DEL INDECOPI EN TORNO AL MODELOEMPRESARIAL DE LOS CINES(-)

LA INJUSTIFICADA INTERVENGION

pn el presenÍe artículo. a propósito de las Resoluciones N.s 02t9-Ir 201 8/SPC-INDECOPI y 0243-)0t B/SpC-tNDECOpt emiridas porel ll'lDEC)Pl, la autora analiza la injustificada infervención de la auto-ridad adminisÍrar¡va en el modelo empresorial de los cines, así como raerrónea calificacién de cláusula obusiva que se da a la restrícción de loscines para el ingreso de productos alimenticios que hayan sido adquiri-dos.fuera de los mismos establecimientos.

limitativas, debiendo retirar de sussalas de cine el aviso donde se in-forma a los consumidores sobre Iareferida restricción.

En el presente artículo, se ana-lizará la decisión de la Sala que-de acuerdo con lo que se expon-drá- se equivoca al calificar comocláusula abusiva la restricción es-tablecida por Cinermark y Cine-planet. Asimismo, se detalla en elarlículo que la intervención de laautoridad administrativa en el mo-delo de negocio de los cines no

encuentra justificación al no tra-tarse de un bien esencial o serui-cio público.

!I. DE LA PARTICIPACIÓNDEL ESTADO PERUANOEN LA ECONOMíA

En el Peru, el artículo 58 de laConstitución Política estable-ce que en materia económica lainiciativa privada es libre, reser-vando la actuación del Estado enfunción a orientar el desarrollo

Angela ZUBIAGA TABOADA

Abogada por la Universidad Nacional Ma-yor de San Marcos. Miembro del Consejode Egresados del Taller de Investigación enDerecho Administrativo de la misma casa deestudios y de la asociación Regulación Ra-cional. Ha sido especialista legal de la Direc-ción General de Autorizaciones Especialesde la Oficina Nacional de Gobiemo Interior- ONAGI y de la Coordinación General deProyectos Normativos e Investigación Jurí-dica del Organismo de Evaluación y Fisca-lización Ambiental - OEFA. Actualmente sedesempeña como tercera supervisora en laDirección de Supervisión de la Superinten-dencia Nacional de Educación Superior Uni-versitaria - SUNEDI.I.

I. INTRODUCCIÓN

En el mes de febrero, la Sala Espe-cializada en Protección al Consu-midor del INDECOPI (en adelan-te, la Sala) emitió las resolucionesque resolvieron en última ins-tancia administrativa las denun-cias presentadas por la Asocia-ción Peruana de Consumidores vUsuarios - ASPEC, contra Cine-mark del Peru S. R. L. (en ade-lante, Cinemark) y Cineplex S. A.(en adelante, Cineplanet), por larestricción que estas establecenpara el ingreso a sus salas de cinecon productos alimenticios que nohubieran sido adquiridos en susestablecimientos(1) (en adelante, larestricción).

Las resoluciones emitidas por laSala señalan que la restricciónestablecida por Cinemark y Ci-neplanet constituye una cláusu-la abusiva de ineficacia absolu-ta que limita los derechos de losconsumidores, por lo que ordenóse abstengan de aplicar en con-tra de los consumidores cláusulas

;.L§g! !,',,.:¡:;1:1:1:;:;Ll; ,.:*cW.¡:úÉ.::dfrilá¡¡Éi,:: ,,:l*n\tisá&,,§éei¡iftfr'l

0243-20'1 8/SPC-tNDEC0P¡ 0710212018

Cinemark del Perú S. R. L

Dictan medida correcliva

0436-201 8/SPC-tNDEC0Pt 0210312018 SusDende medida correctiva

0466-201 8/SPC-lNDEC0Pr 05103t2018 Aclara medida cotrectiva

02 1 9-201 8/SPC-tNDEC0Pt 0210212018

Cineplex S. A

Dictan medida coilectiva

0437-201 8/SPC-tNDEC0Pr 02103t2018 Suspende medida correctiva

0467-201 8/SPC-tNDEC0Pt 0510312018 Aclara med¡da correctiva

(*) El presente artículo refleja la posición personal de la autora, sin involucrar posiciones institucionales deningún orgmismo o entidad.

(1) Las resoluciones bajo análisis son las siguientes:

64

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

del país y, principalmente, en lasáreas de promoción de empleo, sa-

lud, educación, seguridad, servi-cios públicos e infraestructura.

Asimismo, el artículo 59 seña-la que el Estado estimula la crea-ción de riql;'ezay garanlizalali-bertad de trabajo y la libertad deempresa, comercio e industria,precisando que el ejercicio de es-tas libertades no debe ser lesivo a

la moral, la salud ni a la seguri-dad públicas.

En ese sentido, el rol que juegael Estado en nuestra economía es

-básicamente- el de regulador, es

decir, su actuación queda ligada a

un rol orientador respecto del mer-cado, ejerciendo funciones coffec-tivas y reguladoras, garantizandoel ejercicio de la libertad de los in-dividuos en el mercado y defen-diendo el interés de los consumi-dores y usuarios.

Así, pues, nuestra Carta Consti-tucional consagra, entre otros, losprincipios de iniciativa privada li-bre, libertad de empresa, subsidia-riedad del Estado, libre competen-cia, libertad de contratar y defensade los consumidores y usuarios.

