La Licitud de Naturaleza Precaria en El Contrato de Trabajo

8172019 La Licitud de Naturaleza Precaria en El Contrato de Trabajo

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COLECCIOacuteN TESISBiblioteca y Centro de Documentacioacuten UNTREF

Hemeroteca Digital

LA LICITUD DE NATURALEZA PRECARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Universidad Nacional

de Tres de Febrero

TAHUDL

TESIS

Maestriacutea en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutor Ernesto Jorge AhuadDirector Dr Julio A Grisolia



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1 Art 39 LCT ldquoNo se consideraraacute talrdquo

I INTRODUCCIOacuteN

Del texto de los arts 38 y 41 LCT se desprende la idea de que no podraacute ser objeto del contrato de trabajo laprestacioacuten de servicios iliacutecitos o prohibidos y que en tal supuesto no se produciraacuten consecuencias entre las partesderivadas de ese plexo normativo

A su vez en el art 39 LCT se expresa que tambieacuten seraacute considerado tal cuando el mismo fuese contrario a lamoral y a las buenas costumbres aunque aclarando que no seraacute valorado asiacute si por las leyes ordenanzas municipaleso los reglamentos de policiacutea se consintiera tolerara o regulara a traveacutes de los mismos Surge asiacute en consecuencia elconcepto del contrato de trabajo de objeto iliacutecito tolerado tambieacuten llamado en doctrina ldquoilicitud toleradardquo

En general y probablemente producto de la redaccioacuten empleada por el legislador 1 se tiende a equiparar el contratode trabajo de objeto iliacutecito tolerado con el contrato de trabajo de objeto liacutecito aunque se trata de conceptos que mere-cen toda una serie de distingos y consideraciones al respecto y que constituyen uno de los objetivos de este trabajo

Por otra parte se intentaraacute un primer acercamiento al concepto de ldquolicitud de naturaleza precariardquo en el objeto delos negocios juriacutedicos en general y del contrato de trabajo en particular



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LA LICITUD DE NATURALEZA PRECARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJOAutor Ernesto Jorge Ahuad

II LICITUD E ILICITUD EN LA CONSTITUCIOacuteN NACIONAL

El derecho de trabajar y ejercer toda industria liacutecita tiene rango constitucional y se encuentra plasmado en el art14 de la Carta Magna (LA 1995-A-26) cuando reza que todos los habitantes de la Nacioacuten gozan de tal derecho confor-me a las leyes que reglamenten su ejercicio 2

De este precepto constitucional de primera generacioacuten y a efectos del presente trabajo se deben destacar dosconceptos baacutesicos uno primero consistente en el hecho de que para gozar de la proteccioacuten constitucional la industriaha de ser liacutecita y uno segundo determinado por la circunstancia de que este derecho de trabajar y ejercer industriasliacutecitas puede ser reglamentado establecieacutendose en consecuencia la relatividad en el ejercicio de tales derechos

La funcioacuten de reglamentarlos compete en primer teacutermino al Congreso Nacional pero tambieacuten al Poder Ejecutivo 3 a las provincias y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires dentro de sus respectivas jurisdicciones y finalmente al PoderJudicial cuando los jueces aplican las normas al caso concreto interpretando el texto constitucional en cuanto a losalcances y liacutemites del ejercicio de los derechos en eacutel consagrados

En este sentido la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en cuanto a que la norma no se limita a prohibirsoacutelo la ilicitud en el trabajo y la industria dado que tambieacuten este derecho puede resultar limitado e incluso puedenestablecerse prohibiciones maacutes allaacute de la licitud de determinada actividad cuando se funde en causas de utilidadgeneral o para promover el bienestar y la salud puacuteblicos Se volveraacute sobre este punto maacutes adelante

2 Autores como Livellara y Gelli entre otros explican que se trata de una garantiacutea consagrada bajo el sistema econoacutemico liberal disentildeado en laConstitucioacuten histoacuterica del siglo XIX Ver al respecto Livellara Carlos A ldquoDerechos y garantiacuteas de los trabajadores incorporados a la Constitucioacutenreformadardquo 2003 Ed Rubinzal-Culzoni y Gelli Mariacutea A ldquoConstitucioacuten de la Nacioacuten Argentina comentada y concordadardquo 2003 Ed La Ley

3 Conforme a la atribucioacuten concedida en el art 99 inc 2 CN



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III LICITUD E ILICITUD EN EL DERECHO CIVIL

El legislador ha dejado plasmado el principio general de que son liacutecitos los hechos juriacutedicamente posibles que noesteacuten prohibidos por la ley ni configuren delitos Esta idea la encontramos en la nota al art 953 CCiv donde se expre-sa que ldquolos hechos contrarios al derecho son puestos en la misma liacutenea que los hechos imposibles (juriacutedicamente)en el sentido de que ellos no pueden ser objeto de una obligacioacuten eficaz porque jamaacutes se podraacute invocar la proteccioacutende la justicia para asegurar su ejecucioacutenrdquo 4

La norma citada sanciona tambieacuten con la ilicitud como parte integrante del objeto cuando eacuteste fuese contrario ala moral y las buenas costumbres y la jurisprudencia civil se ha ocupado de considerar diversos supuestos entre losque cabe mencionar a mero tiacutetulo ejemplificativo la constitucioacuten de sociedades para operaciones de contrabando laestipulacioacuten de comisiones para la obtencioacuten de una autorizacioacuten para establecer una casa de tolerancia las prome-sas de dar sumas de dinero para la comisioacuten de un delito o la sociedad constituida a efectos de cometerlos En nuestradisciplina es claacutesico el ejemplo de la ldquodependienterdquo que se desempentildea en una casa de tolerancia realizando a cambiode su ldquoremuneracioacutenrdquo la actividad normal y habitual de los establecimientos de este tipo

La declaracioacuten que se efectuacutea en este punto sobre el objeto permite juzgar en suma sobre la moralidad de losactos y al decir de Cifuentes de un modo tal que ldquola jurisprudencia invocaacutendolo no solamente dio causa a unafrondosa proyeccioacuten que permitioacute hacer reinar la equidad en las transacciones y los principios de solidaridad y socia-lidad en la celebracioacuten de los actos o negocios juriacutedicos sino tambieacuten adelantarse a la consagracioacuten de institucionesinspiradas en dichos principios como la lesioacuten subjetiva el ejercicio abusivo de derechos la teoriacutea de la imprevisioacuteno imprevisibilidad la reduccioacuten de las claacuteusulas penales excesivas etc las cuales fueron sancionadas maacutes tarde por elderecho positivo mediante la ley 17711rdquo 5

La aplicacioacuten que ha hecho el derecho comuacuten de esta exigencia restrictiva de la autonomiacutea de la voluntadsobre la moral y las buenas costumbres en el objeto del acto se ha basado siempre en la idea de que la nocioacutensobre queacute es o no es contrario a estos preceptos resulta eminentemente dinaacutemica y fluida y en no poco gradoimprecisa Y cuando en el art 953 el legislador ha dado a los magistrados facultades para declarar la nulidad de los

actos cuando seguacuten su oacuteptica el objeto fuese contrario a la moral y las buenas costumbres lo ha hecho adhiriendoa la llamada ldquoteoriacutea ecleacutecticardquo que si bien reconoce la existencia de principios generales y superiores tambieacuten seenriquece con la realidad histoacuterica de la sociedad que variacutea seguacuten los tiempos y permite a los jueces ir adaptandoel concepto de moralidad y buenas costumbres seguacuten las modificaciones legiacutetimas de haacutebitos y creencias que enel seno de la sociedad se vayan presentando Esto implica entonces que su misioacuten sin olvidar la existencia de prin-cipios superiores ha de atender tambieacuten a la moral media y predominante adaptando la interpretacioacuten normativaal devenir histoacuterico y social

Una somera retrospectiva puede hacernos comprender coacutemo convenciones alguna vez tildadas de inmoralescomenzaron a gozar primero de una simple y mera indulgencia que luego se convertiriacutea en legitimidad y por el con-trario otras antes aceptadas en forma generalizada devinieron inmorales con el correr de las deacutecadas 6

La pauta subordinante establecida en los arts 953 y 954 del Codex cubre entonces todas las instituciones y ac-

tos juriacutedicos que pueden celebrarse que no pueden violarla ni en sus claacuteusulas ni en su ejecucioacuten otorgando a losmagistrados los medios idoacuteneos para evitar que por excesivo apego a foacutermulas legales o judiciales se consolidensituaciones de irritante injusticia 7

Por otro lado tambieacuten se encuentran comprendidos en el concepto de ilicitud aquellos actos juriacutedicos violatoriosde los derechos personaliacutesimos 8 cuando tienen por objeto a la persona poniendo en peligro su integridad fiacutesica o suespiritualidad o cuando atentan contra la libertad de las acciones o de la conciencia

4 Art 953 CCiv ldquoEl objeto de los actos juriacutedicos deben ser cosas que esteacuten en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido quesean objeto de alguacuten acto juriacutedico o hechos que no sean imposibles iliacutecitos contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes o quese opongan a la libertad de las acciones o de conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero Los actos juriacutedicos que no sean conformesa esta disposicioacuten son nulos como si no tuviesen objeto

5 Cifuentes Santos ldquoEl negocio juriacutedicordquo 2004 Ed La Ley6 Los ejemplos del primer supuesto son innumerables bastando con citar los casos del seguro de vida el preacutestamo a intereacutes el contrato de aplausos

o claque entre director y contratista de eacutexitos dramaacuteticos para promover la admiracioacuten del puacuteblico el combate de boxeo y el corretaje matrimo-nial7 Cifuentes Santos ldquoEl negocio juriacutedicordquo cit8 Ha de tenerse en cuenta no obstante el caraacutecter relativo de dicha indisponibilidad de derechos ya que resulta posible su enajenacioacuten bajo ciertas

condiciones limitadas en cuanto a medida y tiempo




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En dos casos de amplia difusioacuten en su momento de estrecha relacioacuten con la proteccioacuten de rango constitucionaldel derecho a trabajar la jurisprudencia civil decidioacute que eacuteste soacutelo puede quedar comprometido por cierto tiempoy en determinadas aacutereas pero nunca indefinidamente y en todo lugar pues en este caso se coartariacutea la libertad per-sonal En el primero de los casos un ex dependiente de profesioacuten ingeniero se habiacutea comprometido a resguardar elsecreto de procedimientos meacutetodos y fabricacioacuten de un producto industrial textil de su empleadora y a no emplearsepor cinco antildeos en cualquier otra empresa del ramo a partir de la disolucioacuten del contrato de trabajo Aquiacute el plazo seredujo a tres antildeos por cuanto un tiempo mayor resultaba violatorio del art 953 CCiv y de los arts 14 14 bis y 16 CN

En el segundo se hizo lugar a una demanda declarativa destinada a levantar la incertidumbre que pesaba sobreuna persona que haciacutea seis antildeos se habiacutea obligado a no fabricar ni distribuir determinado producto meacutedico con-siderando en este caso el tribunal que en esta obligacioacuten de no hacer la indeterminacioacuten del plazo importaba unarenuncia a los derechos de la personalidad vedada por el art 953 9

