LA LEX MERCATORIA: EL VERDADERODERECHO DE LOS NEGOCIOS

INTERNACIONALES

Por: CARLOS ANTONIOESPINOSA PEREZ

5

LA LEX MERCATORIA: EL VERDADERODERECHO DE LOS NEGOCIOS

INTERNACIONALES

INTRODUCCION AL TEMA:

No cabe duda que uno de los objetivosesenciales de nuestra colectividad es hoypor hoy el ingresar de manera definitiva altráfico mundial de bienes y servicios, proce-so este dentro del cual la apertura de nues-tros mercados es únicamente uno de lospasos a dar.

Esa decisión es incuestionable tanto desdeel punto de vista politico como económicoante el claro fracaso del modelo precedentey la imperiosa necesidad de transformarnuestro aparato productivo, para por esecamino crear más y mejores empleos queofrezcan a nuestros compatriotas una posi-bilidad real de romper el ciclo de la pobreza.

Lo que sucede es que el exito de tal empresarequiere mucho más que la decision de nues-tros lideres. Es menester una variación radi-cal de la visión que hasta ahora hemostenido en muchos aspectos de la vidanegocialy juridica y por que no decirlo, es necesariollevar a cabo un proceso de apertura mental,de redimensionamiento vital.

En lo que atañe exclusivamente al mundodel derecho y específicamente del derechomercantil, es claro que la formación con-tractual y la expresión de la voluntad de laspartes se están dando, allende nuestras fron-teras y, entre los actores del comercio inter-nacional, en forma completamente diferente

a lo que hemos aprendido en nuestros códi-gos y aulas de clase.

La dinámica negocial, condicionada por latecnología de comunicaciones y los nuevossistemas de transporte, imponen una nuevavelocidad, por así decirlo, al proceso defonnación y desarrollo del derecho mercan-til. La reducción del espacio global y lasnuevas formas de contratar, exigen un dere-cho distinto, capáz de responder a ese nuevoambiente.

Estas notas no intentan más que demostrar,cómo en lo que se refiere de manera especí-fica al proceso de creación y actualizacióndel derecho mercantil, hemos tomado elcamino errado, haciéndose necesario un cam-bio radical de parte de los abogados, sihemos de ser realmente el soporte de losnegociantes y comerciantes y a través deellos del pais entero.

Hasta hoy, hemos pretendido diseñar unasfonnas contractuales que suponemos inalte-rables, inmodificables; y al campo por de-más limitado que ellas señalan, hemos pre-tendido reducir la totalidad de la actividadmercantil, como si la contratación actual,por esencia dinámica, pudiera ser encasilla-da de manera permanente.

Los juristas no pueden partir de principiosinmutables como lo hacen los geómetras(Zavala); tienen que analizar los hechos

históricos y de ellos extractar la formulaciónlegislativa (Jean Hilaire); deben pues tenersiempre presente que son científicos(Colombres).

El Derecho, y eso es algo que hemos perdidode vista, no es más que el instrumento através del cual se regulan algunos "..... as-pectos de la vida de interrrelación"(Colombres). No constituye en si mismo unobjetivo y mucho menos podemos elevarle ala categoría de verdad perenne o inmutable.

Bajo esta perspectiva, el derecho mercantiles el instrumento para regular las activida-des negociales vinculadas a un modo especí-fico de producción: la producción en masa,y no es exclusivamente el derecho del siste-ma capitalista como ingenuamente se hasostenido.

Cierto es que el derecho es un instrumento alservicio de un grupo o comunidad, peroaceptar la concepción kelseniana no conlle-va a descalificarle por el solo hecho dereconocer su carácter instrumental. Es pre-cisamente en su carácter utilitarista donde seencuentra el germen creador que refrescasistemáticamente el derecho mercantil.

Al Estado, sus jueces, los abogados y loscontratantes, corresponde evitar que su ca-rácter utilitarista degenere para convertirleen herramienta de explotación. Lo que si esclaro es que una categoría no deviene imper-fecta por la posibilidad de servir a propósitosinnobles.

Y es que el derecho mercantil es esencial-mente una categoría histórica (Ascarelli), unproducto de los condicionamientos y exi-gencias de la clase que se sirve de él: los

empresarios y comerciantes; por ello, inten-taremos demostrar que contrario a lo hastahoy sostenido, la objetivación del derechomercantil y la abrogación por parte del Esta-do de la facultad de modificarle, significa-ron el rompimiento de un proceso históricocoherente. En términos de Burke, un cambioabrupto, que rompió el proceso natural dedesarrollo de nuestra ciencia.

Es precisamente en la "lex mercatoria",que se desarrolla por fuera de los derechospositivos nacionales, donde se crea y actua-liza el derecho mercantil contemporáneo.Comprender las razónes que justifican estasafirmaciones y el modo de operar de esa lexmercatoria, es precisamente el objetivo deestas páginas .

Lex Mercatoria: el regreso alderecho gremial ?

Cuando aún en Europa persistía la idea delImperio Carolingio universal, cuando nohabía surgido la idea de las nacionalidades,nació y se desarrollo en sus formas básicas elderecho comercial, con espíritu cosmopoli-ta que trascendió las barreras de las lenguas,de los grupos étnicos y de las viejasrivalidades .

Surgió como alternativa ante la incapacidaddel derecho civil, concebido para una activi-dad fundamentalmente privada, familiar einmobiliaria, para dar cabida a las nuevassituaciones, esencialmente masivas,mobiliarias y orientadas por el lucro. (1)

Ese viejo derecho comercial fue primero elderecho de los profesionales del comercio,quienes utilizando creaciones documentales

7

y doctrinales surgidas del uso cotidiano,impulsaron el despertar económico del mun-do occidental desde el siglo XI.

Luego, y como parte del mismo proceso decambio, del auge de las actividades comer-ciales y por la imposición de la nueva claseburguesa, de ser un derecho gremial pasó aser el derecho de las ciudades controladaspor las organizaciones de comerciantes, para,finalmente, con el triunfo de las monarquíasy el advenimiento del absolutismo y el con-trol real de la administración de justicia,llegar a ser derecho del Estado.

Lo que resulta interesante es comprendercómo aquel derecho no era en modo algunoel derecho de una casta privilegiada comohoy en día erróneamente podría pensarse yque es, de hecho, una de las criticas que seescuchan por parte de algunos comentaris-tas frente a su resurgimiento, para quienes laexistencia de esta lex mercatoria constitui-ría una violación al principio de igualdad delos ciudadanos y la aceptación de una castade privilegiados dotados de su propia ley.

Ascarelli y Broseta nos muestran cómo eldesarrollo de los tribunales de comerciantesse debió simplemente al hecho de que losnobles no deseaban intervenir en los litigiosde esa clase y por ello permitieron y garan-tizaron a los comerciantes la solución de susconflictos.

El derecho comercial sí surge como derechode clase y dentro de la concepción kelsenianaes claro que como un instrumento al serviciode la misma, pero de una clase en sus inicios

pobre,marginal y sin importancia a losojos de sus contemporáneos " (Carlos To-rres y Torres), pues a ella ingresaban los

siervos en busca de un futuro que de otramanera no existiria.

Irónicamente, una de las facetas más critica-das del derecho mercantil y por ello de la lexmercatoria, cual es su origen de clase, resul-ta no ser expresión de un privilegio, sinomás bien de la lucha por las libertades cívi-cas e individuales, por la igualdad social y lanivelación económica, hasta la edad medianegadas a la generalidad de la población (2)

Ese derecho comercial era esencialmenteinternacional, porque el comercio de la épo-ca también lo era y por ello apareció, nocomo el derecho nacional de un Estado nimucho menos como el derecho uniformeelaborado por varios Estados, sino ante todocomo el derecho formado por las costum-bres y prácticas de una clase social, que noimporta su nacionalidad, posee característi-cas, intereses y formas de actuación unifor-mes (Felipe de Solá Canizares).

Al emerger las nacionalidades entre los si-glos XV y XVI y con ellas la consolidacióndel Estado y de la soberanía nacional, loscomerciantes perdieron la libertad de circu-lación y la autonomía gremial que los habíacaracterizado. El Estado asumió en formamonopólica el control creativo del derecho,que ejerció mediante la expedición de usosy costumbres y la redacción de nuevos esta-tutos para las actividades mercantiles (3).

Así desapareció su carácter internacionaloriginal y vino a ser tan solo una parte delderecho privado en cada Nación.

El derecho comercial experimentó entoncesy según Galgano, una doble transformación:era derecho de clase y pasó a ser derecho del

8

Carlos Antonio Espinosa Pérez

Estado, era derecho universal y se convirtióen derecho nacional, perdiendo con ellobuena parte de su dinámica.

Era natural que esto último ocurriera, puesen tanto las comisiones gubernamentales sededican por años a estudiar los posiblescambios a introducir en la legislación, larealidad sigue modificándose de manerapermanente por los agentes del tráfico mer-cantil, quienes no pueden detenerse a espe-rar las reformulaciones legales.