No obstante, cuando las normasdispositivas y la autonomía priva-da no son suficientes para lograrun funcionamiento pleno del mer-cado, es decir, cuando la compe-tencia en un mercado determina-do no es suficiente para generarlos beneficios que ofrece el proce-so competitivo se produce la inter-vención correctiva u orientadoradel Estado en la economía a fin demodificar el comportamiento delos agentes al interior del merca-do, lo cual lleva a cabo a través dela regulación(z), la misma que, alser especializada, es confiada a lasentidades administrativas debien-do responder al carácter subsidia-rio del Estado contemplado en laConstitución económica.

III. LA DENUNCIAPRESENTADA POR LAASPEC Y LA DECISIÓNDEL INDECOPI

En febrero del 2017, la ASPECdenunció ante la Comisión deProtección al Consumidor - SedeLima Sur N' 2 de Indecopi (enadelante, la Comisión) a Cinemark

.:.:i:,,i::,.::;:ilt' ..::,::::,li|:,t"''

.. Más que unaniédida enprotecc¡ón de losconsumldores,se ha susc¡tadouna descaradaintervención enun modelo denegoc¡o pr¡vado,vulnerandola libertad deempresa.

y Cineplanet (cuando se haga refe-rencia a ambas en conjunto se lesdenominará: las denunciadas), porinfringir la Ley N" 29571 - Có-digo de Protección y Defensa delConsumidor (en adelante, Códigode Protección del Consumidor).

La Secretaría Técnica de la Comi-sión admitió a trámite la denun-cia tomando en cuenta los hechosdenunciados por la ASPEC, con-siderándolos presuntas infraccio-nes al Código de Protección delConsumidor. La Comisión anali-zó la imputación de cargos y con-cluyó declarando infundadas lasdenuncias presentadas por la AS-PEC contra Cinemark y Cinepla-net por las siguientes considera-ciones (ver cuadro N" l).

Ante ello, la ASPEC apeló la de-cisión de la Comisión ante la Sala,la cual declaró infundadas las de-nuncias en el extremo referido aponer a disposición de los con-sumidores productos alimenticiospor hasta en cinco (5) veces suprecio real como presunta infrac-ción de los artículos 47 inciso b),48 inciso c) y 57 del Código delConsumidor todavez que el deberde idoneidad, la protección míni-ma del contrato de consumo con-tra cláusulas y prácticas abusivasno implica la regulación de pre-cios en el mercado.

Del mismo modo, declaró infun-dadas las denuncias en el extremo

ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL NO 52 / ABRIL 2O1B 65

referido a no poner a disposi-ción de los consumidores produc-tos alimenticios saludables talescomo: frutas, frutos secos, sánd-wich con palta y otros como pre-sunta infracción a los artículos 1.1

inciso f), 18 y 19, iodavez que elhecho de que se ponga a disposi-ción de los consumidores determi-nados tipos de alimentos o bebidasen sus salas de cine no implica unaafectación a las normas de protec-ción al consumidor.

Sin embargo, respecto de la res-tricción al acceso a sus salas decine con cualquier tipo de pro-ductos alimenticios que no hu-bieran sido adquiridos en sus

establecimientos, revocó las re-soluciones de la Comisión y de-claró fundadas las denuncias endicho extremo, señalando que se

habría configurado una infrac-ción de los artículos 49.1 y 50 in-ciso e) del Código de Proteccióndel Consumidor.

Señaló la Sala que dicha restric-ción constituía una cláusula abu-siva de ineficacia absoluta quelimitaba los derechos de los con-sumidores y ordenó a las denun-ciadas, como medida corectiva,que en un plazo de diez (10) díashábiles se abstengan de aplicar encontra de los consumidores cláu-sulas limitativas, debiendo retirarde sus salas de cine los avisos que

contienen la restricción.

IV. ANÁLISIS CONTENIDOEN LAS RESOLUCIONESDE LA SALA

La Sala ha señalado que las denun-ciadas tienen la facultad de deter-minar los precios de los productosque expenden en sus salas de cine,en virtud del derecho a la libre con-tratación, libre iniciativ a priv ada ylibertad de empresa, por 1o que ensu análisis respecto a si. en su ca-lidad de proveedor aplicó algunacláusula abusiva, no ha involucra-do regular el precio de los produc-tos que comercializa, ni establecer

(2) Sobre el particular, véase: ARANA ÑIQUE, Hemán Alfonso y ZUBIAGA TABOADA, Angela María.

"El rol dél Estado en la economía: su función administrativa y la Ley del Procedimiento AdministratiloGeneral". Et: Actuqlídad JurídicaN' 289. Gaceta Jurídica, diciembre de 2017,pp.255-263.

IIIlffi senvrcros púeLlcos y REGULAcTóN rcoruóulcn

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Poner a disposición de los con-sumidores productos a¡imenti-

cios por hasta en cinco (5) veces

su precio reai.

47 inciso b, 48 inciso cy57

No había quedado acreditado,

así como no resultaba com-petencia de la administraciónpública el poder regular losprecios que d¡cho proveedor

ofertaba en el mercado.

