LA FIGURA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN ...
207
LA FIGURA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN, ENMARCADA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL VALLE DEL CAUCA. Autor CESAR MAURICIO MEJIA ALZATE UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CALI 2016
Transcript of LA FIGURA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN ...
LA FIGURA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN,
ENMARCADA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN EL
EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL VALLE DEL CAUCA.
Autor
CESAR MAURICIO MEJIA ALZATE
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CALI 2016
LA FIGURA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN,
ENMARCADA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN EL
EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL VALLE DEL CAUCA.
Autor
CESAR MAURICIO MEJIA ALZATE
Tesis de grado presentada para optar al título de Abogado
Asesor:
Dr. ELIECER GORDILLO MAFLA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CALI 2016
CONTENIDO
Pág.
CAPÍTULO 1. ASPECTOS GENERALES RESUMEN 7 INTRODUCCIÓN 8
1. MARCO DE REFERENCIA 12
1.1 MARCO TEÓRICO 12
1.1.1 Estado del arte 13
1.2 MARCO CONCEPTUAL 20
1.3 MARCO LEGAL 23
1.4 METODOLOGÍA 27
1.4.1 Tipo de investigación 27
1.4.2 Métodos de investigación 28
1.4.3 Recolección de la información 29
1.4.4 Tratamiento y análisis de la información 29
CAPÍTULO 2 RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN 32 2.1 HIPÓTESIS 1 33
2.1.1 Principios de moralidad y eficiencia administrativa 37
2.1.2 Existencia, validez y eficacia de la ley 678 de 2001 41
2.1.3 El llamamiento en garantía 45
2.1.3.1 Dificultades que presenta el llamamiento en garantía 54
2.1.4 Los comités de conciliación 55
2.1.4.1 Dificultades que presentan los comités de conciliación 59
2.1.5 Dificultades en la obligatoriedad de interponer demanda de acción de repetición
62
2.1.6 La conciliación en el derecho administrativo 71
2.1.6.1 Dificultades que presenta la conciliación en la jurisdicción contencioso administrativa
79
2.1.7 Las medidas cautelares 81
2.1.8 Respuesta a la hipótesis 1 86
2.1.9 Conclusiones 87
2.2 HIPÓTESIS 2 91
2.2.1 Pronunciamientos de la procuraduría general de la nación 91
2.2.2 Pronunciamientos de la controlaría general de la república 100
2.2.3 Aspectos normativos recientes 106
2.2.4 Análisis de las estadísticas: sector defensa, justicia y seguridad
108
2.2.5 La puerta giratoria 111
2.2.6 Respuesta a la hipótesis 2 114
2.2.7 Conclusiones 118
2.3 HIPÓTESIS 3 120
2.3.1 Sentencia No. 1 122
2.3.2 Sentencia No. 2 130
2.3.3 Respuesta a la hipótesis 3 136
2.3.4 Conclusiones 137
CAPÍTULO 3 RECOMENDACIONES 139 BIBLIOGRAFÍA 143
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Ejecución presupuestal por sentencias y conciliaciones 2003-
2008 (miles de millones de 2008) 105
Tabla 2. Ejecución presupuestal por sentencias y conciliaciones 2003-2008 (millones de 2008)
115
Tabla 3. Estadísticas de procesos y pretensiones total nacional por sector a diciembre 31 de 2008
108
Tabla 4.Pretensiones y número de procesos en contra de las
entidades del sector defensa, justicia y seguridad 109
LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo A. Circular conjunta Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Ministerio del Interior y de Justicia.
150
Anexo B. Entrevista Doctora Luz Helena Sierra Valencia. Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo.
164
Anexo C. Entrevista Doctor Fernando Augusto García Muñoz. Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo.
168
Anexo D. Entrevista Doctora Bertha Lucía Gonzales Zúñiga. Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo.
172
Anexo E. Entrevista Doctor Oscar Silvio Narváez Daza. Juez Tercero Administrativo del Circuito de Cali.
176
Anexo F. Entrevista Doctora Luz Dary Ávila. Juez Catorce Administrativo del Circuito de Cali.
180
Anexo G. Entrevista Doctor Pablo José Caicedo Gil. Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali.
184
Anexo H. Entrevista Doctor Carlos Hernán Rodríguez Becerra. Contralor Departamental del Valle del Cauca.
188
Anexo I. Entrevista Doctora Alma Carmenza Eraso Montenegro Contralora Municipal de Santiago de Cali
191
Anexo J. Entrevista Doctor Javier Fernández Botero. Procurador Departamental del Valle del Cauca.
194
Anexo K. Entrevista Doctor Guillermo Lozano Palacios, Procurador Provincial de Santiago de Cali.
198
Anexo L. Entrevista Doctora Paola Andrea Rosero Gutiérrez. Abogada del Grupo de Demandas y Conciliaciones del INPEC.
211
8
RESUMEN
La presente investigación surge como una reacción frente a las constantes
declaraciones de detrimento patrimonial estatal realizadas por el ejecutivo, los
organismos de control y difundidos por los medios de comunicación a causa de las
millonarias demandas en contra del Estado, en su gran mayoría, en razón a la
antijuridicidad de las acciones de sus agentes y el reconocimiento público de los
escasos resultados que esgrimen las acciones públicas1 tendientes a restituir
aquellas erogaciones injustamente asumidas por el Estado, lo que se ha
constituido en un menoscabo del erario, sin que desde las instituciones
responsables de sancionar estas prácticas lesivas al patrimonio nacional se
produzcan acciones contundentes, que envíen un mensaje claro de la intención de
que las mismas no queden impunes.
Una de las acciones más importantes, y que ocupa este ejercicio académico, es la
Acción de Repetición, como acción constitucional creada para efectuar las
gestiones tendientes a recuperar los dineros que pertenecen al erario, con ocasión
al actuar doloso o gravemente culposo de sus funcionarios, ex funcionarios y
particulares que cumplan funciones públicas, que a efectos de esta acción se
consideran como tales los contratistas, interventores, consultores y asesores en lo
concerniente a la actividad contractual de la administración.
PALABRAS CLAVE: ESTADO SOCIAL DE DERECHO, ACCIÓN DE
REPETICIÓN, PATRIMONIO, ERARIO.
1LEY 678 DE 2001, Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través
del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
9
INTRODUCCIÓN
Es así como, ante este atribulado panorama se erigió como formulación del
problema el enunciado: “La Acción de Repetición como garantía para la
recuperación de los dineros pagados por el estado en indemnizaciones por dolo y
culpa grave atribuible a sus funcionarios”, a partir de la cual serán resueltos con
precisión los siguientes interrogantes:
a) ¿El marco jurídico de la Ley 678 de 2001 está dotado del alcance y efectividad
suficientes para que la Acción de Repetición cumpla con su objetivo
constitucional?, b) ¿Muestran las estadísticas de las entidades oficiales que la
Acción de Repetición cumple la misión para la cual fue creada?, c) ¿Reflejan las
sentencias del Consejo de Estado en las cuales se condena a un servidor público
a reembolsar una suma de dinero, si este objetivo se logra?; lo anterior, con el fin
de llamar a la reflexión colectiva sobre este tema de tanto interés para nuestro
devenir como sociedad.
Con una agenda académica que incluyó el análisis desde diferentes perspectivas,
se esbozaron objetivos para el cabal abordaje de la problemática que nos ocupa, a
saber: a) Determinar los alcances y posibilidades que ofrece el marco jurídico de
la preceptiva legal que regula la Acción de Repetición, b) Establecer de acuerdo
con la estadística oficial, si la Acción de repetición está cumpliendo a cabalidad la
función para la cual fue creada, c) Verificar en las sentencias del Consejo de
Estado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y los Juzgados
Administrativos de Santiago de Cali, el manejo jurisprudencial que se le ha dado a
la Acción de Repetición.
10
Para satisfacer los interrogantes que se esbozan en el desarrollo de la
investigación se plantearon tres hipótesis: 1) El marco jurídico de la ley 678 de
2001 no está dotada de la efectividad y el alcance suficientes para que la acción
de repetición cumpla a cabalidad con la misión para la cual fue instituida, dicha
hipótesis será desarrollada en el capítulo 2 del resultado de la investigación. 2)
Las estadísticas oficiales dilucidan un panorama negativo que se acrecienta día a
día en detrimento del patrimonio estatal. 3) El Honorable Consejo de Estado en
sus providencias2 ha condenado a funcionarios responsables al reembolso de
cuantiosas sumas dinerarias, pero, el objetivo de la figura jurídica en estudio se ha
visto frustrado por la abismal diferencia existente entre la capacidad económica de
éstos y la suma que fueron conminados a pagar.
Los resultados obtenidos pese a que confirman todas y cada una de las hipótesis
planteadas de orden académico, y ofrecen una perspectiva de acierto
investigativo, en el contexto realidad generan malestar, puesto que, es de
conocimiento público, que no basta la consagración de un catálogo de formidables
y elocuentísimas acciones legales y constitucionales, si ellas sólo son garantía de
derechos individuales y colectivos en el corpus normativo, y en la práctica los
innumerables obstáculos de orden procedimental la conducen inexorablemente a
la ineficacia.
El infructuoso trasegar de esta importante acción en la vida jurídica, esta signado
por su aparente protagonismo dado su rango constitucional y el trato de cenicienta
que recibe a lo largo de su vituperado trayecto, es así como:
2CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. Sentencia de noviembre 11 de 2009. Referencia Acción de
Repetición. Radicación 35.529. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Bogotá D.C. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de noviembre de 1991.Radicacion Nº 6.789. Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta
11
Con la Hipótesis 1 se demuestra en forma diáfana que a) no se ejercita, se omite
hacerlo, y la consecuente falta de carácter gravísimo que consagra la Ley 734 de
2002, Código Disciplinario Único, b) de ejercitarse, se hace de forma inapreciable,
esto es, sólo con el mínimo de requisitos que ella refiere para el escueto
cumplimiento del “deber”, c) los inconclusos mecanismos, para adelantar
“satisfactoriamente” la acción, esto es el llamamiento en Garantía, los comités de
conciliación y la conciliación, sesgan por no decir suprimen los fines propuestos
formalmente.
El decurso nos indica que la formulación planteada en la Hipótesis 2, confirma,
estadísticamente, un detrimento del erario, puesto que se evidencia el menoscabo
patrimonial día tras día; los organismos de control se han pronunciado en
unanimidad frente a este grave deterioro fiscal, actualmente los montos de las
pretensiones judiciales que manejan varias entidades públicas son escandalosos y
de acuerdo con recientes declaraciones del Ministro de Justicia, Jorge Eduardo
Londoño Ulloa, en los pleitos contra la Nación, se pagan aproximadamente 6
billones de pesos anuales por concepto de indemnizaciones que debe asumir el
Estado como consecuencia de la conducta antijurídica de sus agentes, de las
cuales no se recupera ni la quinta parte de lo pretendido por la nimia3 capacidad
económica de los agentes estatales, pero es tan álgido y a la vez tan ignorado el
tema que no se cuenta con estadísticas referenciales del mismo hasta nuestros
días, por lo que se avoca a la utilización de referentes jurisprudenciales para su
establecimiento proporcional.
Como si fueran pocas las descalificaciones de sus legitimados en activa, el
decurso del proceso no es más considerado, puesto que la Hipótesis 3 deja
evidenciar que los jueces se apegan de manera exegética a la legalidad, al exigir
3 Se aplica a la cosa inmaterial que tiene muy poca o ninguna importancia.
12
como requisito primordial la prueba del pago de la condena, contrariando
principios constitucionales obligatorios, como los de ponderación y
proporcionalidad, toda vez que se deniegan las pretensiones de esta acción por el
incumplimiento de este requisito.
Con esta exigencia el Estado no tiene la posibilidad de sacar avante la acción
contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción de declarar su responsabilidad
y condenarlo a resarcir. Adicionalmente, pese a que esto es reiterado en
innumerables pronunciamientos jurisprudenciales, los representantes legales de
las entidades públicas continúan presentando documentación inadecuada, y un
profundo desconocimiento, intencional, de los precedentes jurisprudenciales, que
lo único que logran es hacer inaplicable esta acción, y el único perdedor siempre
es el Estado.
Ahora bien, si una acción de esta índole logra salir avante en las remotas
posibilidades que ofrecen las condiciones de la misma, esta surge
simbólicamente, puesto que el agente responsable no cuenta con la capacidad
económica para restituir los dineros al Estado.
Lo pretendido entonces, es exteriorizar la génesis, causalidad, aplicabilidad y
resultados de esta significativa acción constitucional, que en el presente
perseguirá su reforma en aras de su eficacia práctica.
Por último, se establecen una serie de conclusiones presentadas para cada una
de las hipótesis, y un conjunto de recomendaciones generales en busca de la
reivindicación de la defensa del Estado y la protección efectiva de los caudales del
erario.
13
1. MARCO DE REFERENCIA
1.1 MARCO TEÓRICO
El Doctor ALVARO BUSTAMANTE LEDESMA4, hace un significativo aporte al
presente trabajo de investigación con su análisis sobre los artículos de la Ley 678
de 2001, que fueron objeto de demandas de inconstitucionalidad.
Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Honorable Corte
Constitucional, cuestiona sus fallos en los que declara la exequibilidad de algunos
artículos de la citada ley, entre ellos el articulo 9º que prohíbe el desistimiento en
los siguientes términos: “Ninguna de las entidades legitimadas para imponer la
acción de repetición podrá desistir de ella”. Deduce después de los argumentos
expuestos por el alto tribunal que la acción de repetición no tiene plena autonomía
y su marco de aplicación es limitado.
Sostiene el autor que la realidad patrimonial del Estado, se configura no sólo por el
obrar irregular de una autoridad pública sino también en casos en que su conducta
haya sido completamente regular, a condición de que se haya causado a los
particulares un daño que no estaban legalmente obligados a soportar y, a pesar de
que dicha responsabilidad sea judicialmente declarada, no siempre el Estado
podrá repetir contra los agentes causantes del daño.
Serán de especial acogida los aportes del Doctor LEONARDO AUGUSTO
TORRES CALDERÓN 5, porque son los más importantes desde el punto de vista
teórico para el desarrollo de la investigación, por ser el autor que en forma mas
4 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. Reparación del daño en derecho administrativo, Medellín, Editora jurídica de Colombia. 1994..
5 TORRES CALDERON, Leonardo Augusto, COMENTARIOS CRÍTICOS A LA LEY 678 de 2001 Y PROPUESTAS DE REFORMA, 2002.
14
clara expone las falencias de la Acción de Repetición, presentando las causas de
las mismas, basándose en su experiencia como operador judicial.
La experiencia, que le ha dejado grandes enseñanzas, lo autoriza para
proponer algunas reflexiones y hacer críticas a la ley 678 de 2001, y de las
mismas, formular unas propuestas de reforma que contribuyan a mejorar la
eficacia y la justicia de la acción de repetición.
Siendo el tema de examen en el presente proyecto indagar sobre la acción de
repetición como garantía para que el Estado recupere los dineros pagados en
indemnizaciones por la conducta irregular de sus funcionarios, necesario e
indispensable será tomar algunos de los conceptos y acertadas afirmaciones del
Doctor Torres, los cuales, en debida forma se ampliarán y tomarán como punto
de partida para llevar a buen logro el presente trabajo.
1.1.1. Estado del arte
La bibliografía referente al asunto de la Acción de Repetición, fue encasillada en
dos fracciones. La primera agrupa ensayos, doctrina y jurisprudencia en los que se
relacionan las particularidades, reglamentación, competencia y procedimiento que
enmarcan la Acción de Repetición, pero, sus autores omiten profundizar acerca de
su eficacia al interior de la administración.
La segunda se compone de investigaciones académicas, resoluciones jurídicas y
de los instrumentos de control, sobre los inconvenientes que en la realidad
práctica presenta la mencionada acción y las propuestas que conducirían a un
desenlace favorable de su práctica. Es necesario dejar claro, que no hay
bibliografía especial que dé cuenta de la realidad en cuanto a la proporción
recuperada por el Estado, mediante esta acción, de aquellos pagos hechos por
15
condenas proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa.
En el primer grupo citado y que hace alusión a escritos de tipo aclaratorio y
promulgativo sobre la aplicación de la figura jurídica de la Acción de Repetición
es relevante el criterio de los siguientes autores:
En su libro DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO6, el tratadista CARLOS
BETANCUR JARAMILLO hace referencia a los historiales legislativos precedentes
a la Ley 678 de 2001, limitándose a considerar temas como: objeto, jurisdicción y
competencia, caducidad, autonomía de la figura jurídica, requisitos de
procedibilidad, etc., además establece la diferencia en los conceptos de dolo y
culpa grave, al igual que la existente entre acción de repetición y llamamiento en
garantía, abarca también en su texto la conciliación, la condena y las medidas
cautelares.
JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA7 se ocupa de la responsabilidad de los
servidores públicos, haciendo énfasis en el concepto de pretensión indemnizatoria
por el cual opta en sustitución de la citada Acción de Repetición, regulada
mediante la Ley 678 de 2001. Cita además diferentes disposiciones legales que se
ocupan del tema y hace comentarios a algunas sentencias del Consejo de Estado
y la Corte Constitucional sobre el asunto.
HECTOR DARIO ARÉVALO REYES8, realiza la investigación e interpretación de
varios escritos, jurisprudencia, leyes, de acuerdo a su experiencia profesional
como catedrático, litigante y asesor externo de algunas entidades del Estado. 6 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta Edición. Editorial Señal Editora. Bogotá. 2000. 7GALINDO VÁCHA Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo Vol. I. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2004. 8AREVALO REYES, Héctor Darío. Responsabilidad del Estado y de sus Funcionarios. Segunda Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 2002.