El derecho mercantil de origen gremial erasubjetivo y consuetudinario. Era el derechode los comerciantes para los comerciantes ypasó a ser el derecho de los actos comercia-les por el error histórico del Código Francésde 1807., que rompe la linea subjetiva, para,fundándose en una errónea interpretacióndel principio de igualdad de los ciudadanos,dar paso a la objetivación del derecho co-mercial, con lo cual prácticamente detuvo elritmo de su desarrollo.

Tornose entonces estático lo que era esen-cialmente dinámico. El maestro Garrigues,con la contundencia que siempre le caracte-rizó, al examinar la codificación napoleónica,se refería a la incoporación del "lamentablecriterio del llamado acto objetivo de comer-cio". (4)

Y puede hablarse de una interpretación erró-nea, pues corno lo hemos visto, el derechocomercial no nace como un derecho de pri-vilegios sino de igualdad frente a la discrimi-nación feudal, para permitir el libre ejerciciode la profesión y la ordenación igualmentelibre de las relaciones corporativas (Loren-zo Mossa). Fue por ello un acto de rebelióncontra los señores feudales y por esa misma

razón se convirtió en el derecho de lasciudades.

Una posible desviación de su naturalezaoriginal, que le convirtiera en agente deprivilegios socialmente inadmisibles, debe-ría ser corregida en la forma que yaindicabamos, pero no resulta aceptable quepara hacerlo se haya optado por suprimir suverdadera naturaleza y razón de ser.

Ya en 1916, esto es, antes de la promulgaciónde buena parte de los códigos de comerciovigentes, Thaller llamaba la atención sobreel error de la concepción según la cualel derecho comercial profesional estaría enpugna con el principio de igualdad delos ciudadanos.

Es precisamente la libertad de circulación yla autonomía perdidas en los siglox XV yXVI lo que hoy están recuperando loscomerciantes (5) y acorde con su carácterde categoría histórica, el derecho mercantildebe transformarse para poder atender lasnuevas exigencias de ese tráfico.

El derecho mercantil es el derecho del tráfi-co negocial, de las actividades económicas,de los negocios, los valores y los servicios;por ello, a mayor intercambio mercantil co-rresponde un mayor desarrollo normativo,primero en las costumbres y luego en elderecho positivo. Y así como el tráfico eco-nómico principió por ser local, luego regio-nal y nacional y tiende siempre hacia otrospueblos y paises, también el derecho delcomercio sigue el mismo proceso, siempretrasciende y busca su naturaleza cosmopoli-ta, su carácter internacional, que llevo aStracca a considerarle como un verdadero"ius gentium" .

La Lex Mercatoria y la crisisdel Estado Nación:

Estados fuertes, cerrados y centralizados yun comercio mundial restringido o controla-do por algunos actores, no son indudable-mente el campo fecundo para elresurgimiento de la lex mercatoria.

Es por eso que en los últimos años, ante lacada vez más clara crisis del concepto delestado-nación y la imposibilidad económicade perpetuar el aislamiento en que habíanvivido ciertas economías (6), resurge el de-recho mercantil de origen gremial, no funda-do en derechos nacionales.

Notemos como el surgimiento de los blo-ques comerciales y politicos (7), obedece auna necesidad del modo de producción, a uncondicionamiento económico que crea, porllamarlos de alguna manera, puntos de equi-librio supranacionales. El desarrollo indus-trial, los costos de investigación, infraes-tructura, transporte, comercialización y engeneral, todos los asociados con las empre-sas de esta parte del siglo, requieren contarcon mercados de mayor envergadura, quehagan rentables las cuantiosas inver-siones a realizar.

La limitación que impone toda frontera na-cional se torna inaplicable y anacrónica,frente a las exigencias del modo de produc-ción y reconocer ese hecho no implica enmodo alguno acoger una forma dedeterminismo materialista o reconocer algoparecido al fin de la historia que tanto prego-na el senor Francis Fukuyama (8).

Hay una clara analogía histórica entre lascircunstancias que dieron origen al naci-

miento del derecho mercantil y las que sepresentan en el mundo actual.

En su momento, la consolidación del dere-cho mercantil obedeció al de la burguesíacomerciante con su proceso de expansiónacelerada, propiciado por situaciones comola imposición de la matemática arábiga (9),la contabilidad de partida doble, las expedi-ciones comerciales, los nuevos patrones deconsumo y un período de crecimiento acele-rada de la población europea( 10) que obligoa muchos siervos a buscar una nuevaforma de sustento que fue precisamenteel comercio.

De la misma manera, hoy confluyen unagran cantidad de factores: las comunicacio-nes, el transporte multimodal, lainterconexión global através de las redes decomputo, que permite efectuar transaccio-nes en tiempo real en cualquier lugar delmundo, la facilidad para los desplazamien-tos, los costos de desarrollo de nuevos pro-ductos, etc; factores estos que hacen reali-dad la expresión de Alvin Toffler sobre unagran "aldea global".

Ese nuevo medio ambiente de los negocios,obtiene como respuesta en el derecho unresurgimiento de la lex mercatoria, tal ycomo lo ha senalado desde hace años CliveM. Schmitthof (1 Obis).

Lo interesante es notar aquí que nuevamentelos hechos históricos y económicos, condi-cionan o mejor aún, determinan, la evolu-ción del derecho mercantil, siendo este úni-camente el instrumento para la estructuracióny desarrollo de esas nuevas formas deinterrelación económica.

1 0

Qué es la lex mercatoria ?

Pero, qué es en últimas la ` `lex mercatoria",esta "loi de marchands" como también se leconoce en francés (11)?

En cuanto al concepto mismo, hay quienesconsideran que fué acuñado porGOLDMAN, para quién se trata de: " régiestransnationales que les partenaires deséchanges économiques internationaus sedonneraientprogressivemente á eux-mêmes,notamment dans le cadre de leurs organismesprofesionnels, et que les arbitres.....constateraint, preciseraient voire mêmeélaboreraient á leur intention " (12) (reglastransnacionales que los participantes en losintercambios económicos internacionales sedan progresivamente a si mismos, notable-mente en el marco de sus organismos profe-sionales y que los arbitros constatarán yprecisarán, teniendo en cuenta la intenciónde su elaboración).

El mismo GOLDMAN , en un artículo publi-cado en la revista de arbitraje en 1982,entitulado " Une bataille autour de la lexmercatoria", afirmaba que " la lexmercatoria est..... un ensemble de principesgeneraux, d'institutions et de regles, pusieesa toutes les sources qui ont progressivementalimente et continuent d'alimenter lesstructures et le functionement juridiquespropres a la collectivite des operateurs ducommerce international" (la lex mercatoriaes un conjunto de principios generales, deinstituciones y de reglas, adicionada a todaslas fuentes que han progresivamente ali-mentado y continuan a alimentar las estruc-turas y el funcionamiento jurídico propiosde la colectividad de operadores del comer-cio internacional).

Del uso mercantil a la " lexmercatoria".

La lex mercatoria debe tener un grado sufi-ciente de abstracción y generalización quepermita elaborar un silogismo jurídico alfallador, sin que importe que él sea un arbi-tro o un juez de derecho estático o positivo.

Por ello tal vez se ha sostenido que paraalcanzar la lex mercatoria el rango de ordenjurídico, no basta con que sus reglas seanconsagradas y sancionadas por la práctica,lo cual les daría únicamente la categoría decostumbre, sino que es necesario tambiénque ellas sean editadas por una entidadsocialmente organizada, es decir, porun gremio.

Como ejemplo de ello se presentan losINCOTERMS y las Reglas y Usos Unifor-mes relativos a los créditos documentarios,compilaciones estas realizadas y publicadaspor la Cámara de Comercio Internacional.Segun Loquin , ese reconocimiento por elgremio "... es a la vez prueba de la apropia-ción de la regla a las necesidades del comer-cio internacional y de su efectividad al inte-rior del grupo social considerado" (13).

La norma haría entonces parte de la lexmercatoria por virtud de su consagracióngremial, y nos encontraríamos en cierta me-dida frente a una nueva forma de codifica-ción, esta vez sin respaldo del "imperimn"estatal; pero la verdad es que esa posición,en cierta medida rezago del positivismo quepor tanto tiempo ha campeado en el derechooccidental y no podemos negar, bastanteatractiva frente al valor supremo de la certe-za, implicaría desconocer buena parte delproceso creador de la lex mercatoria y sus

11

normas.

La lex mercatoria es un ordenamiento jurídi-co en el que la costumbre es una de susprincipales fuentes, por no decir que la demayor relevancia, al lado de las estipulacio-nes contractuales y la jurisprudencia arbitral.Lo que sucede es que aquí la costumbre nose disputa la primacía con el texto positivocomo sucede en los derechos estáticos.

