LA NULIDAD PROCESAL1/2/3

I.- Generalidades

1- El juicio. Juicio “es una controversia jurídica, actual, entre partes, sometida al conocimiento de

un tribunal.”

Elementos copulativos que componen esta definición de juicio.

1- Que exista una controversia: La controversia se produce cuando alguien resiste una pretensión hecha valer en su contra;

2- Que la controversia, sea jurídica: Para que la controversia sea jurídica, debe versar sobre aspectos legales o sobre hechos con relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal;

3- Que la controversia jurídica, sea actual: Para que la controversia jurídica sea actual, debe tratarse de derechos comprometidos y no de meras expectativas;

4- Que la controversia jurídica actual, sea entre partes: Para que la controversia jurídica actual, sea entre partes, se requiere que ella se verifique entre personas que sostengan pretensiones o posiciones contrarias o antagónicas. A lo menos deben existir dos partes, (normalmente se habla de demandante y demandado);

5- Que la controversia jurídica, actual, entre partes, esté sometida al conocimiento y resolución de un Tribunal: La controversia jurídica, actual, entre partes, debe estar entregada al conocimiento y decisión de un tribunal que ejerza función jurisdiccional;

2- El proceso. 4 En sentido común o general, proceso es el conjunto de las fases sucesivas de un

fenómeno, sea este químico, físico, psicológico o jurídico. La expresión proceso, viene de procedere, lo que indica secuencia, continuidad, desarrollo. En sentido jurídico, decimos que hay que realizar una serie de actos procesales para que el juez dicte sentencia. En otras palabras, no basta con tener la razón, hay que saber expresarla, es necesario que se entienda esa razón y que se le reconozca.

Uno de los elementos fundamentales del juicio, es el sometimiento de una controversia jurídica, al conocimiento y resolución de un tribunal y, el instrumento o mecanismo para gestionar ese juicio, es el proceso.

1 LexisNexis. Jurisprudencia de la Nulidad Procesal. Editorial Jurídica LexisNexis. Año 2003.2 Pozo Silva, Nelson. Las Nulidades. Editorial PuntoLex S.A., Año 2008.3 Zavala Ortiz, José Luis. Jurisprudencia Procesal Civil. Departamento de Estudios Jurídicos PuntoLex. Abandono del Procedimiento. Cosa Juzgada. Litis Pendencia. Nulidad Procesal. Editorial PuntoLex S.A.. Año 2007.4 Carnelutti, Francesco. “Como se hace un proceso”. Editorial Edeval. 1999.

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El proceso es, en sí mismo, un método de debate. En él participan elementos humanos: jueces, auxiliares, partes, testigos, peritos, etc., los cuales actúan en el juicio, según ciertas formas preestablecidas en la ley. Esas formas regulan la producción de los actos jurídicos procesales, vale decir, de actos humanos durante el curso del juicio, dirigidos por la voluntad jurídica.

El proceso, según el decir del Profesor Uruguayo don Eduardo Couture5, sirve para resolver un conflicto de intereses. Todo proceso presupone uno o más conflictos y, es un medio idóneo para dirimir los señalados conflictos por acto de la autoridad. El proceso tiene, como finalidad, hacer cesar el conflicto, mediante un debate pre-ordenado, por acto de la autoridad.

El proceso “es la solución instrumental o mecanismo proporcionado por el Estado a los particulares, destinado a conocer y resolver un conflicto jurídico actual, entre partes”, el Estado, a través de los órganos designados para tal efecto (tribunales de justicia), conoce y resuelve el conflicto que las partes someten a su decisión, mediante un proceso.

Según Pietro Calamandrei6 el proceso, en un sentido jurídico procesal, “es la serie de actividades que tienen por finalidad llegar a obtener la decisión o providencia jurisdiccional”.

Niceto Alcalá Zamora dice a su vez que, el proceso, “es el medio jurídico para la dilucidación jurídica de una pretensión litigiosa”.

Eduardo Couture, por su parte, como ya hemos señalado previamente, define el proceso, “como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”

Entre los autores latinoamericanos, don José Quezada Meléndez7, distinguido procesalista, chileno, conceptúa el proceso como “la serie de actos procesales, que desenvuelven conjuntamente la acción y la jurisdicción.”