16
En su libro RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS,
menciona las funciones de aquellos, sean oficiales o judiciales destacando su
misión primordial de proteger los derechos y garantías de los ciudadanos, así
como también exigir el cumplimiento de sus deberes mediante el engranaje del
aparato estatal a través de las diferentes peticiones, demandas y denuncias que
existen para el sistema colombiano.
Las fallas de que adolecen las actuaciones de los funcionarios, abarcan todos los
campos del derecho y a pesar de ello son los llamados a regular las situaciones de
las personas entre sí y la aplicación de sanciones, del establecimiento del derecho
y demás atribuciones que la norma les ha señalado.
En su prudente análisis sobre los errores y las fallas por las cuales se genera una
responsabilidad del Estado, concluye que pueden presentarse varios eventos.
1. Cuando el Estado y la persona que cometió el error o la falla responden
solidariamente.
2. Cuando el Estado es quien responde patrimonialmente, puede elegir entre dos
opciones; una que dentro del proceso de reparación directa llame al
funcionario para que responda y dos, una vez terminado el proceso y habiendo
sido condenado el Estado por falla del funcionario, siempre y cuando medie
culpa grave o dolo de éste, el Estado podrá iniciar la Acción de Repetición para
cobrarle al empleado lo pagado por la condena.
Amplía también el Dr. Arévalo Reyes lo atinente a las clases de culpa, de las
cuales los funcionarios son responsables, igualmente las causales de mala
Conducta, la responsabilidad civil, penal, disciplinaria y administrativa.
17
El tema relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado es desarrollado
desde los antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente del Artículo 90 de
la Carta Política que es el fundamento de este tipo de responsabilidad.
El autor ALVARO BUSTAMANTE LEDESMA9, en su libro LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, en lo atinente a la acción de repetición
parte del desarrollo del mandato constitucional contenido en el Art. 90 de la Carta
Política, que ordena al Estado repetir contra la autoridad pública cuya conducta
dolosa o gravemente culposa causó el daño antijurídico.
La mencionada acción fue regulada por el legislador en la Ley 678 de 2001 en
todos sus aspectos como características, procedimiento, ejecución de la condena
y medidas cautelares, aspectos que da a conocer en sus detalles más
significativos apoyado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre
normas de la citada ley demandadas cuya exequibilidad cuestiona.
El Autor le da especial relevancia al tema de la conciliación, sea ella judicial o
extrajudicial y la interrupción del término de caducidad de la acción, que según él,
algunos autores han confundido refiriéndose a dos términos diferentes de
caducidad, referente uno, al término de dos años contados desde el día siguiente
en que la Entidad Estatal realizó el pago al que fue condenada y dos al término de
seis meses dentro de los cuales el funcionario encargado de la entidad condenada
tiene la obligación de instaurar la demanda de repetición contra el funcionario
responsable por su actuar doloso o gravemente culposo.
En síntesis, los textos y autores nombrados, le dieron claridad e interpretación a
muchos de los temas tratados en la regulación pero no explican con suficiencia las
9 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Segunda edición. Editorial Leyer. 2003.
18
razones por las cuales la Acción de Repetición o el llamamiento en garantía con
fines de repetición no han cumplido a cabalidad la misión para la cual los creó el
legislador, y mucho menos profundizan en el irregular detrimento económico
originado en las condenas proferidas en contra de la administración.
En el segundo grupo se ubicaron documentos de tipo apreciativo y de reprobación
sobre la aplicación de la figura jurídica de la Acción de Repetición, así:
En el libro LA ACCIÓN DE REPETICIÓN10, sus autores CARLOS MARIO MOLINA
BETANCUR y MARTHA CECILIA CAÑÓN MOLANO tienen como principal
propósito con su obra, explicar claramente la definición, la naturaleza jurídica y el
contenido de la acción de repetición. De igual manera, tratan de exponer su
evolución y las discusiones que se han presentado al momento de su aplicación:
tanto en el contexto histórico, jurisprudencial, legal y práctico.
Hacen énfasis en la efectividad de la Acción de Repetición, partiendo desde la
declaratoria de la responsabilidad estatal, abordando la conclusión negativa de
que la finalidad para la cual fue concebida la Acción de Repetición no ha
producido los frutos esperados, siendo consecuencia de ello, que la recuperación
de los dineros pagados por el Estado no se está logrando por medio de este
mecanismo, exponiendo como causales entre otras, el largo período que
transcurre desde el inicio del proceso hasta la decisión en la causa principal de la
reparación directa, luego el trámite del pago de la condena y posteriormente otra
fase para agotar el procedimiento de la Acción de Repetición, lo que en últimas
ocasiona un fuerte incremento en la suma de dinero que debe pagar el agente
responsable del daño.
10 MOLINA BETANCUR Carlos Mario. CAÑÓN SOLANO Martha Cecilia. La Acción de Repetición. Editorial Universidad de Medellín. 2008.
19
Los Comités de Conciliación, según los autores deben ser evaluados,
transformados o incluso deberían desaparecer por ser un procedimiento en el cual
recaen muchas de las falencias que presenta la figura jurídica al no garantizar la
ecuanimidad exigida en la praxis para el ejercicio de los estrictos controles sobre
las disposiciones en lo referido a oportunidad, calidad e idoneidad, además
el objeto de disminuir la creciente ola de reclamaciones en contra del Estado no se
ha logrado por la falta de criterios y compromiso para la prevención del daño
antijurídico.
Con los argumentos antes citados, abordan en forma vasta el concepto de
repetición, sus elementos y características, en donde se explican con detalle los
requisitos sustanciales y procesales, planteando sus contradicciones y sus magros
avances, sin dejar de lado la interrelación entre la norma y su aplicación práctica,
enunciando una serie de propuestas que conduzcan al progreso de la acción de
repetición para que garantice de forma adecuada una mejor seguridad jurídica y
una mayor honestidad administrativa de los funcionarios del Estado.
EDGAR ARTURO LEON BENAVIDES, en su libro ACCION DE REPETICION.
LEY 678 de 2001, COMENTARIOS Y CONCORDANCIAS11, complementa todos
los temas tratados por los anteriores autores pero se aparta del contenido de la
Ley 678 de 2001 en algunos aspectos, entre ellos considera que la acción de
repetición es netamente de carácter patrimonial y no moralista ni retributivo por lo
cual no ve claro que se invoquen los principios de moralidad y eficiencia en el
Artículo 3º12 de la citada ley que hace mención a las finalidades de la misma.
11 LEON BENAVIDES, Edgar Arturo. Acción de Repetición. Ley 678 de 2001. Comentarios y Concordancias. Bogotá. Librería del
Profesional 2003. 12 Ley 678 de 2001 Art. 3º La Acción de Repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la Función Pública
sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.
20
Establece además las claras diferencias de la Acción de Repetición con el régimen
sancionatorio penal y disciplinario en los cuales se deduce una responsabilidad de
tipo personal, por lo cual están cobijadas por el principio de presunción de
inocencia; caso contrario, el presentado en la acción de repetición donde la
responsabilidad es de tipo civil, patrimonial e impersonal, que admite las
presunciones de dolo y la culpa grave, consagradas en los artículos 5º y 6º de la
Ley 678 de 2001.
El Ex Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, LEONARDO
AUGUSTO TORRES CALDERON13, publicó en la revista electrónica de la
Universidad Sergio Arboleda, un escrito titulado ¿Se justifica la acción de
repetición? En la que hizo serias reflexiones sobre el tema suficientemente
razonadas, en particular sobre la Ley 678 de 2001. Además propone de acuerdo
a su experiencia como Administrador de Justicia, alternativas de reforma en
búsqueda de una formulación propositiva.
Uno de los aspectos al que consigna mayor responsabilidad de la ineficacia de la
Acción de Repetición, refiere al comité de conciliación y la expedición del acta
como requisito de procedibilidad, en la que se conceptúa sobre la procedencia de
la acción, expresando las razones por las cuales considera si existe dolo o culpa
grave de algún funcionario, del contratista, de un interventor o de un particular que
ejerza funciones públicas.
Manifiesta al respecto que el hecho de que el acta del Comité de Conciliación
como requisito de procedibilidad, hace que la decisión del comité no sea muy
objetiva por cuanto aquél está conformado integralmente por funcionarios del
nivel directivo, lo que conduce a situaciones inequitativas al momento de emitir su
13 UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. Revista Civilizar. Publicación Semestral del mes de Junio de 2005.
21
concepto.
Compara además el Doctor Torres, el monto anual de las condenas en acción de
repetición, efectivamente pagadas por los servidores públicos condenados, con los
gastos administrativos que tienen que asumir las entidades públicas demandantes
y la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el trámite de las mismas,
para concluir que la acción de repetición, desde el punto de vista objetivo de la
recuperación del patrimonio público, es totalmente ineficiente.
1.2 MARCO CONCEPTUAL
La elaboración del marco conceptual es necesaria porque se centra en la
especialización del lenguaje aplicado en la investigación, definiendo palabras,
términos o conceptos, a partir de la realidad de que los mismos pueden tener
diferentes significados dependiendo del tema a tratar.
Sobre el particular el profesor González Sevillano recomienda: “Se debe
presentar a manera de glosario donde la explicación no está sujeta a la génesis
etimológica ni a la definición formal del diccionario sino a la connotación real del
uso idiomático escogido”14.
ACCIÓN: En sentido procesal, derecho a acudir a un juez o tribunal recabando de
él la tutela de un derecho o de un interés.
REPETIR: Reclamar contra tercero, a consecuencia de evicción pago o quebranto
que padeció el reclamante.
14 GONZALEZ SEVILLANO, Pedro Hernando. Investigación Educativa y Formación del Docente Investigador. Editorial Ledesma. 2011. Cali.
p. 94.
22
ACCIÓN DE REPETICIÓN15: Acción civil de carácter patrimonial que deberá
ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de
su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u
otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el
particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa
o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
RESPONSABILIDAD16: Cualidad de responsable. Deuda, obligación de reparar y
satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o
de otra causa legal. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible
yerro en cosa o asunto determinado. Der. Capacidad existente en todo sujeto
activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente.
PATRIMONIAL17: Perteneciente o relativo al patrimonio.
CONTRACTUAL18: Procedente del contrato o derivado de él.
DOLO19: Engaño, fraude, simulación. || 2. Der. Voluntad deliberada de cometer un
delito a sabiendas de su ilicitud. || 3. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa
de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.
15 ACERO SÁNCHEZ, Edgar Miguel, et al. La acción de repetición dentro del contexto de la moralidad y eficiencia en la función pública en
Colombia. 2013.
16CUETO CEDILLO, Carlos, análisis de la responsabilidad social corporativa de las grandes ciudades en España, Editorial Área de
innovación y desarrollo, 2014. 17 Diccionario normativo galeco –Castelán, Editorial Galaxia S.A, 1998, p.702.
18 Diccionario normativo galeco –Castelán, Editorial Galaxia S.A, 1998, p.241.
19 Diccionario normativo galeco –Castelán, Editorial Galaxia S.A, 1998, p.347.
23
CULPA20: Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de
su conducta. || 2. Hecho de ser causante de algo. || 3. Der. Omisión de la
diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante
motive su responsabilidad civil o penal.
DAÑO21: Valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados.
ANTIJURÍDICO22: Opuesto o contrario a derecho.
GARANTÍA23: Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los
ciudadanos. || 2. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.
REEMBOLSAR24: Volver una cantidad a poder de quien la había desembolsado.
VÍCTIMA25: Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita
PRETENSIÓN26: Solicitación para conseguir algo que se desea. || 2. Objeto de
una acción procesal, consistente en pedir al juez un determinado pronunciamiento.
~ constitutiva. f. Der. La que insta del juez la creación o extinción de una situación
jurídica. || ~ declarativa. f. Der. La que insta del juez la declaración de existencia
de una situación jurídica.
20 Diccionario normativo galeco –Castelán, Editorial Galaxia S.A, 1998, p.264. 21 Diccionario normativo galeco –Castelán, Editorial Galaxia S.A, 1998, p.284.
22 GARCIA MAYNEZ, Eduardo, et al. La acción de repetición dentro del contexto de la moralidad y eficiencia en la función pública en
Colombia. 2013. 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-853 de noviembre 27 de 2013, Referencia: expediente D-9686, Magistrado Ponente: MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO, Bogotá D.C. 24 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real academia española, Edición del tricentenario, 2014.
25 FERRO VEIGA, José Manuel. Estado de sitio, la cultura de la violencia en el siglo XXI, Edición del tricentenario, 2014.
26 DICCIONARIO.COM. Material didáctico online, 2007.
24
1.3 MARCO LEGAL
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. Se ocupa de manera específica de la
responsabilidad del Estado y, al efecto, establece en su artículo 9027 que el Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
tanto por la acción como por la omisión de las autoridades públicas. Esa norma de
rango constitucional está estrechamente relacionada con el principio de legalidad,
por cuanto conforme a lo preceptuado en el artículo 628 de la Carta Política, se
dispone que los servidores públicos son responsables por infracción de la
Constitución o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
Responsabilidad que el artículo 12429 de la Constitución prescribe que se
determine por la ley y que sea ésta la que, también, precise la forma de hacerla
efectiva.
LEY 678 DE 200130. Por medio de la cual se reglamenta la determinación de la
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la
acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
27 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial,
2010, p.43.
28 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial,
2010, p.14. 29 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial,
2010, p.63. 30 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.
25
DECRETO 1214 de 29 de Junio de 200031. Por el cual se establecen funciones
para los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de
1998 y se dictan otras disposiciones.
DECRETO 2097 de 21 de Septiembre de 200232. Por el cual se modifica el artículo
3º del Decreto 1214 de 2000.
LEY 446 DE 199833. Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de
1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se
dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
LEY 270 de 199634. Estatutaria de la Administración de Justicia, la cual desarrolló
en el capítulo VI la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados
Judiciales, consagrando en su artículo 72 la acción de repetición referida a este
tipo de funcionarios.
LEY 288 de 199635. La cual establece instrumentos para la indemnización de
perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, en virtud de lo
dispuesto por determinados órganos internacionales y dispone en su artículo 12
que las indemnizaciones que se paguen o efectúen de acuerdo con lo previsto en
esta Ley, darán lugar al ejercicio de la acción de repetición de que trata el inciso
31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 44.069 del 5 de julio de 2000.
32 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 44940 del 21 de septiembre de 2002
33 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
34 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 42.745 de 15 de marzo de 1996.
35 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 42.826 de 09 de julio de 1996.
26
segundo del artículo 90 de la Constitución Política36.
LEY 80 de 199337. En el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, se consagran en el artículo 4º los derechos y deberes de las entidades
estatales, dentro de los cuales se encuentra en el numeral 7º que:
“Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos,
contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las
indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad
contractual”.
Adicionalmente en el artículo 5438 se hacía mención expresa a la acción de
repetición así:
“En caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a
título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad, el ministerio
público, cualquier persona u oficiosamente el juez competente, iniciarán la
respectiva Acción de Repetición, siempre y cuando aquél no hubiese sido llamado
en garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia”.
DECRETO 1716 de 14 de Mayo de 200939. Por el cual se reglamenta el artículo 13
de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la
Ley 640 de 2001.
36 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial,
2010, p.43.
37 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 41.094, de 28 de Octubre de 1993.
38 El Articulo en comento fue derogado expresamente por el artículo 30 de la ley 678 de 2001.
39 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario Oficial No. 47.349 de mayo 14 de 2009.
27
SENTENCIA C-778 DE 200340. Amplía las disposiciones del legislador sobre la
responsabilidad de los servidores públicos, particulares que ejercen funciones
públicas y los antiguos servidores públicos, quienes son todos sujetos pasivos de
la Acción de Repetición.
SENTENCIA C-832 DE 200141. Resuelve la Corte una demanda de
inconstitucionalidad parcial contra el numeral 9º del artículo 136 del C.C.A, en la
cual declara exequible la expresión “contados a partir del día siguiente del pago
total efectuado por la entidad”.
SENTENCIA C-338 de 200642. En esta decisión la Corte Constitucional declara
exequibles los apartes “conciliación u otra forma de terminación de un conflicto” y
“conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley”
contenidos en los artículos 2 y 8 parciales de la ley 678 de 2001.
SENTENCIA C-484 de 200243. Sentencia Hito que responde a varias
demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial), 2 (parcial), 4
(parcial) 5, 6, 7 (parcial), 9, 11 (parcial), 14, 15 (parcial), 16 (parcial), 17, 20
(parcial) 21 (parcial), 22 (parcial), 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de la ley 678 de
2001, las cuales fueron acumuladas para ser decididas y falladas en esta
sentencia.
40 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-778 de 11 de septiembre de 2003. Referencia expediente D-4477. Magistrado ponente Dr.
Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C. 41 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 de agosto 08 de 2001. Referencia expediente D-3388. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo
Escobar Gil. Bogotá D.C. 42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-338 de mayo 03 de 2006. Referencia expediente D-6017. Magistrada Ponente Dra. Clara Inés
Vargas Hernández. Bogotá D.C.
43 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 484 de 25 de junio de 2002. Referencia: expedientes D-3824; D-3827; D-3812 y, D-3833,
acumulados. Magistrado Ponente Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA. Bogotá, D.C.
28
SENTENCIA de 13 de noviembre de 200844 . Consejo de Estado. En la cual el
alto tribunal destaca las características, naturaleza jurídica, requisitos de
procedibilidad y requisitos de prosperidad de la Acción de Repetición.
SENTENCIA de noviembre 10 de 200545. Consejo de Estado. Decisión en la que
el rector de la Jurisdicción Contencioso Administrativa confirma la condena contra
un ex servidor público que actuó con culpa grave.
SENTENCIA de noviembre 11 de 200946. Consejo de Estado. Fallo mediante el
cual se confirma la condena en Acción de Repetición contra tres militares por un
“falso positivo”.