Jurisprudencialmente tambieacuten se ha aplicado la regla del art 953 CCiv en otras situaciones tan disiacutemiles como elpacto de honorarios de abogado superiores al tope maacuteximo legal 10 o las convenciones que traten sobre la propaga-cioacuten retribucioacuten o establecimiento de casas para el ejercicio de la prostitucioacuten 11 Histoacutericamente la jurisprudencia haconsiderado inmorales los contratos relativos a la prestacioacuten de servicios en casas de tolerancia sea que se trate del

trabajo como regente pupila y aun de simple domeacutestica 12Tambieacuten se justificoacute en otro caso una causal de desalojo ldquopor uso abusivordquo al verificarse la utilizacioacuten de un inmue-

ble como hotel de alojamiento por horas pues aunque ese uso estuviese autorizado por ordenanzas municipalescontrariaba las disposiciones del art 953 del Codex 13

Finalmente ha de recordarse la distincioacuten efectuada por la doctrina y la jurisprudencia civil en cuanto a la nuli-dad o la anulabilidad de los actos juriacutedicos Asiacute seraacute el negocio nulo en forma manifiesta cuando la nulidad aparezcanotoria y seraacute anulable cuando no lo sea requiriendo prueba de las condiciones que revelen esa falta de idoneidadEn otras palabras seraacuten anulables si el vicio estuviese oculto requirieacutendose por parte del juez efectuar valoracioacuten yprueba por estar la tacha encubierta

9 C Nac Civ sala A 2531971 JA 11-1971-223 y ED 38-407 C Nac Civ sala D 2241974 ED 59-386 respectivamente10 Cuando la suma acordada en concepto de honorarios profesionales excede por mucho a la verdadera retribucioacuten del trabajo realizado dato

subjetivo merituable seguacuten las circunstancias de cada caso C Nac Civ sala D 2321994 ED 159-14711

Con la finalidad de preservar la moral sexual y evitar la propagacioacuten de su ejercicio Asiacute se ha declarado la nulidad de la venta de un inmueblepara el emplazamiento de una casa de tolerancia por tener el acto un objeto o causa contrario a las buenas costumbres y tambieacuten la locacioacuten enla que el propietario habiacutea tomado conocimiento de que el bien seriacutea utilizado con ese fin (Sup Corte Bs As 23111943 LL 33-593)

12 Borda Guillermo A ldquoTratado de Derecho Civil argentinordquo t II ldquoContratosrdquo cap XVII ldquoContrato de trabajordquo 1962 Ed Perrot13 Caso tambieacuten citado por Cifuentes en la obra ya mencionada



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IV EL CONCEPTO DE ILICITUD EN EL CONTRATO DE TRABAJO ART 39 LCT

En nuestra disciplina el art 39 LCT considera de objeto iliacutecito el contrato de trabajo cuando aqueacutel fuese contrarioa la moral y las buenas costumbres y de acuerdo con lo hasta aquiacute resentildeado se observaraacute que la sancioacuten de nulidaddel contrato de trabajo de objeto iliacutecito guarda correspondencia con la nulidad absoluta del derecho civil al violentarel objeto del contrato el orden juriacutedico entendido eacuteste como una universalidad 14

Se puede en consecuencia concluir que la restriccioacuten que se desprende de la moral y las buenas costumbres escomuacuten a todos los contratos Sin embargo en nuestra disciplina esta regla general adquiere determinados maticesque es necesario analizar

Nos dice Krotoschin ldquoel contrato de trabajo que tuviese objeto o causa iliacutecitos resulta nulo en el sentido de queno soacutelo carece de todo efecto contractual sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simplerelacioacuten de trabajo pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relacioacuten efectiva detrabajo soacutelo comprenden situaciones liacutecitas es decir relaciones de trabajo que podriacutean ser objeto de un contratovaacutelido De suerte que la nulidad (por objeto iliacutecito del contrato de trabajo) siempre produce efectos ex tuncrdquo 15 Dichadeclaracioacuten de nulidad tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto iliacutecito debe ser efectuadapor los jueces de oficio es decir aun sin mediar peticioacuten de parte o del Ministerio Puacuteblico

Siguiendo nuevamente a Krotoschin 16 en el caso del contrato de trabajo de objeto iliacutecito estamos ante el uacutenicocaso en que ni siquiera se forma una relacioacuten efectiva de trabajo puesto que en esta hipoacutetesis no hay nada maacutes quela apariencia de una relacioacuten de trabajo al establecer el art 41 LCT que el contrato de objeto iliacutecito ldquono produce con-secuencias entre las partes que se deriven de esta leyrdquo Ergo no habriacutea en este caso un real contrato de trabajo sinouna mera apariencia de tal

Sostiene ademaacutes que la privacioacuten de todo efecto juriacutedico a las situaciones de hecho asiacute creadas surge no soacutelo de lacalificacioacuten de inmorales o antieacuteticos de esos empleos o comportamientos sino tambieacuten de que resultan indeseablesen el intereacutes comuacuten ndashy en el intereacutes individual de los trabajadores afectadosndash Cita como ejemplos el trabajo prestadoen un burdel en un taller dedicado a la fabricacioacuten de moneda falsa o en una agencia que se ocupa de ldquoestafasrdquo 17

Concluye expresando que han de regirse por las reglas del derecho comuacuten las cuestiones referidas a determinar si elindividuo respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto iliacutecito como sucederiacutea enel supuesto de que el empleador lo hubiese engantildeado sobre la finalidad del trabajo prestado

Coincidente con esta idea Grisolia expresa que ldquoel contrato de objeto iliacutecito no genera consecuencia alguna entrelas partes ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamo alguno con fundamento en la LCT (art 41)rdquo 18 y ensentido contrario Pose parece entender que no quedariacutean fuera de la eacutegida de la tutela del derecho del trabajo ldquoaquellassituaciones en las que el dependiente no tuviese un cabal conocimiento de que participa de un negocio iliacutecitordquo 19

Los negocios juriacutedicos en general y el contrato de trabajo en particular de objeto iliacutecito pueden como ya se expre-sara no ostentar la nulidad de modo manifiesto y ndashcomo sentildeala el art 1047 CCivndash la nulidad no puede ser solicitada porel que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba Por lo tanto si el trabajo prestado nofuese manifiestamente iliacutecito el empleador careceriacutea de facultades para invocar la ilicitud del servicio pues es eacutel quien

invocariacutea su propia torpeza para lograr un provecho Como consecuencia de ello siempre que lo afectado sea el objetode la contratacioacuten el empleador no puede invocar la nulidad puesto que es quien ha ejecutado el actoEn este sentido en el traacutemite de un proceso judicial los tribunales del trabajo no podraacuten admitir la produccioacuten

de pruebas tendientes a demostrar la nulidad del objeto por parte del empleador pues como se indicoacute al no poderser invocado por eacuteste estos elementos no integraraacuten la litis 20 Ello sin perjuicio de las facultades que le asisten a la

14 El art 1047 CCiv establece ldquoLa nulidad absoluta puede y debe ser declarada por los jueces aun sin peticioacuten de parte cuando aparece manifiestaen el acto Puede alegarse por todos los que tengan intereacutes en hacerlo excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicioque lo invalidaba Puede tambieacuten pedirse su declaracioacuten por el Ministerio Puacuteblico en el intereacutes de la moral o de la ley La nulidad absoluta noes susceptible de confirmacioacutenrdquo Art 41 LCT ldquoEl contrato de objeto iliacutecito no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta leyrdquo

15 Krotoschin Ernesto ldquoInstituciones de Derecho del Trabajordquo 1968 Ed Depalma16 Krotoschin Ernesto ldquoTratado praacutectico de Derecho del Trabajordquo t I 1978 Ed Depalma p 18917 En un ejemplo maacutes acorde con los tiempos que corren podriacutea agregarse la ldquoempresardquo dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales viacutea internet18 Grisolia Julio A ldquoDerecho del Trabajo y la Seguridad Socialrdquo Ed LexisNexis - Depalma19 Pose Carlos ldquoLey de Contrato de Trabajo comentadardquo nota al art 38 2001 Ed Grinberg20 Arias Gibert Enrique ldquoNulidad de los negocios laboralesrdquo ponencia presentada en las XXVI Jornadas de Derecho Laboral organizadas por la

Asociacioacuten de Abogados Laboralistas 2000




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autoridad administrativa en el ejercicio del poder de policiacutea para mandar cesar las relaciones cuyo objeto sea repro-bado por la ley en los teacuterminos del art 44 LCT 21

En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habraacute de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud seraacuteuacutenicamente el tipo de trabajo prestado o tambieacuten la actividad general del establecimiento dentro de la cual se prestael trabajo 22 Al respecto y siguiendo a Guisado en aquellos casos en los cuales el trabajo en siacute mismo sea liacutecito peropuesto al servicio de una organizacioacuten de tipo delictiva (por contraposicioacuten a los contratos viciados por ilicitud delobjeto cuando el trabajo comprometido es en siacute mismo inmoral) el contrato tambieacuten estaraacute viciado pero no en razoacutendel objeto sino por ilicitud de la causa entendida eacutesta en un sentido subjetivo esto es como el fin real y praacutectico quelas partes se proponen al contratar 23

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Art 44 LCT ldquoLa nulidad del contrato por ilicitud o prohibicioacuten de su objeto tendraacute las consecuencias asignadas en los arts 41 y 42 de esta ley ydeberaacute ser declarada por los jueces aun sin mediar peticioacuten de parte La autoridad administrativa en los liacutemites de su competencia mandaraacutecesar los actos que lleven aparejados tales viciosrdquo

22 El ejemplo claacutesico es el del camarero que presta servicios en una casa de tolerancia23 Guisado Heacutector C ldquoCurso de Derecho del Trabajordquo 2000 Ed Astrea



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V TRABAJO SIN REGISTRAR 983231PROHIBICION O ILICITUD

La problemaacutetica que plantea la reparacioacuten del dantildeo ocasionado al trabajador por la falta o la defectuosa registracioacutendel contrato de trabajo es un tema trascendente y del que se ocuparon el legislador y la doctrina en los uacuteltimos antildeosSe entiende que la relacioacuten o el contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto

al trabajador a) en el libro especial del art 52 Ley de Contrato de Trabajo (to 1976 ALJA 1976-A-128) o en la docu-mentacioacuten laboral que haga sus veces seguacuten lo previsto en los regiacutemenes juriacutedicos particulares b) en los registrosmencionados en el art 18 inc a Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisosprecedentes seraacuten consideradas no registradas (art 7 ley 24013 [LA 1991-C-2895])

El decreto reglamentario 27251991 (LA 1992-A-128) (art 2) aclara que los requisitos de los incs a y b han de cum-plirse en forma conjunta En caso de controversia respecto de si la relacioacuten se encuentra registrada o debidamenteregularizada la carga de la prueba recae sobre el empleador y los medios idoacuteneos de acreditacioacuten son la constatacioacutenen el libro del art 52 LCT o la ldquodocumentacioacuten laboral que haga sus vecesrdquo (respecto del inc a) y la informativa reque-rida al SURL (respecto del inc b)

En este sentido la jurisprudencia tiene dicho que si pese a la inscripcioacuten en el libro especial del art 52 LCT no seacreditoacute la correspondiente a los institutos sentildealados en el art 7 inc b ley 24013 procede la multa prevista en art 8ley 24013 24

La situacioacuten del trabajador no registrado es de total desproteccioacuten no estaacute cubierto por la legislacioacuten laboral nide seguridad social carece de cobertura meacutedico-asistencial para eacutel y su familia y no tiene derecho al cobro de sala-rio familiar seguro de desempleo ni a la indemnizacioacuten por accidentes de trabajo Se trata en consecuencia de undisvalor que ocasiona un dantildeo apreciable al dependiente pero que se proyecta tambieacuten a todo el orden social al sergenerador tanto de evasioacuten fiscal y previsional como de competencia desleal con los empleadores que siacute cumplensus obligaciones y asimismo de la peacuterdida de ingreso de las obras sociales y sindicatos por falta de pago de las cuotaspertinentes