2

Dichos productos debían ser

obligatoriamente comprados en

su establecimiento, a efectosque puedan acceder con estos a

las salas de cine, restringiendo a

sus cl¡entes la alternativa de po-

der optar por productos de idén-

tica o mejor calidad a un menorprecio.

49.1,50 inciso e y 58.1

Dicha restricción se encon-

traba iustificada y, por tanto,

no resultaba les¡va a la moral,

la salud o seguridad pública,

sino que se encontraba den-

tro del ámbito de la libertad

de empresa (autoorganización

empresarial).

,

No habrían sustentado y/o expli-

cado sobre la restricción señala-

da en su cartel, que prohibía el

ingreso a las sa¡as de cine conproductos alimenticios que no

hubieran sido comprados en su

establecimiento.

18, 19 y 40

No resultaba una obligación le-gal el tener que sustentar dicha

restricción denunciada.

4

No poner a disposición de los

consumidores productos alimen-

ticios saludables, tales como:frutas, frutos secos, sándwich

con palta y otros.

l,l ¡nciso f, 18 y 19

El hecho de que el proveedor

únicamente ponga a disposi-ción de los consumidores de-

terminados tipos de alimentos

no implicaba una afectación

a las normas de protección al

consumidor.

Fuenle: Resolucrones Nos 021 9-201 8/SPC-lNDEC0Pl y 0243-201 8/SPC-lNDEC0Pl.

Elaboración propia,

En buena cuenta, lo que la Salaseñala es que la restricción con-templada por las denunciadas se

enmarca en el contexto de un con-trato de adhesión, en la medidaque una de las partes (proveedor)impone ala otra (consumidor) unacondición o cláusula no negociadade forma bilateral. Así, según elrazonamiento de la Sala, la restric-ción limita la liberlad de elecciónde los consumidores para poderescoger y adquirir entre productosde calidad en el lugar que consi-dere conveniente, constituyéndo-se en una cláusula abusiva per se.

Sin embargo, la Sala no detallacómo las denunciadas estarían li-mitando el derecho de los con-sumidores de elegir libremente.Contrario a 1o señalado por la Sala,considero que existen dos momen-tos claros en los que los consumi-dores ejercen su derecho a elegirlibremente: en un primer momen-to cuando deciden si ingresar o noal cine y en un segundo momen-to cuando deciden si adquirir o nolos productos alimenticios ofefta-dos por las denunciadas.

Es preciso señalar que la lesivi-dad de un contrato de consumopor adhesión radica en la existen-cia de cláusulas abusivas. Pero

¿,qué es una cláusula abusiva? Elar1ículo 49 del Código de Pro-tección del Consumidor estable-ce que en los contratos por adhe-sión y en las cláusulas generalesde contratación no aprobadas ad-ministrativamente se considerancláusulas abusivas todas aquellasestipulaciones no negociadas indi-vidualmente que, en contra de lasexigencias de la buena fe, colo-quen al consumidor, en su perjui-cio, en una situación de desventajao desigualdad o anulen sus dere-chos. Para su evaluación se debetener en cuenta la naturaleza delos productos o seryicios objeto

cuál sería e1 "precio adecuado"para los consumidores.

Sin embargo, de la lectura de lasresoluciones se advierte que laSala considera que la existenciade una restricción que limita la li-berlad de elección de los consumi-dores para poder escoger y adqui-rir entre productos de calidad en ellugar que considere convenienl.ese agrava si se tiene en cuenta queen algunos supuestos la calidad delos alimentos ofertados es inferiora los que pueden comprarse en elexterior e, incluso, más costosos(a).

En ese sentido, más allá de que eltérmino "costo" haya sido mal em-pleado por la Sala, lo que no dice esque la restricción se agraya en vir-fud de que los consumidores pue-den adquirir los mismos productosa un "precio adecuado". Entonces,la Sala se contradice cuando seña-la que el análisis respecto alacali-dad de cláusula abusiva de la res-tricción no ha involucrado regularel precio de los productos que co-mercializa, si tiene como sustentoprecisamente que los consumido-res pueden encontrar los mismos

productos a un precio (no costo)más adecuado.

1. La calidad de cláusula abu-siva de la restricción esta-blecida por las denunciadas

Como se ha visto, la Sala conclu-yó que la restricción establecidapor las denunciadas constituía unainfracción a los artículos 49.1 y 50inciso e) del Código del Consumi-dor, en tanto limita los derechosde los consumidores, en específi-co, el derecho a elegir libremen-te entre productos y servicios idó-neos y de calidad, contenido en elartículo 1.1 inciso f) del referidoCódigo.

(3) De acuerdo con lo imputado por la Secretmía Técnica de la Comisión.

(4) Al señalar que los productos a adquirir en los establecimientos de las denunciadas son "más costosos",la Sala expone su total ignorancia sobre los procesos productivos, soslayando que entre el coste y el va-1or existe ma abismal diferencia. Sobre el particulu, es preciso señalar que, en téminos económicos, elvalor podría ser delinido como la estimación del nivel de bienestar que un bien o seruicio le genera a unindividuo y presenta el máximo sacrificio que un individuo o la sociedad est¿ín dispuestos a hacer de unbien para poder adquirir más de otro. Este valor podría calculmse utilizando las medidas de bienestar re-presentadas por el excedente del consumidor, vriación equivalente, variación compensatoria y exceden-te del productor, según sea eJ caso. A1 respecto, véase: HANNEITIAN, William. The economic concep-tion ol wafer. University of Calilbmia, Berkeley, 2005.