1.4 METODOLOGIA
1.4.1 Tipo de investigación
De acuerdo a la categorización clásica, el tipo de investigación jurídica se
circunscribe a la línea que acude a textos eminentemente jurídicos como su
nombre lo indica, esto es, leyes, jurisprudencia y doctrina en el caso que nos
atañe referente a la Acción de Repetición.
La estrategia metodológica está signada por la investigación histórica de
antecedentes de tipo contextual (tiempo, modo, lugar) y normativos de la figura
jurídica en estudio, quiere decir ello, con apoyo en la doctrina y en todos aquellos
44 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Referencia Acción
de Repetición. Radicación 16.335. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Bogotá D.C
45CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. Sentencia de noviembre 08 de 2005. Referencia Acción de
Repetición. Radicación 19.376 (A.R. 9796). Magistrado Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá D.C.
46 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. Sentencia de noviembre 11 de 2009. Referencia Acción de
Repetición. Radicación 35.529. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Bogotá D.C.
29
documentos constitucionales, legales y jurisprudenciales.
Investigación Jurídica - Descriptiva: La finalidad de este tipo de investigación, es
describir situaciones y eventos; como lo afirma Roberto Hernández Sampieri en su
libro Metodología de la Investigación:
“Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades importantes de
personas, grupos, comunidades o cualquier fenómeno que sea sometido a
análisis. Miden o evalúan diversos aspectos, dimensiones o componentes del
fenómeno o fenómenos a investigar.
Desde el punto de vista científico, describir es medir. Esto es, en un
estudio descriptivo, se selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de
ellas independientemente, para eso -y valga la Redundancia- describir lo que
se investiga”.47
1.4.2 Métodos de investigación
La investigación utiliza el tipo experimental y explicativo en cuanto propende por la
identificación plena de falencias y proyecta soluciones a los inconvenientes de tipo
jurídico, procedimental y contextual presentados en el desarrollo de la actividad
administrativa, y la posterior endilgación de responsabilidad a sus funcionarios por
dolo o culpa grave, haciendo que se eviten actuaciones administrativas de las
cuales surjan actos inconstitucionales, ilegales o abusivos, léase vía de hecho,
procurando al máximo que no se presente un extenso, fatigoso y cuantioso
proceso judicial que ocasiona a la postre grandes perjuicios económicos al erario
público.
47HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos, BAPTISTA LUCIO, Pilar. Metodología de la Investigación. Editorial
Mcgraw-Hill, Interamericana de México, S.A. de C.V. 1995. Pág. 60.
30
1.4.3 Recolección de la información
Lo anterior sustentado en estadísticas que provienen no sólo de los organismos
estatales que tienen ese deber legal, si no de la decantación de documentos que
de manera directa o transversal, analizan la problemática de la administración
de justicia así como también de la absolución de encuestas formuladas a
jueces y magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo; como factor de
garantía del ejercicio de los derechos fundamentales, base del desarrollo de las
instituciones democráticas y aún del control de la corrupción, en un contexto
constitucional de Estado Social de Derecho.
1.4.4 Tratamiento y análisis de la información
La presente investigación se llevó a cabo en los Juzgados Administrativos de Cali,
y Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en los cuales se realizaron
consultas en los diferentes expedientes que tratan sobre la Acción de Repetición,
de igual forma se entrevistó a los Honorables Jueces y Magistrados para
profundizar en el tema y conocer sus opiniones y teorías al respecto.
A medida que se fue profundizando en la investigación, se tomaron referencias de
las Leyes y la Jurisprudencia Nacional emanada del máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo y de la Honorable Corte Constitucional. De igual
manera, se consultó en los diferentes textos especializados en el tema de la
Acción de Repetición debidamente relacionados en el Marco Teórico, los cuales
se tuvieron como bibliografía base para el presente trabajo.
Con la información obtenida en la legislación vigente, la bibliografía consultada,
las entrevistas a los Honorables Jueces y Magistrados, las sentencias proferidas
por las Altas Cortes y las consultas a profesionales del derecho especializados en
31
la materia, se hizo un análisis a fondo sobre la efectividad y garantía que a la
fecha representa la Acción de Repetición, como mecanismo idóneo, para que las
arcas del Estado recuperen en su totalidad las cantidades de dinero pagadas en
indemnizaciones, por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes, lo
cual al arrojar resultados negativos y adversos al querer del constituyente y al
clamor de la comunidad social que reclama recuperar lo indebidamente cancelado
por la administración, proporcionó el espacio necesario para hacer en el acápite
correspondiente modestas sugerencias y desarrollar así en debida forma el objeto
que motivó ésta investigación.
La siguiente investigación se ocupa de dilucidar en su integridad la figura jurídica
de la Acción de Repetición, enmarcada dentro de la responsabilidad subjetiva en
el ejercicio de la función administrativa como fragmento esencial del Estado Social
y Democrático de Derecho, dados los fines a los que propende desde la
concepción constitucional.
Es claro48 que el derecho puede ser analizado tanto en el orden social como en el
normativo, esto se evidencia en la relevancia atribuida a las relaciones entre los
conceptos de eficacia y validez de las normas jurídicas. Desde la concepción
eminentemente normativa del derecho, éste es asociado a los conceptos de
validez, fuerza obligatoria y aplicabilidad de las preceptivas legales, y desde su
dimensión social, el derecho requiere por lo menos de la eficacia de las normas
como una de las condiciones necesarias para la subsistencia de un sistema
jurídico.
A partir de la lectura juiciosa de las decisiones proferidas por el Honorable
Consejo de Estado en las cuales se nota seriamente afectado el patrimonio 48DOMÍNGUEZ CASTILLO, Olga Lucía; GAITÁN RIVERA, Martha Laneth; ARIZA ROMERO, Amanda. Efectos de la aplicación del test de
razonamiento y proporcionalidad en los fallos en que las alcaldías locales, al ejercer función de policía, imponen las multas preceptuadas en el artículo 4, numeral 2º de la ley 232 de 1995. 2011. Tesis Doctoral.
32
estatal, la incesante doctrina sobre el particular acotando las fallas de orden
estructural y procedimental de la acción, las escandalosas cifras publicadas en
diarios de amplia circulación nacional y la postura indignada de entes oficiales
como la Procuraduría y la Contaduría General de la Nación, pese a que se cuenta
con una estructura jurídica de defensa y con un amplio corpus normativo orientado
a la recuperación de los dineros pagados como consecuencia de la
responsabilidad personal de sus agentes, el fin aún es una quimera.
Lo que antecede, conduce a darle un marco académico pedagógico, para lo cual
el corpóreo de la presente investigación se dividirá en tres capítulos, y su
contenido temático se desarrollará de la siguiente manera:
El marco de referencia y la metodología de la investigación es desarrollado a
través del Capítulo 1 Aspectos Generales. Dentro de este marco, se presenta una
serie de información que encausará al lector por las sendas del tema propuesto,
que iniciará por darle contexto teórico, esbozando los textos mas representativos
sobre la materia, acto seguido comparte un amplio vocabulario para el cabal
entendimiento de la ponencia, abordando luego el espectro legal utilizado para el
desarrollo jurídico del mismo.
A continuación se presenta la metodología empleada para el oportuno abordaje y
desarrollo conforme a los parámetros establecidos para una investigación de
orden socio-jurídico, utilizando el tipo experimental-explicativo en cuanto propende
por la identificación plena de falencias y proyecta soluciones a los inconvenientes
de tipo jurídico.
En el capitulo 2 referido a los resultados de la investigación se desglosan tres
hipótesis presentadas para resolver los interrogantes que se esbozan en el
desarrollo de la misma y que pretenden esclarecer: a) en la Hipótesis 1 a partir de
33
la ley que regula la figura, el alcance y eficacia de esta herramienta jurídica, b) en
la Hipótesis 2 a través de las cifras presentadas por los órganos de control, el
panorama reflejado en las estadísticas oficiales, c) en la Hipótesis 3 con base en
decantada jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, el porcentaje
recuperado conforme a las sentencias emanadas por la jurisdicción contencioso
administrativa.
Las conclusiones fueron agregadas a cada una de las hipótesis y por último las
recomendaciones fueron desarrolladas en el Capitulo 3, teniendo como base el
seriado de críticas que fueron expuestas a lo largo de la elaboración del trabajo de
investigación, en aras de la eficacia práctica de esta importante acción
constitucional.
34
CAPÍTULO 2. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN
2.1 HIPÓTESIS 1
EL MARCO JURÍDICO DE LA LEY 678 DE 2001 NO ESTÁ DOTADA DE LA
EFECTIVIDAD Y EL ALCANCE SUFICIENTES PARA QUE LA ACCIÓN DE
REPETICIÓN CUMPLA A CABALIDAD CON LA MISIÓN PARA LA CUAL FUE
INSTITUIDA.
Este constructo teórico inicia por tomar como referente la Constitución Política y
prosigue auscultando lo que pretende la acción de repetición desde su contenido
legal, igualmente explica porque se cercenan sus pretensiones, y por último se
da una mirada holística a las herramientas procesales y extraprocesales con las
que cuenta la acción de repetición para demostrar porque son desdeñadas en la
práctica para el logro de su objetivo.
El sistema normativo49 es una estructura sistemática, armónica y organizada en
forma piramidal, por normas de diferente orden, las cuales se encuentran
interconectadas por su génesis, ya que unas erigen de otras. Dicho orden yace en
principios como la jerarquía de las normas y la coherencia de las mismas, lo cual
implica una conexión ideológica, lógica y axiológica entre los derechos y las
obligaciones que supone cada una de ellas, en conexidad con las
responsabilidades y las competencias establecidas.
Es así como en el orden interno la primera posición en el escalafón jurídico esta
ocupado por las normas constitucionales y las normas de rango constitucional.
Para efectos de ofrecer un panóptico de la figura jurídica objeto de estudio es
49 DUHARTE DÍAZ, Emilio. Teoría y procesos políticos contemporáneos, Editorial Félix Varela La Habana, 2006.
35
necesaria la remisión a la Constitución Política de 1991, pues fue a partir de la
misma que la Acción de Repetición pasó de estar contenida sólo en la ley, para
ubicarse en la categoría constitucional, dando desarrollo a la comúnmente
conocida en el mundo jurídico como la Cláusula General de Responsabilidad del
Estado, manera tal en la que el Constituyente de 1991 erigió en forma extensiva y
genérica, que no quedará impune el Estado ante los daños causados que sean
endilgables a su actuar.
Lo anterior es confirmado por el Honorable Consejo de Estado que en el año 1991
afirmó50:
“Debe recordarse que a la luz de lo preceptuado en el artículo 90 de la
Constitución Nacional de 1991, el Estado debe responder “…Patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas”. Dentro de este universo constitucional
no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad administrativa no se
da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada,
sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar. (…) Por ello importa
más reparar el daño causado, que castigar una acción u omisión
administrativa culpable. La finalidad de la responsabilidad patrimonial no
consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio
de la Administración, el daño sufrido por el particular. No hay duda de que a
partir del texto constitucional citado la responsabilidad se ha tornado en
grado sumo objetiva, puesto que la culpa ha dejado de ser el fundamento
único del sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los
criterios jurídicos de imputación de daños a la administración. Por ello es
posible, en muchos casos, que se tenga derecho a la indemnización de los
daños patrimoniales ocasionados con una actividad administrativa lícita.”
50 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de noviembre de 1991.Radicacion Nº
6.789. Consejero Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta.
36
Es así como este ascenso presenta una novedad normativa que se manifestó en
la obligatoriedad de la demanda en repetición y el uso de la figura jurídico procesal
del llamamiento en garantía, en el evento de que el Estado resultare condenado.
Esta figura, contenida en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Nacional
esta orientada a proporcionar rango constitucional a la responsabilidad patrimonial
del Estado y de sus agentes, contenido en un precepto de corte explícito,
coercitivo e imperativo, al replicar que siempre que una entidad estatal se vea
compelida a pagar una indemnización como resultado de un fallo condenatorio,
una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia
de los daños antijurídicos causados a un tercero por la conducta dolosa o
gravemente culposa de un servidor, ex servidor público o de un particular que
desempeñe funciones públicas, debe darse la consecuencia prevista, esto es,
incoar la acción de repetición.
Al tenor de lo anterior se hace visible la relevancia de la figura en la Carta Política,
la contrariedad es que ello se queda en la escueta e idílica formalidad, puesto que
pese a su privilegiada posición, no denota en la praxis tal nobleza, debido a que su
corpus es subutilizado y su ejercicio vilipendiado incluso por sus actores, así las
cosas, si su innovación consistió en la obligatoriedad de la figura, y en el empleo
del llamamiento en garantía, jamás se vio reflejado tal progreso, pues su uso es
exageradamente potestativo y el uso de la ingeniosa y práctica herramienta
jurídica procesal es muy inconstante por no decir nula, diezmando así
ostensiblemente el linaje concedido a la acción de repetición y reduciéndola a la
ineficacia.
Por otro lado el desarrollo normativo en busca del progreso de la misma, conlleva
al marco legal de la ley 678 de 2001, en la cual se analizarán las principales
características que se derivan del diseño normativo, que a su turno son:
37
Objeto: regular la responsabilidad patrimonial de los servidores o ex servidores
públicos y contra particulares que desempeñen funciones públicas51.
Para efectos de esta acción se consideran como tales los contratistas,
interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual
de la Administración52 a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata
el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de
repetición.
Objeto que palidece frente a la realidad, por los inconclusos medios con los que se
cuenta para su eficacia y por las dilaciones exacerbadas de la justicia contenciosa
administrativa, lo que a la postre siempre representa un sobrecosto para el
Estado, costo que de acuerdo al análisis de innumerables sentencias del Consejo
de Estado jamás es compensado por el funcionario accionado.
Finalidad: además de sus fines retributivo y preventivo, se orienta a garantizar los
principios constitucionales de moralidad administrativa y eficiencia de la función
pública53.
Estas finalidades no se cumplen por razones que a su turno se proyectaran; la
retributiva se ve seriamente afectada por la exigua capacidad económica del
funcionario responsable, la prevención efectiva del daño antijurídico es casi
inexistente, pese a las múltiples recomendaciones realizadas por entidades de
control y el Ministerio del Interior.
51 La Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996 y aprobada mediante la Ley 412 de
1.997, en su artículo 1° define Función Pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.” (Diario Oficial No. 43.168, de 7 de noviembre de 1997). 52 Ley 678 de 2001, Art. 2°, parágrafo 1°.
53 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 678 de 2001. Articulo 3º.
38
Por su parte el principio de moralidad administrativa se ve diezmado por el
comportamiento indecoroso de los funcionarios públicos que defraudando la fe
pública actúan con dolo o culpa grave, lo que además evidencia aquella irritante
premisa “lo público no tiene dolientes”, y ni que decir de la eficiencia que
deontológicamente debiera ser abanderada por los agentes públicos en procura
del uso racional y la adecuada gestión de los medios económicos, de modo tal que
se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la
comunidad, sin embargo, este tipo de erogaciones innecesarias, léase
indemnizaciones, gracias a la desidia de algunos funcionarios atenta frontalmente
contra ello.
2.1.1 Principios de moralidad y eficiencia administrativa
Existe variedad de principios de orden constitucional54 que dan cuenta de las
aspiraciones altruistas de la carta política y de la forma en que se piensa la
organización, función y gestión administrativa desde la formalidad.
Entre dichos principios se encuentran la moralidad administrativa y la eficiencia,
los cuales por su relevancia para la procura y alcance de lo que podría
denominarse el buen gobierno y consecuencialmente los derechos de los
asociados, en su condición de destinatarios de la ejercitación de dichas
competencias en cabeza del gobierno de turno, ya que es menester acotar el
hecho de que las personas están intermediadas por la subjetividad propia de su
formación, y es así como han de conducir los destinos gubernamentales, pese a la
preexistencia de preceptos y principios constitucionales y legales que direccionan
los intereses públicos.
54 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, art.209, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación
judicial, 2010, p.105.
39
De esos postulados pende en gran medida la base del Estado Social de Derecho,
puesto que sólo a través del reflejo de la moral en cada una de las actuaciones de
la administración por parte de sus agentes y la correcta planificación de la gestión,
el gasto público y su correspondiente evaluación periódica puede calificarse a un
determinado ente público en genérico como íntegro, eficiente y por ende eficaz.
Moralidad: La definición de un principio siempre será una tarea ardua, por ello
conscientes de que en numerosas ocasiones las definiciones tienden a tornarse
indeseables, por las limitaciones que pueden traer consigo algunas palabras, más
aún si se trata de un principio de orden constitucional, de contenido por demás
imposible de precisar a priori, se tomará como base la definición de moral que
contiene la sentencia de la Corte Constitucional No T-503 de 199455, en la cual
se define la moralidad administrativa como:
… el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la
generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las
actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin
de lograr la convivencia de sus asociados tanto en el plano
individual como en su ser o dimensión social (…) a diferencia de lo que puede
suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa
existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino
ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u
ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos…
Dicho principio fue consagrado constitucionalmente desde dos enfoques, el
primero como pilar de la función pública en el art. 209 desarrollado en la ley 489
55 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-503 de noviembre 4 de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia
expediente T-40427.
40
de 199856, y por otro lado como derecho colectivo en el art. 88, y su rango
constitucional responde al anhelo de lograr la eficacia de la función pública.
En este caso el análisis es referente al primer enfoque, el cual se esboza en la
Constitución Política con una definición hecha a partir de la determinación ideal de
la conducta de los agentes públicos, los cuales deben ser deferentes con las
finalidades y formalidades del marco legal y con las directrices que devienen de
valores, principios y normas del ordenamiento jurídico en general.
En la Carta Política se introdujeron un seriado de mecanismos orientados a
proteger este principio, que pretenden asegurar el correcto desempeño de la
función pública, enmarcado en la transparencia y la imparcialidad a través de los
requisitos para optar a un cargo público, el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, el deber de motivación en las decisiones administrativas, así
como mecanismos en procura de requerir el cabal cumplimiento de los fines
propuestos, como las acciones populares, las prescripciones penales,
disciplinarias, fiscales y la acción de repetición.