¿Cuál es la naturaleza jurídica del proceso? Históricamente, Pothier nos enseñaba que el proceso es un contrato. Esta idea

Pothier la desarrollaba en su Tratado de Las Obligaciones (Traeité des obligations) y que no la desarrollaba en su Tratado de los Procedimientos (Traité de la procédure), se refería Pothier al proceso, en relación a la cosa juzgada, idea que era por lo demás rigurosamente romana.

Como es sabido, el proceso romano primitivo fue una especie de arbitraje privado, condición que se fue luego perdiendo con el andar del tiempo.

En el siglo XVIII, la idea fue examinar los fenómenos jurídicos y sociales bajo la especie del contrato y, basta recordar para ello, el Contrato Social de Juan Jacobo Rousseau. Así, fueron concebidos como contratos, el matrimonio, la letra de cambio, la asociación, etc., y como ya hemos dicho la convivencia social.

Entre el pensamiento de Pothier cuando fundamenta la cosa juzgada en el contrato privado y el pensamiento de Rousseau cuando busca la explicación de la convivencia

5 Couture, Eduardo J.; “Introducción al Estudio del Proceso Civil”. Ediciones Desalma. Buenos Aires. Segunda Edición. 1988.6 Calamandrei, Pietro, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. 1996. 3 volúmenes.7 Quezada Meléndez, José; “Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento”. Digesto Ediciones Limitada. Edición 1999.

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humana en el contrato social, existe una diferencia de escala, pero no de esencia. Podemos decir, que mientras el pensamiento de Pothier es microscópico; el pensamiento de Rousseau es macroscópico.8

Estas ideas, que partían de una concepción puramente contractualista, privada o privatista del proceso, pues sólo consideraban la posición que en él tienen las partes, no tomaban en consideración el cometido de protagonista que corresponde en el proceso al juez y, fueron superadas en el tiempo, por las doctrinas conocidas con el nombre de la relación procesal9 y de la situación procesal.

Para la primera de ellas, la doctrina de la relación procesal, el proceso es una relación jurídica, en la cual las partes entre sí y ellas con respecto al juez, se hallan ligadas por una serie de vínculos, no solo de carácter material sino también de carácter procesal.

Negando la existencia de tal relación, la doctrina denominada de la situación procesal concibe el proceso, tan sólo, como un conjunto de cargas, de expectativas y caducidades.

Finalmente, dos corrientes han tratado de abarcar el proceso en una concepción unitaria. Por una parte se sostiene que éste es una unidad jurídica compleja y por otra parte se sostiene que el proceso es una institución.10

3- El Procedimiento - Los Procedimientos.El proceso es un fenómeno dinámico que tiene una serie ordenada de actos procesales,

que deben ser ejecutados por las partes y/o por el tribunal. Si estos actos no tuvieran un orden preestablecido, podrían realizarse arbitrariamente, desordenando el fenómeno dinámico. Se impone a este respecto, el orden, que los actos procesales tengan un camino definido, preestablecido en que deben ser ejecutados. Así, se dice que a la demanda sigue la contestación de la demanda, a la contestación de la demanda la replica y a esta última la duplica, se está hablando de procedimiento, definido éste como “secuencia ordenada de actos procesales” o bien como “forma pre-ordenada y armónica de los actos procesales”.

Lo que diferencia a los procesos es el procedimiento, de lo contrario todos serían iguales. Podemos establecer si se quiere, una relación de género a especie, el proceso es el mecanismo general de resolución de los conflictos jurídicos, el procedimiento es el instrumento preciso y ordenado mediante el cual se resuelve el tipo de conflictos de que se trata. Así, se hablará entonces de procedimiento ordinario o de procedimiento sumario o de procedimiento ejecutivo.

8 Sobre toda esta tendencia, puede verse a Pothier, “Obligations”, parte IV, capítulo 3, Sección 3; Demolombe, Tomo XXX, página 383; Aubry y Rau, Tomo VIII, página 372.