El punto no es empero pacífico. KASSIS(14) afirma que la lex mercatoria es simple-mente un uso convencional, puesto en fun-cionamiento como un instrumento de prue-ba, presumiendo una voluntad que no estásuficientemente expresada. La lexmercatoria se reduce así a un mero uso,invocable como fuente supletoria y por elloconvertido exclusivamente en cuestion dehecho y no de derecho (15), posición estaque adoptan buena parte de los Tribunalesnacionales.

Hay posiciones más severas, como la deROBERT y FOSCANEANU quienes consi-deran la lex mercatoria como una falaciaconceptual, un justificativo para la subjeti-vidad de los arbitros, por ello incapaz degenerar verdaderas reglas de derecho.

El regreso al criteriosubjetivo

Ese derecho creado por los particulares,tiene como premisa fundamental el que suaplicación está limitada a quienes detentanuna calidad específica : la de empresarios ocomerciantes.

El resurgimiento del criterio subjetivo sepone de presente por el auge de la jurisdic-

ción arbitral, sobre todo a nivel internacio-nal y en el dereho estático o interno por lacreación de una jurisdicción de comercioespecializada (16) y el lento desplazamientohacia la jurisprudencia arbitral de buenaparte de los litigios surgidos entre comer-ciantes, en especial de aquellos que por sucomplejidad y monto, las partes temen verresueltos por los jueces de derecho estático.

Así pues y no obstante el supuesto avanceque significó la objetivación de la legisla-ción mercantil, nos encontramos ahora conque ella recupera su vitalidad y dinamismo,en tanto retorna al criterio subjetivo; esdecir, a la especificidad profesional.

Si se quiere, es en cierta medida unasubjetivación restringida a las relacionescomerciales internacionales, usualmenterealizadas de manera exclusiva entre comer-ciantes.

En el campo del dereho interno o estático, loque se dá es una repercusión de esa lexmercatoria, que en cuanto resulta compati-ble con los ordenamientos nacionales esasimilada por la doble vía de las estipulacio-nes contractuales (art. 1602 C.C.) y la cos-tumbre, que el Código de Comercio Colom-biano considera como fuente principal ydirecta (art.2o), pero siempre de cara aoperaciones celebradas entre comerciantes.

La adaptabilidad de ese derecho, sumutabilidad, originada en las especiales ycambiantes exigencias de los comerciantes,es a los ojos de un extenso grupo detratadistas, una gran debilidad, un peligropara la certeza; que es, a no dudarlo, un valoresencial al tráfico mercantil.

12

Nada más alejado de la realidad que esaapreciación; en la sociedad contemporáneala única constante es el cambio y el derechodebe sincronizarse, si se nos permite la ex-presión, con el ritmo de la modernidad, siaspira a sobrevivir como ciencia.

No hay incertidumbre sobre esa adaptabili-dad; quienes acuden a la lex mercatoria laconocen y conocen sus variaciones porqueson ellos quienes las efectúan; los empresa-rios son fuente y objeto de tales regulacio-nes. Bajo esa perspectiva, donde está laincertidumbre? donde la falta de certeza?

Si bien como ya veremos, es en la justiciaarbitral donde encuentra la lex mercatoria sucampo de aplicación y su fuente de desarro-llo, hay que tener en claro que a diferencia delo que ocurre en un fallo o laudo en concien-cia, donde en cierta medida el único conside-rando es la valoración, en cierto modo sub-jetiva que efectúa el arbitro, la lex mercatoriaresulta previsible por el solo hecho de suefectividad, repetición y aplicación cotidia-na por los operadores del tráfico internacio-nal. No hay entonces subjetividad superiora la que se deriva de cualquier valoración delos hechos realizada por un fallador.

Obvio que lo anterior no se opone a que unfallo en equidad pueda dar lugar a la crea-ción de una regla que se incorpora a la lexmercatoria.

Por qué surge y se obedece la"lex mercatoria" ?

Surge sin lugar a dudas de la concienciacomún entre los operadores del tráfico mer-cantil, sobre la necesidad de reglar sus asun-tos a través de normas especiales. La prueba

más clara de este aserto lo constituye elorigen gremial del derecho mercantil en labaja edad media, al cual tuvimos ya oportu-nidad de referirnos.

Certeza y adaptación ala dinámica negocial;he allí dos de los principales objetivos quegarantiza la lex mercatoria. Por eso, laspartes en el comercio internacional prefie-ren remitirse a ese conjunto de normas sinorigen estatal y a la jurisdicción de susiguales, a quienes saben conocedores de suarte, antes que tomar el riesgo que para ellosimplica ver sus divergencias resueltas porjueces del derecho estático, ajenos a lasrealidades del tráfico mercantil.

Las disposiciones de origen nacional ( elllamado derecho estático o positivo) , serevelan insuficientes y poco satisfactorias(Rafael Boix Serrano) frente a las especialescondiciones de la actividad negocial inter-nacional.

Asiste razón a Hans de Vries, cuando en unafrase que nos parece particularmente elo-cuente, se refiere al comercio internacionalcomo " una república sin territorio, singobierno y sin poder legislativo"

Cabria entonces preguntarse, si realmentese trata de esa suerte de espacio vacío dondelos negocios se desarrollan de espaldas a tosderechos nacionales y los empresarios ac-túan sin sujeción a ordenamiento alguno,dónde se encuentra la capacidad vinculantede la "lex mercatoria"?

De manera preliminar hay que aclarar queno existe tal espacio vacio sin derecho. Latotalidad de las operaciones y negocios es-tán sometidas a un derecho, que no es nece-

13

Luego, hay que hacer a un lado el fetiche delderecho escrito y la codificación, que tantodaño han hecho al proceso creador del dere-cho mercantil; pensemos como hombres deciencia, para lo cual es menester en primerlugar abandonar toda forma de idolatría , yasí, entendiendo que el derecho es muchomás que las disposiciones de origen estatal ouna serie de preceptos debidamente com-pendiados, pasemos a comprender la "lexmercatoria" y sus interrelaciones necesa-rias con los derechoes estáticos.

A falta de un legislador universal y ante laimposibilidad, al menos en el inmediatofuturo de lograr la unificación de la legisla-ción mercantil (17), no se puede pretenderque la "lex mercatoria" tenga uniformidadde fuentes con el derecho positivo o estático.Por ello, su verdadera fuente está en elcomplejo , variante, pero no por ello insegu-ro ensamblaje de las decisiones tomadas encasos similares; es decir, en la costumbremercantil, que recupera aquí su papel pre-ponderante de hace 9 siglos.

Obviamente más cercano al sistema de"common law" que al derecho de origenromano, en la "lex mercatoria" el prece-dente puede invocarse como regla de dere-cho aplicable de manera principal y directa;y no ya como fuente subsidiaria, que escomo le consideran buena parte de los códi-

gos de origen napoleónico.

Pero es que incluso en los sistemas donde lacostumbre mercantil tiene el carácter defuente principal, falladores e interpretes te-men darle la estatura que las normas lereconocen y prefieren acudir a ella solamen-te cuando sus textos devienen incapaces deresolver el conflicto.

Es claro, como atrás tuvimos oportunidad deindicarlo, que la globalización del comerciomundial, hoy como en la Edad Media,dinamiza el proceso de creación del derechomercantil y es igualmente incontestable queen esa tierra de nadie donde ocurren losnegocios internacionales, el comerciante oempresario encuentra más ajustadas a larealidad de su actividad las normas que lacomunidad de sus iguales crea y aplica.

Es entonces por conveniencia, por ese sen-tido práctico maravilloso que poseen loshombres de negocios, que optan por dejaratrás sus legislaciones nacionales y la segu-ridad teórica que ellas les brindarían, paraentrar aun terreno que el profano, y desafor-tunadamente muchas veces el abogado, temey evade, más por ignorancia y se aferra a suesquema tradicional que por encontrar en élsoluciones reales ala problemática negocial.

No hay duda entonces que la lex mercatoriaes derecho, que se distingue por lo tanto dela equidad, aunque obviamente puede coin-cidir con ellay que la misma es aplicable porlos falladores, aun cuando siendo arbitros,no estén investidos más que de poderescomo amigables componedores.

Es igualmente claro que esa lex mercatoriacomprende los principios generales del de-

14

recho y los que podríamos denominar suspropios principios específicos.

Es además perfectamente posible a nivel dela teoría del derecho, concebir un derechoespecialmente adaptado a los particulares ya las necesidades de las transacciones co-merciales internacionales.

Lo anterior no conlleva a la creación de unanueva rama del derecho como se pretendecada vez que se llega a cierto nivel de espe-cialidad. Nos oponemos por principio filo-sófico, en tanto entendemos el derecho comouno solo, a seguirle fraccionando ad-infinitum, pero ese, ese sería por si solo temapara otro escrito y no podemos, a pesar de suenorme atractivo, absorbernos ahora en él.