Los remedios intentados no han logrado el objetivo propuesto y ello obedece a variados motivos entre ellos por

un lado la situacioacuten social poliacutetica y econoacutemica que genera el desempleo y por otro la dispersioacuten normativa existen-te sobre la cuestioacuten Las distintas normas que intentan paliar el flagelo social que representa el trabajo no registradoen documentacioacuten laboral buscan ndashesencialmentendash operar un cambio en la conducta disvaliosa del empleador ycompensar al trabajador por los dantildeos derivados de la falta o la defectuosa registracioacuten del contrato

La finalidad de la indemnizacioacuten tarifada por despido establecida en la legislacioacuten laboral es exclusivamentereparar la antijuridicidad de la conducta del empleador que extingue la relacioacuten laboral en forma injustificada Enconsecuencia no incluye el dantildeo generado por el hecho de trabajar en condiciones ilegales o antijuriacutedicas que man-tienen excluido al dependiente de todos los principios y normas tutelares que caracterizan el derecho del trabajo

Sin perjuicio de ello al haber establecido el legislador mecanismos de reparacioacuten especiacuteficos para resarcir el dantildeoque causa al trabajador la irregularidad registral de la relacioacuten o la falta de entrega en tiempo de los certificados detrabajo en principio cabriacutea afirmar que no resulta ajustado a derecho reclamar una reparacioacuten de dantildeos y perjuiciospor el dantildeo material o moral originado en la falta de registracioacuten de la relacioacuten y sus derivaciones ya que existen mul-tas yo indemnizaciones para sanear tal situacioacuten irregular en diversos cuerpos normativos

Al respecto varios son los textos legales que imponen sanciones al empleador materializadas bajo la forma dereparaciones tarifadas en caso de verificarse la falta de debida registracioacuten del contrato laboral por ejemplo las leyes24013 25323 (LA 2000-D-4362) y 25345 (LA 2000-D-4487) Seguidamente efectuaremos una sucinta referencia acada una de ellas para luego ponderar los requisitos de viabilidad de un posible reclamo por dantildeos y perjuicios

V1 LAS MULTAS DE LA LEY 24013

La Ley Nacional de Empleo sanciona tanto el mal llamado trabajo ldquoen negrordquo es decir la falta de registracioacuten deltrabajador y del contrato como el trabajo registrado en forma parcial o sea cuando la fecha de ingreso o el salario

denunciados no son los verdaderos Diferencia cuatro situaciones estipulando para cada caso reparaciones tarifadasespeciacuteficas detalladas en los arts 8 9 10 y 15

24 C Nac Trab sala 5ordf 1252003 ldquoOtero Delgado Carlos A v Digicon Geophysical Corp Sucursal Argentina y otrordquo entre otros tantos




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Las sanciones 25 fijadas en los arts 8 9 y 10 LNE no tienen por finalidad reparar las consecuencias del despidosino las emergentes del hecho de haberse mantenido el viacutenculo total o parcialmente fuera de registro 26 Si bien susdisposiciones no constituyen un exceso al legiacutetimo derecho a la indemnizacioacuten por despido arbitrario ni un obstaacuteculoa la libertad de contratar su aplicacioacuten produce un alto costo para el empleador que no registra la relacioacuten y eacutesa hasido justamente la finalidad del legislador como medio de combatir el empleo no registrado

De encontrarse el trabajador en alguno de los supuestos previstos por la norma debe intimar al empleador paraque en el plazo de treinta diacuteas corridos normalice su situacioacuten Esta intimacioacuten debe ser realizada por medio fehacien-te (telegrama o carta documento) mientras esteacute vigente el viacutenculo laboral consignando en forma precisa cuaacuteles sonlas irregularidades en la registracioacuten El plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibeel telegrama o la carta documento

La ley 25345 (BO del 17112000) tambieacuten conocida como Ley Antievasioacuten modificoacute el art 11 LNE introducien-do un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts 8 9 y 10 (art 47) ademaacutesde la intimacioacuten efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociacioacuten sindical que lo represente a fin deque el empleador proceda a la inscripcioacuten establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remunera-ciones se debe remitir a la AFIP de inmediato y en todo caso no despueacutes de las veinticuatro horas haacutebiles siguientes

copia del requerimiento sentildealado anteriormenteEste requisito formal tambieacuten puede ser cumplido por la ldquoasociacioacuten sindical que lo representerdquo (art 11 ley 24013

art 22 decreto 4671988 [LA 1988-A-138] reglamentario de la ley 23551) sin que para ello se le requiera mandatoexpreso del trabajador 27

El incumplimiento del art 11 obsta a la procedencia del reclamo En este sentido la Suprema Corte de Justicia dela provincia de Buenos Aires resolvioacute que la interpretacioacuten operativa de la ley 24013 no debe prescindir de su objetivoespeciacutefico cual es el de promover la regularizacioacuten de las relaciones laborales y declaroacute que el art 11 de dicha normano infringe norma constitucional alguna 28

Por lo tanto es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones de los arts 8 9 y 10 LNE la previaintimacioacuten del trabajador al empleador por medio escrito estando auacuten vigente la relacioacuten laboral y el enviacuteo de copiadel tal requerimiento a la AFIP

La prueba de la realizacioacuten en tiempo oportuno de dicha intimacioacuten pesa sobre el trabajador quien debe acredi-tarlo mediante prueba instrumental y en su caso informativa al Correo a fin de determinar la autenticidad y recep-cioacuten de las misivas

El art 8 ley 24013 se ocupa de los llamados vulgarmente ldquocontratos en negrordquo es decir aquellas relaciones que nose encuentran registradas La base de caacutelculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del tra-bajador (percibidas o no) desde el inicio de la relacioacuten y hasta la fecha en que se realice el caacutelculo o hasta el momentodel despido Se adicionan por lo tanto todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el viacutenculolaboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro

La multa no tiene tope pero siacute un piso miacutenimo establecido en su paacuterr 2ordm no puede ser inferior a tres veces la mejor remuneracioacuten mensual normal y habitual devengada en favor del trabajador durante el uacuteltimo antildeo de prestacioacutenSu fundamentacioacuten radica en el eminente caraacutecter disuasivo de la ley dado que en el caso de los trabajadores de me-nor antiguumledad (menos de un antildeo) de no existir el piso al empleador le resultariacutea econoacutemicamente menos gravoso

desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularizacioacutenEs importante destacar que si el trabajador no requiere su registracioacuten intimando en los teacuterminos del art 11 una

vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme a los requisitos del art 7 y con consignacioacuten de la realfecha de ingreso y verdadera remuneracioacuten) resulta inoperante el emplazamiento ya que la ley persigue la regulari-zacioacuten y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable

Lo mismo acontece cuando la relacioacuten se mantiene ldquoen negrordquo y el trabajador no intima a su registracioacuten en losteacuterminos del art 11 una vez registrada posteriormente y en forma irregular (por falsearse la fecha de ingreso la remu-neracioacuten o ambas) la intimacioacuten soacutelo puede tener por objeto la regularizacioacuten de la registracioacuten defectuosa y no ndashporejemplondash la registracioacuten misma (en los teacuterminos del art 8) porque ya no se verifica clandestinidad total

25 Utilizaremos en forma indistinta las expresiones ldquosancionesrdquo ldquomultasrdquo e ldquoindemnizacionesrdquo dado que su naturaleza juriacutedica se encuentra discutidaen doctrina Al contener elementos tipificantes tanto de unas como de otras con criterio ciertamente praacutectico parte de la doctrina las ha deno-minado tambieacuten ldquoindemnizaciones-multasrdquo tal como lo hiciera Onaindia en ldquoLey Nacional de Empleo comentadardquo Ed Errepar

26 Asiacute C Nac Trab sala 3ordf 1872003 ldquoAyala Cristian P y otros v Aspis Marcelo Drdquo entre otros27 C Nac Trab sala 3ordf 3131998 ldquoFink Carlos v Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionadosrdquo28 Sup Corte Bs As ldquoOrtega Hugo A v Betti SArdquo sent del 17122003



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Vale resaltar aunque resulte una obviedad que la ausencia total de registracioacuten no puede coexistir con una regis-tracioacuten defectuosa ya que una excluye a la otra Por ello la multa del art 8 no puede aplicarse con la del art 9 yo ladel art 10 pero estas dos uacuteltimas pueden proceder por separado o en forma conjunta ya que la doble irregularidad(registracioacuten posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneracioacuten inferior a la devengada) puede vaacutelida-mente verificarse al ser recibido el emplazamiento cursado en los teacuterminos del art 11

El art 9 trata el supuesto del empleador que cumple con los requisitos del art 7 pero que al registrar la relacioacutenconsigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real omitiendo denunciar el periacuteodo corrido entre elingreso y la fecha que se hace figurar en la documentacioacuten laboral Dispone que el empleador que consigne en la do-cumentacioacuten laboral una fecha de ingreso posterior a la real debe abonar al trabajador afectado una indemnizacioacutenequivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fechafalsamente consignada computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente

Aquiacute la irregularidad consiste en mantener ldquoen negrordquo un periacuteodo determinado de la relacioacuten por lo que la multaes equivalente a la suma de todos los salarios que percibioacute o debioacute percibir en el periacuteodo no registrado dividido porcuatro

En este caso y en contrario a lo establecido para el supuesto del art 8 no se establecen pisos miacutenimos ni maacuteximos

El art 10 tiene un disentildeo similar al 9 pero aquiacute lo que se sanciona es la consignacioacuten de un salario inferior alverdaderamente percibido por el trabajador Dispone que el empleador que consigne en la documentacioacuten laboraluna remuneracioacuten menor que la percibida por el trabajador debe abonar una indemnizacioacuten equivalente a la cuartaparte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas debidamente reajustadas desde la fecha enque comenzoacute a consignarse indebidamente el monto de la remuneracioacuten El monto de la multa que se vincula pro-porcionalmente a la cuantiacutea de las remuneraciones no registradas y al tiempo que duroacute dicha irregularidad asciendea la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas sin piso miacutenimo

Finalmente en su art 15 la LNE dispone otra sancioacuten si el empleador despide sin causa justificada al trabajadordentro de los dos antildeos de cursada la intimacioacuten del art 11 o si el trabajador se considera despedido fundado en jus-ta causa salvo que no tuviera vinculacioacuten con las previstas en los arts 8 9 y 10 y que el empleador acredite que suconducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacioacuten de despido La indemnizacioacuten equivale al

doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despidoSu finalidad es disuadir al empleador de reaccionar negativamente ante la intimacioacuten cursada en los teacuterminosdel art 11 disolviendo la relacioacuten laboral Refuerza la proteccioacuten contra el despido fijando un periacuteodo de dos antildeossiguientes a la remisioacuten de la intimacioacuten durante el cual rige una presuncioacuten iuris et de iure respecto de que el des-pido sin invocacioacuten de causa dispuesto por el empleador tiene como propoacutesito castigar la conducta intimatoria deltrabajador

Si la disolucioacuten del viacutenculo sobreviene como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabaja-dor y previendo que ello pudiera haber tenido lugar como respuesta a incumplimientos contractuales del empleadorestablece ndashdurante el mismo teacuterminondash una presuncioacuten iuris tantum el empleador ndashpara eximirse de la sancioacutenndash debeprobar la falta de vinculacioacuten entre la decisioacuten rupturista y la ausente o defectuosa registracioacuten y que su conductainjuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolucioacuten de la relacioacuten