66

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

del contrato, todas las circunstan-cias que concuffen en el momentode su celebración, incluida la in-formación que se haya brindado,así como todas las demás cláusu-las del contrato o de otro del que

este dependa(5).

Se desprende de io establecido enel Código de Protección del Con-sumidor que para hablar de unacláusula abusiva debemos encon-traffros frente a un contrato Poradhesión(6). Sin embargo, soy dela opinión que en el caso bajo aná-lisis nos encontramos ante dos re-laciones de consumo independien-tes que se concretan a través desendos contratos de consumo (unoparala exhibición de una películay otro para adquisición de produc-tos alimenticios){z)' sin embargo,estos no alcanzan la calificaciónde contratos de consumo "por ad-hesión" como manifestación de lacontratación masiva.

A1 respecto, en el contrato de con-sumo que se da bajo la contrata-ción masiva se halla implícito elpoder de una de las partes, el pro-veedor, predisponente de las cláu-sulas que conforman la estructuradel contrato. Así, una de las prin-cipales características del contratode consumo como contrato masi-vo es "la limitación o falta de ne-gociación" en la formulación delcontrato. Este peculiar estatus que

ocupa el proveedor en el contratode consumo lo coloca en una po-sición de ventaja que le permitediseñar el contenido contractual,aprovechando así la oporhrnidadpara acomodar sus intereses enprocura de ventajas a costa de su

contrapafie en e1 contrato, el con-sumidor o receptor del esquemacontractual elaborado por aquel.Así, entonces, el contrato de con-sumo que, por lo general, se cele-bra mediante contratos por adhe-sión o sujeto a cláusulas generalesde contratación, en la prácticano hace sino viabilizar la asime-tría informativa y el dominio delproveedor en la redacción delcontrato(8).

En las relaciones de consumoidentificadas existe una relaciónjurídica patrimoniat en la cual in-tervienen un consumidor y un pro-veedor, en una parala adquisicióndel servicio de exhibición de pe-lículas y en otra parala adquisición

.a:::::.1.:a::...

Ao lai'ompetenciaen un mercadodeterminadono es sufic¡entePara generar losbeneficlos queofrece el procesocomDet¡t¡vo9e_ pioduc.e, latntervencloncorrect¡va uorientadora delEstado en laeconomía.

de productos alimenticios a carn-bio únicamente de contrapresta-ciones económicas, también in-dependientes. Es decir, para que

las denunciadas presten el servi-cio u otorguen los productos bas-tará que el consumidor pague losprecios que estas han fijado paracada uno de ellos en virtud de sus

derechos de libre iniciativa priva-da y liberlad de empresa, sin que

exista alguna otra condición Parasu configuración(e).

Así, pues, si bien el modelo em-presarial establecido por las de-nunciadas comprende tanto la ex-hibición de películas (actividadA) como la venta de productos ali-menticios (actividad B), dichas ac-tividades no están condicionadas

entre sí y la relación de consu-mo puede concretarse respec-to a cada una de ellas de maneraindependiente{ro).

Ahora bien, en el supuesto nega-do de que en el caso bajo análisisnos encontremos ante un contratode consumo por adhesión, colres-ponde analizar cómo la Sala llegaa la conclusión de que la restric-ción establecida por las denuncia-das constituye una cláusula abusi-ya, para lo cual debió identificary analizar lo siguiente: (i) estipu-lación no negociada contraria a

la buena fe; (ii) situación de des-ventaja o desigualdad o anula-ción de derechos del consumidor,(iii) naturaleza de los productos oservicios objeto del contrato; Y,(iv) circunstancias que concurrenal momento de la celebración delcontrato.

Sin embargo, a lo largo de las re-soluciones la Sala se limita a se-

ñalar que la restricción estableci-da por las denunciadas constituYeuna cláusula abusiva al limitar elderecho a elegir libremente la co-mida y bebida que desean ingresara las salas. De dicho enunciado se

desprende que la Sala únicamentedetalla 1o siguiente:

(5) Bricks señala que son abusivas las cláusulas que entrañen en ventaja exclusiva del empresano un dese-' quilibrio de loiderechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en un contrato por adhesión con-

iluido entre un empr..u.io y r. "on.umidor,

unilateralmente prerredactado por el primero. Soto Coagui-

Ia las def,ne señalando que "se consideraiín abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos

predispuestos que atribuyan al predisponerte derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitacio-nes o restricciones en los derechos y fácultades de los adherentes". Igualmente, serán abusivas las cláusu-

Ias que supriman o reduzcm las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cualdo aumenten

las óbligaiiones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequili-

brio en ia relación juriáica creada por ei contrato. Ver: Rooúcu¡z cHÁvEZ, Reyler. "El consumidory la cláusula abusiva de prónoga o renovación unilateral del contrato de consumo". En: rRevlsÍq Derecho

v Cambtu Social, Lima, 2014, pp. 4 y 5.