Esa especialidad o autonomía no se consti-tuye, por la misma razón, en autosuficiencia.La lex mercatoria se nutre en los principiosgenerales del derecho; en cierta medida esexpresión aplicada de los mismos y en esamedida convive, se complementa y apoyacon los derechos nacionales, aunque a vecesesa convivencia no sea todo lo pacífica queseria deseable.

Los mecanismos de coerciónen la lex mercatoria.

FOUCHARD (18) tiene una completa enu-meración de las sanciones que la comunidadinternacional de comerciantes y negociantestiene en operación, sin recurso alguno antelos jueces tradicionales, por llamar de algu-na manera a los falladores que en principiolimitan su examen de los hechos a la con-frontación con las normas de origen nacio-nal (el derecho estático).

En esa comunidad, la sanción moral cuentatodavía con un gran peso, al igual que laproscripción al interior de un grupo profe-sional, que implica la exclusión de facto dela actividad específica (19). Obvio que hayademás de ello mecanismos si se quiere másconcretos, como las garantí as de ejecucióndirecta sin recurso (20), los sistemas defiducia de garantía, etc.

En lo que respecta ya a la ejecución delaudos arbitrales, por medio de los cuales seresuelva un conflicto entre comerciantes,sin que por ahora haya de interesarnos lanormatividad aplicada, es menester contarcon el "exequatur" acordado por las juris-dicciones estáticas, procedimiento este quepretende en cierta medida conciliar la "lexmercatoria" con los derechos nacionales .

En realidad se trata más del expediente alque recurren los abogados para lograr unaactuación de naturaleza puramenteprocedimental, cual es la ejecución inclusoforzada de la decisión; pero lo que resultaincuestionable es que la lex mercatoria ne-cesita apoyarse en las normas internas deprocedimiento, en razón a que la naturalezaespecial de estas, torna posible la ejecuciónde sus decisiones.

La oposición de la lexmercatoria a los derechosnacionales.

El debate para algunos está todavía aquí y enla existencia o inexistencia de la autonomíaen la lex mercatoria.

Hemos de insistir en que la existencia de lalex mercatoria y su conformación como un

15

cuerpo de normas, aplicable a la solución deconflictos originados en contratos interna-cionales, no conlleva la creación de unanueva rama del derecho ; así como tampocoa un devenir aislado de dicha lex mercatoriapor fuera de todo ordenamiento nacional oestático, pues como ya lo hemos dicho, encierta medida se complementa con ellos.

Cuando se niega esa convivencia entre la lexmercatoria y los ordenamientos nacionales,buscando dar a estos el alcance que nopueden tener o la capacidad vinculante queno existe allende nuestras fronteras, tal con-ducta no puede explicarse más que por laincapacidad para realizar el proceso de aper-tura mental que requieren la comprensión deaquella y de la realidad negocial contempo-ránea.

La lex mercatoria no pretende además solu-cionar todos los aspectos relativos a un con-flicto o al desarrollo de un contrato interna-cional y por ello no hay en ella soluciónpropia para situaciones atinentes ala capaci-dad de los contratantes y a la validez delconsentimiento, entre otros, que se resolve-rán, bien conforme a la teoria general de lasobligaciones, los principios generales delderecho o en su defecto con relación a lasnormas de derecho estático que resultenaplicables al caso concreto.

La tendencia general en materia de contra-tos internacionales es a otorgar primacía a lalex mercatoria y aplicar el derecho estáticosolo de manera supletiva; de hecho, así estáexpresamente previsto en el reglamento deconciliación y arbitraje de la CCI (20 bis).

Sin embargo, qué sucede cuando una normade orden público, sacrosanta construcción

de los derechos internos frente a la cualsucumbe todo esfuerzo interpretativo, re-sulta contraria a un acuerdo internacional opeor aún: una de las partes se niega a cumplirdicho acuerdo alegando la violación de suderecho interno ? Dicho sea de paso, estaúltima situación es bastante más común delo que se cree, en especial en el caso decontratos celebrados con entidades públi-cas, que luego de suscribir el acuerdo nieganel cumplimiento del mismo por ausencia deformalidades o procedimientos internos.

En principio, debe aceptarse la facultad quetienen las partes para optar por el derechoque encuentren más ajustado a su conven-ción, potestad esta que se extiende a ladeterminación del tribunal, arbitral o de de-recho estático, que conocerá de cualquiereventual litigio que surja entre ellos.

De no hacerlo o existiendo un vacío en talseñalamiento, operan las reglas de conflictodel derecho internacional privado, con elproposito fundamental de establecer: el de-recho aplicable y el tribunal competente.

Empero, para la solución del conflicto esmenester recordar que la seguridad y lacerteza, es decir, la predictibilidad, es elvalor esencial en las operaciones internacio-nales y por ello, para garantizarle, aparecenalgunos principios que conviene examinarmás detalladamente:

a) Presunción de competencia y conoci-miento en los operadores internacionales:todo aquél que opera de manera habitual enel campo de los negocios internacionales esun profesional y por ello se le supone cono-cedor de las reglas imperantes en ese tráfico.

Se le exige pues una buena fé exenta deculpa o calificada y por ello no se acepta quealegue el desconocimiento de las normasque rigen su profesión ola actividad particu-lar en la cual se involucra. Esa suposición estal que no hay que probar más que la existen-cia misma de la norma y no su conocimientopor las partes.

La severidad de la regla es tal que en 1974,un laudo de la corte de arbitraje de la CCIrechazó la posibilidad de admitir cualquiererror de hecho o derecho en las partes enrazón a su profesionalidad (21).

b) La efectividad de la claúsulacompromisoria: Se reconoce la autonomíajuridica de la claúsula compromisoria frenteal contrato mismo, cuando este pueda estarafectado por un vicio del consentimiento(22). Así, la jurisprudencia arbitral hadesarrollado principios accesorios aeste, como aquél según el cual, la claúsulacompromisoria será válida aún a pesar de lasrestricciones imperantes en los derechosnacionales.

c) Imposibilidad de invocar como excepciónpara el cumplimiento la nulidad del contratopor falta de poder bastante en el mandatario,reconocido además expresamente en la Con-vención de las Naciones Unidas sobre repre-sentación en materia de venta internacionalde mercancías (Ginebra, febrero 17 de 1983).

b) Prohibición de beneficiarse de sus pro-pias contradicciones o errores en detrimentode la contraparte: Se trata de la versiónajustada a la realidad negocial internacionaldel aforismo romano " nemo auditurpropriam turpitudinam alegans"

Ahora, no puede desconocerse que la auto-ridad y vigencia de la lex mercatoria, depen-den de la autonomía que los derechos inter-nos o estáticos otorguen a sus nacionales,pues ellos siguen sometidos a ese derecho encuanto atañe a su estatuto personal y a otrosaspectos como el fiscal, político y social.

La dependencia se incrementa al poner depresente que los operadores del comerciodeben acudir a esas autoridades para obtenerla ejecución de las decisiones o el cumpli-miento forzado de sus contratos. La preten-dida universalidad de nuestra lex mercatoriadependerá de la apertura de los derechosnacionales y ese ha sido el obstáculo funda-mental de su consolidación, dado que paralos teóricos del estado moderno, el monopo-lio legislativo y de la fuerza, siguen constitu-yendo pilares del sistema.

Deberemos esperar a que ellos acepten lacrisis del concepto tradicional de estado-nación para que la lex mercatoria alcance supleno desarrollo? creemos que no y que porel contrario, ella seguirá desarrollándosecada vez a un ritmo mayor, simplemente deespaldas al derecho estático e ideando meca-nismos para evitar las jurisdicciones nacio-nales reacias u opuestas a su aplicación.

Es bueno a pesar de ello tener en cuenta, quesi bien en principio los jueces de derechoestático tienen la posibilidad de entrar aexaminar los laudos arbitrales proferidoscon fundamento en la lex mercatoria, eseexamen se encuentra restringido a estable-cer si los arbitros han violado el orden públi-co o el principio de contradicción. Se trataentonces de un examen en cierta medidaformal y limitado a la verificación del cum-plimiento de aquellas normas del derecho

17

interno que la lex mercatoria no ha pretendi-do nunca desconocer.

En el caso colombiano, los laudos arbitralesde carácter nacional solo pueden ser ataca-dos por la vía del recurso extraordinario derevisión (art.41 Decreto 2289 de 1989)

Aplicación a los casosconcretos.

Como lo indicamos desde el inicio de estasnotas, nuestro examen se restringe a loscontratos internacionales, entendiendo portales aquellos en los que al menos una de laspartes tiene su sede social o domilicioprincipal en un país distinto, bien al desu contraparte o al del lugar donde se ejecu-tará el contrato.

La lex mercatoria, esbozada en la forma queaquí se ha planteado y aplicada en el casoconcreto de una operación internacional, yapor la voluntad de las partes, por la decisiónde los arbitros o por la interpretación ade-cuada de las fuentes del derecho mercantil ,sólo cedería frente a una norma de origennacional cuando esta pudiera tener un títuloválido que la hiciere aplicable (23).