Couture, Eduardo J., “Introducción al Estudio del Proceso Civil”, Ediciones Desalma, Buenos Aires, página 48.9 La doctrina de la relación procesal ha sido desarrollada, principalmente por algunos autores alemanes. Así por ejemplo, Von Bülow, “Die Leeré von den Prozesseinreden

und die Prozessvoraussetzungen”, 1868, o Kohler, “Der prozess als Rechtsverhaltniss”, 1888. De allí la tomó la doctrina Italiana, en muy abundantes contribuciones que pueden verse resumidas en Segni, “Procedimiento Civile, en Nuevo Digesto Italiano”, Tomo X, página 554; o españoles como Silva Melero, “Contribución al Estudio de la Relación Procesal”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 2, página 501; o americanos, como Machado Guimaraés, “A instancia e a relacao processual”, Río de Janeiro, 1939.10

La idea de que el proceso es una institución se hallaba ya apuntada en el pensamiento de Wach, “Der Rechtschutzansprunch, en Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess”, Tomo 32, página 5. Entre los autores franceses que, en otro plano, han desarrollado la idea de la institución, la misma idea se encuentra insinuada; así, Hauriou, “Principes de droit public”, Segunda Edición, París 1916, página 109, y Renard, “La Theorie de l´institution. Essai d´ontologie juridique”, París, 1930, página 239, nota 2, 273 y 446, nota 2. Posteriormente fue tomada, con nuevo aliento por Guasp, “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Madrid, 1943, Tomo 1 página 17, a quien sigue French, “Curso Elemental de Derecho Procesal Penal”, Barcelona, 1945, Tomo 1 página 12; por De Pena y Castillo Larrañaga, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Méjico 1946, página 162. Eduardo Couture, “El Proceso como Institución”, Revista Jurídica de Córdoba, 1949, página 405 y en el volumen de Estudios en Honor de Enrico Redenti.

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El procedimiento, entonces puede conceptuarse como “el conjunto de normas jurídicas positivas, que señalan como debe desenvolverse el proceso y que deben ser respetadas tanto por el juez como por las partes”.

El proceso está constituido por una serie vinculada, directa o indirectamente, de actos judiciales o procesales, pero estos actos no quedan entregados a la voluntad caprichosa del juez o de las partes, sino que se encuentran regulados en forma ordenada, expresa y anticipadamente por la ley, a este conjunto de normas jurídicas se les denomina procedimiento.

Diferencias entre lo que entendemos por proceso y por procedimiento.1.- Proceso, es el fenómeno, el instrumento, el mecanismo, que conformado por una serie de actos procesales esta destinado resolver los conflictos jurídicos; y, en cambio, el procedimiento, es la forma ordenada legislativamente de este fenómeno.2.- Las finalidades del proceso son distintas que las finalidades del procedimiento. El proceso tiene una finalidad fundamental, permitir la resolución de los conflictos jurídicos, mediante la realización de la acción y de la jurisdicción, en cambio, el procedimiento tiene una finalidad meramente formal, ordenar los actos procesales que conducen a la resolución del conflicto.3.- El proceso puede reconocer varios procedimientos pero como fenómeno, instrumento o mecanismo de resolución de conflictos, es uno sólo. Los procedimientos pueden ser múltiples, según la naturaleza de la pretensión, la materia, la cuantía, etc.

Los elementos constitutivos del juicio, son tres: 1.- Una contienda jurídica actual; 2.- Las partes, entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; 3.- El Tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla en definitiva. Se les llama elementos constitutivos del juicio, porque su falta implica la inexistencia

del juicio o bien, su desnaturalización en una institución diferente. Empero cada uno de elementos desempeña un papel diverso: la contienda, constituye el objeto del juicio; las partes, impulsan la controversia manifestándola, desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o tribunal, que resuelve la contienda mediante la dictación de la sentencia. Mientras éste último es esencialmente pasivo, aquéllas (las partes) actúan en forma activa.