Para que el trabajador resulte acreedor a la indemnizacioacuten prevista en el art 15 ley 24013 deben cumplimentarse

requisitos formales y sustancialesRespecto de los requisitos formales la intimacioacuten del art 11 debe haberse cursado de modo justificado enten-

dieacutendose por tal un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a formular el acto intimatorio sin atender a sueficacia

Entendemos que el recaudo introducido como inc b al art 11 ley 24013 por la ley 25345 no se proyecta al recla-mo fundado en el art 15 LNE en tanto soacutelo condiciona la procedencia de los arts 8 9 y 10 de dicho cuerpo normativoque son los uacutenicos que la reforma enumera

Asiacute lo han entendido parte de la jurisprudencia 29 y la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en el fallo ldquoDi Maurordquo(del 3152005) al sostener que la remisioacuten dispuesta en el art 11 inc b ndashcopia a la AFIPndash no hace a la procedenciade la multa establecida en el art 15 del mencionado cuerpo legal ya que eacutesta no se encuentra comprendida en laenumeracioacuten introducida por el art 47 ley 25345 que solamente alcanza a las multas previstas en los arts 8 9 y 10

ley 24013 pero en modo alguno obsta a la duplicacioacuten a que alude el mencionado art 15 siempre que se hubiere29 C Nac Trab sala 2ordf 1962003 ldquoAacutelvarez Viacutector v Gujian Longrdquo C Nac Trab sala 10ordf 2762002 ldquoMilessi Juan A v TEB SRL y otrosrdquo C Nac

Trab sala 3ordf 1652003 ldquoTeplitzky Aiacuteda v Odriozola Marcelo Mrdquo C Nac Trab sala 10ordf 882003 ldquoMontanaro Rubeacuten D v Maxsys Argentina SArdquoentre muchos otros




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cursado la intimacioacuten dirigida al empleador de manera plenamente justificada En sentido contrario se ha dispuestoque el cumplimiento de lo normado en el art 47 ley 25345 es tambieacuten presupuesto necesario para la procedencia dela indemnizacioacuten del art 15 ley 24013 30

Respecto de los requisitos sustanciales es necesario que la relacioacuten culmine por despido directo sin invocacioacutende causa o despido indirecto y que la disolucioacuten sobrevenga durante los dos antildeos posteriores a la recepcioacuten de laintimacioacuten cursada al empleador requiriendo la registracioacuten de la relacioacuten laboral o su regularizacioacuten El empleadorpuede acreditar que la causa invocada para disponer el despido directo no tuvo vinculacioacuten con la registracioacuten oregularizacioacuten oportunamente requerida y que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse ensituacioacuten de despido indirecto

El art 15 establece que la duplicacioacuten alcanza a ldquolas indemnizaciones que le hubieran correspondido como con-secuencia del despidordquo y la utilizacioacuten del plural da la pauta de que no se estaacute haciendo referencia a una uacutenica indem-nizacioacuten La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que ellas son la indemnizacioacuten por antiguumledad (art245 LCT) la sustitutiva del preaviso (art 232 LCT) la integracioacuten del mes de despido (art 233 LCT) 31 y el SAC sobreestos dos uacuteltimos rubros Tambieacuten deben ser duplicadas las que establecieren los estatutos especiales para el caso dedespido si resultasen de aplicacioacuten al caso

Si bien la indemnizacioacuten prevista en el art 15 LNE puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas regu-ladas en la LCT (maternidad o matrimonio art 182) no corresponde su duplicacioacuten ya que el objeto juriacutedicamenteprotegido en cada caso es distinto y no se debe calcular una indemnizacioacuten agravada tomando como base otra deigual naturaleza haciendo una interpretacioacuten excesivamente amplia de un supuesto de excepcioacuten

Debe dejarse en claro que para el caacutelculo de las multas no existe la limitacioacuten de dos antildeos ldquohacia atraacutesrdquo esto esque se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los antildeos que duroacute el trabajo no registradoo registracioacuten defectuosa con un uacutenico liacutemite hasta dos antildeos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley24013 (diciembre de 1989) Ello asiacute porque las multas establecidas por los arts 9 y 10 no determinan una obligacioacutende tracto sucesivo que pueda ser dividida en periacuteodos sino indemnizaciones uacutenicas que de conformidad con lo esta-blecido por el art 256 LCT comienzan a prescribir a partir de su exigibilidad 32

Para concluir debe ponerse de resalto el hecho de que la Ley Nacional de Empleo admite la posibilidad de que

el trabajador reclame judicialmente las multas previstas por los arts 8 9 y 10 sin necesidad de extinguir la relacioacutenlaboral por lo cual la denuncia del contrato antes de vencido el teacutermino de treinta diacuteas invocando como uacutenica razoacutenel silencio del principal resulta injustificada

V2 EL INCREMENTO INDEMNIZATORIO DEL ART 1 LEY 25323

La ley 25323 (BO del 11102000) que rige desde el 20102000 (art 2 CCiv) tambieacuten establece incrementos indem-nizatorios y lo hace en supuestos diversos (arts 1 y 2) con la finalidad declarada de combatir la evasioacuten previsional el tra-bajo no registrado y el trabajo denominado vulgarmente ldquoen grisrdquo y la falta de pago en teacutermino de las indemnizaciones

Al haberse establecido en la norma un plazo de gracia para la regularizacioacuten de las relaciones laborales 33 seaplica a las iniciadas con anterioridad al 20102000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas al

19112000 en adelante y a las iniciadas desde el 20102000 que no esteacuten registradas o lo esteacuten defectuosamente aesa fecha Por el contrario no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extin-guidas con anterioridad a su entrada en vigencia

En el art 1 se establece en caso de falta de registracioacuten o registracioacuten defectuosa de la relacioacuten laboral la duplica-cioacuten de la indemnizacioacuten por antiguumledad o las que en el futuro las reemplacen sin requerirse ninguna intimacioacuten deltrabajador cuando se trate de una relacioacuten laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo estuvierade modo deficiente

30 C Nac Trab sala 1ordf 2852003 ldquoWichniewicz Jorgelina N y ot v Dinamotor SRL y otrordquo C Nac Trab sala 1ordf 1132003 ldquoKees Federico M vBelt SA y otrordquo entre otros

31 En el fallo plenario 302 la C Nac Trab se expidioacute en este sentido en la causa ldquoPalloni Mariela H v Depormed SArdquo (JA 2001-IV-202) al establecerque la duplicacioacuten a que alude el art 15 ley 24013 incluye la suma prevista en el art 233 paacuterr 2ordm LCT Lo mismo ocurre con la incidencia del sueldo

anual complementario sobre los rubros antes mencionados por compartir su naturaleza indemnizatoria32 En este sentido C Nac Trab sala 10ordf 1862003 ldquoLucano Marcelo A v Asoc Mutual Trabajadores de las Univ Nacionalesrdquo (RDLSS 2004-7-435)33 Este plazo de gracia para regularizar rigioacute exclusivamente para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20102000 y era de treinta

diacuteas corridos (arts 23 28 y 29 CCiv) contados desde el diacutea 20102000 Es decir que el empleador teniacutea tiempo hasta el diacutea 18112000 pararegularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas



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Para el incremento de la indemnizacioacuten la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registracioacutensino que incluye los casos de registracioacuten defectuosa eacutesta ndashen principiondash debe ser entendida en referencia a los ca-sos de los arts 9 y 10 ley 24013 por cuanto viene a complementarla y a llenar un vaciacuteo legislativo dando solucioacutena aquellos casos en que el trabajador cuya relacioacuten no estaba registrada o estaba mal registrada era despedido sinhaber intimado en los teacuterminos del art 11 ley 24013

La duplicacioacuten equivale al pago de una suma igual a la de la indemnizacioacuten por antiguumledad tal cual lo resolvioacute laCorte Suprema de la Nacioacuten al expedirse sobre la cuantificacioacuten dineraria de la multa del art 15 ley 24013 34

Tambieacuten se aplica a los estatutos especiales cuando eacutestos remiten al art 245 LCT tal como ocurre por ejemploen el caso de viajantes de comercio docentes particulares y choferes profesionales y por el contrario deviene inapli-cable a aquellos estatutos especiales que preveacuten mecanismos distintos de indemnizacioacuten como la industria de laconstruccioacuten periodistas profesionales y jugadores profesionales de fuacutetbol

En comparacioacuten con las multas de la ley 24013 el incremento indemnizatorio establecido en el art 1 ley 25323 esevidentemente menor ya que duplica solamente la indemnizacioacuten por antiguumledad mientras que el art 15 ley 24013duplica tambieacuten la indemnizacioacuten sustitutiva de preaviso y la integracioacuten del mes de despido ademaacutes de contemplarla LNE las multas previstas en los arts 8 9 y 10

Tampoco exige intimacioacuten fehaciente del trabajador o de la asociacioacuten sindical para regularizar la situacioacuten labo-ral estando vigente el viacutenculo (art 3 decreto reglamentario 27251991) ni ninguna otra procediendo en este caso laduplicacioacuten por el solo vencimiento del plazo una vez extinta la relacioacuten laboral

La parte final del art 1 dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones pre-vistas en los arts 8 9 10 y 15 ley 24013 procediendo en consecuencia ante la inexistencia de registracioacuten o en casode registracioacuten defectuosa cuando el viacutenculo laboral se extinguioacute y el trabajador no efectuoacute la intimacioacuten dispuestaen el art 11 LNE

En consecuencia las multas de la ley 24013 siguen rigiendo despueacutes de la vigencia de la ley 25323 si el trabaja-dor intima ldquoestando vigente la relacioacuten laboralrdquo y cumple los requisitos del art 11 ley 24013 Pero desde la vigenciade la ley 25323 (20102000) resulta aplicable el art 1 ley 25323 cuando se verifica una relacioacuten laboral no registradao parcialmente registrada que se extinguioacute por despido y si el trabajador no intimoacute al empleador estando vigente el

viacutenculo o tambieacuten cuando intimoacute pero el juez establecioacute que dicho emplazamiento no reuniacutea los requisitos del art11 ley 24013 (por aplicacioacuten del principio iura novit curia)Tanto la ley 24013 como el art 1 ley 25323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la eva-

sioacuten previsional) pero mientras que la Ley Nacional de Empleo pretende la regularizacioacuten de las relaciones laboralesel art 1 ley 25323 limita sus efectos a los sancionatorios de tipo pecuniario y disuasivos

V3 LA LEY 25345 ARTS 80 Y 132 LCT

Otras teacutecnicas para luchar contra el trabajo no registrado y el defectuosamente registrado se encuentran en elcap VIII de la ley 25345 (BO del 17112000) conocida como ldquoLey Antievasioacutenrdquo que comenzoacute a regir a partir del26112000 y que tiene como objetivo prevenir maacutes eficazmente la evasioacuten fiscal

En el tiacutetulo ldquoNormas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registradordquo (arts 43 a 47) introduce modifi-caciones a distintas normas laborales a la Ley de Contrato de Trabajo a la Ley de Procedimiento Laboral de la CapitalFederal (ley 18345 [to 1998 LA 1998-A-160]) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24013) En la LCT se incorpora el art132 bis y agrega paacuterrafos a los arts 15 y 80