No se trata de la concepción tradicional de lanorma de orden público, que en el ámbitointerno se erige en barrera infranqueablepara los contratantes. Al estudiarla supuestaoposición entre la lex mercatoria y los dere-chos nacionales tuvimos ya oportunidad deexaminar en detalle este aspecto, por lo queno es menester aquí plantear nuevamenteesos argumentos.

La aplicación de la lex mercatoria constitu-ye para algunos(24) un término medio entre

el derecho nacional y la amigable composi-ción; sin embargo esta visión parece referir-se exclusivamente al problema del derechoaplicable por parte de los arbitros y losextremos en que se plantea el argumento noson correctos; el fundamento opuesto alderecho nacional no es la amigable compo-sición, que es por esencia injurídica, en tantoque la lex mercatoria es derecho.

Cuando las partes refieren la solución de unaeventual discrepancia en la ejecución de sucontrato a las disposiciones de la lexmercatoria o a los "principios generales delderecho", que es también una claúsula usual,lo que están haciendo en términos prácticosno es otra cosa que renunciar a la aplicaciónde los derechos nacionales y a los métodospara la escogencia del derecho o la soluciónde conflictos que ellos contemplan.

Por ello también la regla de conflicto apare-ce como inadecuada una vez las partes hanoptado por la lex mercatoria, como quie-ra que es la voluntad expresa de loscontratantes la que da respuesta a losdos interrogantes que pretende absol-ver la norma de conflicto.

Esa visión del derecho mercantil no esnovedosa en nuestro medio; ya en 1972,nuestra Corte Suprema de Justicia ha-bía reconocido al examinar la consti-tucionalidad del artículo 7o, del enton-ces recién promulgado Código de Co-mercio, que el derecho mercantil "....por su tendencia a universalizarse sueleemplear medios de interpretación y apli-cación de origen foráneo o de extensióny compresion internacionales "(25) (lassubrayas no son del texto).

18

EL ARBITRAMENTO COMOFUENTE ESENCIAL DE LALEX MERCATORIA.

Es en el arbitramento, como ya tuvimosoportunidad de expresarlo, que la lexmercatoria encuentra su principal fuente dedesarrollo y donde sus preceptos se aplicancon exclusión casi absoluta de los derechosnacionales o estáticos.

En el arbitramento internacional, los arbitrosfallan conforme ala ley que las partes deter-minen y en su defecto, pueden escoger elderecho que encuentren adecuado al caso.Así lo prevee de manera expresa el artículo1496 del Código de Procedimiento Civilfrancés, que además recibe en la forma másamplia posible la lex mercatoria como fuen-te de esas decisiones, al senalar que ellos (serefiere a los arbitros) "... tient compte danstous les cas de usages du commerce". (26)

Para la aplicación misma de las decisionestomadas por los arbitros internacionales, espertinente mencionar que Colombia ratificópor medio de la ley 39 de 1990, la "Conven-ción para el reconocimiento y ejecución delas sentencias arbitrales extranjeras" y quesegún el artículo 48 del Decreto 2279 de1989, el arbitraje internacional quedaráregulado por los tratados, convenciones,protocolos y demás actos de derecho inter-nacional suscritos y ratificados por Colom-bia, respecto de los cuales se haya cumplidola totalidad de los requisitos exigidos para suvigencia.

Es además práctica reiterada en estas ope-raciones, que las partes no sólo escojan elderecho aplicable sino el procedimiento aseguir; así pues, es usual que las claúsulas

compromisorias consagren el sometimientoa las reglas procedimentales de la Cámara deComercio Internacional (27)

Ese reglamento de arbitraje de la Cámara deComercio Internacional, consagra expresa-mente la facultad para los arbitros de deter-minar la regla o reglas aplicables (28), esta-blecer las reglas de procedimiento (art.11) eincluso, les habilita para establecer su pro-pia competencia en caso de que existiereduda al respecto (art.8) (29)

Es tal la amplitud que adquiere la actuaciónde los arbitros, que al escojer la ley aplicablepueden evitar acudir a las reglas para lasolución de conflictos y buscar directamen-te, en la redacción del contrato, en sus cir-cunstancias específicas de ejecución o en laintención expresa o implícita de las partes, elderecho aplicable. Es lo que se conoce comola vía directa, "direct approach" o "voiedirecte".

LA APLICACION DE LALEX MERCATORIA EN ELDERECHO COLOMBIANO.

Llegamos aquí a la aplicación concreta enColombia de la lex mercatoria, bien en uncontrato o por parte de un arbitro o juez dederecho estático.

La autonomía de la voluntad sigue constitu-yendo un principio rector del derecho mer-cantil y así lo reconoce de manera expresa elartículo 4o. del Código de Comercio colom-biano, que interpretado en armonia con elartículo 1602 del Código Civil (30), permiteconcluir que la lex mercatoria será aplicablecuando las partes, en uso de su libre albe-drío, así lo consagren de manera expresa en

su contrato o de manera inequívoca ellopueda inferirse de las condiciones de suacuerdo.

Es precisamente el caso en el que estipuladauna claúsula compromisoria, las partes dis-ponen que el laudo sea proferido en derechoy con fundamento en la lex mercatoria o lacostumbre mercantil internacional. Ocurreello igualmente cuando las partes incorpo-ran un estatuto completo mediante la inclu-sión de una claúsula de adhesión expresa almismo, siendo el ejemplo más claro de ellola invocación de las Reglas y Usos Unifor-mes para los créditos documentarios, publi-cadas por la CCI.

Si las partes han guardado silencio respectode cierto punto o incluso respecto de lasdisposiciones aplicables a su operación, lareacción natural seria acudir al Código deComercio y ello no resulta equivocado en lamedida que el orden de precedenciainterpretativo allí consagrado sea respetado.

Los artículos l o. a 9o. del Código de Comer-cio son bastante claros al establecer el ordende precedencia interpretativo en materiamercantil y creemos que bastaría con dar alos mismos una adecuada lectura, como lohan hecho ya muchos comentaristas nacio-nales, para obtener una visión integradora yarmónica de la materia mercantil.

La costumbre tiene carácter de fuente prin-cipal y directa, en modo alguna subsidiaria ydeviene aplicable con el mismo rango de laley, estipulación esta que implica el recono-cimiento del origen y forma de desarrollo delderecho mercantil y para los efectos denuestro estudio reitera la vigencia de la lexmercatoria, invocada como costumbre na-

cional o internacional (artículos 3o. y 5o. a9o. ibidem).

En cuanto a la prueba de esa costumbre, elartículo 6o del Código preveé la posibilidadde invocar cualquier medio de prueba idó-neo aceptado por el C.P.C. o uno cualquierade los siguientes métodos:

a) Copia auténtica de dos decisiones judicia-les definitivas que aseveren la existencia dela costumbre, las que deben haberse proferi-do en los cinco anos anteriores al momentodel diferendo;

b) Con el testimonio de cinco comerciantesidóneos, inscritos (de nuevo el criterio sub-jetivo con toda su capacidad creadora yvinculante) en el registro mercantil, que"...den cuenta razónada de los hechos y delos requisitos exigidos a los mismos en elartículo 3o "

c) Tratándose de una costumbre internacio-nal, puede probarse su existencia con unacertificación emitida por una entidad inter-nacional idónea (verbi: la Cámara de Co-mercio Internacional), que de fé sobre laexistencia de la costumbre (art. 9 Código deComercio).

También podrá acreditarse la existencia dela costumbre internacional mediante lapre-sentación de copia auténtica del fallo o laudoen el que se hubiere reconocido una determi-nada costumbre y su vigencia.

Por último, el artículo 7o reconoce la exis-tencia de los "principios generales del dere-cho comercial" y su aplicación como fuentesubsidiaria, cuando un determinado asuntono puedaresolverse acudiendo a las claúsulas

contractuales, a las normas del Código o alacostumbre.

Los redactores del Código, verdaderos hom-bres de ciencia, no solo entendían la natura-leza del derecho mercantil sino que previe-ron los mecanismos para mantenerle en cons-tante desarrollo y tal vez la prueba másacabada de ello sean estos nueve primerosartículos de ese estatuto, no suficientementecomprendidos todavía por buena parte delos abogados.

LAS FUENTES DE LA LEXMERCATORIA.

Incluso más que de las fuentes de la lexmercatoria, debemos referirnos a la deter-minación del derecho aplicable en los con-tratos internacionales.

La lex mercatoria, como lo hemos sostenidoa través de todo este escrito, desborda lastradicionales prácticas clasificatorias delderecho, pues en ella confluyen reglas na-cionales de derecho privado, normas de de-recho internacional privado y público, esti-pulaciones contractuales, usos y costum-bres internacionales.