(6) En este sentido podrá ser considerada como abusiva aquella cláusula, o conjunto de ellas, que en la rela-

ción de consmo concretada mediante contratos por adhesión o con meglo a cláusulas generales de con-

tratación imponga un desbalance en los derechos y obligaciones del proveedor y consumidor, con el ob-jeto de reflejar beneflcios exclusivos o excesivos para el proveedor. lbídem, p.5.

(7) Sin perjuicio de que la experiencia "completa" del cine englobe tanto el acceso a las salas cinematográ-' ' ficai cómo el consumo de los alimentos y bebidas ofrecidos en los establecimientos, estos son comple-

mentarios e independientes. Puedo acceder a uno sin necesidad de adquirir el otro. Sobre este punto vol-veré más adelante.

1S¡ ROOniCUnZ CHÁVEZ, Reyler. "Tutela del consumidor contra cláusulas abusivas". En: Revista Ofcialdel Poder Judicial N's 8 y 9, año 6-7, Lima, 2012 y 2013,p.248.

(9) Y asÍ lo señalaron las denmciadas en sus respectivos descugos, de acuerdo a lo señalado en la Resolu-

ciones de la Sala.

(10) Y así lo ha reconocido la Sala, cuando en un intento de "mayor abundamiento" ha señalado que el servi-' - cio de exhibición y proyección de películas cinematográflcas es la prestación o actividad principal que se

ofrece a los consu*idores y por el cual estos asisten a las salas de cines; por tanto, la venta de alimentos

(productos comestibles, bebidas, entre otros) constituye solo una actividad secmdaria (complementaria),

olreciéndose ambos seruicios incluso de forma separada.

Elegir libremente la comida y

bebida que desean ingresar a

las salas de cine

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 52 / ABRIL 2018 67

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓM¡CA

Concluye la Sala que se desPren-

de que el servicio de exhibición Yproyección de películas cinemato-gráficas es la prestación o activi-dad principal que se ofrece a losconsumidores y por el cual estos

asisten a las salas de cines; Portanto, la venta de alimentos (Pro-ductos comestibles, bebidas, entre

otros) constituye solo una activi-dad secundaria (comPlementaria),ofreciéndose ambos servicios in-cluso de fotma separada.

Es decir, la Sala simplemente ago-ta sus argumentos en el PresuPues-to de una cláusula abusiva; esto es,

estar referida a un producto secun-dario, sin analizar el requisito slnequq non para que se constituYaeste tipo de cláusulas: la obliga-ción de adquirir el secundario para

acceder al principal.

En efecto, la razón de que se en-

cuentren proscritas las cláusulasabusivas de nuestro ordenamien-to es la obligación imPuesta alconsumidor para adquirir un Pro-ducto o servicio secundario que

no tiene intención de contratar,para poder acceder al Producto oseruicio principal, que es al que

se quiere acceder. Es decir, en elpresente caso, para que la restric-ción impuesta por las denunciadasconstituya una cláusula abusiva,para que el consumidor Pueda ac-

ieder al producto o servicio Prin-cipal -las salas de cine-, debe ne-

cesariamente adquirir el productosecundario -las comidas Y be-bidas ofertadas en los estableci-mientos de las denunciadas-. Si

no adquiere lo secundario no que-

rido, no puede acceder a 1o Princi-pal querido.

Asimismo, en aras de un "maYorabundamiento" (sic), la Sala haseñalado que de la revisión de lasfichas RUC de las denunciadas se

aprecia que tienen como activi-dad económica principal "activi-dades de exhibición de Películascinematográficas y cintas de vi-deo", no apreciándose que tengaalguna actividad referida a la ven-ta o comercialización de Produc-tos alimenticios.

Este razonamiento nos llevaría a

pensar que sería correcto señalar

, 1:,:,;',;11'.:,::' ..1.,',''t:;:,:'

.:',,;,.;avá,iest ri cc i ó n q u e''i'," l¡I ita la libertad

de elección delos consumidorespara poderescoger y aoqulrlrentre Droductosdonde'cons¡dereconven¡ente seaorava si la calidaddé los alimentosofertados esinferior a los quepueden comprarsebn el exterior.

que las denunciadas Podrían ac-

t:ualizar su actividad económicaen la SUNAT y ello sería suficien-te para que, bajo el razonamientoerrado de la Sala, puedan volver aestablecer 1a restricción.

Continuando con el análisis que

debió realizar la Sala Para con-cluir que la restricción se tratade una cláusula abusiva, se ob-sefl/a que esta omite deliberada-mente: (i) sustentar cómo es que

la restricción resulta contraria a

la buena fe; (ii) evaluar la natura-leza de los productos o serviciosobjeto del contrato, y (iii) evaluarlas circunstancias que concuffenal momento de la celebración delmismo. Sobre estos Puntos volve-remos más adelante.