El art 132 bis LCT ndashincorporado por el art 43 ley 25345ndash expresa que si el empleador efectuoacute retenciones a las cua-les se hallare obligado yo autorizado al momento de la extincioacuten del contrato y no ingresoacute total o parcialmente dichosimportes a favor de los organismos correspondientes debe a partir de ese momento pagar al trabajador afectado unasancioacuten conminatoria mensual equivalente a la remuneracioacuten que percibiacutea al momento de producirse la desvinculacioacuten

Se trata de una sancioacuten conminatoria mensual equivalente a la uacuteltima remuneracioacuten mensual devengada a favordel empleado que se devenga con igual periodicidad que la del salario desde la extincioacuten y hasta el momento en queel empleador acredite en modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos

El decreto 1462001 reglamentario del art 43 ley 25345 establecioacute que para la procedencia de la sancioacuten con-minatoria el trabajador debe previamente intimar fehacientemente al empleador para que dentro del teacutermino de

34 Corte Sup ldquoTorres v Tiffenbergrdquo del 571998




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treinta diacuteas corridos contados a partir de la recepcioacuten de la misiva ingrese a los organismos recaudadores respectivoslos importes adeudados con maacutes los intereses y multas correspondientes

En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que ldquocabe sentildealar que el art 1 decreto 1462001 establece que parasu procedencia el trabajador deberaacute previamente intimar al empleador para que dentro del teacutermino de treinta diacuteas co-rridos contados a partir de la recepcioacuten de la intimacioacuten fehaciente que aqueacutel deberaacute cursarle a este uacuteltimo ingrese losimportes adeudados maacutes los intereses y multas que pudieren corresponder a los respectivos organismos recaudadoresLa recurrente no indica haber efectuado tales intimaciones fehacientes sino que simplemente aduce haber exigido a suempleadora que lsquoacredite aportes previsionalesrsquo expresiones eacutestas que incumplen de un modo obvio la norma aludidardquo 35

En cuanto a la multa prevista en el paacuterr final del art 80 LCT ndashincorporado por el art 45 ley 25345ndash eacutesta procedeante la inobservancia del deber de entregar al trabajador las constancias documentadas del pago de las cotizacionesy los certificados de servicios remuneraciones y de trabajo

Su monto es equivalente a tres veces la mejor remuneracioacuten mensual normal y habitual percibida durante el uacutel-timo antildeo de relacioacuten laboral o durante el tiempo de servicio si fuese menor a un antildeo y para su procedencia se exigeque el trabajador intime en forma fehaciente a la entrega de dichos certificados luego de los treinta diacuteas corridos deextinguido el viacutenculo por cualquier causa 36

En caso de verificarse una intimacioacuten anterior al vencimiento del plazo la jurisprudencia tiene dicho que ldquoel art 3decreto 1462001 reglamentario establece que el trabajador quedaraacute habilitado para hacer el reclamo fehaciente alque se refiere la norma aludida luego de transcurridos treinta diacuteas corridos del distracto sin que el empleador hubiesehecho entrega del certificado en cuestioacuten En el caso la actora podiacutea formularlo a partir del 3052001 y lo hizo en fe-cha 752001 es decir de un modo apresurado que incumple el plazo legal establecido y obsta a su procedenciardquo 37

V4 LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR POR EL DANtildeO MORAL

Como adelantaacuteramos compartimos el criterio doctrinario que sostiene que la finalidad de la indemnizacioacuten tari-fada por despido incausado es exclusivamente reparar la antijuridicidad de la conducta del empleador que extinguela relacioacuten laboral en forma injustificada En consecuencia no incluye el perjuicio que ocasiona al trabajador la faltade registracioacuten del contrato de trabajo

Ello habilitariacutea a que en determinadas y puntuales circunstancias y sin perjuicio de las multas e incrementosindemnizatorios referidos el dantildeo derivado de la nula o defectuosa registracioacuten pudiera ser encuadrado dentro delrubro dantildeo moral de probarse los padecimientos producidos por dicha inconducta

Obviamente tal como lo hemos venido analizando no puede dejarse de tener en cuenta que el legislador haestablecido concretos mecanismos de reparacioacuten tarifados para resarcir el dantildeo que causan al trabajador tanto lairregularidad registral de la relacioacuten como la falta de entrega de certificados de trabajo

En consecuencia cuando se reclamen en juicio las indemnizaciones que para sanear tales situaciones irregularesse encuentren establecidas en los diversos cuerpos normativos que regulan la cuestioacuten (entre otras las ya analizadasleyes 24013 25323 y 25345) en principio no resultariacutea ajustado a derecho reclamar ademaacutes los dantildeos y perjuiciospor el dantildeo moral originado en la falta de registracioacuten de la relacioacuten y sus derivaciones

Lo hasta aquiacute expresado no implica afirmar que reclamos con fundamento en las leyes arriba mencionadas vedenla viabilidad de una demanda por dantildeo moral ya que ni el reacutegimen forfatario del art 245 LCT ni las leyes destinadasa combatir la falta de registracioacuten la evasioacuten previsional y el empleo clandestino excluyen la admisioacuten de indemniza-ciones por sobre lo que estas leyes sentildealan

Obseacutervese que pese a que las normas que establecen multas-indemnizaciones eximen al empleador de pagarlassi registrase o regularizase la situacioacuten del dependiente el trabajador pese a la posterior regularizacioacuten puede haberpadecido un dantildeo producto de esa clandestinidad laboral y probar que con la regularizacioacuten no obtiene resarcimien-to o que el pago de las multas yo indemnizaciones referidas no alcanzan a ser reparadas

Por ello verificaacutendose las circunstancias faacutecticas que justifiquen un reclamo de este tipo podriacutea el trabajadorreclamar y existiriacutea la posibilidad de viabilizar su pretensioacuten con fundamento en los dantildeos y perjuicios demostradosderivados de haber tenido que soportar esa situacioacuten de ilegalidad

35 C Nac Trab sala 4ordf 3152004 ldquoGerez Susana R y otros v Hacesa SArdquo confirmando un pronunciamiento del Juzgado n 5636 Ello en virtud de que el plazo perentorio dentro del cual el empleador una vez producida la disolucioacuten del viacutenculo debe entregar al trabajador

dichos instrumentos es de treinta diacuteas corridos (decreto 1462001)37 Precedente citado en nota 35



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Asiacute lo ha entendido la jurisprudencia en un caso en que la trabajadora pretendiacutea que se la resarciera por el dantildeomoral padecido por haber ldquolaborado durante un antildeo y medio en medio de condiciones ilegales y antijuriacutedicas pro-ducieacutendole angustia por tener que soportar tal injusticia ameacuten de mantenerla excluida de todos los principios tute-lares que caracterizan el derecho del trabajordquo 38

En el caso la alzada decidioacute revocar el decisorio de la instancia anterior que con soacutelidos fundamentos habiacutea viabi-lizado el reclamo por dantildeos y perjuicios Previo a argumentar que la acumulacioacuten indemnizatoria del dantildeo moral conla indemnizacioacuten por despido tarifada soacutelo procede cuando se acredita la confluencia de condiciones excepcionalescapaces de localizar niacutetidamente el suceso fuera del estaacutendar nocivo para el trabajador que tuvo en cuenta el legisla-dor al arbitrar el remedio consagrado en el art 245 LCT el tribunal recordoacute que para resarcir el dantildeo producido por eltipo de situaciones como las descriptas nuestra legislacioacuten cuenta con la previsioacuten de una serie de ldquoindemnizacionesrdquolas que en su mayoriacutea habiacutean sido solicitadas y admitidas

Consecuentemente debe tenerse en cuenta que cuando se pretenda un resarcimiento por dantildeo moral deberaacutendemostrarse las circunstancias que justifiquen tal reclamo es decir que tengan la entidad suficiente como para afec-tar la personalidad y dignidad del trabajador en cualquiera de sus manifestaciones en una medida tal que esta bateriacuteanormativa no sea capaz de reparar en forma apropiada

Dentro de estos supuestos no cabe remitirse soacutelo al ldquoperiacuteodo ventanardquo de la ley 24013 que posibilita el blanqueode la relacioacuten sin el riesgo adicional del incremento de la tarifa sino tambieacuten a otras situaciones criacuteticas igualmenteemparentadas con la precariedad laboral linderas con la explotacioacuten el trabajo en condiciones infrahumanas y lareduccioacuten a la servidumbre

A mero tiacutetulo de ejemplo podriacutea mencionarse el llamado ldquosistema de cama calienterdquo en el que los trabajadoresmuchas veces inmigrantes indocumentados y en ocasiones menores y usualmente reducidos a la servidumbre con-viven y trabajan las veinticuatro horas bajo un mismo techo sin posibilidad o autorizacioacuten para retirarse y en dondecuando un obrero se levantaba para trabajar otro deja de hacerlo para ocupar el lecho y recuperarse asiacute para poderafrontar el turno siguiente

El intereacutes del Estado en combatir este tipo de explotacioacuten especialmente irritante se ha venido acrecentando enlos uacuteltimos tiempos y se encuentra plasmado en el art 7 ley 25877 (LA 2004-B-1955) que introdujo la concepcioacuten de

trabajo decente previendo que el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social promoveraacute la inclusioacuten del con-cepto de trabajo decente en las poliacuteticas puacuteblicas nacionales provinciales y municipalesTal norma es reflejo fiel de las tendencias internacionales en la materia donde la OIT desde hace algunos antildeos

viene profundizando el concepto referido tanto a la calidad como a la cantidad de trabajo y que fuera definido comoldquotrabajo productivo en condiciones de libertad equidad seguridad y dignidad en el cual los derechos son protegidosy que cuenta con una remuneracioacuten adecuada y proteccioacuten socialrdquo con los siguientes caracteres trabajo productivo yseguro respecto de los derechos laborales con ingresos adecuados con proteccioacuten social con diaacutelogo social libertadsindical negociacioacuten colectiva y participacioacuten

Teniendo en cuenta el eacutenfasis puesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en sus uacuteltimos pronuncia-mientos en los principios rectores del Derecho Internacional del Trabajo la justa reparacioacuten de los dantildeos derivadosde la falta de registracioacuten y de casos de precariedad laboral y explotacioacuten en condiciones infrahumanas se enmarcadentro de este nuevo proceso de revalorizacioacuten de los pilares fundacionales de nuestra disciplina

38 C Nac Trab sala 7ordf 2732003 ldquoRomero Moacutenica N v Distribuidora de Confecciones Johnsons Ltdardquo (RDLSS 2003-10-679)




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VI ILICITUD MANIFIESTA LA TRATA DE PERSONAS

El ejemplo de subtiacutetulo comprende casos de ilicitud manifiesta por ser groseramente contrarios al texto consti-tucional y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al texto de la Constitucioacuten Nacional enel antildeo 1994

La trata de personas con fines de servidumbre y sexual ha sido y es objeto de diversos programas que a nivel intray supranacional intentan combatirlo

En nuestro medio funciona el ldquoPrograma contra la Trata de Personasrdquo en el Ministerio de Justicia pero involucraa todo el Estado El objetivo es lograr poliacuteticas para combatir ese delito y brindarles asistencia a las viacutectimas Seguacutendatos de organismos internacionales se trata de la tercera actividad ilegal maacutes remunerativa del mundo y es conside-rada como la nueva forma de esclavitud del siglo XXI Los maacutes afectados son las mujeres y los nintildeos

El programa fue creado tambieacuten para brindar asistencia a las viacutectimas del flagelo y que tiene por objetivocrear poliacuteticas para combatir ese delito y proteger a sus viacutectimas Funciona en conjunto con todas las dependen-cias del Estado y surgioacute como cumplimiento de los convenios internacionales contra la delincuencia organizaday la esclavitud de personas El programa creado por la resolucioacuten 7462007 del Ministerio tiene seis objetivos enconcreto