En cambio, son condiciones esenciales de validez del juicio: 1.- la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda; 2.- la capacidad de las partes litigantes para comparecer en él; 3.- la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para la validez de los

diversos actos que lo forman. Se les llama como se comprende, condiciones esenciales para la validez del juicio,

porque, si bien pueden faltar, no por eso éste (el juicio) desaparece o deja de ser tal.Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto aquellas

condiciones esenciales para su validez se conocen en doctrina con la denominación de presupuestos procesales; y la relación jurídica que se forma entre las partes, y entre éstas y el tribunal, con el nombre de relación jurídica procesal.

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Por consiguiente, para que la relación jurídica procesal produzca todos sus efectos legales será necesario que el juicio, a la cual ha dado origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales ya señalados.

Los actos procesales.Sin embargo, la cuestión controvertida en juicio se manifiesta y desarrolla mediante

una serie compleja de actos jurídicos -actos procesales o de procedimiento, como también se les llama- y en que son actores, las partes, el juez y los funcionarios auxiliares.

Desde el punto de vista dinámico, el juicio, viene siendo un conjunto de actos procesales o de procedimiento, encadenados unos a los otros, en un orden armónico y previo señalado por la misma ley.

En último término, el Derecho Procesal es el que determina los diversos actos que forman el juicio y el orden o la armonía en que dichos actos van desarrollándose, de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida; o sea, el procedimiento a que aquél debe ajustarse.

En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la acción y, por consiguiente, el procedimiento a observar en el juicio, lo cierto es que hay actos procesales destinados a oír al actor, al demandado y al juez.

El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le sigue la contestación y en seguida viene la sentencia, que es el acto procesal de término.

La nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares.En el decir de Couture, en el lenguaje jurídico procesal, el vocablo “nulidad” es

equivoco, menciona, indistintamente, el error (acto nulo, como sinónimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación (recurso de nulidad) y el resultado de la impugnación (anulación de la sentencia o sentencia anulada).

Agrega Couture, que el tema de la nulidad no corresponde, estrictamente, a los recursos o medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos procesales. Sin embargo, señala el mismo Couture, la mayoría de los códigos procesales sigue considerando este fenómeno jurídico desde el punto de vista de los recursos y no desde el punto de vista de los actos procesales. En otras palabras, en el decir de Couture, “consideran el remedio, no la enfermedad”.11

En este sentido procesal, la nulidad, es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico procesal, de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por la misma. Por consiguiente, una exposición de la teoría de las nulidades procesales debe ser precedida de la determinación del concepto y la función de las formas del proceso, los que si bien coinciden en líneas generales con los del derecho civil, difieren en diversos aspectos12.

11 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Colección Maestros del Derecho Procesal. Editorial B de F. Cuarta Edición. Montevideo – Buenos Aires. Año 2004. Página 304.12 Alsina, Hugo. Las Nulidades en el Proceso Civil. Concepto y Función de las Formas Procesales. Ara Editores EIRL. Lima – Perú. Año 2006. Página 11.

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La forma del acto jurídico procesal, es el modo de expresión de la voluntad, o sea lo que se ha llamado el elemento objetivo del acto. Desde este punto de vista todos los actos tienen una forma determinada, unas veces impuesta por la ley como condición de su existencia, otras veces para su constatación, y otras queda librada al arbitrio de quien los ejecuta admitiéndose toda clase de prueba. La escritura, la oralidad, la presencia de algunas personas, la intervención de ciertos funcionarios, la justificación de determinadas circunstancias, etc., son todos elementos comprendidos en el concepto de forma.

Las formas también pueden referirse al conjunto de actos procesales que se requieren para la validez de otro acto procesal. Por ejemplo, la confesión judicial obtenida mediante la absolución de posiciones supone una petición de parte, en la forma prescrita por la ley, una resolución del juez que la ordene, la notificación formal del absolvente, la comparecencia o incomparecencia de éste, etc. La falta de notificación en forma al absolvente o la nulidad de esa diligencia impiden que en su caso la incomparecencia genere la confesión ficta por la rebeldía del absolvente.