Incluso, soy de la oPinión de que

la Sala se equivoca al considerarque la estipulación no negocia-da se encuentra referida a la res-

tricción establecida por las denun-ciadas; y, coincido con el voto en

discordia que señala que estas noimponen a los consumidores laadquisición de los comestibles o

bebidas en sus salas de cine, Porlo que los consumidores son li-bres de consumir bebidas o Pro-ductos alimenticios o no dentrode las instalaciones de las denun-ciadas, siendo que 1o único que

las denunciadas realizan es reser-varse la exclusiva de la prestaciónde alimentos para que los consu-midores los consuman durante laexhibición de la película dentro

de su establecimiento,do justificación en su

negocio.

encontran-modelo de

Como se ha desarrollado, distin-to sería el caso si la restricciónestablecida por las denunciadasexigiera como requisito Para con-cretar la prestación del serviciode exhibición de películas que losconsumidores adquieran Produc-tos alimenticios en sus confltterías'

Por otro lado, en el suPuesto ne-gado de encontraffros frente a unaéstipulación no negociada en elcontrato de consumo, esta debe

ser contraria a la buena fe. El Có-digo de Protección del Consumi-dor señala que los consumidoresy proveedores deben guiar su con-ducta acorde con el PrinciPio de labuena fe de confianza y lealtad en-

tre las partes, princiPio que no se

ha visto vulnerado Por la reser\,/a

para sí que hacen las denunciadasioda vei que dicha reserva es de

conocimiento de los consumido-res de manera previa a la configu-ración de su relación de consumo.

Por el contrario, podríamos refe-rirnos a una vulneración de la bue-na fe si las denunciadas, habiendoestablecido dicha restricción, con-cretan la relación de consumo Paraluego obligar a los consumidoresa adquirir a adquirir Productos en

sus con fiterías como requisito pre-

vio a su ingreso a la exhibición de

películas. Del mismo modo, con-sidero que nos encontraríamosfrente a una vulneración del Prin-cipio de buena fe si los consumi-dores con conocimiento oPoÚunode la resewa hecha Por las denun-ciadas, introducen alimentos o be-

bidas adquiridas en el exterior de

sus establecimientos de maneraencubierta.

2. Innecesaria intervención delINDECOPI en el modelo de

negocio de las denunciadas

Ahora bien, sobre los Puntos re-feridos a: i) evaluar la nalutalezade los productos o servicios objetodel contrato; y (ii) evaluar las cir-cunstancias que concuren al mo-mento de la celebración del mis-mo, la Sala debió considerar que

(ver cuadro No 2):

68

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

Los consumidores no requieren de dichos servi-

cio 0 pr0ductos c0m0 parte esencial para el de-

sarrollo de su vida.N0 se trata de un bien esencial o servicio público.

Los consumidores toman c0n0cim¡ento respecto

de la restricción oportunamente, siendo que estos

deciden ingresar o no al establecimiento bajo tales

condic iones{12).

Existen múltiples proveedores(]r) en el mercado

que ofertan el servicio de exhib¡ción de pelícu-

las y se reservan para sÍ la venta exclusiva de

productos alimenticios. Ello como un modelo de

negocio.

Los consumidores t0man conocimiento de los

precios oportunamente y pueden elegir de entre

los múltiples proveedores.El precio de los productos y servicios es fiiado

por los proveedores en virtud de su libertad de

empresa. El acceso a las salas de cine no se encuentra con-

dicionado a la compra de productos alimenticios

o viceversa

El servicio brindado por las denunciadas no es la

única manera de acceder a la exhibición de pe-

lículas.Tiene productos o bienes sustitutos.

En efecto, resulta necesarlo re-cordar que el servicio brinda-do por las denunciadas no es unoesencial(l3) ni se trata de un asuntosobre promoción de empleo, sa-

lud, educación o seguridad, ni si-quiera de un mercado concentra-do. Por lo tanto, la intervencióndel Estado a través del INDE-COPI- que modifica el compor-tamiento de 1as denunciadas aten-ta contra el carácter subsidiariodel Estado contemplado en laConstitución.

En ese sentido, coincido con lavocal que suscribe el voto en dis-cordia, quien considera que larestricción de que los consumi-dores ingresen a las salas de cinecon alimentos o bebidas que sean

ajenos a los que venden en su 1o-

cal, oportunamente infotmada, notransgrede las normas de protec-ción al consumidor, sino que for-ma parte del modelo empresarialestablecido por las denunciadasen sus establecimientos comercia-les, a efectos de que los consumi-dores adquieran los productos quevende, y permitir el ingreso librede alimentos implicaría la afec-tación de su estructura de costos,siendo además que de no respetar-se la política empresarial estable-cida por la denunciada se desna-turalizaría los derechos a la libreiniciativa privada y libertad em-presarial, los cuales se encuen-tran reconocidos constitucional-mente en la Constitución PolíticadelPeru.

V. LA NECESARIAACLARACIÓN DE LAMEDIDA CORRECTIVAIMPUESTA POR EL

INDECOPI

La Sala impuso como medida co-rrectiva que las denunciadas abs-tengan de aplicar en contra de 1os

consumidores cláusulas limitati-vas, debiendo retirar de sus salas

de cine los avisos que contienenla restricción. En consecuencia,los consumidores podrían ingre-sar con alimentos y bebidas adqui-ridos fuera de los establecimientosde las denunciadas.

Ahora bien, a fin de evitar quelos consumidores puedan ingre-sar a las salas de cine con produc-tos alimenticios que, por razones

de higiene, seguridad u otros, cau-sen un daño a la infraestructuradel local o de otros consumidores,a solicitud de las denunciadas, laSala señaló mediante Resolucio-nes Nos 0466-2018/SPC-INDE-COPI y 0467-20I81SPC-INDE-COPI (en adelante, resolucionesaclaratorias) que el ingreso de ali-mentos a las salas de cine se supe-ditará a aquellos productos igua-les o de similares características a

los que las denunciadas venden ensus locales, de acuerdo a los usosy costumbres del mercado.