La moralidad administrativa57 como principio constitucional debe ser aplicado
entonces como resultado del alcance íntegro del Estado Social de Derecho, lo cual
implica otro tipo de ejercicio hermenéutico para concebir el ser del derecho,
apartándose un poco de la habitual exégesis como amalgama de valores supra
legales, ésta no obedece a pretensiones confesionales o parcializadas, sino al
marco ético, propio de la moral social al que alude el inciso 2º del artículo 34 de la
carta política58.
56 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 29 de diciembre de 1998. Diario Oficial Nº 43.464 de 30 de diciembre de 1998. 57 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, art.209, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación
judicial, 2010, p.105.
41
Lo anterior implica que los servidores públicos no son sujetos comunes, en razón
a que por su investidura representan a la administración en cada una de sus
actuaciones, las cuales, cuando son acatadas denotan socialmente el bienestar
colectivo y por tanto deben ceñir su actuar a los principios que rigen la función
pública, especialmente al de Moralidad administrativa, pues éste enmarca el
confín finalístico de valores constitucionales, los cuales no se predican únicamente
del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan
los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud
y honestidad”, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en su sentencia C-353
de 200959, pues los actos realizados por fuera de éste, generan perjuicios públicos
por lo que requiere un reproche mayor al lesionar el interés general.
Eficiencia60: El diccionario de la Real Academia Española, dice que la palabra
eficiencia tiene su origen en el término latino efficientia y refiere a la capacidad de
disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado, en otras
palabras, se tiene que la eficiencia, es el uso racional de los medios con que se
cuenta para alcanzar un objetivo predeterminado.
En términos económicos se refiere al máximo rédito en uso del mínimo coste, y en
la gestión estatal denota el empleo apropiado de los recursos públicos, que casi
siempre son limitados para el desarrollo de la gestión pública, en tal sentido la
administración efectúa la proyección del gasto público, de tal forma que cubra en
su totalidad las necesidades primarias de la sociedad, sin caer en erogaciones
58 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 34. Inciso 2º. No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro a la moral social. 59 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-353 de mayo 20 de 2009. Magistrado Ponente JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, Referencia
expediente D-7518. 60 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real academia española, Edición del tricentenario, 2014.
42
innecesarias.
En la carta política se cita en numerosas ocasiones este principio rector de la
función y gestión pública en su corpóreo normativo, ejemplo de ello son los
artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6.
En el caso de la Acción de Repetición, objeto de análisis del presente documento,
tampoco se dan los presupuestos base del principio, esto es, la elección de los
medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y el intrínseco
contenido económico del mismo, que implica una adecuada relación de costes de
los medios a utilizar para la realización de aquellos objetivos y la calidad de los
resultados obtenidos.
2.1.2 Existencia, validez y eficacia de la ley 678 de 2001
En la medida en que se prescribe el Derecho para llevarlo a la praxis social,
concédase o no función social a ello, se realizan un sinnúmero de análisis sobre
las mismas, desde diversas posiciones y perspectivas, esto es, iusnaturalistas,
positivistas o desde lo sociológico funcional, desde las cuales se inquiere el
contexto normativo en lo referente a la fase de realización, en su proceso de
aplicación a los hechos sociales, y en su proclamación de utilidad práctica y
jurídica.
Norberto Bobbio61 sostiene, que a todas las normas jurídicas se les puede hacer
un triple cuestionamiento, a saber justicia, validez y eficacia, aunque por lo
general, los doctrinantes formulan planteamientos sin proponer la diferenciación
pertinente, o simplemente prevalece el razonamiento de unos u otros dependiendo
61 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá. Editorial Ramis. Segunda reimpresión de la segunda edición. Traducción Jorge
Guerrero R.
43
del enfoque doctrinal que tome el escritor, dándole tintes eminentemente jurídicos,
obviando la praxis contextual de la norma, o abordándole sólo desde el punto de
vista sociológico, lo que se torna como un estudio sesgado que excluye el análisis
integral.
Lo anterior, nos lleva a realizar un razonamiento plenario de la norma jurídica, que
irá desde los componentes objetivos para la declaratoria de existencia material y
formal de la misma, así como los principios a los que debe sujetarse para
considerarla adecuada al ideal de Justicia que se pretendió enrostrar, y la
aprobación social o influjo que la preceptiva ejerce sobre la sociedad; es decir, su
valor social, en correlación con su eficacia.
Desde el punto de vista deontológico dichos planos se deben proyectar
intrincadamente, así las cosas, se tiene que lo considerado justo, debe elevarse a
una categoría formal, de tal suerte que se forjen instrumentos normativos capaces
de trasladar su contenido a la práctica social y le sean útiles.
Es así como los criterios de validez de la norma estriban en los actos de
promulgación y publicación, de los cuales se predica la existencia y la exigibilidad
de la norma, pero el análisis plurifacético del derecho no se detiene en ello, éste
va más allá con el objetivo de indagar si cumple las funciones para las cuales fue
creada, es decir para que conduzca, garantice, eduque y restrinja, según sea el
caso, siendo menester que las normas puedan ser materialmente aplicadas y
que sus disposiciones aún cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidas
por entidades Estatales, esto es, que sean objeto de sanción los desacatos y se
ofrezcan garantías para la ejecución de las preceptivas, en suma que sean
eficaces.
El término es entonces estimador de la utilidad real de la norma en la sociedad, y
44
su efectividad, así como de la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el
hecho social, o sea, eficacia de tipo funcional.
La eficacia62 alude a la producción real o efectiva de un efecto positivo en la
consecución de un fin, lo que refiere particularmente que la administración no
debe sólo actuar, sino obrar y alcanzar los fines propuestos, pues en ellos esta
esa responsabilidad y ello es lo que legitima su posición privilegiada.
La eficacia se manifiesta entonces a través de las instituciones y dispositivos
garantes del acatamiento y ejecución de la normativa, por cuanto, es imperioso el
análisis panóptico previo a su elaboración, respecto a las situaciones que se
producen en la sociedad, a la cual va dirigida, así como la determinación de la
forma precisa en la que ha de exigirse la Institución Jurídica que desea regularse y
los mecanismos de apoyo para su consecución objetiva.
Por lo anteriormente expuesto es pertinente colegir, que la eficacia es un
condicionante para la existencia de la norma, y prueba de ello, es que su
inaplicabilidad y obsolescencia las conducen inexorablemente a una modificación,
bien sea para que se reinterprete o para que se adicione, y darle aplicación o en el
peor de los casos a su derogación formal.
A manera de corolario, luce ostensible como la Acción de Repetición, palidece en
su intento de recrear todos los presupuestos que le son exigibles para considerarla
como norma válida, justa y eficaz, es así como al detenerse en cada uno de ellos
se evidencia, que si bien es cierto la Acción de Repetición es válida por cuanto el
proyecto de ley fue estructurado, discutido y aprobado y por ende cuenta con una
estructura normada con el lleno de todos los requisitos formales, la cual es la ley 62 Para la Real Academia Española, el término eficacia se refiere a la aplicación o la ejecución de la norma jurídica, y éstos como requisito
sine qua non para la existencia de las normas, al decir que no hay norma si no tiene eficacia, si no posee un mínimo de ejecución y aplicación.
45
678 de 2001 cuya promulgación y publicación dada en Bogotá, a 3 de agosto de
2001 así lo afirma, cabe acotar que de ello se desprende consecuencialmente su
existencia y exigibilidad y ahí se expone una de las falencias de esta acción, la
cual pese a contar con exigibilidad por el hecho de su reconocimiento formal y de
tener consagrado expresamente en su corpóreo la obligatoriedad de la misma,
ésta es abierta y deliberadamente desobedecida.
Por otra parte bien podría predicarse que es justa, pues así como los ciudadanos
tienen derecho a exigir del Estado responsabilidad por la infracción de los
derechos fundamentales, correlativamente el Estado tiene el derecho y el deber de
exigir de sus agentes la responsabilidad consiguiente, es sólo que este
presupuesto, también requiere de la sujeción a los principios que pretendió
personificar la preceptiva, caso que tampoco se ve fielmente reflejado en la
institución jurídica que nos ocupa.
Las consideraciones en torno al requisito de la eficacia, que bien pudiese ser el
más importante de los requisitos a tratar, tampoco son motivo de regocijo, debido
a que no existe desde ninguna óptica correspondencia de parte de la normativa
con el término, puesto que ello requeriría que ésta detentara su valor social en
armonía con el vocablo, puesto que es éste el que establecerá si cumple las
funciones para las cuales fue creada en la praxis social. Es apenas lógico que lo
conceptuado sea materialmente aplicado, puesto que para ello se avaló, de tal
forma, que cuando no se posibilite su acatamiento facultativo, se conmine desde la
administración su oportuna aplicación, y de ser necesario dar uso a los correctivos
en los insurrectos, es decir, que la eficacia se exterioriza a través de las
instituciones y dispositivos garantes del acatamiento y ejecución de la normativa,
tal y como se anotó anteriormente.
46
Pero la acción en comento pese a contar con dichas titularidades, tales como: los
Comités de Conciliación, La Dirección de Defensa Judicial de la Nación, la
Procuraduría General de la Nación, y mecanismos como la conciliación, el
Llamamiento en Garantía y las Medidas Cautelares, así como la medida de
sanción disciplinaria para quienes incumplan la obligatoriedad de interponerla
entre otras, no logra su cometido, pues éstas no desarrollan su labor, no cumplen
con la función de garantizar los fines de la preceptiva, ni desde el punto de vista
volitivo, ni coercitivo, por lo que tienden a ser reductos de inadecuada gestión que
les tiene en deuda con el conglomerado social, lo que avoca a que esta cadena
de malogrados intentos la reduzcan a la ineficacia, para lo cual como se trató
anteriormente no queda otro camino que su reforma o su derogación puesto que
la eficacia es presupuesto a su vez de la validez.
2.1.3 El llamamiento en garantía
En aplicación del principio de economía procesal y siguiendo los lineamientos
constitucionales, el congreso puede implantar unas reglas de procedimiento para
que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado y en forma simultánea en
el mismo proceso63, se decida sobre la pretensión de éste, para que el funcionario
público que luego de una consideración fundamentada se infiera que actuó con
dolo o culpa grave, y que dió origen a la responsabilidad patrimonial que del
Estado se exige, reintegre lo cancelado por la administración a la víctima como
consecuencia del daño ocasionado.
Sobre el tema la Corte Constitucional manifestó64: “Nada se opone en la
Constitución Política a que ello sea así.
63 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de noviembre 11 de 2009 Exp. No. 1998-
02246-01(35529), M.P. Dr. ENRIQUE GIL BOTERO. 64 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-484 de 2002.
47
En efecto, si bien se trata de dos pretensiones diferentes, la primera frente al
Estado y la segunda, de éste frente al servidor público que se encuentre en las
circunstancias especiales ya anotadas (dolo o culpa grave), para que reembolse a
aquél lo que fuere condenado a pagar…”, claro es entonces, que luego de
trabada la relación jurídico-procesal entre el perjudicado que actúa como
demandante y el Estado demandado que tienen la calidad de partes originarias
de la causa, puede el Estado impetrar que se vincule al servidor público, que
hasta ese momento es un tercero ajeno al proceso; luego adicionó el alto
tribunal:
(…) para que en adelante tenga la calidad de tercero interviniente y, en
consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces, llamándolo en
garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado es
responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con
culpa grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo
pagado por el Estado al demandante inicial65.
Se puede inferir sin mayor dificultad que al Estado le asiste un derecho
constitucional a ejercer de acuerdo a la situación la acción de repetición, y es
por ello, sin que extrañeza cause, que la Ley ponga a su favor un instrumento de
carácter procesal con miras a su propio beneficio y al de los asociados, siendo ese
llamamiento en garantía, el medio que satisface la obligación de la administración
pública, de orientar la acción de repetición contra el funcionario, que según las
pruebas allegadas al proceso actuó con dolo o culpa grave y con su proceder
originó la demanda contra el Estado con una pretensión de responsabilidad
patrimonial.
65 Ibíd.
48
Por lo anterior, es factible que en la misma sentencia en que se decida sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado y se condene al pago de una
indemnización respecto de la víctima, también se decida sobre la existencia de
dolo o culpa grave en la actuación del servidor público y pueda imponérsele o no,
la carga de reponer lo cancelado por la administración, lo que es válido, pues,
estas dos pretensiones no son excluyentes entre sí.
Aunado a lo anterior si los hechos que se debaten tienen o pueden tener
conexidad y han de servirse de algunas pruebas comunes, en lugar de tramitar
dos procesos se puedan deducir ambos propósitos en uno sólo, para el evento de
que el Estado fuere condenado y si existiere dolo o culpa grave del agente, no
vulnera según la Corte Constitucional en nada la Carta Política66.
El alto tribunal respecto al llamamiento en garantía agregó:
“La vinculación del servidor público como tercero interviniente y la citación que
lo vincula a lo que en el futuro se resuelva, lejos de lesionar su derecho de
defensa lo garantiza a plenitud para que no sea sorprendido con la existencia
de una sentencia condenatoria contra el Estado, sino para que, desde el
principio pueda combatir esa pretensión, explicar su conducta oficial, solicitar
las pruebas que considere pertinentes para demostrar la legitimidad y
legalidad de su actuación como servidor público, controvertir las pruebas de
cargo, alegar en forma oportuna, ejercer el derecho de impugnar las
providencias desfavorables, todo lo cual no sólo redunda en su propio
beneficio como servidor público que eventualmente podría ser demandado
luego si se tratara de dos procesos diferentes, sino, como salta a la vista,
también en beneficio del propio Estado”67.
66 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 de junio 23 de 2011, Referencia: expediente PE-031, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA, Bogotá D.C. 67 Ibíd.
49
La figura procesal del llamamiento en garantía, es un gran instrumento legal que
en suma pretende lo mismo que la acción de repetición, es sólo que con ésta
se propone básicamente la celeridad y economía del proceso y por
ende la descongestión de los despachos judiciales.
Establecida por el Código de Procedimiento Civil en el artículo 57, expresa sobre
el particular lo siguiente:
“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización
del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere
que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para
que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará
a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.
Por otro lado la Ley 1437 de 2011 también consagra en su normatividad esta
importante figura en el artículo 22568.
La Ley 678 del 2001 se ocupa de esta figura procesal en su artículo 19 de la
siguiente manera:
“Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a
controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del
derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público,
68 LEY 1437 DE 2011. CAPÍTULO X Intervención de terceros Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o
contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.
El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.
50
podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca
prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa
grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la
administración y la del funcionario.
Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro
de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de
la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.”
Este formidable mecanismo de tipo procesal es por excelencia el rostro del
principio de la celeridad y la economía procesal, presupuestos básicos de la
función pública, puesto que de su uso se deriva el prescindir de un nuevo
desgaste de tipo procesal, toda vez que en el mismo sumario que se surtiera entre
un particular afectado y una entidad estatal, se definiría también la responsabilidad
del agente estatal y por ende la repetición, lo que en suma serían alrededor de
unos 4 a 6 años menos, en este ríspido trasegar contra el desangre del Estado.
En virtud de lo establecido por el artículo 19 de la Ley 678 del 2001, se encuentran
acreditados tanto la entidad pública parte en el proceso, como el Ministerio
Público para pedir que comparezca el servidor o ex -servidor público siempre y
cuando obre dentro del proceso prueba sumaria de la actuación dolosa o
gravemente culposa que genere por ende su responsabilidad, mediante la figura
procesal del llamamiento en garantía; así mismo, demarca el radio de acción de la
figura delimitándolo sólo a los procesos de responsabilidad del Estado relativos a
controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del
derecho.
Conforme al segundo inciso del articulo 225 de la Ley 1437 de 2011, Codigo de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el llamado, dentro
51
del termino de que disponga para responder el llamamiento que será de 15 dias,
podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el
demandante o el demandado; asi mismo, el ultimo inciso ejusdem, establece que
el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la
Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.
Resulta imprescindible memorar, que la figura es preclusiva y sólo se podrá
ejercitar hasta antes de agotado el periodo probatorio del proceso adelantado
contra el Estado69; si la petición del llamamiento en garantía fuere rechazada por
vicios de forma y hubiese fenecido el término probatorio, le es lícito a la entidad
condenada, al Ministerio Público o al Ministerio de Justicia cuando así lo estime
la ley, demandar en sede de repetición al funcionario que no pudo comparecer
como llamado en garantía.
En ese orden de ideas, de suma importancia también es resaltar, que para que
proceda esta figura jurídico-procesal debe existir previamente una relación jurídica
entre el llamado en garantía y su solicitante, bien sea producto de relación legal,
laboral, contractual etc., y en el supuesto de que así sea, procederá el juez
mediante cuaderno separado y alterno al juicio de responsabilidad del Estado,
definir la responsabilidad del llamado en garantía.
Es menester dejar en claro que no será procedente el uso de este mecanismo por
parte de quienes en la contestación de la demanda propongan excepciones y
argüyan una de las causales propias de ausencia de responsabilidad, léase, caso
69 LEY 678 DE 2001. Artículo 20 Inciso 1o. declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 25 de junio
de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
52
fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima70.