Todo ello obliga a encontrar las verdaderasfuentes de la lex mercatoria, que para BER-NARDO CREMADES, serían:

a) Los usos profesionales o prácticas habi-tuales de un determinado grupo o sector deempresarios. Es la autonomía de la voluntadla que lleva a los empresarios y comercian-tes a regirse por esos usos y aceptarlespacíficamente.

b) Los contratos tipo, en la medida en que los

mismos son el producto de la depuración deprácticas y costumbres, repetidas en el tiem-po. El contrato tipo tiende a incorporar unconjunto de normas que la comunidad deempresarios acepta y que ninguna parte im-pone realmente a la otra.

c) Las regulaciones profesionales dictadaspor las asociaciones representativas de losempresarios y comerciantes, y

d) La jurisprudencia arbitral: Hemos expli-cado ya en detalle la importancia de la juris-prudencia arbitral de cara a la lex mercatoria,como para eximirnos de ahondar mucho enese punto.

Aunque Cremades no lo contempla así, cree-mos que la analogía, concebida bajo la ópti-ca sajona, es decir, como la posibilidad deinvocar decisiones tomadas en casos prece-dentes y con relación a las cuales se sientauna nueva regla de interpretación, constitu-ye complemento necesario del desarrollojurisprudencia] originado en las decisionesarbitrales.

Tal y como sucede en los códigos de Comer-cio, que establecen la analogía de las normascomerciales como fuente interpretativa(art.1o); en el caso de la lex mercatoria,donde es todavía más clara la especificidadde las normas y principios que rigen laactividad negocial, resulta justificable acu-dir a ella, así sea como fuente supletiva.

La analogía garantiza, de alguna medida, laarmonía conceptual del derecho mercantil ysi se supiera acudir a ella adecuadamente,utilizándole de acuerdo con los principiosgenerales del derecho, no habría en nuestraopinión, vacío o laguna que no pudiera

llenarse por esa vía.

Los Principios del Derecho yla "Lex Mercatoria".

La lex mercatoria cuenta con un conjuntoaceptado y reconocido de reglas para loscontratos de naturaleza internacional, queen cierta medida constituyen ya un cuerpoautónomo.

Sin embargo, esas normas son, bien produc-to del uso profesional o derivación de losprincipios generales del derecho (algo asícomo los principios generales de la lexmercatoria), cuando no su aplicación directa.

Al estudiar las fuentes de la lex mercatoria,vimos por qué procede la aplicación de esosprincipios, bien para llenar los vacíos quepudieran presentarse en el proceso de inter-pretación o de manera directa cuando laspartes, en ejercicio del principio de autono-mía han hecho referencia expresa a los prin-cipios generales del derecho o de maneramás específica aún, a los principios del dere-cho mercantil, para establecerles como elderecho aplicable.

No es esa una claúsula completamente claray mucho menos de fácil aplicación; requiereella por el contrario una mayor claridad y untrabajo muy fino de interpretación por laspartes ylos eventuales encargados de dirimirlas controversias que se presenten.

Hay autores como Broches , para quien lainvocación de los "principios del derechointernacional" tiene un contenido particulary concreto, referido al artículo 38 del estatu-to de la Corte Internacional de Justicia, quemenciona las fuentes del derecho interna-

cional. A esa conclusión podría eventual-mente arrivarse en desarrollo de un trabajointerpretativo efectuado por un fallador enun caso particular, pero no creemos quecorresponda realmente a la intención gene-ral de las partes en el momento de incluir laestipulación.

En todo caso, la aplicación de los principiosgenerales del derecho es incuestionable; laduda surge es respecto a su precedenciacomo fuente de interpretación yjuzgamiento,así como su validez frente a una eventualcolision con normas de derecho interno oestático, que a pesar de no corresponder elloa la concepción teorica, suelen contradeciren la práctica esos principios que deberíanestar siempre en su origen .

Hay un aspecto sobre el que hemos de dete-nernos y que seguramente habrá de generaralguna reticencia; se trata de sostener que lasdisposiciones contenidas en los tratadospúblicos internacionales, ratificados o no(art.7 código de comercio), son aplicablespor los arbitros, no en virtud del tratadomismo o las disposiciones del derecho inter-nacional público, sino exclusivamente enuno de los tres siguientes casos:

a) Cuando las partes, en ejercicio de suautonomía contractual, han hecho referen-cia a ellos;

b) Cuando las partes han hecho referencia ala legislación de un determinado país, dondeel tratado ya ha sido ratificado e incorporadoal derecho estático, caso en el cual se leaplica como derecho de origen nacional, y

c) Cuando la efectividad de la regla es de talgrado que le dá el carácter de regla del

comercio internacional.

Es en cierta medida un proceso de comu-nicación entre la lex mercatoria y el derechointernacional público, pues si bien los trata-dos muchas veces incorporan principios ynormas que la práctica ha generalizado, noes menos cierto que en otras ocasiones lasreglas contenidas en una convención inter-nacional se transforman en usos del comer-cio internacional, pero en ese caso por laefectividad que las partes o los mismosarbitros les confieren.

Al examinar algunos de esos principios, nopretenderemos refererirnos a todos y dehecho, solo mencionaremos los de mayorimportancia y exclusivamente en cuanto alas implicaciones que frente a lex mercatoriatienen dichos principios. La ausencia deprofundidad en ese examen se excusa en laimposibilidad de extendernos en el tema yen el hecho de que presumimos al lectorconocedor de esos principios.

Pacta sunt servanda:

Es el principio fundamental de todo el siste-ma de contratación mercantil y en especialde los contratos internacionales.

Es también, no sobra ponerlo de presente, unprincipio general de recepción tanto en losderechos internos como en el derecho inter-nacional público.

En lo que se refiere ya a la lex mercatoria,una de sus más claras expresiones está en elartículo 13 del reglamento de arbitraje de laCCI, conforme al cual, los arbitros debensiempre tener en cuenta los términos delcontrato.

Una consecuencia práctica impo rtante esque por el carácter profesional de los contra-tantes, los árbitros suponen siempre que laspartes son concientes del impacto potencialde situaciones que para el común de laspersonas podrían ser imprevisibles eimprevenibles.

Se relativiza así, como pasamos a verlo, elalcance de la teoría de la imprevisión con-tractual y la fuerza mayor, como quiera queel "equilibrio del contrato" se examina demanera muy diferente.

Frente a variaciones súbitas de las condicio-nes de ejecución del contrato, las posibilida-des de modificación del mismo se reducenseveramente; y por esa prevalencia del textooriginal del contrato, se exige de la parteeventualmente afectada, una reacción inme-diata, so pena de que entre a operar la pre-sunción de aquiescencia que estudiamos másadelante.

La buena fé contractual:

" A contract should be performed in goodfaith". Este principio, de consagraciónuniversal, esta expresado en nuestra le-gislación de manera todavía más clara,como quiera que en ella la obligación deobrar de buena fé se extiende incluso a lastratativas precontractuales (31).

A nivel de la lex mercatoria, se acepta unainterpretación idéntica a la posición plan-teada por nuestro Código. Así, en el casoNo.3493/83 de la CCI, se expresó; " goodfaith must preside the formation and theperformance of contracts" , para luego aña-dir al definir el alcance del principio,que ".. good faith expresses not only a state

of mind, the knowledge or ignorance of afact, but also reference to customs, to anethical rule of conduct".

El hecho de que un contrato deba ser cele-brado y ejecutado de buena fé, conlleva aque un contrato obtenido por sobornos uotros medios fraudulentos sea absolutamen-te nulo o al menos inejecutable (32), al igualque si el contrato crea una transacción simu-lada, orientada a obtener un objeto ilícito.

La buena fé inspira todavía los negociosinternacionales y es un aspecto donde con-vergen unánimemente los derechos estáti-cos, al menos teóricamente.

Para un grupo de autores, es tal su importan-cia, que el principio sustenta la casi totalidadde los demás principios rectores del comer-cio internacional; los cuales, bajo esa óptica,serían meras derivaciones aplicadas de labuena fé, que así pasaría a ser una categoríasuperior.

Tal vez lo que sí ocurre es que la lexmercatoria ha dado contenido material yconcreto, a través de formulas y reglas, a unprincipio que en las legislaciones nacionaleses ante todo una formula de intención sinexpresión material.

Esa visión amplia de la buena fé, unida a laespecial naturaleza del comercio internacio-nal, generan entre otras, la denominada"obligación de cooperar". Según ella, entodo contrato internacional, así no sea nece-sariamente de aquellos que la doctrina con-sidera como de cooperación, existe un ani-mo de asociación, donde cada una de laspartes, buscando su propio lucro, pretende ala vez aportar para un propósito común, que

es la cabal ejecución del contrato.

Por eso, se considera que las partes tienen eldeber implícito de coordinar sus esfuerzospara una ejecución cumplida de sus obliga-ciones.