Por otra parte, el concepto de forma, puede también relacionarse con la colocación del acto jurídico en el curso del proceso y, en este caso, la forma se refiere a la ordenación del procedimiento mismo. Por ejemplo, el lugar donde el acto debe realizarse constituye un requisito de forma, un recurso interpuesto fuera de plazo no puede ser admitido por el juez; si el juez pronuncia su sentencia en fecha declarada inhábil (domingo o festivo-feriado judicial), la sentencia sería nula.

Así, hemos dicho precedentemente, que el juicio consta de diversos actos jurídicos- procesales desarrollados en un orden armónico y preestablecido en la ley. Pues bien, el elemento más simple del juicio, es el acto procesal aislado; por ejemplo, la notificación de la demanda, la declaración de un testigo, la sentencia, etc.

Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero capricho de las partes o del juez; por el contrario, su ejecución se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que a veces son generales para toda clase de actos procesales, y otras, especiales, para determinada clase de ellos.

Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse a determinados requisitos o condiciones legales, cabe preguntarse: ¿qué sanción tienen estos actos procesales ejecutados con omisión de tales requisitos o condiciones legales?

Desde un punto sustantivo o material, la sanción no puede ser otra que la nulidad del acto, puesto que sabemos que en el derecho civil o general, es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes; nulidad que todavía puede ser de dos clases, absoluta o relativa (artículo 1681 del Código Civil).

En el derecho procesal, la sanción a aplicar, también tendrá que ser la nulidad del acto jurídico - procesal, ya que por nulidad se entiende el hecho de privar de todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiere existido; pero se ha de precisar que se trata de una nulidad procesal y no de una nulidad civil, las cuales no es posible confundir según veremos posteriormente.

Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan y justifican la existencia de la nulidad procesal.

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Couture expresa esta misma idea central, de la siguiente manera, “siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley”.13

Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los actos humanos producen efectos jurídicos por sí solos; es la ley la que viene a

atribuirles determinados efectos siempre y cuando en su ejecución se ajusten a ella. La ley, en consecuencia, se encarga de señalar para cada acto en particular los

elementos o condiciones de existencia e igualmente los necesarios para su validez, otorgándoles la correspondiente protección jurídica solamente a aquellos actos que se ciñan a ella.

Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de los preceptos legales carecen de protección jurídica, se les desconoce eficacia legal y terminan por considerárseles como jamás ejecutados, o sea, nulos.

Si esta sanción, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en materia civil, no se ve la razón por la cual tampoco deba aplicarse en materia procesal, tal vez más formalista que la ley sustantiva al señalar los requisitos o condiciones esenciales de los actos jurídicos que reglamenta.

A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente imperativa, de suerte, que su infracción llevará siempre implícita la sanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los requisitos o condiciones que ella señala o exige.

Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si se examina cualquier ordenamiento legal encargado de regular el proceso, se

observará, fácilmente, que todos, sus preceptos están elaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estar sancionada con la nulidad de los actos procesales ejecutados en condiciones irregulares.

Cierto es que no existe en la mayoría de los Códigos de Procedimiento Civil; por ejemplo, en el nuestro, una disposición legal que, con caracteres de precisión y generalidad, establezca la nulidad como sanción para los actos procesales irregulares, al igual que acontece con el Código Civil (artículo 1681 del Código Civil); pero no podemos desconocer que esta sanción de la nulidad fluye, de una manera natural, de diversos preceptos contenidos en el primero de los Códigos antes nombrados.

Así, por vía de ejemplo, podemos señalar los artículos 55, 69, 79, 80, 84, 85, 86, 182, 234, 433, 768, etc.; y estamos ciertos que nadie podrá pensar que se trata de casos aislados de nulidad procesal sino, por el contrario, de manifestaciones evidentes de un principio general, según el cual, todo acto procesal que en su ejecución no se ajuste a los requisitos o condiciones legales, deberá considerársele privado de toda eficacia jurídica, o sea, nulo.

13 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Colección Maestros del Derecho Procesal. Editorial B de F. Cuarta Edición. Montevideo – Buenos Aires. Año 2004. Página 304.

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Pudo haberse contemplado una fórmula de carácter general; pero su falta, repetimos, no autoriza para pensar que nuestro legislador ha descartado la nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares.

