutar enteramente

de los bienes de tales hijos o de tener estos en su compañía, etc.

La ley, pues en este caso, deja al prudente arbitrio del juzgado decidir, primero

si en efecto hay en la conducta del padre vicio o deficiencia que no llega a los

extremos que indican los artículos 462 y 463 pero que constituye peligro para los

hijos y segundo, cuales son los recortes que habrán de experimentarlas atribuciones

paternas para actualizar o eliminar tal peligro. Dicho recortes pueden afectar desde

que la ley no restringe el arbitrio del juez a las atribuciones personales, las

patrimoniales o ambas.

A este queda asimilarlos por disposición de la ley aquellos que otros de

menores material y moralmente abandonados a los que se refieren los reglamentos

especiales de la tutela. Las medidas protectoras preventivas que tales reglamentos

señalan a favor de dichos menores como, por ejemplo, su entrega a una familia

honorable y su internamiento en una escuela especial importante

Obviamente, limitaciones a la potestad de los padres enteramente semejantes

a la que en forma más genérica, consagra el artículo 464 que nos ocupa

4.2 CASOS EN QUE TERMINA TEMPORALMENTE LA PATRIA POTESTAD.

Se refieren a aquellos supuestos en que, siendo aún necesaria la protección del

hijo menor, el padre o la madre esta de hecho imposibilitado para proporcionarla en

forma adecuada o incurre en falta de tal naturaleza que lo inhabilita para cumplir

eficazmente su función por lo cual esta debe ser confiada exclusiva, pero no

definitivamente, al otro progenitor o a un tercero. En verdad pues no se trata de una

terminación de la potestad misma sino del cese de uno o de los padres en el

ejercicio de las atribuciones propias de aquella. Dichos casos son los de suspensión,

46

pérdida y privación de la patria potestad, por cierto que la diferencia entre suspensión

y la pérdida proviene, no de que aquella sea temporalmente y esta definitiva como

parecerían sugerido sus propias denominaciones porque en realidad, ambas son

potencialmente temporales según lo dispuesto en el artículo 477, sino de las diversa

naturaleza y gravedad de las correspondieres causales, y así mientras casi siempre

la suspensión se origina en causas que no entrañan ni suponen culpa de los padres

deficiencia mental, minusvalía física o que implica falta pero no necesaria ni

deliberadamente dirigida contra sus hijos prodigalidad, mala gestión: en cambio la

pérdida ocurre cuando el padre o la madre cometen delitos de tanta gravedad o en

tan directo agravio de sus hijos que resultaría monstruoso que la ley siguiera

confiándoles la formación y cuidado de aquellos.

También son diferentes la perdida y la privación si bien se asemeja en cuanto

se originen hechos reprehensibles de los padres, las separa una diferencia de grado

de gravedad. Así por ejemplo, la corrupción del hijo puede producirse con la orden el

consejo o ejemplo aun dados con buena intención (casos de privación) o llegar a

configurar el delito de corrupción que penan los artículos 206 y siguientes del texto

penal (caso de pérdida).

En primer lugar, al gobernar la suspensión de la patria potestad, el artículo 434

del antiguo código se refería a la “incapacidad o la ausencia judíamente declarada

de los padres siendo así que la ausencia dentro de la técnica de ese código que el

nuevo también ha variado la ausencia era uno de los casos de incapacidad.

Tampoco esclarecería la norma si hacía referencia a todos los incapaces o solo a los

absolutos, en fin al incluir como un caso distinto en de ser declarados los padres en

estado de “interdicción civil”, cerraba otro motivo de duda, desde que casi todos los

encapaces absolutos y relativos a los que antes parecía haber aludido sus pasibles

de interdicción civil.

En segundo término al ocuparse de la perdida de potestad el código de 1936

preceptuaba que ellas ocurría “por condenación a penas que produzca tal efecto”,

con los que nos remitía alas de internamiento, penitenciaria y relegación que

producen automáticamente la interdicción civil del penado (además de las penas

47

impuestas por delitos cometidos en agravió de los mismos hijos), siendo así que el

caer en interdicción había solo incluido entre las causales de suspensión.

De otra parte, la ley anterior disponía la restitución de la patria potestad a quien

la había perdido o había sido suspendido o limitado en sus ejercicios, olvidando el

caso aún más claro. De quien hubiera sido privado de ella. Y exigiera que hubieran

transcurrido por lo menos tres años desde la sentencia que declaró la perdida,

limitación o suspensión para que pudiera intentarse la acción de restitución siendo

así que tratando dese de la perdida la interdicción intentarse la acción de retribución;

siendo así que tratándose de la perdida la interdicción termina automáticamente al

cumplirse la pena que lo produjo y que tratándose de la suspensión esta termina al

concluir la situación de hecho que le dio origen (cuando esta hubiera sido el motivo

de la suspensión) o cuando el juez así o determina (caso de suspensión de uno de

los padres divorciados en el ejercicio de potestad sobre los hijos. Por haber ido

estos estos en la sentencia al otro padre sin necesidad de espera el transcurso de

tres años el juez restituir la patria potestad a aquel si lo estima conveniente).