Le serán aplicables a la figura del llamamiento en garantía las disposiciones
normativas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, es sólo que el
Honorable Consejo de Estado, limitó su magnitud en la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo de la siguiente manera:
“Se recurre al Código de Procedimiento Civil, en materia de llamamiento en
garantía, dado que tal institución no se encuentra regulada por el C.C.A.,
aunque sí autorizada por el artículo 54 del Decreto 2304 de 1989, “siempre
que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo”. De tiempo atrás, la sala ha interpretado el
alcance de los artículos 55, 56 y 57 del C. de P.C., para afirmar que “si se leen
con detenimiento estas normas, se impone concluir que en parte alguna se
manda que al hacer el llamamiento en garantía se acredite, así sea
sumariamente la exigencia del derecho. Esto último se ordena para la
denuncia del pleito (artículo 54 del C. de P.C.), pero el artículo 57 de la misma
obra sólo dispone la sujeción a lo dispuesto en los dos artículos anteriores, es
decir, que el 54 queda excluido71.”
Son susceptibles de conciliación tanto las pretensiones debatidas en el juicio de
responsabilidad Estatal, como las que obran dentro del llamamiento en garantía.
Ahora bien, la cifra que deberá asumir el funcionario, ex funcionario público o
particular en ejercicio de funciones públicas, podrá conciliarse en la misma
audiencia en la que se conciliarán las pretensiones de la parte actora o en una
70 PATIÑO, Héctor. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de
responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. revista de derecho privado, No 20, enero-junio de 2011, pp.371 a
398.
71 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto de 27 de agosto de 1993. Exp. N° 8660. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez
Hernández.
53
posterior en la que ya se hayan establecido acuerdos con ésta.
El artículo 72 de la Ley 270 de 1996, da vía libre al Estado para que una vez
realizado el pago por parte de la entidad pública, ésta pueda iniciar un ejecutivo
contra el funcionario responsable de dicha condena, tal y como reiteradamente lo
afirma el Honorable Consejo de Estado72.
En dicha conciliación se podrán pactar plazos para el cumplimiento de la
obligación por parte del llamado en garantía, caso en que se contaría a partir de
que la entidad pública demandada haya cumplido a satisfacción con la
indemnización que pesa sobre ella, en adelante empezaría a correr dicho plazo o
condición.
De la lectura juiciosa que se hiciera del artículo 105 de la ley 446 de 1998 resulta
diáfano que si el llamado en garantía aprobara la conciliación que se hiciere entre
la entidad pública y su demandante, estaría asumiendo su responsabilidad con
todo lo que ello implica y de desestimarla se continuaría el proceso entre la
entidad y el llamado en garantía.
Con la anuencia del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil73, la entidad
pública podrá desistir del llamamiento si en el decurso probatorio, resulta clara su
irrelevancia dentro del proceso que se adelanta; pero al desistir se pierde toda
posibilidad de repetir contra el agente público.
A partir de lo expuesto por el artículo 334 inciso 2° del Código de Procedimiento
72 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de Diciembre 9 de 1993 Exp. No. 7818, M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de julio 25 de
1994 Exp. No. 8483, M.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
73 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 344: Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las
excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido...
54
Civil, está facultado el juez o magistrado para estipular plazos para el
cumplimiento de la obligación del funcionario encontrado responsable en el libelo
condenatorio, el cual se hará exigible a partir de su ejecutoria en el tiempo
previsto o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior,
según fuere el caso.
Son títulos ejecutivos74, la sentencia condenatoria contra el llamado en garantía,
el auto que aprueba la conciliación y la constancia de pago al beneficiario, por
tanto, el Estado habiendo satisfecho su obligación con el particular podrá ejecutar
al funcionario si éste se negare a restituir lo pagado injustamente, por su obrar
doloso o gravemente culposo.
Tanto la acción de repetición75 como la figura procesal del llamamiento en
garantía, están provistas de las medidas cautelares de embargo y secuestro de
bienes, así como a la inscripción de la demanda de bienes susceptibles de
registro, lo establece el artículo 23 de la ley 678 de 2001, por lo que el juez
decretará dichas medidas antes de la notificación del auto admisorio de la
demanda y librará oficio a las autoridades competentes para materializar las
medidas.
De la lectura del artículo 25 inciso 2° de la ley 678 del 2001 se desprende que
posterior al registro del embargo, se practicará el secuestro de los bienes sujetos a
registro, toda vez que estén bajo la titularidad del demandado.
Por su carácter expedito el llamamiento en garantía adelanta la demanda en sede
de repetición, de ahí que si resultare absuelto el llamado en garantía dicha
74 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. Sentencia de 7 de marzo de 2008. Referencia Acción de
Repetición. Radicación 24953. Magistrada Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C. 75 Ibid
55
sentencia lo blindaría contra una demanda posterior de repetición76. La sentencia
que dilucida materialmente el dolo o la culpa del funcionario, ex funcionario o
particular que cumple funciones públicas llamado en garantía constituye fallo
concluyente con efectos de Res Iudicata.
2.1.3.1 Dificultades que presenta el llamamiento en garantía
El hecho de que se restrinja el ejercicio del único mecanismo que ofrece los
medios expeditos para la recuperación de los dineros del erario, cuando la entidad
aduciere la exposición de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad,
es desde todo punto de vista contraproducente, debido a que es perfectamente
factible que concurra la responsabilidad del agente en suma con un caso fortuito,
cuando las circunstancias agravan la imprudencia del agente, tal es el caso de un
servidor público que a su cargo tenga la conducción de un vehículo oficial y que
sin reparo conduzca a exceso de velocidad y cuando dicho conductor quiso
frenar, el sistema no respondió debido a alguna falla de orden mecánico y por
ende se produzca un accidente.
No todos los casos se dan en el marco de lo delimitado estrictamente en el
articulado 19, y las contingencias no deben resolverse en contra de los intereses
de la nación.
El artículo 25 inciso 2° de la ley 678 de 2001 prevé que sólo se podrán embargar y
secuestrar los bienes que se encuentran bajo la titularidad del responsable del
injusto por el cual se ejecutó al Estado, esto lleva a evidenciar otra falencia que
entorpece la eficacia de esta acción, por la escasa supervisión respecto de los
76 PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO Non bis in idem (del latín): “No dos veces por lo mismo”. El non bis in idem supone, en definitiva, la
prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento..." que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige éste principio para ser apreciado.
56
bienes de los servidores públicos, lo cual facilita el ocultamiento o despojo ficticio
de los mismos.
A primera vista lo acotado por los artículos 344 al cual ya se hizo referencia y 345
del Código de Procedimiento Civil que alude a la presentación personal del escrito
de desistimiento, resulta lógico, pero al observar detenidamente las consecuencias
de lo consignado, es insensato, en virtud de que en el decurso procesal, en el
periodo probatorio o en cualquiera de las etapas del mismo, se puede establecer
la responsabilidad dolosa o gravemente culposa del funcionario exfuncionario o
particular que cumple funciones públicas.
Es ineludible la pérdida de oportunidad dentro del proceso de responsabilidad
contra el Estado, pero es dañosa la determinación que cercena toda posibilidad de
repetir contra el responsable a futuro, ante el descubrimiento de prueba ignorada
hasta ese momento procesal.
La remisión que hiciera el artículo 57 a los dos anteriores es inoficiosa respecto de
lo que se pretende trasmitir, puesto que es el articulo 54 el que regula la existencia
de prueba sumaria para el llamamiento y el articulo 57 sólo remite a los dos
articulados precedentes que a su turno serian el 56 y el 55, los cuales distan
mucho, tal y como más arriba quedo visto en auto proferido por el Honorable
Consejo de Estado.
2.1.4 Los comités de conciliación
Los Comités de Conciliación77 son aquellas instancias de carácter administrativo
de los organismos oficiales que la ley dispone su obligatoria conformación y que
77 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. art. 16, Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285
de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. Diario oficial Nº 47.349 de mayo 14 de 2009.
57
tienen como principal función servir como base de estudio, formulación y análisis
de directrices sobre prevención del daño antijurídico y el amparo de los intereses
de los entes oficiales. Así mismo disponen de acuerdo a las circunstancias
particulares de cada caso, sobre la procedencia o aplicación de los métodos
alternativos para la solución de conflictos, con estricta atención de las normas
legales y de control vigentes que conlleven evitar la lesión del patrimonio público.
El Decreto 1716 de 200978 dispone la conformación y funciones de los Comités de
Conciliación en sus artículos 15 y posteriores, en los cuales además se establece
la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones por parte de los entes de
derecho público, los órganos públicos del orden nacional, departamental, distrital,
los municipios capital de departamento y las entidades descentralizadas de estos
niveles.
El Decreto 1716 expresamente abrogó los artículos 1 a 14 del Decreto
Reglamentario 2511 de 199879 y el Decreto Reglamentario 1214 de 200080, e
introdujo nuevas atribuciones a los Comités de Conciliación, además de las
estipuladas en el derogado decreto 1214 de 2000 entre las cuales se destacan las
siguientes:
a. La imposición a los Comités de Conciliación de cada entidad pública de realizar
mínimo dos reuniones al mes y las actas de las mismas deberán ser elaboradas y
suscritas por el presidente y el secretario técnico del comité dentro de los cinco
días posteriores a la reunión.
78 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de
2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. Diario oficial Nº 47.349 de mayo 14 de 2009. 79 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2511 de 10 de diciembre de 1998. por el cual se reglamenta la conciliación extrajudicial
contencioso administrativa y en materia laboral previstas en la Parte III, Título I, capítulos 1, 2 y 3, Secciones 1, 2 y 3 de la Ley 446 de 1998, y en los artículos 19, 21 y 22 del Código Procesal del Trabajo. Diario Oficial 43451 de Diciembre 15 de 1998. 80
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1214 de 29 de junio de 2000. por el cual se establecen funciones para los Comités de
Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 44.069 del 5 de julio de 2000.
58
b. Es obligación del Comité de Conciliación, el estudio y evaluación de las
deficiencias administrativas de cada organismo público, igualmente las
actuaciones procesales encargadas a los apoderados, lo anterior con el fin de
sugerir los correctivos necesarios.
c. Es deber del Comité de Conciliación, el análisis de las líneas jurisprudenciales,
para que se tomen como ejemplo viable en los casos donde se presente
semejanza fáctica con la frecuente jurisprudencia, para señalar en cada caso
concreto si es procedente o no la conciliación, determinar claramente en cuales
asuntos existe una probabilidad alta de condena en razón al acerbo probatorio
arrimado al proceso y en la jurisprudencia analizada de las altas cortes.
d. El Comité de Conciliación hará una valoración de los pleitos que culminaron
con fallo condenatorio contra la entidad pública u organismo, para establecer el
fundamento de la Acción de Repetición, informando al Coordinador de los Agentes
del Ministerio Público ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo las
decisiones tomadas con el anexo de la sentencia condenatoria, la demostración
de su cancelación y la argumentación en los casos que no se tome la decisión de
demandar en Acción de Repetición.
e. El Comité de Conciliación debe determinar si es procedente el llamamiento en
garantía con fines de repetición o si se demanda en Acción de Repetición,
supuesto en el cual se amplía el plazo de seis (6) a nueve (9) meses, contados los
seis (6) primeros desde la remisión del acto administrativo y sus antecedentes al
Comité de Conciliación, para que dentro de ese plazo decida si inicia o no el
proceso de repetición por el pago total del capital de una condena, conciliación o
cualquier otro crédito surgido por concepto de responsabilidad patrimonial de la
entidad, y que de resultar procedente se instaure la demanda respectiva dentro de
los tres (3) meses siguientes a la toma de esta decisión.
59
f. Con el fin de garantizar la publicidad y transparencia de los acuerdos
conciliatorios realizados ante los agentes del ministerio público, se establece el
compromiso a cada Comité de Conciliación de verificar la publicación en la página
web de cada entidad u organismo de las actas que contengan los acuerdos
conciliatorios, dentro de los tres (3) días siguientes a su suscripción.
g. Dispone la revisión y modificación en lo que sea pertinente de los reglamentos
internos de los Comités de Conciliación.
Para el logro sustentable de lo anterior deben considerarse los siguientes
aspectos:
a. Es prioritario para los Comités de Conciliación el estudio y la viabilidad de
aplicar la conciliación, aspecto para el cual cada entidad tendrá clara referencia de
la tipología de sus controversias que permitan avizorar debilidades comunes que
conduzcan a establecer rutas de defensa coincidentes para que previo el estudio
de los hechos, las pruebas y la verificación de las excepciones a formular, será
relevante establecer el ámbito de la línea jurisprudencial frecuente y de posible
aplicación al caso para establecer las probables resultas del litigio.
b. Las propuestas conciliatorias deben contemplar además de los valores,
diferentes fórmulas que lleven al acuerdo.
c. La valuación económica del daño, será el punto de partida de la conciliación,
por ser determinante en la economía a obtener con el uso de este mecanismo
alternativo de solución de conflictos, para lo cual los Comités de Conciliación
clasificarán los procesos de acuerdo a su cuantía en salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
60
d. La calificación dada a los procesos, referente al riesgo de la posible condena
entre alto, medio y bajo, será parámetro que oriente un mayor esfuerzo para el
logro del acuerdo, propósito en el que se aplicará el procedimiento establecido en
la resolución 356 de 2007 de la Contraloría General de la República sobre
valoración y calificación del riesgo procesal.
2.1.4.1 Dificultades que presentan los comités de conciliación
Los Comités de Conciliación a nivel interno presentan problemas en su estructura
que los lleva a ser ineficaces, insuficientes y poco prácticos para el cabal
desempeño de las funciones legales para las cuales fueron creados, entre otras
las de prevención y manejo del daño antijurídico y la conciliación en la jurisdicción
contencioso administrativa.
Dentro de las dificultades que presentan, la principal es el elemento político que es
inescindible a ellos, aspecto muy sensible por la forma como se establece su
conformación y que el Decreto 171681 ordena que lo integren los siguientes
funcionarios:
1. El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o
su delegado.
2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces.
3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la
defensa de los intereses litigiosos de la entidad.
81 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1716 de 2009. Artículo 17. Integración. El Comité de Conciliación estará conformado por los
siguientes funcionarios, quienes concurrirán con voz y voto y serán miembros permanentes…
61
En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el
Secretario Jurídico o su delegado.82
4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la
estructura orgánica de cada ente.
La participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones
previstas en los numerales 1 y 3 del presente artículo.
Parágrafo 1°. Concurrirán sólo con derecho a voz los funcionarios que por su
condición jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto, el
apoderado que represente los intereses del ente en cada proceso, el Jefe de la
Oficina de Control Interno o quien haga sus veces y el Secretario Técnico del
Comité.
Parágrafo 2°. El comité podrá invitar a sus sesiones a un funcionario de la
Dirección de Defensa Jurídica del Estado del Ministerio del Interior y de Justicia,
quien tendrá la facultad de asistir a sus sesiones con derecho a voz.
La anterior integración aunada a la imposición de que el acta del Comité de
Conciliación del ente público condenado, sea exigida como requerimiento de
procedibilidad, hacen que la decisión del comité carezca de objetividad, pues
como quedó plasmado el mismo está integrado por empleados públicos del nivel
directivo que a su vez son designados por el jefe, director o quien haga sus veces
en la entidad, lo que irremediablemente conduce a situaciones de desigualdad
como las siguientes83:
82 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1716 de 2009. Artículo 17. Integración. El Comité de Conciliación estará conformado por los
siguientes funcionarios, quienes concurrirán con voz y voto y serán miembros permanentes…
62
1. Pocas veces el Comité conceptuará sobre la viabilidad de la Acción de
Repetición contra funcionarios ubicados en las escalas superiores de la jerarquía
en la entidad y ni que decir contra el director del ente público, pues su integración
por funcionarios directivos, acrecienta los lazos de sujeción, sumisión o amistad
con el jefe u otros funcionarios de elevado nivel.
2. La procedibilidad de la Acción de Repetición contra ex jefes de la entidad o ex
funcionarios de alto rango sólo es apreciable cuando se ha presentado variación,
ante todo de naturaleza política en la dirección del organismo estatal.
3. El Comité se inclina a conceptuar en forma favorable sobre la procedibilidad de
la Acción de Repetición contra empleados operativos y de bajo rango como
conductores, soldados, policías rasos, celadores, secretarios, etc., que poseen la
condición de subalternos.
Lo anterior nos deja ver la imposibilidad de que se tomen decisiones acertadas e
imparciales frente a los temas que son de su competencia. Otros inconvenientes
son84:
1. La inexperiencia académica y profesional de los integrantes del comité, lo cual
los conduce a un inadecuado análisis del tema en disputa planteado y una
desacertada decisión.
2. Erradas convicciones sobre la noción y los efectos de la conciliación
contencioso administrativa.
83 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1195 de 15 de noviembre de 2001, Magistrados Ponentes: Dr. Manuel José Cepeda Espinoza,
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 84 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
63
3. Alto grado de conflictividad en algunas entidades estatales que originan
congestión en algunos Comités de Conciliación, lo que se traduce en una
conducción deficiente del conflicto, desatendiendo las causas que lo originaron
para la toma de medidas correctivas y demás acciones de prevención.
4. Vacío de políticas al interior de los entes públicos sobre los motivos más
reiterados de daño antijurídico que permitan diseñar parámetros de advertencia y
prevención. En lo referente a la conciliación, la falta de difusión sobre la utilidad
de su práctica y conveniencia para reducir el menoscabo del patrimonio estatal y
la prevención del daño, que al fin de cuentas son los fines de los Comités de
Conciliación.
5. La decisión de no conciliar en los conflictos se observa en la ausencia de
argumentación y basamento jurídico, reflejado en las actas de los comités.
6. La inadecuada observación de la jurisprudencia y valoración probatoria, que
conllevan a que la conciliación sea tomada como un requisito procesal más de
obligatorio cumplimiento.
2.1.5 Dificultades en la obligatoriedad de interponer demanda de Acción De
Repetición.
El artículo 9085 de la Constitución Política establece que la Acción de Repetición
es un derecho-deber en cabeza del Estado, el cual luego de que el Comité de
Conciliación de la entidad pública condenada determine la procedencia de la
misma, se torna obligatoria la interposición de la demanda en cabeza del gerente,
director o quien lo represente, dando su omisión lugar a la comisión de una falta
85 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial,
2010, p.43.