De esta visión amplia de la buena fé surgetambién la obligación de informar, que sematerializa en un contenido obligacionalconcreto cuando una de las partes, o bien noes profesional de los negocios o al menos nopuede considerarse tal respecto de la contra-tación internacional.

Sin embargo, aún entre profesionales seexige que las partes suministren mutuamen-te la totalidad de las informaciones pertinen-tes para la operación. Lo que sucede es quecuando el negocio se efectúa entre operado-res profesionales, a ellos corresponde, comoconsecuencia de la buena fé exenta de culpaque se les exige, informarse adecuadamentesobre la operación, al punto que su negligen-cia en ese aspecto atenúa la responsabilidadde su cocontratante (Laudo CCI. CasoAtlantic Triton/República de Hinea. Abril14 de 1986).

Las reglas de mutabilidad delcontrato.

La interpretación que la lex mercatoria dá alprincipio "pacta sunt servanda" y que yatuvimos oportunidad de analizar, lleva a quepor regla general no se acepte la invocaciónde circunstancias como las variaciones decambio, fluctuaciones de precios u otrassegún la naturaleza de cada contrato, comosuficientes para la mutación del mismo, puesse entiende que por su conocimiento espe-cial, su posición frente a ciertos hechos,

extraordinarios para el ciudadano o inclusopara el comerciante común, pero previsiblesy prevenibles para el negociante internacio-nal, no configuran en modo alguno unasituación excepcional que desborde los limi-tes de lo ordinario y con ello la voluntadcontractual inicial.

Así las cosas, la única forma de evitar losefectos de una tal situación seria la inserciónde claúsulas de ajuste o de revisión.

Obvio que no hay una exclusión absoluta dela posibilidad de variar o modificar el con-trato por circunstancias excepcionales, comoquiera que ello vulneraría la teoría de lasobligaciones; se trata solamente de unamorigeración de la posibilidad de revisar uncontrato o si se quiere, de una aplicación másrigurosa de las claúsulas contractuales.

El concepto mismo de imprevisibilidad es ano dudarlo más complejo que en los contra-tos celebrados entre comerciantes o empre-sarios no dedicados a operaciones interna-cionales .

En cuanto a la fuerza mayor, los contratosinternacionales no le otorgan el poder des-tructor de los derechos nacionales y por elcontrario, la tendencia es a donar al eventoimprevisto un efecto suspensivo y noextintivo del contrato (33)

Ello obedece a que se trata de contratos decolaboración y a que si bien no siempre lasobligaciones contenidas en esos acuerdospueden catalogarse corno de resultado, locierto es que siempre se busca obtener unresultado concreto, en principio beneficiosopara ambas partes, por lo cual la extinción noaparece como una solución adecuada para

ninguna de las partes.

De todo esto aparece una consideraciónmuy clara en la lex mercatoria: el contrato secumple en principio con rigidez, con rigor yapego a sus claúsulas.

Si están pactadas las claúsulas de revisión oajuste, más que modificación del contrato,lo que tenemos es su cabal ejecución.

Pero, y allí esta la novedad, a partir de 1976los laudos de la CCI consideran obligatoriala renegociación cuando el equilibrio origi-nal del contrato ha sido alterado por elsobrevenimiento de hechos que escapan alcontrol de las partes y que no deben sernecesariamente considerados como casosde fuerza mayor. El propósito es mantener elequilibrio financiero del contrato, conceptoeste incorporado en nuestra legislación y enla jurisprudencia nacional de tiempo atrás(34)

De hecho, se sostiene que negar ese princi-pio equivaldria a hacer del contrato comer-cial internacional un contrato aleatorio, fun-dado sobre la especulación y la suerte, ele-mentos estos ajenos a dicha contratación,excepción hecha de ciertas operaciones fi-nancieras y bursátiles, de naturaleza pura-mente especulativa (35)

Otra situación interesante se encuentra fren-te a la "exceptio non adimpleti contractus",cuyo alcance es bien relativo, pues laliberación de la parte que ha sufrido elincumplimiento solo operara en el even-to que el mismo sea sustancial y porende los daños eventuales a reclamar esta-rían limitados a los derivados directamentedel incumplimiento.

Los contratos contrarios a lasbuenas costumbres, la moral yla ley:

Un contrato que contenga claúsulas opues-tas a la moral, las buenas costumbres o la leyserá nulo de nulidad absoluta e inaplicable.

Un principio de esta naturaleza, de generalaceptación y además de consagración ex-presa en la generalidad de las legislacionesno ofrece a primera vista dificultadintepretativa alguna.

La discusión podría surgir frente a evalua-ciones en cierta medida subjetivas como lade establecer si una claúsula determinada eso no opuesta a la moral y las buenas costum-bres, pues una y otras pueden variarsustancialmente de un país a otro. Prueba deello lo constituyen las rígidas reglasislámicas, frente a las cuales, un buen nú-mero de actividades y comportamientos,naturales y aceptables en occidente, apare-cen como inmorales o violatorios de lasbuenas costumbres.

El abuso de posicióndominante:

El principio está enunciado de manera claray lacónica; las claúsulas abusivas e injustas,impuestas unilateralmente por una de laspartes, no deben ser aplicadas.

Para quienes ven en la lex mercatoria y enuna de sus formas de expresión, los " con-tratos tipo", un mecanismo de abuso porparte de los operados del comercio interna-

cional, basta con mencionar el alcance deeste principio para acallar sus reparos. Inter-pretado armónicamente con los principiosatrás mencionados, ofrece una vía clara desolución para un contratante constreñido aejecutar un contrato que le resulta desfavo-rable por el privilegio ejercido por su contra-parte.

Recuérdese que la contratación en masa y lavelocidad negocial, así como la especificidadde los asuntos comerciales, obligan a utilizarcontratos tipo, ante la imposibilidad de en-trar a discutir en cada caso las condicionesde operación del mismo. Y ello no implicanecesariamente que quien redacte el contra-to imponga claúsulas que desborden el equi-librio contractual . Ahora, cuando asísucediere, el correctivo es este principio .

Otros principios propios a lalex mercatoria:

Obligación de reclamar oportunamente: Encierta medida es extensión del principio debuena fé y de la obligación de diligencia queexiste para todo contratante.

Según él, cada parte debe actuar en formadiligente y práctica en orden a salvaguardarsus propios intereses.

La exigencia deriva igualmente, como atrásvimos, de la severidad con que opera elprincipio "pacta sunt servanda".

Entre sus implicaciones prácticas está que elno dar respuesta a una comunicación envia-da por la forma habitual entre dos operado-res, constituye evidencia del asentimiento alo allí expuesto. También surge de él lallamada "presunción de aquiescencia", se-

gún la cual, la no oposición formal, clara einmediata al acto de ejecución del contrato,implica su aceptación.

No hay, como puede advertirse, una grandistancia entre la lex mercatoria y los dere-chos nacionales; la casi generalidad de losprincipios aquí enunciados están consagra-dos en nuestra legislación y resta tan soloque por la via interpretativa se les dé elalcance que tienen en el mundo de los nego-cios internacionales.

Las estipulaciones contractuales y la cos-tumbre, tienen igualmente clara vigencia ennuestra legislación como fuentes principa-les del derecho mercantil; resta entonces tansolo que los abogados hagamos el resto .

LAS REGLAS DEINTERPRETACION.

El principio del efecto útil: según él, enpresencia de dos posibles interpretaciones,se preferirá aquella que conse rve al menosuna parte del contrato. No hay por lo tanto enla contratación internacional claúsulas deestilo que no produzcan efectos.

Complemento necesario del principio es laregla según la cual se debe preservar laidentidad de sentido para una palabra cuan-do esta es utilizada varias veces en un mismotexto (36)

El contrato, como un todo, ha de interpretarsede manera tal que la totalidad de sus claúsulasse armonicen y produzcan efectos, conside-ración esta que debería obligarnos a ser másconcisos y concretos en la redacción declaúsulas y estipulaciones contractuales.

Obligación de minimizar los daños: conoci-da como obligación de minimizar o mitigarlos danos. El acreedor está obligado a redu-cir o prevenirla extensión del daño que sufrea causa de la inejecución del contrato por eldeudor. Al momento de instaurar la deman-da de reparación, el acreedor debe poderaportar las pruebas de que ha utilizadotodos los medios razonables para mini-mizar el daño.

Su origen está en el derecho sajón, donde sele conoce como "duty to mitigate" y estáconsagrado ya en el artículo 77 de la Con-vención de Vienea sobre venta internacionalde mercancías.