Un cambio era de ponderarse el acierto del código anterior en cuando a la

diferencia conceptual de los caos de perdida, privación y suspensión la primera era

simple resultado de una conducta delictuosa; las segunda de una inconducta

gravemente independiente que sin embargo, no llegaba a configurar un delito y la

tercera derivada de una situación de hecho que no implica imputación de delito ni

falta.

Es en virtud de estas consideraciones que el anteproyecto del libro de familia

del nuevo código mantuvo diferenciación conceptual aludida y corrigió las

deficiencias de normacion antes sintetizadas.

El anteproyecto regulaba los distintos casos de determinación temporal de la

potestad dicen los siguientes términos.

“la patria potestad se pierde por condenación a penas que producen tal efecto”

“LOS PADRES PUEDEN SER PRIVADOS DE LA PATRIA DE POTESTAD”:

48

1) Si dan ordenes consejos o ejemplos corruptores a sus hijos.

2) Si los tratan con dureza excesiva.

3) Si los abandonan.

“LA PATRIA POTESTAD SE SUSPENDE”:

1) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.

2) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

3) Cuando se compruebe que el padre o madre haya impedido de hecho por

ejercerla.

4) En el caso del (divorcio).

El texto de los artículos pertinente s tal como sea pasado al nuevo código siguiente.

4.2.1 SUSPENSIÓN (ARTÍCULO 466) LA PATRIA POTESTAD.

1) Por la interdicción del padre o la madre originada en causal de naturaleza civil;

2) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre

3) Cuando se compruebe que el padre o la madre hallan impedidos de hecho para

ejercerlos

4) En el caso del artículo 340.

4.2.2 PÉRDIDA (ARTÍCULO 462).

La patria potestad se pierde por la condenación a pena que la produzca o por

abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del

abandono exceda de este plazo.

4.2.3 PRIVACIÓN (ARTÍCULO 463).

Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

49

1) Por dar órdenes, consejos o ejemplos corruptos o dedicare a la mendicidad a sus

hijos.

2) Por tratarlos con dureza excesiva.

Desde luego no se trata de discutir si abandonar a los hijos dedicarlos a la

mendicidad o negarse a alimentarlos configuran o no conducta sancionable, porque

ciertamente la figuran caso siempre, sino de definirse si esos hechos no estaban ya

comprendido en las causales propuestas; y de otro con los añadidos hechos en los

artículos 462 y 463 no se ha oscurecido la diferencia conceptual que separaba a los

casos de pérdida y privación de la potestad.

Pues bien el abandono de los hijos como causal de destitución de potestad

estaba ya considerado tanto el código anterior pero lo estaba como causal de

prevención y no se lo ponía Plazo de duración alguna para que pudiera funcionar

como tal. La novedad introducida ha consistido, pues en convertirlos en causal d

perdida y en sujetarlo aplazo.

Ambas innovaciones son infundidas .la primera porque los efectos de la

privación son exactamente los mismos que los que produce la perdida)de modo que,

en el mejor de los casos ,la reforma era innecesaria; y ,sobre todo, porque si el

abandono no llega a configurar un delito )cuyo será el caso más frecuente ,si se tiene

en cuenta que no tiene que consistir necesariamente en el incumplimiento de la

obligación alimentaria sino también en el abandono moral por negligencia, desinterés

o irresponsabilidad= es un caso de privación y no de perdida ;y si llega a configurar

un delito cometido en agravio de los mismos hijos ,estaba ya comprendido en los

casos de perdida .La innovación pes además de difuminar los perfiles conceptuales

que diferencia la perdida de la privación era innecesaria.

En cuanto a la determinación de su plazo mínimo de duración para que el

abandono pueda originar la destitución de la patria potestad, todo plazo conlleva el

doble riesgo de ser excesivo) seis meses pueden ser suficientes para que parezca

el hijo por inanición y de tasar todos los casos según una misma medida, siendo así

50

que el criterio judicial debe poder jugar cada caso según sus propios circunstancias,

en ello consiste, además la equidad que “la justicia del caso particular”.

En lo que atañe a la negativa a prestar alimentos como causal de destitución

de la patria potestad ya estaba asimismo, considerada en el código anterior, pues tal

actitud implica un caso tal vez el más frecuente de abandono. Y lo estaba con mejor

acierto pues si no legaba a consistir al delito llamado “de abandono de familia”.

Previsto en la ley 143906 hoy deroga, funcionaba como causal de privación y si

llegaba hacer penalmente justiciable, está comprendido entre los casos de perdida)

delito cometido en agravio de los hijos).

También pues, en este caso la innovación era innecesaria y ha quebrado en

alguna medida la nitidez conceptual de la diferencia entre la privación y

perdida ,además no se advierte fácilmente por que la negativa a prestar alimentos

es causal de privación y el abandonarlos lo es de perdida.