1 ndash Prevenir y combatir la trata de personas2 ndash Informar difundir y capacitar sobre el pleno ejercicio de los derechos humanos los conceptos fundamentales

relativos a la trata de personas y los marcos normativos nacionales e internacionales que rigen la materia3 ndash Colaborar con organismos puacuteblicos y privados a fin de llevar un registro actualizado de informacioacuten atinente

a la trata de personas4 ndash Colaborar con otras aacutereas de gobierno yo entidades particulares vinculadas a la materia con el fin de llevar

adelante acciones conjuntas de prevencioacuten y asistencia a las viacutectimas de trata de personas5 ndash Actuar con celeridad y eficacia en la asistencia de las viacutectimas y la eventual derivacioacuten del caso por la viacutea estatal

que corresponda6 ndash Participar en campantildeas de prevencioacuten y de concientizacioacuten puacuteblica destinadas a informar sobre la trata de

personas

Seguacuten los fundamentos de la iniciativa la trata de personas es la tercera actividad ilegal del mundo maacutes remune-rativa y es considerada como la nueva forma de esclavitud del siglo XXI Esas afirmaciones estaacuten avaladas por cifras elFondo de Poblacioacuten de las Naciones Unidas (UNFPA) la Unioacuten Europea y la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT)sostienen que ldquomillones de personas en su mayoriacutea mujeres y nintildeos son viacutectimas de este lamentable fenoacutemenordquo

El programa estaraacute bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y tendraacute una Coordinacioacuten Ejecutiva y un Con-sejo Consultivo La Coordinacioacuten se encargaraacute de disentildear e implementar poliacuteticas de prevencioacuten y asistencia a las viacutec-timas de la trata mientras que el Consejo seraacute el oacutergano asesor de la Coordinacioacuten sobre la ejecucioacuten de los proyectosy el cumplimiento de los objetivos del Programa

El Consejo Consultivo estaraacute integrado por miembros de diferentes aacutereas de Gobierno que trabajen sobre el de-lito de trata de personas

La creacioacuten de este programa forma parte de los convenios internacionales que el paiacutes firmoacute en materia de tratade personas En agosto de 2002 a traveacutes de la ley 25632 Argentina aproboacute la Convencioacuten Internacional contra la De-lincuencia Organizada Transnacional para promover la cooperacioacuten en la prevencioacuten y el combate contra los delitosorganizados

Esa convencioacuten tiene especialmente integrado el ldquoProtocolo para prevenir reprimir y sancionar la trata de per-sonas especialmente mujeres y nintildeosrdquo Documento de la Organizacioacuten de la Naciones Unidas que combate la luchacontra ese delito protege y ayuda a sus viacutectimas y promueve la cooperacioacuten entre los Estados

Especiacuteficamente sobre los delitos contra los nintildeos el Convenio Nordm 182 de la Organizacioacuten Internacional del Traba- jo (OIT) obliga la adopcioacuten de medidas para prohibir y eliminar cualquier forma de trabajo infantil



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VII LA ILICITUD TOLERADA Y SUS NOTAS DISTINTIVAS PRECARIEDAD Y

REVOCABILIDAD

El art 39 in fine LCT sin embargo establece una excepcioacuten a la regla al disponer que aun siendo contrario a lamoral y a las buenas costumbres excepcionalmente no se consideraraacute iliacutecito el objeto del contrato si las leyes orde-nanzas municipales o los reglamentos de policiacutea lo consintieran toleraran o regularan

La contradiccioacuten con el texto del art 953 CCiv salta a la vista y su razoacuten de ser hemos de encontrarla en el prag-matismo del legislador atento a la necesidad de no excluir de tutela a ciertas actividades marginales que son tolera-das por imposicioacuten de usos y costumbres pese a que violentan los principios de la moral media

El concepto de ldquoactividad toleradardquo no resulta de faacutecil aprehensioacuten y encuadre siendo decididamente borderlineal ser su objeto confuso oscuro y controversial en cuanto a su aceptacioacuten social se refiere puesto que lo que hoy setolera mantildeana puede ser aceptado de modo pleno pero tambieacuten debido a esta naturaleza precaria y revocable serfinalmente rechazado por el cuerpo social en su conjunto

Dos notas caracteriacutesticas distinguen en virtud de lo expuesto a los contratos de objeto liacutecito de aquellos cuyoobjeto es iliacutecito pero tolerado y ellas son la precariedad y la revocabilidad intriacutenseca que afecta a estos uacuteltimos

Su naturaleza precaria deviene de la escasa estabilidad de su status pues se posee por una mera tolerancia basa-da en la falta de intereacutes o inconveniencia de la autoridad en prohibirla

Su revocabilidad por otra parte estaacute configurada porque es anulable reemplazable o enmendable por un acto juriacutedico de la autoridad que altere la valoracioacuten de la actividad anulando en consecuencia sus efectos

Un caso evidente de ilicitud tolerada 39 lo configura el marco normativo de los llamados albergues transitoriosregulados por la ordenanza municipal 3326 del antildeo 1978 donde eacutestos aparecen entre las actividades toleradas quepor su iacutendole no seriacutean honorables ni reconocidamente uacutetiles y que aunque autorizadas no originariacutean derechosadquiridos por no ser usos liacutecitos sino meramente consentidos

Otros ejemplos de ilicitud tolerada en el objeto del contrato los comprenden la venta de pornografiacutea y el negocio

del juego y la apuesta siempre y cuando no se trate de juegos tutelados o autorizados o controlados y reglamenta-dos por el mismo Estado o que directamente estuviesen prohibidos expresamente por la leyEl juego plantea complejidades originadas en su propia naturaleza dado que si bien no se trata de una actividad

intriacutensecamente contraria a la moral y a las buenas costumbres 40 convertido en adiccioacuten puede resultar sumamentenocivo a nivel social Ello se ha visto reflejado no soacutelo en la especial regulacioacuten que en el derecho civil han merecidoeste tipo de contratos sino tambieacuten con otras en la materia que oscilan entre la prohibicioacuten y el no fomento de los juegos de azar por un lado y su explotacioacuten por parte del Estado por otro sobre la base de sostener que el juego con-trolado y reglamentado por el mismo Estado 41 es menos peligroso desde el punto de vista social que el supuesto delibertad total en lo que hace a su praacutectica y ejercicio

Contrariamente el ejercicio de la prostitucioacuten pese a que ha sido y es citado reiteradamente por muchosautores como ejemplo de ilicitud tolerada dentro de nuestra disciplina resulta tolerado siempre y cuando seaejercido en forma liberal o cuentapropista por cuanto de darse una situacioacuten de pseudodependencia estariacuteamos

en presencia de proxenetismo o de un delito penal 42 castigado por el ordenamiento y no susceptible de tole-rancia alguna

Por otra parte se recordaraacute que la ley 12331 43 sancionada el 17121936 y auacuten vigente fue la primera en legislarsobre la cuestioacuten Consta de cuatro artiacuteculos donde dispone textualmente que ldquoqueda prohibido en toda la Repuacute-blica el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitucioacuten o se incite a ellardquo castigando con multa a losque ldquosostengan administren o regenteen ostensible o encubiertamente casas de toleranciardquo 44 y con penas de tres

39 Y anacronismo normativo La actividad se encuentra agrupada y organizada en dos entidades la Federacioacuten Argentina de Alojamiento por Horas(FADAPH) y la Caacutemara de Propietarios de Alojamientos (CAPRAL)

40 Incluso podriacutea afirmarse que es uacutetil en cuanto cumple un rol de esparcimiento y descanso 41 Y el destino de parte o de todo lo recaudado a obrasde bien puacuteblico

41 Y el destino de parte o de todo lo recaudado a obras de bien puacuteblico42 Arts 125 y 126 CPen43 Denominada ldquoLey de Profilaxisrdquo (ALJA 1853-1958-1-298)44 Seriacutea el caso del lenoacuten




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a quince antildeos de prisioacuten al que ldquosabieacutendose afectado de una enfermedad veneacuterea transmisible la contagie a otrapersonardquo 45

Las personas que ejercen en forma autoacutenoma el oficio de la hetaira se encuentran sindicadas en AMMAR (Aso-ciacioacuten Mujeres Meretrices de Argentina) entidad alineada con la CTA que obtuvo reciente reconocimiento por elMinisterio de Trabajo 46

45 La legislacioacuten fue consecuencia directa de la introduccioacuten masiva de meretrices de Europa del Este vivida en nuestro paiacutes desde principios desiglo pasado cuyo mentor era el polaco Noeacute Truman el tratante de blancas maacutes famoso de la eacutepoca que llevaba a cabo la operacioacuten a traveacutes dela pantalla de una sociedad de socorros denominada ldquoVarsoviardquo instalada en Avellaneda y que llegoacute lt197gten su apogeolt197gt a manejar unared de 300 ldquocafishiosrdquo dos mil prostiacutebulos y maacutes de 5 mil pupilas trabajando a destajo La situacioacuten no difiere tanto de la actual dado que seguacutendatos de un relevamiento realizado por investigadores de la Legislatura portentildea citados por el periodista especializado en derechos humanos

Sergio Soriacuten en ldquoProstitucioacuten y mafias una red con ramificaciones internacionalesrdquo publicado en el portal El Sitio en la Ciudad funcionan entre300 y 500 prostiacutebulos

46 Lejos del objetivo de fomentar la prostitucioacuten el reconocimiento se dirige no soacutelo a tutelar a un grupo que aunque ejerce una actividad que debeser desalentada por el Estado no por ello debe quedar desprotegido sino tambieacuten a combatir el proxenetismo y la propagacioacuten de enfermedadesde transmisioacuten sexual



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VIII LA LICITUD DE NATURALEZA PRECARIA

Existen determinadas actividades que sin ser su objeto delito ni resultar contrarias a la moral y las buenas cos-tumbres comparten determinados rasgos caracteriacutesticos con las actividades de objeto iliacutecito tolerado a las que sepodriacutea calificar como de objeto liacutecito de naturaleza precaria

Es preferible esta denominacioacuten a la de licitud tolerada porque evita entrar en una discusioacuten de tipo logomaacute-quica la tolerancia estaacute ligada indefectiblemente a la idea de ilicitud por lo que lo que se tolera no puede resultarliacutecito

Como antes se expresara el concepto de lo liacutecito e iliacutecito de lo permitido o no permitido guarda estrecha rela-cioacuten con el devenir histoacuterico y social y termina finalmente materializado normativamente en reglas que permiten oprohiacuteben determinadas conductas

Se trata obviamente de procesos muchas veces de lenta evolucioacuten que trabajan en ambos sentidos las conduc-tas liacutecitas van paulatinamente tornaacutendose iliacutecitas y las contrarias al derecho dejan de ser tales y por otra parte lo to-lerado deja de estarlo y lo que en alguacuten momento resultaba completamente afiacuten a la moral y las buenas costumbrespuede dejar de serlo

A ambos lados de la liacutenea fronteriza que separa la licitud de la ilicitud existen zonas grises en las cuales se ubicanactividades que resultan difiacuteciles de clasificar En aquel estadio se encuentran las conductas encuadrables en la yaanalizada ilicitud tolerada son contrarias a la moral y las buenas costumbres pero sin embargo resultan socialmenteaceptadas o toleradas e incluso llegan a gozar de cierta regulacioacuten que consiente su ejercicio Pero no son las uacutenicas