NOTAS:

(1) Para comprender mejor ese períodonos permitimos remitir al lector a las obrasde Carlo Cipolla, en especial a la "Historiaeconómica de Europa .1. La Edad Media".Ariel. 3a. 1.991. Barcelona

(2) En 1287, una de las Ordenanzas deFelipe IV de Francia, definía las condicionespara ser admitido en la burguesía citadina.El candidato, apadrinado por tres burgueses,debía presentarse al preboste real y compro-meterse a construir o comprar una casa de almenos 60 soles de oro y a residir en la ciudaddurante cierto periodo de tiempo. En todocaso, no completamente liberados de sucondición de siervos, requerían en primerlugar la autorización del señor del feudodonde habían nacido. Para quienes esténinteresados en el tema, nos permitimos refe-rirlos ala obra de Georges Bordonouv "LesRois qui ont fait la france, Philippe le Bel".Marabout. Paris. 1988., págs 42 y s.s.

(3) Las Ordenanzas de Bilbao por ejem-plo. Cuando el estado expidió esas disposi-ciones, no hizo en realidad más que codifi-car y dar origen estatal a normas de origengremial. De ese modo, torno estático lo queera esenciamente dinámico.

(4) La verdad es que la generalidad delos códigos de comercio contemporáneoshan optado por el llamado criterio mix-to, en una supuesta busqueda de la igual-dad colectiva.

(5) Corno consecuencia del incrementoen el comercio mundial a partir de la décadade los 60, cuando además se inicia el procesode desmonte de restricciones y liberaliza-ción del comercio bajo los auspicios delGATT, el total de las exportaciones mundia-les ha pasado de 500 billones de dolares en1965 a poco más de 3.500 billones de dolarespara la década de los 90. Esas cifras dejan enclaro la tendencia universalizadora del tráfi-co mercantil, fenómeno histórico que de-manda un nuevo derecho

(6) En nuestro caso por estar inscritos enun modelo de sustitución de importaciones yde desarrollo financiado con ahorro internoque ahora se ha mostrado como inadecuado.

(7) Si se analiza cada uno de los bloqueseconómicos en que hoy se divide el mundo,no puede arrivarse a conclusión diferente ala de que buena parte, sino la totalidad de lasnegociaciones futuras en esas materias, serealizarán entre dichos bloques y no ya entreestados individuales

(8) Para entender las debilidades delsimplismo metodológico en el análisis delsenor Fukuyama, nada más interesante que

leerla clara diferenciación que realiza JosepFontana entre el curso de la historia y losmétodos de la ciencia histórica, en su obra"La historia después del fm de la historia".Critica. Barcelona. 1.992

(9) Atribuida a Leonardo de Pias, llama-do el Fibonacci, en 1202

(10) Cipolla, Carlo. op. cit (1)(10bis) Schmitthoff, Clive M. "InternationalTrade Usages". ICC Publishing. Paris.1987

(11) También se emplean como sinóni-mos las expresiones: "transnational law","derecho internacional de los negocios".

(12) Citado por VANDENPUTTANGUIen " Les ventes internationales et lestransports". Universite Catholique deLouvain. 1992

(.13) LOQUIN E. " La realité des usagesdu commerce international", en la revueinternationale de droit économique 2. 1989.En esta materia es esencial consultar la obrade Clive M. Schmitthoff. "International tradeusages".ICC Publishing. Paris. 1987. Esteautor define la nueva lex mercatoria como"un orden legal transnacional fundado so-bre los usos de comercio de la comunidadinternacional de negociantes".

(14) KASSIS, Antoine. Théorie Généraledes usages du commerce". L.G.D.J.Paris.1984. La obra es fundamental para lacomprensión de la costumbre como fuentede derecho mercantil.

(15) La posición es de manera implícitasostenida por nuestra Corte, que en fallo desu Sala Civil de marzo de 1988 afirmo "...que

•

la existencia y el contenido de la costumbremercantil " .. no son " cuestiones de dere-cho sino de hecho".

(16) Arts. 411 a 414 del Código de Co-mercio Francés, ver también los decretos2279 y 2289 de 1989, así como la Ley 23 de1991 en Colombia

(17) Desde 1966, las Naciones Unidas,através de su comisión para el derecho co-mercial (UNCITRAL), viene promoviendo` la armonización y unificación del derecho

comercial internacional"

(18) En su obra " L' arbitrage commercialinternational". Dalloz. Paris. 1965

(19) Es claramente el resurgir del gremiomedieval, con su capacidad para excluir dela actividad a quienes infringieran sus nor-mas o deshonraran la actividad. En ciertamedida, los sistemas se auto-regulación bur-sátil y fmanciera existentes en algunos pai-ses son fieles a ese mismo principio.

(20) Las cartas de crédito "stand-by" sonen alguna medida el arquetipo de dichasgarantias(20 bis) El conflicto surge frente a disposi-ciones como el artículo 869 del Código deComercio colombiano, "La ejecución de loscontratos celebrados en el exterior que de-ban cumplirse en el pais, se regirá por la leycolombiana".

(21) Sentencia No.1379

(22) Negocios Nos. 1526 y 2091

(23) Laudo negocio Norsolor. CCI.Octubre 26/79

(24) RIGAUX F. Derecho Internacionalprivado Tomo II. Larcier. 1979 Bélgica.

(25) Sala Plena de la Corte Suprema deJusticia. Fallo de diciembre 6 de 1972. Elartículo en examen preveé la posibilidad deemplear como fuente del derecho mercantillos tratados y convenios internacionales noratificados y según la Corte "... su conteni-do, como expresión de una experiencia o delmodo de apreciar un hecho o de regular underecho, constituye por sí mismo una fuentemercantil para dar contenido a un preceptojurídico o a una claúsula contractual.

(26) Que trata la materia en sus artículos1492 y s.s. en concordancia con el artículo631 del Código de Comercio. En cuanto a laaplicación interna de dichos fallos, la mate-ria se regula en los artículos 1498 a 1500 delCPC. La obligación para los árbitros seencuentra también consignada en el art.7o.de la Convención de Ginebra sobre arbitrajede 1961, conforme al cual " los árbitrostendrán en cuenta las estipulaciones del con-trato y los usos del comercio, hayan o nodeterminado las partes el derecho aplicablea un eventual litigio".

(27) El Reglamento de conciliación y ar-bitraje de la CCI entro en vigor a pa rtir deenero 1 de 1988(folleto 447) y desde el 1 deenero de 1993 entro a regir como pa rte delmismo el denominado apéndice III. Si bienen nuestro medio sigue siendo cuestio-nada esta escogencia de la lex fori,internacionalmente el asunto no ofrece ma-yores dificultades y de hecho ha adquiridocasi el carácter de claúsula de estilo elsometimiento a las reglas de la CC1, con elprocedimiento de la ley del cantón de Gine-bra y en lo no previsto allí a el Concordato

Suizo de arbitraje.

(28) Artículo 13, parágrafos 3 y 5. Elprincipio está reiterado en el artículo VII dela Convención de Ginebra sobre arbitrajeinternacional de abril de 1961 y en el artículo33, parágrafos 1 y 3 de las reglas de arbitrajede UNCITRAL.

(29) Sentencia CCI. Asunto No. 3987 de1983. Escogido el derecho, se debe informara las partes el cuerpo normativo sobre el cualse fallará el caso, a fin de dar cabal cumpli-miento al principio de contradicción

(30) " Todo contrato legalmente celebra-do es una ley para los contratantes y nopuede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales".La disposición es aplicable por la remi-sión expresa a las normas sobre obliga-ciones y contratos del Código civil pre-vista en el artículo 882 del Código de Co-mercio colombiano.

(31) Artículo 871: "Los contratos debe-rán celebrarse y ejecutarse de buena fé y, enconsecuencia, obligarán no solo a lo pactadoexpresamente en ellos, sino a todo lo quecorresponda a la naturaleza de los mismos,según la ley, la costumbre o la equidadnatural". Artículo 863: "Las partes deberánproceder de buena fé exenta de culpa en elperiodo precontractual, so pena de indemni-zar los perjuicios que se causen". Ver tam-bién: artículos 835, 835.

(32) Si bien la diferenciación entreinexistencia y nulidad absoluta ofrece en elnivel de la teoría gran interés, aquella debe-ría eliminarse como categoría en razón a queno tiene efecto real sobre la vida negocial,

en la cual es menester siempre acudir ante elfallador para que la declare

(33) Recomendamos examinar condetenimiento el folleto 421 de la Cámara deComercio Internacional: " Fuerza mayor eimprevison", que contiene las solucionesprácticas de la lex mercatoria frente a estetipo de situaciones.

(34) Código de Comercio colombiano, ar-tículo 868: " Cuando circunstancias ex-traordinarias, posteriores a la celebración deun contrato de ejecución sucesiva, periódicao diferida, alteren o agraven la prestación defuturo cumplimiento a cargo de una de laspartes, en grado tal que le resulte excesiva-mente onerosa, podrá esta pedir su revisión.Esta regla no se aplicará a los contratosaleatorios ni a los de ejecución instantá-nea". El principio habia sido incorporado ennuestra jurisprudencia desde el ano 1936.

(35) Operaciones de opciones y futuros yen general todas aquellas relacionadas conlos denominados "derivativos".

(36)