64
disciplinaria, contenida como tal en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001 que en
forma textual dice: “Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de
Repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus
agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria…”
En forma posterior el numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 ordenó:
son faltas gravísimas las siguientes… 36. No instaurarse en forma oportuna por
parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción
de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de
funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de
responsabilidad contra el Estado86”.
El problema surge cuando en cumplimiento de esa obligación se ejercita la Acción
de Repetición, pero sin la observancia plena de los presupuestos formales que
exige la ley, lo que ha obligado al Honorable Consejo de Estado a pronunciarse en
innumerables providencias sobre las falencias que en este concreto tema hacen
imprósperas las demandas de Repetición.
Uno de los requerimientos que no cumplen las entidades estatales como
demandantes y no en pocas ocasiones, es la aportación de documentos originales
o copias auténticas, limitándose al anexo de copias simples sin acatar la
exigencia, lo que conlleva a que no se les otorgue valor probatorio dentro del
proceso, siendo la parte actora (entidad pública) sobre quien pesa la carga de la
prueba de los hechos que fundamentan su demanda conforme al artículo 177 del
86 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Diario Oficial Nº 44.699
de 5 de febrero de 2002.
65
Código de de Procedimiento Civil87.
En lo relativo a la insuficiencia de valor probatorio de las copias simples el tribunal
de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha expresado:
El artículo 253 del C. de P. C. establece que los documentos deben ser
aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún
inconveniente frente a los documentos originales (…) pues su condición los
exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración
probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a
través de copias informales o simples, los cuales por determinación de la ley
procesal (artículo 254 del C. de P. C.) sólo podrán adquirir el mismo valor
probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la
autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por “provenir de la
autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la
autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada
que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que
se ordene en el curso de una inspección judicial”, lo que genera seguridad al
juzgador frente a su producción.88.
En otra ocasión, el alto tribunal luego de exponer en forma clara las condiciones
objetivas para la procedencia de la acción de Repetición, como son la condena a
la reparación de un daño antijurídico por parte de la entidad estatal y el respectivo
pago o indemnización impuesto en la condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto dispuso:
87 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen…
88 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Radicación 15.042. Consejero Ponente: Dr. Ramiro
Saavedra Becerra. Bogotá D.C. 11 de mayo de 2006.
66
“Estas condiciones deben ser acreditadas en el proceso por la entidad pública
demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia
ejecutoriada o del acta de la conciliación junto con el auto aprobatorio de la
misma o del documento en donde conste otra forma de solución de un
conflicto permitida por la ley, según el evento, y copias auténticas de los actos
administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la
cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se
cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del
proceso, el Estado no puede sacar avante la acción contra el agente estatal”.89
Lo expuesto en forma anterior está apoyado en jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia que haciendo mención al valor probatorio de las copias
estipulado en el artículo 25490 del Código de Procedimiento Civil estipuló:
Norma esta que antecede que, como lo ha puntualizado la
jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7° del artículo 115 del
mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales,
"las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”,
puesto que se trata, "...de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza
compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento
que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden
a posibilitar – mediante providencia previa – que la copia sea expedida con tal
carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la
función de extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un
sello, precisando que el contenido del documento corresponde exactamente
89 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Radicación 30.330. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella
Correa Palacio. Bogotá D.C. 8 de marzo de 2007. 90 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 254. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del
original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.
67
al que tuvo a la vista, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de
983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa que es en lo que
onsiste la autorización propiamente dicha”91.
De igual forma y no siendo poco lo anterior, la Honorable Corte Constitucional al
declarar exequible el numeral 2 del artículo en mención argumentó:
…Ia exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el
artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la
autenticación de la copia para reconocerle 'el mismo valor probatorio del
original' es un precepto que rige para todas las partes en
el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la
demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los
derechos…92.
Lo arriba tratado demuestra que las altas cortes se han ocupado en forma amplia
del tema de las copias como anexos a las demandas instauradas por las
entidades estatales afectadas con el pago de una indemnización por el daño
antijurídico causado a un particular, pero, los representantes legales, ignoran,
olvidan los precedentes jurisprudenciales, además de un sinnúmero de circulares
que en forma independiente y conjunta expiden los organismos de control y la
Dirección de Defensa Jurídica del Estado, que de manera clara ilustran y
transcriben jurisprudencia, que de ser tenida en cuenta evitaría la pérdida
exagerada de tiempo, así como la inadmisión y posterior rechazo de las
demandas de repetición.
91 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de abril de 2002.Expediente 6.636. Magistrado Ponente Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo.
92 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C023 de 11 de febrero de 1998, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
68
El otro requerimiento incumplido por los representantes legales de las entidades,
es el atinente a la prueba del pago de la indemnización a la que fue compelida la
administración, porque en la mayoría de los casos se anexan a la demanda copias
de la resolución por medio de la cual se autoriza el pago de una cuenta, o un
certificado de disponibilidad por el monto de una condena según fallo de la
jurisdicción contencioso administrativa, anexos que en igual forma, carecen de
valor probatorio y de lo cual el Honorable Consejo de Estado en su jurisprudencia
ha considerado oportuno hacer algunas precisiones con base en el artículo 1625
del Código Civil93 que ilustra sobre los modos de fenecimiento de las obligaciones,
en razón a que las obligaciones están llamadas a cumplirse y como resultado de
ese cumplimiento extinguirse por la consumación de la prestación debida.
En el listado que expone el artículo citado se contempla el pago, que no siendo la
única forma de extinción de las obligaciones, si es la que abarca la mayor
relevancia, pues se entiende como la ejecución en su totalidad de la prestación, y
para que exista el pago, ha de anteceder una obligación, que es el vínculo jurídico
que existe entre dos sujetos de derecho, dirigida a la satisfacción del acreedor y la
liberación del deudor a través de la materialización de una prestación de dar,
hacer o no hacer94.
En complemento de lo anterior el artículo 1757 del Código Civil señala que
“incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta", por
lo tanto, el acreedor debe probar la existencia de la prestación para darle validez
ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar que aquella se extinguió
93 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1625 Modos de Extinción. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción … 94 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 2528 de julio 30 de 1992, Magistrado Ponente Carlos Esteban
Jaramillo Schloss. revista jurisprudencia y doctrina N°:249 de septiembre de 1992, pág.781.
69
para liberarse como sujeto pasivo en esa relación compromisoria.
En seguimiento de este delicado tema el Honorable Consejo de Estado agregó:
“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la
obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el
deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en
el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la
Acción de Repetición se materializa en el deber por parte de una entidad
pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una
sentencia en la que se declare su responsabilidad a la víctima del daño. Por
consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil "... el pago efectivo
es la prestación de lo que se debe..." con lo cual se extingue la obligación, en
consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”.95
En forma clara se arriba a la conclusión de que por excelencia la prueba del pago
es, de conformidad con el artículo 1628 del Código Civil96, la carta de pago y con
el artículo 877 del Código de Comercio97, el recibo, documentos idóneos para
reflejar la satisfacción de la obligación, siendo por ello que el Consejo de Estado
no acepta como documentos constitutivos de prueba las copias de la orden de
pago, así sean auténticas, ni las certificaciones expedidas por los jefes de las
pagadurías porque no erigen por sí solas pruebas idóneas que lleven a deducir el
pago, por carecer de una constancia de recibo, paz y salvo, consignación o
95 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Radicación 30.330. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella
Correa Palacio. Bogotá D.C. 8 de marzo de 2007. 96 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1628.- En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los
pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.
97 CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 877. El deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la
simple devolución del título; sin embargo, la posesión de éste hará presumir el pago.
70
documento que demuestre que el beneficiario del resarcimiento recibió en forma
efectiva el valor que se pretende demostrar; frente a lo que precede el alto
tribunal dijo:
A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando
haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo,
máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago
efectivo y total no solo como presupuesto material de la sentencia
estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de
caducidad, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando
real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la
demanda98.
Es así como no se aportan al proceso las pruebas suficientes que demuestren los
hechos y demás presupuestos de la demanda, por ejemplo la sentencia auténtica
en la que fue condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño
antijurídico y su respectivo pago, lo que posibilita verificar que en el litigio que
cursa sometido a la jurisdicción99, se da cabal cumplimiento a los requisitos que
constituyen la acción de repetición; lo contrario conduce, a que el fallo a dictar
sea adverso al propósito de la parte sobre la que se apoya la carga de
la prueba, que es la entidad pública demandante, que al incumplir el principio de
autorresponsabilidad de las partes para sacar adelante sus pretensiones, acarrea
la negación de las súplicas de la demanda.
Los procesos en los que no se aporta con suficiencia el material probatorio de los
elementos que conduzcan la Acción de Repetición a su conducencia y éxito,
98 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente
16.887. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 99 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 23 de enero de 2015.
Expediente 199703251 01 (20.507). Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
71
suprimen por parte del juzgador cualquier consideración sobre la actuación del
servidor, ex servidor o particular en ejercicio de funciones públicas con dolo o
culpa grave en los hechos que habrían dado lugar a la condena, cuya realidad y
pago no fue acreditada de conformidad con la ley.
En apartes de otra sentencia y sobre un tema con suficiencia tratado y en el que
se siguen notando graves falencias el Consejo de Estado consideró:
“Bajo las circunstancias antes descritas, es pertinente llamar la atención
en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas
de demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción de
repetición, para lo cual la sala reitera la admonición que ha hecho en otras
sentencias en los siguientes términos: Es del caso advertir a la entidad
demandante que el derecho deber de ejercer la acción de repetición contra
los funcionarios, ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas,
comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba, tanto al incoar la
acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el
fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia
condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente
público, por la cual debe reparar el Estado las sumas que este canceló dentro
de un proceso indemnizatorio (…)100.
Por todo lo atrás visto con apoyo de la jurisprudencia de las altas cortes, se puede
demostrar que las exigencias para la prosperidad de la Acción de Repetición no se
cumplen a cabalidad por parte de los representantes legales de la entidades
estatales como antes se anotó, por desconocimiento, negligencia o por deliberada
100 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 31 de Agosto de 2006, Expediente
17.482. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
72
intención con el fin de “favorecer” a algunos funcionarios, ex funcionarios o
articulares que ejercen o ejercieron una función pública, o que se limitan a
instaurar la demanda de repetición, sólo por cumplir con una exigencia legal y
evitar así estar inmersos en una investigación disciplinaria.
2.1.6 La conciliación en el derecho administrativo
La Conciliación como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos ha estado
en la Legislación colombiana desde hace mucho tiempo y de ello da cuenta el
Decreto 2158 de 1948101, adoptado como Legislación permanente mediante
el Decreto 4133 de 1948102, por el cual se expide el Código Procesal del Trabajo,
pero un verdadero impulso sólo se hace efectivo en forma posterior a la
modificación al Código de Procedimiento Civil efectuada mediante Decreto 2282
de 1989.
Con la expedición de la Ley 23 de 1991103 este mecanismo alternativo para la
solución de conflictos irradió el Derecho Administrativo; la Ley 446 de 1998104
estableció una regulación más vasta sobre la Conciliación y dispuso el
compendio de sus reglas al igual que las de los demás mecanismos por medio del
Decreto 1818 de septiembre 7 de 1998 “por medio del cual se expide el Estatuto
de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. La Ley 640 de 2001 le
hizo modificaciones fundamentales a la Conciliación en todas sus particularidades.
101 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 2158 de junio 24 de 1948. Sobre procedimientos en los juicios del trabajo. Diario Oficial
Nº 26.773.
102 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 4133 de diciembre 16 de 1948. Por el cual se adoptan como normas legales unas
disposiciones. Diario Oficial Nº 26.896 de diciembre 17 de 1948.
103 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 23 de marzo 21 de 1991, por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los
despachos judiciales y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial Nº 39.752.
104 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 446 de julio 7 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del
Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279
73
De igual forma, la Ley 678 de 2001 instauró la normatividad sobre la Conciliación
para efectos del ejercicio de la Acción de Repetición y del Llamamiento en
Garantía contra los Agentes del Estado.
De acuerdo al orden anterior, el artículo 1º del Decreto 1818 de 1998, siguiendo
en forma textual el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, define este mecanismo de
la siguiente forma: La conciliación105 es un mecanismo de resolución de conflictos
a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador. Lo que implica que las partes que intervienen en la cuestión a
resolver, bajo su responsabilidad y por gestión propia, intentan condecir sobre las
diferencias presentes, con la orientación y participación activa de una tercera
persona denominado Conciliador, que de acuerdo a la Ley debe poseer
registradas condiciones de idoneidad y habilidad profesional en lo concerniente al
conocimiento del tema y ser al mismo tiempo garantía de ecuanimidad en el
análisis y resolución del problema.
Preciso es recalcar, que no todo asunto puede ser trasladado al campo de la
conciliación, pues al tenor de lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 1818 de
1998, compilador del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las Personas Jurídicas106
de Derecho Público, a través de sus Representantes Legales o por medio de
Apoderados, podrán conciliar total o parcialmente en las etapas prejudicial o
judicial en los conflictos de carácter particular y contenido económico que se
sujeten, o se puedan sujetar al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso
de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Diario oficial 43.335. 105 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C1195 de 15 de noviembre de 2001, Magistrados Ponentes: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa,
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 106 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C598 de 10 de agosto de 2011, Magistrados Ponentes: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
74
Administrativo, en lo relativo a la esencia de las acciones que contempla el
Código Contencioso Administrativo en sus artículos 85, Nulidad y
Restablecimiento del Derecho; 86, Reparación Directa; y 87, Controversias
Contractuales.
En esta normatividad se previó que la conciliación en asuntos contencioso
administrativos podría ser efectuada antes de trabarse la litis, razón por la que no
se establecía como requisito de procedibilidad de la actuación, lo que en forma
clara indica que en ese intervalo de vigencia de la invocada ley, la conciliación en
las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era permisible de forma
judicial o prejudicial, pero de ninguna manera, constituía una formalidad dentro del
proceso de la aludida acción.
De forma posterior a la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001,
expedida el 05 de enero de 2001 y vigente a partir de su publicación en el Diario
Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, y dando cumplimiento a lo establecido
en el Decreto 131 de 2001107 y según la enmienda que le hizo el artículo 2º108 de
éste, se estableció la conciliación como condición de procedibilidad en algunas
acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se prescribió:
ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso
administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los
artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual
o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el
asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia
107 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Decreto 131 de 2001. Por el cual se corrigen yerros de la Ley 640 de 2001, "por la cual se
modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones". Diario oficial 44.303 del 24 de Enero de 2001. 108 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 30 de enero de 2004. Expediente No 6914. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. El artículo 2º del
Decreto 131 de 2001, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por este Tribunal, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad que se formularon contra el mismo.
75
de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el
caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones…109
En ese lapso legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad era
exigible solamente en las acciones de reparación directa y de controversias
contractuales, y fue sólo hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009110, que se
estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, exigencia plasmada en el artículo 13 de
la antecitada disposición que en expresa forma determina:
ARTICULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el
siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia
contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los
asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite
de la conciliación extrajudicial.
Concluyendo este aparte, y ante la necesidad de dar claridad al contenido, en la
actualidad, la conciliación es exigible como requisito de procedibilidad para el
ejercicio de las acciones estipuladas en los artículos 85, 86, y 87 del Código
Contencioso Administrativo, cuando el asunto lo permita, valga decir, sea
conciliable, desde la entrada en vigencia de la Ley 1285 el día 22 de enero de
2009.
109 El móvil de la corrección enunciada se exhibió en el fragmento considerativo del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37
de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000”. El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, Exp.: No. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se formularon contra el mismo. 110 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1285 de enero 22 de 2009. Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la
Administración de Justicia. Diario oficial 47.240 de 22 de enero de 2009.
76
Dejando atrás la aclaración anterior y siguiendo el orden cronológico del cual nos
apartamos momentáneamente, las secciones 12111, 13112 y 21113 de la Ley 678
de 2001 habilitan la Conciliación en las materias relacionadas con el objeto de la
Acción de Repetición y del Llamamiento en Garantía, contra los funcionarios
Públicos pasibles de las mencionadas figuras procesales.
Aclarado el concepto y el asunto objeto de conciliación se abordarán las clases de
conciliación previstas en legal forma en la jurisdicción contencioso administrativa:
La Conciliación Extrajudicial en Derecho, concebida como aquella que se
realiza antes o por fuera de un proceso judicial según el artículo 3º de la
Ley 640 de 2001, con la advertencia que, en lo referente a la jurisdicción
contencioso administrativa, la conciliación invariablemente deberá ser en
derecho y sólo podrá adelantarse ante los agentes del ministerio público,
excluyendo así, de plano, la conciliación en equidad a la cual hace alusión
el artículo citado.
Lo anterior, reforzado por la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional114, del artículo 12 de la Ley 640 de 2001 en su integridad, que
permitía la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa ante los
centros de conciliación habilitados por la ley.
111 ARTÍCULO 12. CONCILIACIÓN JUDICIAL. En los procesos de repetición, de oficio o a solicitud de parte, habrá lugar a una audiencia de
conciliación… 112 ARTÍCULO 13. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. Siempre que no exista proceso judicial y en los mismos términos del artículo anterior,
las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público
o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia. 113 ARTÍCULO 21. CONCILIACIÓN. Cuando en un proceso de responsabilidad estatal se ejercite el llamamiento en garantía y éste termine
mediante conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el agente estatal llamado podrá en la misma audiencia conciliar las pretensiones en su contra. Si no lo hace, el proceso del llamamiento continuará hasta culminar con sentencia, sin perjuicio de poder intentar una nueva audiencia de conciliación, que deberá ser solicitada de mutuo acuerdo entre las partes. 114 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de agosto 22 de 2001. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente D-
3399.