En efecto, manifestó la Sala que

su decisión se encuentra orienta-da a permitir que los consumido-res puedan ingresar a sus salas de

cine con los mismos alimentos ybebidas que este oferta dentro de

su establecimiento comercial(ra)con la única diferencia de que se-

rán adquiridos en el exterior.

Así, cuando se hace referencia a

un producto de similares caracte-rísticas a los que las denunciadasvenden en sus locales se entiendeque estos podrán ser de una marcadistinta al vendido por las denun-ciadas, siempre y cuando se tra-te del mismo tipo de producf6(r5)y se observen los principios de ra-zonabilidad y proporcionalidad,debiéndose entender que los pro-ductos permitidos deberán tenerparámetros similares de presenta-ción y cantidad, respecto de aque-llos productos comercializadospor las denunciadas.

Ello significa que si las denuncia-das no ofrecen en sus locales -porejemplo- frutas, un consumidor

(11) Cinépolis, U\¡K, Cinerama, Cine-Star.

(12) El artículo 40 del Código del Consumidor establece que los establecimientos abiertos al público que dis-

pongan restdcciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones tienen la obligación de infor-mar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clila y oportma, en forma previa al acto

de consumo. mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterio¡ del

establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de infomación. Las restricciones no

pueden ser redactadas de manera genérica o ambigua.

(13) Las actividades prestacionales de carácter esencial para la vida colectiva que el mercado no garantiza,

esto es servicios de interés general que abarcan una amplia gama de actividades que van desde las gran-

des industrias de red como la energía, las telecomunicaciones, el transporte, la retransmisión audiovi-sual y los servicios postales, a la educación, el suministro de agua, la gestión de los residuos, la salud ylos séruicios socialei, son servicios públicos en virtud de su publicatio: la asunción de su titularidad por

tos poderes públicos. Al respecto, véase: TORNOS MÁS, Joaquín. "El concepto de swicio públJco a la

luz det dereiho comunitmio". En: Roisfo de Administración PúblicqN" 200, Madrid, mayo-agosto del

2006. pp. I 9J-2 1 L

( 14) A modo de ejemplo señala que, si se vendiera en sus salas de cine prodlctos como canch¿ salada, cancha' ' dulce, gaseoias, iándwich di áol dog y helados, los consumidores podrán ingresar con dichos productos

provenientes del exterior del local.

(l 5) Y señala como ejemplo que si se vende en su establecimiento chocolates de marca A, el consumidor po-

dría ingresar a las salas con chocolates de marca B, C o D.

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SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

no podría pretender ingresar con:una manzana a las salas de cine.Ello más allá de la disposición delpersonal del cine que, para evitarincomodar al consumidor, no pon-ga ninguna objeción.

Finalmente, es -por decir 1o me-nos sorprendente el razonamientode la Sala en función de las deno-minadas "salas prime". En efecto,en el caso de Cineplanet, respectode dichas salas de cine, la Sala se-ñaló que dicho tipo de servicio nose encuentra comprendido dentrodel mandato, loda vez que dichomodelo de negocio resulta distintodel formato denunciado y analiza-do (salas regulares).

Resulta paradójico que en su in-tento de aclaración la Sala hayahecho mención al modelo de ne-gocio de las salas prime, pues enlas resoluciones que establecenlas medidas correctivas, la Sala norealizó un análisis mínimo sobreel modelo de negocio por el cual,en virtud de la libertad de empre-sa, han optado las denunciadas.

¿Y qué ha dicho la Sala sobre elmodelo de negocio de las salasprime? Pues en pie de página haseñalado que dichos tipos de salacuentan con características ple-namente distinguibles del forma-to regular, esto es, sillones ergo-nómicos, reclinables, con apoyapies, acompañados con mesas ylámparas, además de expender-se comidas a los consumidores demanera personalizada (a diferen-cia del formato de salas regular).

Sin entrar a investigar por comple-to el modelo de negocio de los ci-nes, considero que tanto el modeloestablecido para las salas regula-res como para las salas prime es elmismo, pues en ambos casos com-prende tanto la exhibición de pe-lículas como la venta de produc-tos alimenticios. En ese sentido, elhecho de que en las salas prime elproveedor brinde mayores como-didades no implica que el modelode negocio sea uno distinto.

VI. A MANERA DECONCLUSIÓN

Evidentemente, a partir de las reso-luciones analizadas, el INDECOPIpretende arrogarse atribuciones

.:.1..t::,,i'" . i:i!,':t:t':'

,::;::,lil.:l:l::,,::." .:'.t¡.,:::;:i:i::, .

',,::;,,1¡|1¡íi;ff!*, na infracción.,:r:iirrr., a,,i:lóS a ftíCU IOS49.L v 5O incisoe) def código detConsumidor entanto limita elderecho a elegirlibremente entreprod:t¡ctos yservrctos ldoneosy de calidad,conten¡do en elartículo 1.1 incisof) del referidoCódigo.

adquirirán el producto si este tie-ne un menor precio(tr).