Asiacute como en los liacutemites de la ilicitud encontramos las actividades iliacutecitas toleradas en el plano de la licitud tam-bieacuten existen supuestos fronterizos actividades que aunque liacutecitas por una variedad de motivos (entre los que pue-den mencionarse soacutelo a tiacutetulo ejemplificativo la proteccioacuten del bienestar y la salud puacuteblica y la seguridad ciudadana)no son fomentadas ni alentadas e incluso son objeto de restricciones de tipo legal tendientes a su eventual erradica-cioacuten o reduccioacuten a liacutemites precisos

Entonces se observa coacutemo el ordenamiento actuacutea de dos maneras ante las actividades borderline Por un lado

reglamenta aquellas ubicadas dentro de lo iliacutecito pero aceptadas en alguna medida tornaacutendolas en consecuenciatoleradas y por el otro reduce y restringe el ejercicio de aquellas que se encuentran dentro de lo liacutecito y lo hace portoda una variedad de motivos Eacutestas seriacutean las liacutecitas de naturaleza precaria

Como se habiacutea adelantado la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en cuanto a que el texto del art 14 CN nose limita a prohibir soacutelo la ilicitud en el trabajo y la industria y tambieacuten en que este derecho puede resultar limitadoestablecieacutendose prohibiciones incluso maacutes allaacute de la licitud de la actividad cuando ella se funde en causas de utilidadgeneral o para promover el bienestar Este argumento fue el utilizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenen el precedente ldquoVarios puesteros proacuteximos al Mercado Central v Empresario del mismo Mercadordquo donde los actoresreclamaban el derecho a instalar sus puestos y ferias en aacuterea territorial prohibida por la municipalidad 47 Maacutes tarde laCorte ratificariacutea su postura en otro pronunciamiento esta vez con base en la defensa de intereses sociales como serla salud puacuteblica ocasioacuten en que expresoacute que ldquoninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud

puacuteblica y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y especialmente con eluso que haga de una profesioacuten o industriardquo 48Ejemplos de actividades liacutecitas de naturaleza precaria podemos encontrarlos en la industria farmaceacuteutica donde

el vademeacutecum es regularmente depurado y actualizado desterrando de la farmacopea legal aquellas drogas o com-binaciones de ellas que demostrasen tener efectos perjudiciales incapaces de contrarrestar sus beneficios o las quefuesen reemplazadas por otras nuevas con menos efectos colaterales adversos Un claro caso de licitud de naturalezaprecaria es el de la fabricacioacuten y venta de morfina un alcaloide opiaacuteceo con severas contradicciones meacutedicas perodel cual no existe a la fecha sustituto maacutes idoacuteneo para el tratamiento de determinadas patologiacuteas cuya produccioacuteny expendio resultaraacute legal hasta que ello ocurra (la aparicioacuten de una droga sustituta sin sus efectos colaterales) y entanto y en cuanto sea elaborada por entes autorizados y recetada por un profesional meacutedico 49

47 Fallos 3468 citado por Miller Jonathan Gelli Mariacutea A y Cayuso Susana ldquoConstitucioacuten y derechos humanosrdquo t 2 1991 Ed Astrea

48 ldquoLos saladeristas Podestaacute v Provincia de Buenos Airesrdquo Fallos 31273 Aquiacute se reclamaba una indemnizacioacuten por la suspensioacuten dispuesta por laautoridad de las faenas en los saladeros Se impuso el rechazo de la accioacuten intentada sin costas

49 Recientemente el debate mediaacutetico se encuentra orientado a determinar si resultariacutea posible la legalizacioacuten del cannabis (droga mucho menospoderosa que la morfina) para los mismos fines Al respecto cabe mencionar que deberiacutea probarse para asiacute hacerlo que su uso en medicina nosea factible de ser suplido por otras drogas menos peligrosas y que los beneficios al eventual paciente resulten apreciables




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Asiacute por ejemplo ha acontecido con los anorexiacutegenos compuestos por combinaciones de ansioliacuteticos y drogatiroidea que por sus evidentes efectos nocivos han sido retirados del mercado el uacuteltimo antildeo por el Ministeriode Salud

Configuran tambieacuten supuestos de licitud de naturaleza precaria el expendio de bebidas alcohoacutelicas y el de pro-ductos derivados del tabaco ambas actividades que no son alentadas desde el Estado por diversos motivos y distin-tas viacuteas y que parecen encaminarse en cuanto a su regulacioacuten y en el mediano plazo a las imperantes en los paiacutesesindustrializados caracterizadas por feacuterreos controles estatales en combinacioacuten con impuestos elevados al fabricantey multas a los infractores 50

En lo que hace a la elaboracioacuten y fabricacioacuten de productos derivados del tabaco en nuestro medio la ley 23344 51 ysu modificatoria ley 24044 (LA 1991-C-2929) establecen limitaciones a su publicidad 52 y la obligatoriedad de que existauna inscripcioacuten en sus envases del tipo ldquoEl fumar es perjudicial para la saludrdquo en letra y lugar lo suficientemente visibles

La norma castiga con fuertes multas las infracciones a sus disposiciones y lo recaudado se destina a campantildeas de in-vestigacioacuten y divulgacioacuten encuadradas en la lucha antitabaacutequica y de defensa de los no fumadores que realizan entidadesde bien puacuteblico sin fines de lucro siendo la Subsecretariacutea de Industria y Comercio el oacutergano de contralor Sus resolucionesson apelables ante la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econoacutemico dentro de los cinco diacuteas de su notificacioacuten

Otra ley nacional la 18284 (ALJA 1969-B-384) determina como norma general de las faacutebricas y comercios dealimentos la prohibicioacuten de fumar en los mismos

En el aacutembito internacional en mayo de 2003 la Organizacioacuten Mundial de la Salud lanzoacute en Ginebra el ldquoPrimerTratado Internacional para la Lucha Contra el Humordquo estableciendo medidas contra la venta de tabaco a menoresde edad limitando severamente la publicidad promocioacuten y patrocinio de sus productos derivados e incluyendo dis-posiciones acerca de la superficie de los paquetes de cigarrillos que han de estar ocupados por una clara y expliacutecitaadvertencia sobre sus efectos nocivos 53 En los paiacuteses integrantes de la Unioacuten Europea ya se prohiacutebe el consumo decigarrillos en espacios puacuteblicos tales como restaurantes bares vuelos y oficinas de trabajo y en Holanda especiacutefica-mente por ejemplo en los trenes y en las estaciones se emiten mensajes cada 20 minutos advirtiendo a los viajerosque no pueden fumar y los empleadores deben proveer un espacio separado para los fumadores en las oficinas

Respecto de la venta y comercializacioacuten de bebidas alcohoacutelicas nuestro paiacutes en distintas jurisdicciones estaacute re-

curriendo a legislaciones de tipo restrictivo como es el nuevo reacutegimen en materia de comercializacioacuten y venta debebidas alcohoacutelicas en el aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires 54No pocos comerciantes recurrieron ante los tribunales por la viacutea del recurso de amparo alegando la vulneracioacuten

por parte de la nueva legislacioacuten del derecho a trabajar y ejercer toda industria liacutecita y de la proteccioacuten del trabajoen todas sus formas ambas de rango constitucional (arts 14 y 14 bis CN) Entre otros fundamentos se incluyeron laviolacioacuten de derechos adquiridos y el perjuicio econoacutemico y fueron rechazados en su totalidad con fundamentossimilares a los que utilizara la Corte en el precedente ldquoSaladeristasrdquo antes citado

Las nuevas tendencias legislativas siguen claramente el modelo europeo y en parte el norteamericano 55 que apli-can medidas no soacutelo de tipo restrictivo en lo que hace a los horarios de venta sino que incluso recurren en algunos casosal monopolio estatal en cuanto a su distribucioacuten importacioacuten y expendio o a la aplicacioacuten de tasas impositivas muyaltas que lo tornan poco rentable

50 Esta viacutea ha probado ser maacutes efectiva que la prohibicioacuten total Como ejemplo del fracaso de las poliacuteticas abiertamente prohibitivas se cita frecuen-temente a la Prohibition Act o ldquoLey Secardquo que entroacute en vigencia el 1611920 en los Estados Unidos de Ameacuterica y que durariacutea hasta la llegada deRoosevelt a la presidencia en 1930 En la actualidad este tipo de poliacuteticas rigen en varios paiacuteses del mundo aacuterabe tambieacuten con resultados negativos

51 BO del 2981986 entrada en vigencia el 29111986 (LA 1986-B-1039)52 Prohibicioacuten de publicitarse en radio y televisioacuten entre las 8 y las 22 hs de cada diacutea salvo la que soacutelo identifique marca y se realice fuera del recinto

del medio de difusioacuten respectivo ni en publicaciones dirigidas de menores de edad ni tampoco en salas de espectaacuteculos en que se admita lapresencia de menores de dieciocho antildeos ni promocionar o distribuir muestras de estos productos en escuelas colegios universidades estable-cimientos de ensentildeanza ni en espectaacuteculos o actividades en los que el puacuteblico se constituya preferentemente por menores de edad Tampocoefectuar publicidades que recurran a figuras del mundo artiacutestico cuyo puacuteblico se constituya preferentemente por menores de edad o modelosmenores de edad ni mayores pero vestidos o maquillados como tales o que utilicen expresiones o vocabulario propios de menores de edad Losprocedimientos de tratamiento o produccioacuten que disminuyan el contenido nicoacutetico o de alquitraacuten no podraacuten presentarse como beneficiosos oconvenientes para la salud

53 El 30 de su superficie54 Conocida como ldquoLey Secardquo55 Existe monopolio estatal en los siguientes Estados Alabama Idaho Iowa Maine Michigan Mississippi Montana New Hampshire North Carolina

Ohio Oregon Pennsylvania Utah Vermont Virginia Washington West Virginia y Wyoming Cada Estado tiene sus particularidades pudiendocontrolar desde las compras totales de bebidas al mayor y luego venderlas al detalle en las tiendas propiedad del Estado hasta expedir licenciaspara la venta al detalle de ciertas bebidas alcohoacutelicas en ciertos establecimientos que se convierten asiacute en tiendas estatales (State stores) Comotambieacuten cumplen el papel de importador con amplias facultades negociales la entrada del producto a estos Estados ademaacutes de extremadamen-te compleja suele ser por sobre todo muy poco rentable



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Asiacute el control se ejerce en primer lugar sobre las normas sanitarias de los productos tales como etiquetados conadvertencias sanitarias calidad y graduacioacuten existiendo a menudo un liacutemite maacuteximo Otras medidas se relacionancon la densidad y la localizacioacuten de la venta de bebidas protegieacutendose especialmente las zonas maacutes sensibles delespacio urbano Ello ocurre en Francia por ejemplo alrededor de las zonas escolares

Por uacuteltimo las medidas de tipo dirigido de amplia aplicacioacuten especialmente en paiacuteses escandinavos y anglo-sajones fijan horarios en diacuteas y horas en los que se permitiraacute la venta al puacuteblico 56 limitacioacuten o prohibicioacuten de ventaa menores y a personas en estado de embriaguez el encarecimiento del precio de los productos y limitaciones a lapublicidad padrinazgo y promocioacuten de los mismos 57

56 El antecedente maacutes lejano que se tiene de este tipo de medidas se remonta a la Edad Media donde se procediacutea al cierre de las tabernas de lasciudades mientras se celebraba misa