77
La Conciliación Judicial, pensada como el acuerdo realizado dentro del arco de
un sumario judicial de carácter contencioso administrativo, de acuerdo a
disposición expresa del artículo 3º de la Ley 640 de 2001.
Conforme a lo expresado, en materia Administrativa queda excluída la
Conciliación en Equidad como se aclaró en forma previa y la conciliación
Notarial a la que hacía referencia el artículo 19 de la citada ley.
Estando inmersos en el tema de la Conciliación no deben pasarse por alto sus
efectos, para el caso, la revocación, tema del que se ocupa el artículo 71 de la ley
446 de 1998 que a su vez modificó el artículo 62 de la ley 23 de 1991115 y fue
incorporado en el Decreto 1818 de 1998 en el artículo 57 y dispone116: Cuando
medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los
efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del
Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la
conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado.
Lo precedente supone dos presupuestos: el primero, que el acuerdo trate sobre
las consecuencias económicas del acto administrativo en controversia ante esta
jurisdicción.
El segundo, la demostración por parte de los interesados de que ese acto es
pasible de alguna de las causales de revocatoria directa expresamente contenidas
en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y que son: (I) cuando sea
115 LEY 23 DE 1991. Art. 62. Cuando como consecuencia del acuerdo logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto
administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el Acta de Conciliación equivaldrá al consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
116 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de Marzo de 2005, Expediente 2002-
01216-01(27921)A Consejero Ponente Dr. Ruth Stella Correa Palacio.
78
manifiesta su oposición a la Constitución o a la Ley, (II) cuando no estén onformes
con el interés público o social o atenten contra él, (III) cuando con ellos se cause
agravio injustificado a una persona.
El anterior orden obedece a motivos de legalidad el primero, a razones de
conveniencia el segundo y a razones de equidad el tercero, eso sí, en las precisas
circunstancias que señala el precepto normativo, por cuanto, si existen
probabilidades altas de que sea anulado el acto administrativo por el juez natural
en sede jurídica, la conciliación resultaría conveniente, procedente y oportuna,
pues de lograrse el acuerdo conciliatorio y después de su respectiva aprobación
por la jurisdicción contenciosa, debe entenderse revocado el acto, lo que conlleva
su retiro del ordenamiento jurídico por su ilegalidad, por amenazar el interés
público o social o por causar agravio sin justa causa a un ciudadano.
Agotados los presupuestos de validez o ajustados a la Ley, de un acuerdo
conciliatorio prosigue la valoración del Juez o Magistrado, asunto frente al cual el
congreso en el Artículo 73 de la Ley 446 de 1998 consideró unas exigencias
específicas dado el riesgo del patrimonio público:
Debe haber fuerza probatoria que respalde la anuencia del pacto, para que
el juzgador llegue a la más íntima certeza sobre la fundamentación legal del
mismo, para lo que ha de contar con los elementos de juicio convincentes
de que existen probabilidades altas de condena en contra de la
administración, sin perjuicio de que la aprobación del acuerdo conciliatorio
redunde en beneficio para las partes en colisión, por lo que se debe
evidenciar que la cancelación a realizar fruto de la conciliación, no fue
hecha por una decisión liberada de los agentes administrativos.
79
El acuerdo no debe ser violatorio de la ley, el mismo, debe observar a lo
menos, la adecuación de los asuntos convenidos en relación a la materia
objeto de la conciliación, como serían, el agotamiento de la vía gubernativa
o la ausencia de caducidad de la acción contenciosa.
El acuerdo no debe resultar lesivo para el patrimonio público, criterio
preventivo para el juez sobre la oportunidad de la conciliación. Estos tres
cotejos hacen que la evaluación del juez contencioso sea definitiva al
momento de ratificar o no una conciliación judicial.
La audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad,
siguiendo la previsión de la Ley 640 de 2001 en sus artículos 20 y 35, los cuales
respectivamente ordenan que deberá intentarse en el menor tiempo posible, eso
sí, debiendo de todas formas realizarse dentro de los tres meses siguientes a la
presentación de la solicitud, requisito que, de todas formas se entenderá agotado,
cuando deba realizarse la audiencia sin que las partes hayan llegado a un acuerdo
o luego de vencido el plazo o término de tres meses, los cuales se contabilizarán
desde el momento de la presentación de la solicitud y la audiencia no se hubiere
celebrado, independientemente de la causa, suceso en el que se podrá acudir en
forma directa a la jurisdicción, cumpliendo como requisito la sola presentación del
respectivo requerimiento de conciliación.
Análogo a lo precedido cuando se exprese bajo la gravedad del juramento que se
entiende cumplido con la presentación de la demanda, que se desconoce el
domicilio, el sitio de habitación o el lugar de trabajo del demandado o que éste se
encuentra ausente y se ignora su paradero, cumplirá con la exigencia del
trámite117.
117 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1098 de noviembre 5 de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-4608
80
2.1.6.1 Dificultades que presenta la conciliación en la jurisdicción
contencioso administrativa
Las normas que regularizan la conciliación, están guiadas por una ideología
pluralista y liberal para la resolución de las diferencias y atiende a la alteridad
como la base fundamental del desarrollo social, pero, desatendiendo lo anterior y
aunque no debe acontecer, el vínculo entre el Estado y los asociados se despliega
en un plano de disparidad, lo que tiende a alejar las posibilidades de acuerdo,
cuando una de las partes se siente eminente sobre la otra, lo que se convierte en
óbice para el éxito de la avenencia.
Por su lado, en la administración, se ha difundido la quimera sustentada en que de
los recursos de las arcas estatales, sólo puede disponerse con anterior
autorización de disponibilidad del presupuesto o para el cumplimiento de un fallo
judicial, por tal razón los representantes de las entidades públicas o quienes hacen
sus veces en la conciliación, parten del supuesto de que con aquella se afecta
irregularmente la hacienda pública, sin detenerse a pensar que la aprobación o
improbación por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, la enmarca
dentro de los parámetros de la legalidad, necesarios para valorar cada caso
concreto118.
Olvidan además que mediante este mecanismo alternativo de solución de
conflictos, se obtiene una sustancial disminución en las partidas que debe
desembolsar el Estado, con el consecuente beneficio para el patrimonio público,
evitando una onerosa e innecesaria prolongación de un proceso que de acuerdo a
los hechos y a la pruebas aportadas y pedidas, y los lineamientos de la
jurisprudencia dentro del litigio, desencadenarán la responsabilidad de la entidad
118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de enero de 2001.Expediente 1.060. Magistrado Ponente
Nicolás Bechara Simancas
81
pública.
El proceso conciliatorio tiene que ajustarse a derecho; lo opuesto acarrea su
obligatoria invalidación por parte del juez de la jurisdicción, en razón a que la
conciliación administrativa conlleva menor inclinación hacia la autonomía de la
voluntad en las entidades oficiales, contrario a lo que sucede con sus similares
privadas, lo que exige su total sometimiento al principio de legalidad, un amplio
conocimiento jurídico y del tema, a pesar de que parte de la doctrina estima que
precisamente esa presunción de legalidad en la manifestación de la
administración, hace inapropiada la conciliación en las circunstancias en las que
está de por medio un acto administrativo, al partir de la premisa “La legalidad no
se negocia”119, y quienes hacen caso a ella obstaculizan el fin legal de la
conciliación.
La ley consagra la posibilidad de la conciliación parcial120, pero la misma debe
estar dirigida a su logro total, pues la solución a una diferencia en forma
fragmentaria alarga el dilema jurídico y no contribuye en forma positiva al
desahogo de las dependencias judiciales.
Otro factor que no tienen presente los legitimados para conciliar por parte de los
entes públicos, es el resultado favorable para éstos al tener que intervenir en los
procesos judiciales en los que “Inevitablemente” deban hacerlo y no en la altísima
cantidad en los que se encuentran involucrados en la actualidad en la jurisdicción
contencioso administrativa.
119 FAO, Frente amplio opositor, 24 de octubre de 2013, Martín Faz Mora, David Covarrubias, Marcos Rangel Mendoza, Alicia Santillán
Maldonado, Carlos Covarrubias, Rafael Flores López, Tonatiuh Hernández Correa, Pedro Rangel Mendoza, Teodora Rocha Pérez,
Tonantzin Mendoza Rocha, Mario Martínez Ramos, Oscar David Reyes Medrano.
120 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1716 de 2009. Artículo 9º Desarrollo de la Audiencia de Conciliación…
4. Si el acuerdo es parcial, se dejará constancia de ello, precisando los puntos que fueron materia de arreglo y aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los interesados acerca de su derecho de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para demandar respecto de lo que no fue objeto de acuerdo.
82
La jurisprudencia y la normatividad legal, son los criterios que marcan el derrotero
en la jurisdicción nombrada, por tanto, si realizado un estudio jurídico concienzudo
del asunto especifico, en cumplimiento de las exigencias especiales que el
ordenamiento exige, la entidad oficial aprecia, que la argumentación de la victima
está basada en la legalidad y los lineamientos jurisprudenciales, sería un sin
sentido insistir en que sea el juez natural, después de un prolongado proceso
quien resuelva el conflicto, con el desgaste estatal y los altos costes que ello
implica.
Aunado a lo anterior, hay una apreciación en los usuarios de la conciliación, sobre
la falta de una mejor ilustración de los procuradores conciliadores en el manejo y
participación proactiva en las audiencias de conciliación, además de que se nota
cierto grado de recelo en las partes, sobre la neutralidad e imparcialidad del
conciliador por la doble función que éste detenta como conciliador y procurador
dentro de la audiencia, hecho que genera temor en ellas, sobre las actuaciones
que aquel pueda tomar en el área disciplinaria, lo que las coacciona a que se
limiten simplemente a agotar el requisito de procedibilidad, desconociendo que el
decreto 1716 de 2009 en su artículo 16 establece que la decisión de conciliar por
sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de
acciones de repetición121.
2.1.7 Las medidas cautelares
Con la puesta en marcha de la constitución de 1991, se establecieron una serie de
mecanismos para salvaguarda de los derechos fundamentales como medidas
preventivas y también de ejecución. Las medidas cautelares fueron creadas con
el propósito de que no haya afectación de los intereses que se disputan durante el
121 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C1195 de 15 de noviembre de 2001, Magistrados Ponentes: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa,
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
83
lapso que tome el proceso, es decir, se procura no afectar los derechos que le
asisten a la parte actora, esto es, el interés subjetivo de la misma y el riesgo
de mora; del latín fumus boniiuris e periculum in mora122, dos de los clásicos
requisitos para la obtención de una medida cautelar, a los cuales se suma en el
ordenamiento nacional, la adecuación como requisito de ejecución cautelar, la
caución.
En la codificación colombiana dichas medidas se establecen de conformidad con
el monto de las pretensiones estándar para el enjuiciamiento de las actuaciones
de la administración y la sana crítica del juez respecto del derecho pretendido.
Estas también son manejadas de forma especial en algunos casos, es así como el
requisito señalado antes como fumus boni iuris, es fundamento de la
exteriorización del buen derecho que acompaña a la parte actora y para el caso de
la acción de repetición toma una triple funcionalidad, pues lo es como requisito
indispensable ya que ésta requiere de prueba siquiera sumaria del dolo o la culpa
grave con la que obró el agente demandado y también es el fundamento de las
medidas de cautela, por tanto de no darse este presupuesto no habría lugar a
nada.
Así mismo, de manera particular es tratada la acción de la cual se vale un
ciudadano para dirigirse directamente a la jurisdicción, con la pretensión de que se
endilgue responsabilidad extracontractual al Estado y por ello se le indemnice,
denominada acción de reparación directa, la cual no contempla la posibilidad de
medidas precautelares123.
122 HINESTROZA, Fernando. Queda hecho el depósito que ordena la Ley, Primera Edición - Septiembre 2012
123 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DEL ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, Paola Andrea Meneses Mosquera Cornelia Palacio Jaramillo, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de ciencias jurídicas área derecho público, Bogotá, D.C. 2000
84
En el mismo sentido, se procede con la acción de repetición potestativa del Estado
en contra de los agentes que actuando bajo dolo o culpa grave, dieran lugar a
indemnizaciones a cargo de la administración, bien sea como resultado de una
conciliación o una condena y su función es restituir los dineros al erario.
Esta disposición normativa se encuentra contenida en la ley 678 de 3 de agosto de
2001, como resultado del desarrollo del articulo 90 inciso 2 constitucional, que
consagra la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos; una de las
herramientas para cumplir con el objeto mismo de la acción son las medidas
cautelares fijadas por la preceptiva en el Capítulo IV artículos 23 a 29
respectivamente con el fin de evitar la insolvencia del funcionario estatal dañoso,
es de exaltar, que estas medidas pretenden además complementar la finalidad
retributiva de la acción, cual es garantizar el pago, en el evento de prosperar la
acción.
Las normas correspondientes de la Ley 678, artículos 23 a 29, fueron declaradas
exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 de 2002, con
fundamento en los siguientes argumentos124:
“Como se sabe, las medidas precautorias tienen como finalidad garantizar la
efectividad de lo que se resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas
ocasiones el proceso resultaría inocuo y el fallo meramente ilusorio.13.2. Desde
luego, las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador,
quien no sólo define cuales son ellas, sino además fija requisitos de oportunidad para
solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cómo
se practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habrá de dictar
las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre
los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes.13.3. No son pues, las
medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecución, como tampoco lo son tan
124 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C023 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltran Sierra.
85
sólo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el
legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política
legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la
remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra,
nada de lo cual vulnera la Carta Política.”
En la misma sentencia, el Tribunal de cierre constitucional sobre la
inconstitucionalidad de los artículos 23 a 29 de la Ley 678 de 2001 expresó125:
“13.4. Sentado lo anterior, no se ve entonces que resulten afectados de
inconstitucionalidad los artículos 23 a 29 de la ley acusada, por cuanto en el primero
de ellos se instituyan como procedentes al ejercer la acción de repetición el embargo y
el secuestro de bienes, así como la inscripción de la demanda conforme a las reglas
del procedimiento civil y se ordene al juez o magistrado la fijación de una caución
judicial a cargo de la entidad demandante para garantizar los eventuales perjuicios
que se le pudieren ocasionar al servidor público llamado en garantía, es decir,
demandado para reembolsar eventualmente; tampoco resulta contrario a la Carta
Política que esas medidas precautorias se puedan decretar antes de la notificación del
auto admisorio de la demanda, pues precisamente su naturaleza y finalidades
permiten hacerlo sin que eso signifique vulneración de las reglas propias del debido
proceso; las formalidades para decretar el embargo de bienes sujetos a registro de
que trata el artículo 25, (…) en nada se quebranta la Carta Política por el artículo 27
de la ley en cuanto dispone, como en los demás procesos, que el embargo de bienes
no sujetos a registro se perfecciona con el secuestro y que éste ha de recaer sobre los
bienes que se denuncien como de propiedad del demandado.”
Se tiene de lo anterior que las medidas cautelares procedentes cuando se ejerce
la acción de repetición, consagradas en la Ley 678, se ajustan plenamente a la
Carta Política y cuando se pretendan utilizar en el respectivo proceso no resulta
obligatorio acudir al procedimiento conciliatorio previo126.
125 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C023 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltran Sierra
86
Del capítulo cuarto de la pluricitada ley, se deriva la procedencia de las medidas
cautelares de embargo y secuestro de bienes con sujeción a registro o no, y la
respectiva inscripción de la demanda conforme lo preceptúa el Código de
Procedimiento Civil en su artículo 681, adicionalmente la inscripción de la
demanda, facilita la publicidad, para que en caso de incumplimiento se puedan
perseguir los bienes del requerido en manos de quien los tuviere, así lo consagra
el artículo 26 de la ley 678 de 2001.
Dichas medidas para este proceso en especial, proceden con antelación a la
notificación del auto admisorio de la demanda, pero se deben cumplir unos
requisitos para que se decreten, tales como, prestar caución por las contingencias
que se puedan presentar en perjuicio del demandado si éste resultare eximido,
para lo cual el magistrado o el juez determinará la cuantía; dichas medidas sólo se
levantarán cuando termine el proceso, bien que sea condenado y constituya
garantía bancaria o de seguros para el pago de la condena o que sea absuelto127.
La acción de repetición, aunque cuenta con esta herramienta formal, no surte los
efectos deseados, pues su desuso o su solicitud tardía, impiden su efectividad en
las finalidades explicadas con anterioridad y los excesivos términos que se toma,
primero el proceso de responsabilidad adelantado contra el Estado,
posteriormente la evaluación del comité de conciliación y finalmente la
presentación de la demanda de repetición, entre los cuales pueden pasar hasta 23
años, (léase sentencia del Consejo de Estado de 11 de noviembre de 2009
Radicación 35529 Hipótesis 3) lapso suficiente para desaparecerse, de modo que
no hay a quien notificar o incluso hay lugar para insolventarse y al momento de la
ejecución no hay bienes sobre los cuales hacerlo.
126 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 100 Preguntas Frecuentes En Materia De Conciliación Extrajudicial como requisito de
procedibilidad en asuntos contencioso administrativos. www.procuraduria.gov.co. 127 Ibid.
87
2.1.8 Respuesta a la hipótesis 1
El ejercicio de la función pública es impersonal, es decir, su origen radica en una
competencia jurídica objetiva asociada a una institución, independientemente de
quien la ejerza; esta competencia jurídica también impone límites y restricciones
en cuanto al ejercicio de ese poder, dicha función goza de un carácter ético
mandatorio por la ley, el cual se intenta garantizar a través de los instrumentos
de control establecidos en la Constitución Política, lo anterior se remite a la
importancia que tiene el control para la vida democrática de cualquier Estado
Constitucional, en el que observamos como el ejercicio del control es un poder
dentro del mismo, que bien puede ser ejercido por organismos estatales o por la
sociedad civil directamente.