Este tipo de estrategia peligra,pues los cines subsisten, ademáscon los montos percibidos por losacuerdos de exclusividad celebra-dos con sus proveedores de bebi-dasy snacks. Ahora, al no tener in-centivos para seguir con este tipode acuerdos, el déficit debe ser re-cuperado de alguna forma: el pre-cio de las entradas, no solo con elaumento de las mismas, sino conla supresión de las diferentes pro-mociones las denunciadas ponen adisposición de sus consumidores.Sin embargo, como intuirá el lec-tor en función de lo señalado lí-neas arriba, es posible que muchosconsumidores no estén dispuestosa acceder a las salas de cine si, porejemplo, no existe la promocióndel 2 por 1 los días maltes, lo cualperjudica el negocio y el interés deeste tipo de consumidores.

Ahora bien, en un intento más defundamentar su decisión, la Salada cuenta que no existe una posi-ción unánime a nivel intemacio-nal respecto de la licitud o no de laconducta analizada, por 1o tanto,lejos de reforzar su posición exi-ge de ella un análisis más concien-zudo de los hechos denunciados ylas circunstancias que los rodean,así como de los instrumentos conlos que cuentan las denunciadas enel marco de su libertad de empresa(como son el modelo de negocio yla discriminación de precios).

Por último, sobre este mismo pun-to no puedo dejar de mencionarque resulta espurio que la Sala sehaya amparado en jurispruden-cia de países como Bolivia, don-de la restricciín analizada cons-tituye una

"ulneración al derecho

a la libre elección de los consu-midores, contenida en el artículo24 de laLey 453, Ley General de

que no le corresponden, intervi-niendo, so pretexto de proteger alos consumidores, en un mercadoque ofrece un servicio no esencialen el cual no se presentan distor-siones, y en desmedro de la liber-tad empresarial.

Que no se me malentienda, consi-dero que la protección de los de-rechos de los consumidores es unpilar necesario. Sin embargo, enel caso bajo análisis más que unamedida en protección de los con-sumidores, se ha suscitado unadescarada intervención en un mo-delo de negocio privado, l,ulne-rando la libertad de empresa y per-judicando, alalarga, a los propiosconsumidores, pues es meridiana-mente perceptible que el modelode negocio de los cines funcionacon base en la discriminación deprecios, a través de la cual los pro-veedores fijan precios en funcióndel tipo de consumidor(16).

Así, esta discriminación permi-te cobrar un precio mayor a aque-llos tipos de usuarios que tenganuna mayor disponibilidad a pa-gar y uno menor a quienes solo

( I 6) Se trata de una discriminación de tercer grado, es deci¡ aquella donde se fija un precio diferente según eltipo de consumidor, el cual es identiflcado por el proveedor por alguna caracteiística: género, edad, ni-vel de estudios, etc. Al respecto véase: vlcKERS, Jhon y ARMSRoNG, Mrk. "pricé discrimination,competition and Regulation". En: The Journal oflndustrial Economlcs N" 4, vol.4l, diciembre de 1993,pp.335-359.

(17) Al respecto, es interesmte 1o señalado por Óscar Súma en la columna de opinión titulada E/ blockbus-ter de INDECOPI. Disponible en <htps://gestion.pe,6log/menulegaV20 I 8/02/el-blockbuster-de-indeco-pi.html> (consulta: l3 de marzo del 2018).

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SERV¡CIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

los Derechos de las Usuarias y losUsuarios y de las Consumidoras ylos Consumidores("), toda vez quela Constitución de dicho país se

encuentra inspirada en principiosintervencionistas muy distintosa los que inspiran la nuestra, loscuales le permiten la implementa-ción de tales medidas.

Bibliografía

ter. University of California,Berkeley, 2005.

RODRÍGUEZ cHÁvEz, Rey-ler. "El consumidor y la cláusu-la abusiva de prórroga o reno-vación unilateral del contrato de

consumo". En: Revista Derechoy Cambio Social, Lima, 2014.

RoDRÍGUEZ cHÁvEZ, Rey-ler. "Tirtela del consumidor contracláusulas abusivas". En: RevistaOficial del Poder Judicial, Año

6 - 7, N' 8 y No 9, Lima,2012 y2013.

TORNOS MÁS, Joaquín, "Elconcepto de servicio público ala luz del derecho comunitario".En'. Revista de AdministraciónPública N'200, Madrid, mayo-agosto del 2006.

VICKERS, JhonyARMSRONG,Mark. "Price discrimination,competition and Regulation".En: The Journal of IndustrialEconomics N' 4, Vol. 41, 1993 .l- ARANANIQUE,HemánAlfonso

y ZUBIAGA TABOADA, ÁngelaMaría. "El rol del Estado en laeconomía; su fi¡nción administra-tiva y la Ley del ProcedimientoAdminishativo General". En Ac-tualidad Jurídica N" 289. GacetaJurídica, diciembre del 2017 .

- HANNEMAN, William. Theeconomic conception of wa-

(18) Noma promulgada en el 2013, la cual señala expresamente que los proveedores de productos o seMcrosno podriín ordenar o induci¡ a las usuuias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores a contra-tar con deteminados proveedores o quienes proporcionen seruicios auxiliues.

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