Esta opción ha sido consagrada expresamente en Chile, en materia procesal penal, en que los artículos 159 y siguientes del CPP, se refieren a las siguientes materias: a.- la procedencia de las nulidades procesales; b.- a la presunción de derecho del perjuicio; c.- a la oportunidad para solicitar o impetrar la nulidad; d.- a los titulares de la declaración de nulidad; e.- a la nulidad de oficio; f.- al saneamiento de la nulidad; y, g.- a los efectos de la declaración de nulidad procesal.

Efectos de la nulidad procesal.Los efectos de la nulidad procesal son especialísimos por la naturaleza también

especial de los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto procesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos demás actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.

Ejemplo: se anula la notificación de la resolución que recibió la causa a prueba y, por consiguiente, tampoco es válida la prueba que ha podido rendirse con posterioridad.

En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca un principio semejante, pero se llega a su aplicación teniendo en consideración que los actos procesales no son algo aislado, sino el uno consecuencia y, a su vez, antecedente del otro.

Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno, de carácter estrictamente procesal; y otro, de carácter sustantivo o material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamente desaparece para los efectos procesales, sino, además, para los de orden sustantivo o material, porque éstos son consecuencia de aquéllos. Ejemplo: se anula la notificación de una demanda; no solamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, además, esta notificación no ha tenido la virtud de interrumpir la prescripción, tampoco ha tenido el efecto propio de la primera notificación en el juicio, de trabar válidamente la litis.

II.- Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal

1.- Aspectos generales de la nulidad procesal. Antes de tratar los medios que franquea la ley para reclamar y obtener la declaración

de nulidad de los actos procesales, es previo establecer dos reglas fundamentales sobre la materia, de carácter general, que son: a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio del cual ellos forman parte y por medio de los recursos que la ley se encarga de establecer, en otras palabras, in limine litis; y b) Estos recursos que la ley, concede para invalidar los actos procesales sólo proceden mientras está pendiente el juicio del cual éstos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que le ponga término adquiera el carácter de, firme o ejecutoriada y goce, en consecuencia, de la autoridad de la cosa juzgada.

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Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales, sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente. 2.- ¿Cuáles son estos medios legales para impetrar la nulidad procesal?

La doctrina los clasifica en medios directos e indirectos para reclamar y declarar la nulidad procesal.

Medios directos son aquellos que atacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar. Ellos son: la declaración de nulidad de oficio, el incidente de nulidad y el recurso de casación en la forma.

Medios indirectos son aquellos que persiguen la nulidad del acto procesal como consecuencia de otra declaración. Ellos son la apelación, la reposición y la queja.

A continuación estudiaremos cada uno de estos medios directos en particular: 1.- La declaración de nulidad de oficio. Es aquella declaración que hace el juez de

propia iniciativa, anulando todo lo obrado, cuando estima que la relación procesal se halla viciada.

Sus fundamentos legales son los artículos 83, 84, 85 y 86 del Código de Procedimiento Civil.

Esta declaración de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo el curso del juicio, pero constreñido por dos grandes limitaciones, a saber: siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las partes (artículo 182 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil) y siempre que no hubiere vencido la oportunidad que las mismas partes litigantes tenían para reclamar de dicha nulidad procesal.

La primera limitación es una consecuencia del principio del desasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia definitiva o interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna; y la segunda, desde el momento en que si las partes afectadas no han reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la nulidad y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado.

Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad de todo lo obrado es indispensable que el hecho o circunstancia que le sirve de fundamento conste del mismo proceso, pues las resoluciones deben pronunciarse conforme al mérito de éste y no por el conocimiento personal que tenga el juez (artículo 160 del Código de Procedimiento Civil).

Al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal no debe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas, sino que también debe adoptar las medidas que sean necesarias para que dichas actuaciones se realicen válidamente. Todavía más, podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos del procedimiento.

Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que declara el magistrado cuando: el juicio se está desarrollando ante un tribunal absolutamente incompetente; el demandado no ha sido legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para comparecer en juicio por sí mismas; hay vicios que permitan casar en la forma, etc.