57 En Suecia por ejemplo si un ciudadano pretende adquirir productos que no figuran en la gama de la cadena estatal Systembolaget debesolicitar un permiso de importacioacuten extraordinario a traveacutes del propio monopolio o viajar personalmente al extranjero para realizar la compraRecientemente un pronunciamiento de la UE habilitoacute la posibilidad de adquirirlos viacutea internet siempre que sea para consumo personal




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IX CONCLUSIONES

A lo largo de la presente se ha establecido la necesidad de superar la calificacioacuten claacutesica que ndashen cuanto al objeto del contratondash realiza la LCT debieacutendose aditar a los contratos de objeto prohibido de objeto iliacutecito y de objetoiliacutecito pero tolerado los contratos cuyo objeto es liacutecito pero que ostentan una licitud de naturaleza precaria Para lasactividades comprendidas en este uacuteltimo tipo se requieren poliacuteticas preventivas tendientes a la insercioacuten laboral dequienes se desenvuelven en dichas industrias tanto como empleadores como en calidad de trabajadores

Tambieacuten se ha determinado la conveniencia de distinguir dentro de los contratos de objeto iliacutecito aquellos quedetentan una ilicitud manifiesta por ser chocantemente contrarios a los lineamientos del derecho internacional y losderechos humanos

Ante todo cabe recordar que el detalle de actividades efectuado en el presente trabajo claro estaacute no es taxativoSe han simplemente analizado los casos maacutes evidentes pudiendo encontrarse otros con un somero anaacutelisis de larealidad 58

Tambieacuten se pondraacute de resalto que no toda actividad o industria de objeto liacutecito precario se dirige inexorable-mente rumbo a la ilicitud dado que bien puede suceder y en la mayoriacutea de los casos asiacute acontece que sean maacutes bienobjeto de restricciones de tipo legal en cuanto a su produccioacuten yo comercializacioacuten

El conflicto de las normas que reglan el derecho a trabajar y sus consecuencias ante los desafiacuteos que plantea elfenoacutemeno globalizador han sido tratados por diversos autores 59 Sin dudas en este siglo XXI el progreso econoacutemicoy teacutecnico de las Naciones a diferencia de lo acontecido en la deacutecada pasada dependeraacute maacutes de su habilidad paraconstruir dentro del marco de una economiacutea globalizada mejores puentes entre los descubrimientos cientiacuteficos elmedio ambiente la necesidad de proteger la salud de la poblacioacuten en general y su cultura y la empresa productivade la cual la ciencia es y ha sido producto

Si bien la actividad productiva y creadora del hombre ha sido desde siempre objeto de regulaciones normativashemos llegado a un punto en el que se estaacute comenzando a tomar conciencia de la necesidad de intensificar la relacioacutenciencia-empresa-comunidad

En este marco la intervencioacuten estatal mediante la puesta en vigencia de legislaciones de tipo restrictivo a deter-minadas industrias fruto de poliacuteticas preventivas con vistas a la preservacioacuten del bienestar general parece ser maacutesque una simple moda y al igual que ocurre actualmente en los paiacuteses industrializados haber llegado para quedarse

La reflexioacuten sobre los aspectos relevantes de la cuestioacuten y sus posibles soluciones no ha de incidir en reduccio-nismos que restrinjan el problema a una mera cuestioacuten de seguridad ciudadana o a centildeir las respuestas exclusiva-mente al aacutembito sanitario imponieacutendose la necesidad de disponer de una legislacioacuten baacutesica como instrumento deproteccioacuten de la salud de los ciudadanos que enfatice la fase preventiva en forma global y que tenga en cuenta laparticipacioacuten de toda la sociedad

58 Vienen al recuerdo como ejemplo de industria considerada iliacutecita en forma relativamente nueva los establecimientos dedicados al desarme deautos comuacutenmente denominados ldquodesarmaderosrdquo Como ejemplo de industria cuya licitud fuera puesta en duda recientemente aunque conescasos fundamentos se podriacutea citar el debate de tipo poliacutetico-mediaacutetico en torno a la manifestacioacuten cultural conocida como ldquocumbia villerardquo

59 Puede consultarse al respecto el interesante trabajo de Sardegna Paula ldquoEntropiacutea de las normas laboralesrdquo 2001 Ed Eudeba



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X BIBLIGRAFIA

AHUAD Ernesto J ldquoEl objeto del contrato de trabajo la ruptura de la ilicitud tolerada y de la licitud de naturaleza pre-cariardquo RDLSS 2004-1266

AHUAD Ernesto J ldquoLas viacutectimas habituales de la discriminacioacuten racial laboral y el derecho a la reparacioacuten del dantildeomoralrdquo RDLSS 2005-B-2106

ALONSO GARCIacuteA Manuel Derecho del trabajo Bosch Barcelona

ALONSO OLEA Manuel ldquoLas relaciones de trabajo ante la crisis econoacutemica y el cambio tecnoloacutegico una primera recapi-tulacioacutenrdquo TySS 1989-673

AacuteLVAREZ MAGLIANO Mariacutea C - FERA Mario S El derecho del trabajo seguacuten la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten Ad-Hoc Buenos Aires 2002

ARONIN Lisandro S ldquoEl derecho a trabajar de acuerdo con el concepto de razonabilidad regulatoria seguacuten la Constitu-

cioacuten Nacional la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la nueva Ley de Migracioacutenrdquo RDLSS2004-311

BIDART CAMPOS Germaacuten ldquoPrincipios constitucionales de derecho del trabajo individual y colectivo y de la seguridadsocial en el art 14rdquo TySS 1981-481

BORRAJO DACRUZ Efren Introduccioacuten al derecho del trabajo Tecnos Madrid

CABALLENAS DE TORRES Guillermo Compendio de derecho laboral Heliasta Buenos Aires 2001

CAPOacuteN FILAS Rodolfo Derecho del trabajo Platense La Plata 1998

CARCAVALLO Hugo R ldquoLa reforma constitucional los convenios internacionales y el derecho del trabajordquo (nota al falloldquoMeacutendez Vallesrdquo) TySS 1996-516

DEVEALI Mario L Tratado de derecho del trabajo Ediar Buenos Aires

E TALA Carlos A Contrato de trabajo Astrea Buenos Aires 2005

E TALA Carlos A La regularizacioacuten del empleo no registrado Errepar Buenos Aires 1993

ldquoLas nuevas normas de la ley 25323rdquo DT 2000-B-2085

FERNAacuteNDEZ MADRID Juan C Tratado praacutectico del derecho del trabajo y la seguridad social La Ley Buenos Aires 2007

FERREIROacuteS Estela M Coleccioacuten de Anaacutelisis Jurisprudencial ldquoDerecho del trabajo y de la seguridad socialrdquo La Ley BuenosAires 2003

GRISOLIA Julio A Derecho del trabajo y de la seguridad social LexisNexis Buenos Aires 2007

(dir) Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (RDLSS) LexisNexis Buenos Aires fasciacuteculos quincenales y online

(dir) Compendio de legislacioacuten laboral LexisNexis Buenos Aires 2007

(dir) Manual de Jurisprudencia de derecho laboral LexisNexis Buenos Aires 2007

GRISOLIA Julio A ldquoResentildea de las principales normas laboralesrdquo Revista ldquoLaboralrdquo de la Sociedad Argentina de DerechoLaboral todos los nuacutemeros a partir de 2001

GRISOLIA Julio A- AHUAD Ernesto Jorge Ley de Contrato de Trabajo Comentada Editorial Estudio Buenos Aires 2007

GRISOLIA Julio A - NUacuteNtildeEZ Pedro F ldquoEl trabajo en negro como cuestioacuten socialrdquo Revista Laboral de la Sociedad Argentinade Derecho Laboral nro 10 2001

K ROTOSCHIN Ernesto Tratado praacutectico de derecho del trabajo Depalma Buenos Aires 1987

LOacutePEZ Justo - CENTENO Norberto - FERNAacuteNDEZ MADRID Juan C Ley de Contrato de Trabajo comentada Contabili-

dad Moderna Buenos Aires 1987

MARTIacuteNEZ VIVOT Julio Elementos de derecho del trabajo Astrea Buenos Aires 1999

MONTOYA MELGAR Alfredo Derecho del trabajo Tecnos Madrid





ONAINDIA Joseacute M Ley Nacional de Empleo comentada 3ordf ed Errepar Buenos Aires 1993

PODETTI Humberto A Poliacutetica social Astrea Buenos Aires 1982

RAMIacuteREZ BOSCO Luis M ldquoLos tratados internacionales en materia laboralrdquo TySS 1997-871

RIZZONE Jorge E ldquoAproximacioacuten a las claacuteusulas del art 14 bis de la Constitucioacuten Nacional relativas al derecho individualdel trabajordquo Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral nro 6 agosto 2000

RODRIacuteGUEZ MANCINI Jorge Curso de derecho del trabajo y la seguridad social Astrea Buenos Aires 1999

RUBIO Valentiacuten Derecho laboral Rubinzal-Culzoni Santa Fe 2000

SAMUEL Osvaldo M Contrato de trabajo Nova Tesis 2005

SARDEGNA Miguel Aacute Ley de Contrato de Trabajo Universidad Buenos Aires 2004

SARDEGNA Miguel Aacute ldquoAlgunas reflexiones sobre multas y sancionesrdquo RDLSS 2003-594

SARDEGNA Paula C ldquoEl principio de prohibicioacuten de hacer discriminaciones y las personas discapacitadasrdquo RDLSS 2004-90

SARDEGNA

Paula C ldquoEntropiacutea de las normas laboralesrdquo Eudeba 2006VAZQUEZ VIALARD Antonio y otros Tratado de derecho del trabajo y la seguridad social Astrea Buenos Aires 1984

VINOGRADSKI Roberto G ldquoContrato de trabajo de objeto iliacutecito una visioacuten criacutetica de la regulacioacuten legal y de la sancioacutenimpuestardquo DT 2004-A-344

ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES CITADAS

RDLSS Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social LexisNexis Buenos AiresTySS Trabajo y Seguridad Social El Derecho Buenos AiresDT Derecho del Trabajo La Ley Buenos Aires

RDL Revista de Derecho Laboral Rubinzal-Culzoni Santa Fe



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1 Art 39 LCT ldquoNo se consideraraacute talrdquo

I INTRODUCCIOacuteN

Del texto de los arts 38 y 41 LCT se desprende la idea de que no podraacute ser objeto del contrato de trabajo laprestacioacuten de servicios iliacutecitos o prohibidos y que en tal supuesto no se produciraacuten consecuencias entre las partesderivadas de ese plexo normativo

A su vez en el art 39 LCT se expresa que tambieacuten seraacute considerado tal cuando el mismo fuese contrario a lamoral y a las buenas costumbres aunque aclarando que no seraacute valorado asiacute si por las leyes ordenanzas municipaleso los reglamentos de policiacutea se consintiera tolerara o regulara a traveacutes de los mismos Surge asiacute en consecuencia elconcepto del contrato de trabajo de objeto iliacutecito tolerado tambieacuten llamado en doctrina ldquoilicitud toleradardquo

En general y probablemente producto de la redaccioacuten empleada por el legislador 1 se tiende a equiparar el contratode trabajo de objeto iliacutecito tolerado con el contrato de trabajo de objeto liacutecito aunque se trata de conceptos que mere-cen toda una serie de distingos y consideraciones al respecto y que constituyen uno de los objetivos de este trabajo

Por otra parte se intentaraacute un primer acercamiento al concepto de ldquolicitud de naturaleza precariardquo en el objeto delos negocios juriacutedicos en general y del contrato de trabajo en particular




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La Licitud de Naturaleza Precaria en El Contrato de Trabajo

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