Finalmente en lo que toca a la causal consiste en dedicar a la mendicidad a los

hijos, también estaba comprendida en la legislación anterior (ordenes corruptoras,

trato de excesiva dureza, abandono moral);y lo estaba ,asimismo con la ventaja de

dejar al juez un cierto margen de apreciación que, precisamente en este caso puede

ser más necesario: dedicar a los hijos al a mendicidad puede ser y de hacerlo en

muchísimos casos ,prueba de una conducta inmoral y exploratoria de los padres

pero no siempre lo es sino que y esto dramáticamente cierto en las circunstancias

actuales del mundo pobre y específicamente del Perú puede ser prueba y símbolo

de un estado de miseria de las familias) producto del desempleo o el subempleo, la

insuficiencia o intolerancia de los sistemas de seguridad social, el bajo nivel cultural

y otros semejantes que tienen poco que hacer con la conducta de los padres y sí

mucho con la estructura social y la intolerancia del estado frente a problemas que

agobian a inmensos sectores de la población y que no siempre pueden resolver por

sí mismo los padres de familia. La exigencia única de que se compruebe que el

padre o la madre han lanzado a sus hijos a la mendicidad puede producir el efecto

de un desamparo mayor, porque destituidos los padres de la potestad no se acierta

a comprender como podrá el otro padre o un tutor subvenir a las necesidades del

51

menor. En este caso como en otros un margen dejado a la apreciación del juez, para

resolver según las circunstancias de los hijos a la mendicidad puede ser obra de

circunstancia social también los hay de ser causal y no de pérdida de la potestad.

4.3. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DESTITUCIÓN DE LA PATRIA

POTESTAD.

El código anterior incluía en sus articulo 430 una norma en virtud de lo cual “los

efectos de la pérdida o de la limitación de la patria potestad” se extendían a los hijos

nacidos después de que aquellos hubieran sido declaradas; y en su artículo

siguiente admitía una excepción parcial en el sentido de que “si el padre o madre que

ha perdido la patria potestad contrajera matrimonio”. Podía pedir al juez, en caso de

nacer hijos que se le otorga la patria potestad sobre estos.

El código preceptúa que los efectos de la perdida privación, limitación o

suspensión de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos después de haber

sido declarada y elimina la excepción que contenía el artículo 431 del derogado.

4.4 RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Si la limitación o destitución de la patria potestad se originó en hechos y

circunstancias previstas en la ley, resalta lógico restituir a los padres su pleno

ejercicios si y cuando aquellos hechos o circunstancias desaparezcan.

4.5 SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD.

En todo caso conviene llamar la atención hacia el hecho de que en tanto

subsista la limitación perdida privación o suspensión de la potestad, el padre o la

madre se ven despojados total o parcialmente de las facultades o derechos

inherentes a ella más q nunca quedan exonerados de los deberes que los comportan

pues lo contrario perjudicaría indebidamente a los hijos y entrañaría la posibilidad de

que los padres se funda en su propia culpa para liberarse del cumplimiento de

obligaciones naturales ,morales y legales.se entiende, sin embargo que la

subsistencia de los deberes funciona en la medida de que las circunstancias lo

52

permitan, ya que en ciertos supuestos (como la desaparición) algunos deberes

(como el dirigir educación y capacitación de los hijos) no podrán ser cumplidos.

4.6 TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

El acabamiento de la potestad opera cuando la protección que aquella acuerda

ya no es necesaria, sea porque el hijo alcanzado plena capacidad civil, porque ha

muerto o cuando no obstante encontrarse el hijo en situación de ser guardado, en

preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber

muerto los padres o por haber sido destituido de la patria potestad, casos todos estos

en el artículo 461.

53

CONCLUSIONES.

1. Antiguamente la patria potestad constituyo un poder absoluto que tenía el

padre sobre los hijos.

2. Actualmente la patria potestad se considera como un conjunto de deberes y

derechos de los padres de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores

de edad.

3. Que la patria potestad más que un poder es un deber.

4. Que el estado regula ciertas relaciones entre los padres e hijos.

54

BIBLIOGRAFÍA.

Bonnecase Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil parte “A”.

Bravo Gonzales Agustín y Bravo Valdés Beatriz, Compendio de Derecho Civil.

Bravo G. Augustín, Libro Derecho Romano.

Código Civil.

Francesco Messineo, manual de Derecho Civil y Comercial.

Magallón Ibarra Jorge Mario, Libro instituciones de Derecho Civil.

Marcel Planiol, Tratado elemental de Derecho Civil.

Margadant S. Guillermo F., Libro Derecho Romano.

Mazeaud, Derecho Civil Parte IV.

Morales José Ignacio, Libro Derecho Romano.

Petit Eugenio, Tratado Elemental de Derecho Romano.

Regina Villegas, Derecho Civil.

55