2.- El incidente de nulidad procesal. Es aquella cuestión accesoria que pueden promover las partes en el curso del juicio acerca de la falta de validez de la relación

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procesal o de determinados actos de procedimiento. Se acostumbra clasificar los incidentes de nulidad en aquellos que se refieren a todo el proceso y en aquellos que dicen relación con actuaciones judiciales determinadas; y todavía, dentro de los primeros, hay incidentes de nulidad generales e incidentes de nulidad especiales, como son los contemplados en los artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil.

Por regla general, los incidentes de nulidad pueden promoverse en cualquier estado del juicio, salvo que ya se hubiere pronunciado sentencia y se hubiere notificado a alguna de las partes, o que se tratare de la nulidad de determinados actos procesales, pues éstos deben promoverse tan pronto el hecho que les sirve de fundamento haya llegado a conocimiento de la parte. Es necesario tener presente que el artículo 83 inciso 2º, estableció que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de 5 días contados desde que aparezca o se acredite que quien debe reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

Ejemplos de incidentes de nulidad que se refieren a todo el proceso: la incompetencia del tribunal; la falta de capacidad, representación o de personería de las partes litigantes; la falta de emplazamiento del demandado, etc.

Ocurre que estos incidentes de nulidad de todo el proceso revisten formas procesales especiales, como ser el de excepciones dilatorias, cuando se fundan en la incompetencia del tribunal ante el cual se hubiere presentado la demanda, la falta de capacidad del demandante o de personería o de representación legal del que comparece en su nombre, etc.

Y dentro de los incidentes de nulidad de todo el proceso hay algunos especiales; tales son los contemplados en los ya citados artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil que pasamos a analizar:

1.- El primero de ellos está consagrado en la ley en los siguientes términos: "Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio" (art 79 del CPC).

Su fundamento es la imposibilidad del litigante para actuar, motivada por razones de fuerza mayor, lo que permitió al contrario que agitara el juicio en su rebeldía; y hace aplicación del conocido aforismo de que “al impedido no le corre plazo”.

Pero el derecho a impetrar la nulidad de lo obrado, fundado en razones de fuerza mayor, prescribe en el brevísimo plazo de tres días, a contar desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer la nulidad ante el tribunal que está conociendo del respectivo negocio.

Ejemplo: se notifica la demanda al demandado, quien se halla gravemente enfermo y no puede, naturalmente, contestarla en el término legal, ya pesar de ello se le acusa la correspondiente rebeldía; podría, posteriormente, solicitar la nulidad de lo obrado en su rebeldía acreditando el hecho de la enfermedad o impedimento.

2.- El segundo incidente, especial de nulidad de lo obrado se halla establecido en la siguiente forma: “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona

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ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial.

Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio” (artículo 80 del CPC).

De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este incidente pueda tener lugar se requiere:

1°. Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde;2°. Que no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio;3°. Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los arts. 40 y 44 del CPC, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y4°. Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto día contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio. Este incidente tiene, además, una especial particularidad, y ella es que se puede hacer

valer, concurriendo los requisitos legales antes señalados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y se hubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182 inc. 2º, y 234 inc. Final del CPC).

En otras palabras, el incidente DE NULIDAD DE TODO LO OBRADO POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del pleito y con el objeto de anular todo lo obrado, aun la sentencia definitiva que él puede haber dictado, la cual tendrá solamente la apariencia de firme o ejecutoriada.

No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que den lugar las disposiciones contenidas en los arts. 79 y 80 del CPC no suspenderán el curso de la causa principal y se sustanciarán en cuaderno separado (artículo 81 del CPC).

3.- El recurso de casación en la forma. Es un recurso extraordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nulidad, puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la ley. Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en vicios cometidos en la dictación de la sentencia y vicios cometidos durante la sustanciación del juicio. Ejemplo de los primeros: no haber sido extendida la sentencia en conformidad a la ley; ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento del demandado.

Los efectos de la casación en la forma, en el caso de ser acogido, son los generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen la sentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores a ella cumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que se funde.

Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido pronunciada ultra petita; aquí desaparece únicamente la sentencia recurrida, y el tribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal no inhabilitado que corresponda. Se anula la sentencia por falta de emplazamiento del demandado; aquí desaparece la sentencia y, además, todas las

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actuaciones a contar desde el supuesto emplazamiento del demandado, y el tribunal ordena que se reponga la causa al estado de emplazar legalmente al demandado.

De lo expuesto se desprende que la casación en la forma es una especie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientras aquélla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, por excepción, también actos de procedimiento, el incidente de nulidad de todo lo obrado ataca a cualquier acto procesal.

II.- La nulidad civil y la nulidad procesal

1.- Diferencias entre la nulidad civil y la nulidad procesal. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil, en especial el Título XX del Libro IV; la

nulidad procesal, en cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

La nulidad civil persigue la invalidación de los actos o contratos ejecutados o celebrados sin sujeción a las prescripciones legales; en cambio, la nulidad procesal solamente está destinada a sancionar los actos procesales viciosos o irregulares.

La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acción ordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien se hace valer dentro del juicio, debe impetrarse por los medios y recursos que la misma ley procesal señala.

La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; la nulidad procesal, en cambio, no permite clasificación ni gradación alguna.

La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficio por el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por regla general, puede ser declarada en esta última forma2.- La acción ordinaria de nulidad.

Hemos dicho hace un instante que la nulidad civil se hace valer en juicio mediante la acción ordinaria de nulidad. Esta afirmación es exacta, por cuanto los actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisión de determinados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual es la que viene a atribuir todos los efectos legales a la nulidad así declarada (artículo 1687 del Código Civil).

La persona que tiene interés en que se declare nulo un determinado acto o contrato deberá, pues, iniciar el correspondiente juicio de nulidad en contra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya a afectar en sus resultados; y la acción a instaurar, se conoce con el nombre de acción ordinaria de nulidad, la cual, a falta de disposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trámites del juicio procedimiento ordinario.

Diversa es la situación, en cambio, que se presenta cuando se está en presencia de actuaciones judiciales, a las situaciones que generan el juicio de nulidad. En este evento, actuaciones judiciales viciadas, el camino a seguir, es formular el denominado incidente de nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer los correspondientes incidentes de nulidad procesales, a fin de obtener la invalidación de la sentencia, e incluso, de determinados actos de procedimiento.

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Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicio posterior, mediante el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad, solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones, que se habrían desarrollado con infracción de la ley procesal.

Esta acción ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitida en la legislación española antigua, sin embargo, hoy frente a nuestro actual derecho positivo ella es inadmisible. Así quedó claramente establecido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestra ley procesal civil; a lo anterior, cabe añadir, que las prescripciones del Título XX del Libro IX del Código Civil son propias de los actos o contratos, y que la autoridad de la cosa juzgada es el manto protector de cualquier posible vicio o defecto de carácter formal.

En todo caso, el problema antes planteado presenta especial importancia cuando se trata de invalidar actos de doble carácter, o sea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata de anular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de la justicia (Tribunales).

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales casos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende será la que dará la pauta en cuanto al camino a seguir. Así, en el ejemplo propuesto, si se omitió la solemnidad de la escritura pública, el consentimiento de las partes estaba viciado, etc., se tratará de una nulidad civil y podrá hacerse valer por medio de la acción ordinaria de nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades de publicidad, de tasación, etc., se estará en presencia de una nulidad procesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios o recursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle pendiente, o sea, que la sentencia no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

Bibliografía Especializada:1.- Bustos Gómez, Ricardo Hernán. La Nulidad Procesal ante la Jurisprudencia- El incidente de nulidad procesal. Editorial Jurídica Pretoriana. Santiago de Chile. Año 2012.2.- Otero Lathrop, Miguel. La nulidad procesal civil, penal y de derecho público. Incidente de nulidad, nulidad de oficio, casación de forma, de fondo y de oficio en lo civil. Nulidad y recurso de nulidad en lo penal. Nulidad procesal de derecho Público. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2009.3.- Salas Vivaldi, Julio. Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 7° Edición actualizada. 2004.

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