Cuando son las entidades estatales, las encargadas de vigilar, controlar y
recuperar los bienes públicos, es lamentable que no se vean reflejados
materialmente los poderes en ellas depositados, por lo anterior, este ejercicio
académico surge como una reacción ante las deficiencias de uno de los medios
que tiene el Estado para recuperar los dineros públicos, tal vez el de mayor
relevancia por su categorización constitucional, y que su inoperancia afecta la
sociedad civil, que termina siendo la más afectada por sus deficiencias.
La acción de repetición surgió llena de expectativas ante un manejo de recursos
públicos cuestionable con pocos resultados a la hora de vigilar, controlar y
recuperar los bienes públicos, pero en su ejercicio práctico lividece; las causas van
desde la ausencia estatal hasta la corrupción, pasando por la negligencia y la
indolencia de funcionarios de todos los niveles, entonces ante la escasa voluntad
de los servidores públicos (Se dan casos de negligencia en las investigaciones, es
88
increíble que una vez conocido el hecho, no se inicie actuación alguna con la
inmediatez requerida por la perentoriedad de los términos, permitiendo incluso la
caducidad de la acción) y los inconclusos mecanismos para adelantar
satisfactoriamente la acción, dificulta por no decir suprime, los fines propuestos y
como estocada final en las pocas oportunidades en las que se prospera
legalmente, el responsable no cuenta con la capacidad económica para
reembolsar el dinero, lo cual de uno u otro modo la hace un fracaso, pues no
cuenta con la efectividad, ni tiene el alcance necesario, lo que desemboca en el
irremediable detrimento patrimonial del Estado.
“El abuso de autoridad, la negligencia, la conveniencia o la ignorancia del servidor
público, contribuyen a que prosperen demandas contra el Estado y en la mayoría
de los casos el fallo es adverso”, afirmó el magistrado del Consejo de Estado
César Hoyos Salazar en entrevista concedida al periódico El Colombiano, artículo
denominado “Demande que Esto Está Ganado”.
Los planteamientos que anteceden, evidencian claramente que pese a la
condensación positiva de preceptivas en torno a esta importante acción
constitucional, éstos son insuficientes para el cumplimiento de la finalidad con la
que se instituyó, la cual es ambiciosa en su ser, pero diezmada por las
herramientas concedidas para cumplir con tan ardua labor.
2.1.9 Conclusiones
- Una considerable cifra de demandas en sede de repetición, en realidad no se
diligencian, y de hacerlo no se cumple con el objetivo de la misma por
inobservancia de las cargas procesales que con rigor debe cumplir la entidad
ofendida, además de que la negligencia de los jefes de estas entidades y sus
89
asesores jurídicos se encuentra exenta de una efectiva sanción por su
reprochable actuar.
- El desconocimiento del precedente es otra de las razones que fundan la
ineficacia de la Acción de Repetición, esto se puede reflejar en las providencias
proferidas por el Consejo de Estado128, tomando como ejemplo las
correspondientes al año 2006, de donde se puede colegir que 2 de los 18
casos, es decir el 5.66%, demuestran una abierta ignorancia del precedente,
en vista de que para el caso de la muestra, se desconoce el término de
caducidad de las acciones, o lo que es peor, deliberadamente por desidia y
apatía total por el desangre fiscal, se obvia el ejercicio oportuno y diligente de la
acción.
- El rango constitucional que ostenta la acción de repetición se ve degradado
con el manejo práctico de la misma, puesto que ésta lejos de ser acatada de
forma imperativa es menospreciada e ignorada reiteradamente, sin que por ello
medie sanción alguna.
- La acción de repetición como figura normativa no pasa el filtro de la antiquísima
triada filosófica existencia, validez y eficacia, puesto que pese a que cumple con
dos de los mentados requisitos está absolutamente privada del último y más
importante de ellos, esto es, la eficacia, al no existir armonía alguna entre lo
conceptuado y lo materialmente aplicado, conminándola a la ineficacia, lo que a
128 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de agosto 31 de 2006. Radicación 17.842.
Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de diciembre 4 de 2006. Radicación 16.887.
Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación 30.330.
Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
90
su vez allana el camino para su ineludible reforma o derogación, pues la
eficacia es presupuesto de la validez y ésta a su vez de la existencia.
- El marco legal de la ley 678 de 2001 no cumple con el objeto, y menos aún con
las finalidades estatuidas en su corpus, lo que la reduce a una simple
enunciación normativa sin ningún rigor, como se probara en el transcurso de la
investigación.
- Las medidas cautelares se ven obstaculizadas por el desuso o la solicitud
tardía, lo que impide su efectividad frente a las finalidades básicas de la acción,
evitar la insolvencia del funcionario estatal dañoso y complementar la finalidad
retributiva de la acción, es decir, garantizar el pago.
- El llamamiento en garantía como herramienta jurídica orientada a la economía
procesal se ve limitada por el desuso de la misma y por los incongruentes
articulados que cercenan en ella la posibilidad de llevar a cabo la misión para la
cual fue creada.
- Los Comités de Conciliación tienen un seriado de obstáculos en su estructura
que los lleva a ser ineficaces, insuficientes y poco prácticos, resultado de la
ausencia de personal idóneo, sus sesgados conceptos, sus filiaciones políticas,
y la congestión por el inadecuado trámite, que frustran cualquier ápice de éxito
en el cumplimiento de las tareas asignadas.
- La conciliación en el derecho administrativo, se ve aminorada por la práctica
ciega de agentes que no logran visualizar el impacto de la misma,
desestimando la sustancial disminución en las partidas que debe desembolsar
el Estado de prosperar este método alternativo de resolución de conflictos, con
el consecuente beneficio para el patrimonio público, evitando una onerosa e
91
innecesaria prolongación del proceso y el incremento hasta de un 60% de la
suma a pagar.
- Los principios insignia que enarbola la figura jurídica en teoría, moralidad
administrativa y eficiencia, son meros recursos axiológicos que tratan de
ensalzar las voces sin eco de cada uno de los mandatos contenidos en la ley,
pues no se exaltan, no se cumplen, ni se conmina su cumplimiento.
- Los representantes legales, ignoran, olvidan o con deliberada intención omiten
los precedentes jurisprudenciales, muy a pesar de que éstos consagran las
exigencias para la prosperidad de la Acción de Repetición y lo que suele ser
peor es el manejo que se les da con el fin de “favorecer” a algunos funcionarios,
ex funcionarios o particulares que ejercen una función pública.
92
2.2 HIPÓTESIS 2
LAS ESTADÍSTICAS OFICIALES DILUCIDAN UN PANORAMA NEGATIVO
QUE SE ACRECIENTA DÍA A DÍA EN DETRIMENTO DEL PATRIMONIO
ESTATAL.
Para el desarrollo de la afirmación que antecede, se tomaron como base los
pronunciamientos de los organismos de control que de acuerdo con la
Constitución Política de 1991 articulo 117, son el Ministerio Público, cuyo nombre
más familiar es Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la
República.
2.2.1 Pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación.
El senado definió que quien sucedería a Carlos Gustavo Arrieta como Procurador
General de la Nación seria el dirigente político Orlando Vásquez Velásquez, dicho
nombramiento se erigió para el periodo 1994-1998, bajo la polémica desatada tras
el nombramiento del dirigente político, David Turbay, como Contralor General de la
República, pero poco duró su mandato pues fue judicializado por presuntos
vínculos con el narcotráfico y la financiación de campañas electorales al senado
de la república129.
Es así como en reemplazo de Vásquez Velásquez, para el cargo es nombrado uno
de los más reconocidos juristas del país, Jaime Bernal Cuéllar quien terminara lo
que resta del mandato del Ex Procurador General de la Nación señor Orlando
Vásquez Velásquez, y fungirá como tal el próximo periodo 1994-2000.
129 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, art.117, El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de
control. Consejo superior de la judicatura, Sala administrativa, centro de documentación judicial, 2010, p.60.
93
En el decurso de su mandato el Doctor Jaime Bernal Cuellar se preocupo por
algunas instituciones jurídicas, las cuales a su juicio debían ser reglamentadas,
por ello el 6 de octubre de 1999 acompañado del Senador Germán Vargas lleras,
presentó el proyecto de ley 131 de 1999 del Senado y 307 de 2000 de la Cámara
de representantes, que pretendía la reglamentación del artículo 90 de la carta
política, esto es, la acción de repetición orientada a que los funcionarios públicos
adopten una posición responsable en ejercicio de sus funciones, y respondan
pecuniariamente cuando éstos no se ajusten a lo normado, en procura de los
intereses públicos130.
La existencia de la triada de posibilidades con las que cuenta la víctima, a saber,
demandar a la entidad pública (Estado), demandar al funcionario, o a los dos
anteriores, el particular (victima) optaba por demandar al Estado al advertir en él
ausencia de interés en su defensa, lo que implica entonces, dejar la puerta abierta
para que aumenten los pasivos del mismo en detrimento del erario y subvencionar
las conductas oprobiosas de los agentes de la administración, al no existir ni
prevención ni sanción de dichas conductas, los llevó a reglamentarlo como una
herramienta con la cual enfrentar estas situaciones.
El proyecto de ley fue estructurado, discutido y finalmente, aprobado desde la
óptica de la acción de repetición y no desde la perspectiva de la regulación de la
gestión fiscal ni del proceso de responsabilidad fiscal.
En el trámite legislativo estuvo siempre presente como propósito del legislador
regular la figura de la acción de repetición establecida en el artículo 90 de la Carta
Política. Desde la ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 131 de 1999
130 LA ACCION DE REPETICION Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA LEY 678 DE 2001, Ida Maria Mestre Ordoñez, Maria Catalina
Garces Restrepo. Pontificia universidad Javeriana, Facultad de ciencias juridicas, abril de 2004.
94
del Senado se sostuvo que:
“El artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, prescripción lógica en un Estado de Derecho, en el cual los
derechos nacen como restricción y límite al poder de las autoridades. Pero así como
los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado responsabilidad por la infracción de
los derechos fundamentales, correlativamente el Estado tiene el derecho y el deber de
exigir de sus agentes la responsabilidad consiguiente. Por tal motivo, el mismo artículo
90 constitucional prescribe el derecho-deber del Estado de repetir contra sus agentes
que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan causado la erogación de
recursos públicos como consecuencia de una condena o de una conciliación.
La acción de repetición, a través de la cual se concreta lo anterior, ha sido condenada
desde su creación legal en 1984 a la inaplicabilidad, ya por un régimen normativo
débil, ya por una carencia absoluta de voluntad por parte de quienes tienen
legitimación para incoarla”.131
En igual sentido se implementaría una herramienta jurídica procesal coadyuvante
en procura de economía procesal, denominada llamamiento en garantía, por
medio de la cual se subsumiría el juicio de responsabilidad del funcionario público
en el mismo juicio de responsabilidad patrimonial que se hiciera contra el Estado.
Ante este concierto de necesidades se concretó una figura reglamentaria de la
acción que contiene objetivos que pretenden:
Infundir respeto para que obren ajustados a derecho.
Sancionar severamente moral y patrimonialmente mediante un proceso ágil
131 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta nº 14 del 10 de febrero de 2000. Ver igualmente las Gacetas del Congreso Nos. 198 del 9 de
junio de 2000; 212 del 14 de junio de 2000; 255 del 31 de mayo de 2001, y 285 del 11 de junio de 2001.
95
y garante del derecho de defensa, las conductas gravemente culposas o
dolosas de los agentes estatales.
Fomentar los principios constitucionales de moralidad y eficiencia,
postulados inmersos en el desarrollo de la función pública.
Prevención del daño antijurídico y por ende mermar los procesos de
responsabilidad en contra del Estado.
Recuperar los dineros que el Estado ha pagado por las faltas dolosas o
gravemente culposas de sus funcionarios132.
Lo anterior para explicar en que concepto se tenía la acción de repetición desde
su concepción legal con el decreto 01 de 1984, el cual deja bastante que desear;
la ambición del proyecto de ley No. 131 de 1999 con todos sus loables objetivos y
finalmente la ley 678 de 2001, que contiene todos aquellos ideales formalmente,
diez años después lamentablemente debe decirse que su desarrollo normativo
cayó en desuso, no sanciona en ninguna de sus dos modalidades, por tanto no
infunde respeto, no refleja el arraigo y afloramiento de los principios enunciados,
no previene ni ha disminuido el número de procesos adelantados ni las condenas
contra el Estado, todo lo contrario, tiende a crecer y como si fuera poco, no cumple
la misión para la cual fue creada lo cual la convierte en ineficaz.
El Doctor Edgardo José Maya Villazón, se desempeño como Procurador General
de la Nación en el período comprendido entre los años 2001-2005, posteriormente
el Presidente de Colombia, Álvaro Uribe Vélez en ese entonces, posesionó de
nuevo a Edgardo Maya para el período 2005-2009 después de la votación en
132 Ibid.
96
el senado de la república el día 9 de noviembre de 2004 donde resultó reelecto133.
En repetidas ocasiones, el procurador Maya aseveró con vehemencia que la carga
impositiva de erogaciones patrimoniales escandalosas que debe asumir el Estado
con ocasión de fallos condenatorios por acciones u omisiones de carácter
antijurídico por parte de sus funcionarios y las derivadas de las conciliaciones
extrajudiciales de las mismas, son coadyuvadas por la negligencia de la defensa
judicial del mismo.
Con base en lo anterior, se refirió particularmente a los siguientes yerros: (i) la
precaria formación académica de los Abogados en cabeza de la defensa del
Estado y la diezmada cifra de los mismos, (ii) la ausencia de contestación a las
numerosas y cuantiosas demandas, (iii) prescindir la presentación de los alegatos
de conclusión, (iv) abstenerse de participar activamente durante la etapa
probatoria y en general en todo el proceso, y (v) la impericia en el manejo del
precedente judicial, entre otras, son amalgama del desangre estatal.
A lo anterior se le añade el retraso en la cancelación de las obligaciones
pecuniarias derivadas de fallos condenatorios y de los mismos acuerdos
conciliatorios por ausencia de apropiaciones presupuestales, lo cual a la postre
genera un aumento superior al 65% del valor originariamente pactado o impuesto,
presentó además algunas cifras representativas de costos con cargo al Estado,
sobre la base teórica de informes de la Contraloría General de la República, la
Contaduría General de la Nación y el Banco Mundial.
La entidad en su Boletín Informativo134, en el acápite Acciones Preventivas Para
133 LA ACCION DE REPETICION Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA LEY 678 DE 2001, Ida Maria Mestre Ordoñez, Maria Catalina
Garces Restrepo. Pontificia universidad Javeriana, Facultad de ciencias juridicas, abril de 2004 134 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Boletín informativo “PROCURANDO 34” República de Colombia julio de 2005 PAG.268.
97
La Consolidación De Buenas Prácticas En Defensa Judicial De Los Entes Públicos
presentó las siguientes estadísticas:
La existencia de más de 66.000 procesos contra entidades del orden nacional,
con pretensiones superiores a los 77 billones de pesos y con una probabilidad
de condenas de 25 billones.
Entre 1993 y 2003, las condenas contra entidades públicas ascendieron a 3.1
billones de pesos.
Las condenas por asuntos laborales entre 1995 y 1997 fueron de 22.000
millones de pesos en 3.036 procesos.
En el mismo período, el Estado fue condenado por 120.000 millones, en 1988
procesos por acciones de reparación directa, y por acciones contractuales se
pagaron 78.000 millones en 278 procesos.
El promedio de mora en el pago de sentencias y conciliaciones fue de 13
meses, que ocasionaron un sobrecosto del 66.5% de la suma inicial.
Para mitigar dicha situación es dinámicamente propositivo al sugerir el
fortalecimiento de la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición y
por supuesto de la acción de repetición en sí misma, la capacitación en
conciliación y la toma de precauciones en materia contractual.
Posteriormente, la plenaria del Senado eligió por una amplia mayoría al jurista y ex
consejero de estado, Alejandro Ordóñez Maldonado, como nuevo Procurador
98
General de la Nación para el período comprendido entre el 2009-2013 en
reemplazo del saliente Procurador Edgardo Maya Villazón.
El día 04 de marzo de 2009 se desarrolló en la ciudad de Bogotá una
videoconferencia de tipo informativa sobre la defensa jurídica del Estado,
organizada por el Ministerio del Interior y de Justicia en asocio con la Procuraduría
General de la Nación y la Contraloría General de la República en la que se
destacó la debilidad de materia de la defensa judicial del Estado; siendo la II
videoconferencia que se realiza en torno al tema135.
La Procuraduría General de la Nación en cabeza del doctor Ordoñez destacó
aspectos relevantes de la misma, como el riesgo de la estabilidad financiera del
país debido a la afección que le causan los montos producto de sentencias
adversas y acuerdos conciliatorios, que sobrepasaron el billón de pesos en el año
2007, así lo afirmaron alarmados, el procurador Ordoñez y el Vice contralor
General de la República.
La afirmación de que pese a que la Ley 448 de 1998136 fue creada con miras al
apaciguamiento de los pasivos estatales, trascurridos 10 años de su expedición en
palabras del señor Procurador Ordoñez: “La ley no funciona en el caso de los
pasivos contingentes por sentencias y conciliaciones y solo hasta el año 2003 el
documento CONPES 3250 planteó la necesidad del fortalecimiento en la defensa
judicial de la Nación”.
Por su parte la información estadística presentada por la Contaduría General de la
135 ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Procurado general de la Nacion, Informe de gestión 2011.
136 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 448 de 21 de julio de 1998. Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las
obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público. Modificada por la
Ley 510 de 1999. publicada en el Diario Oficial No 43.654 del 4 de agosto de 1999.
99
Nación no es más alentadora: “Las entidades y organismos del orden nacional y
territorial, durante el año 2007, ejecutaron recursos por más de un billón ciento
noventa y siete mil millones de pesos ($1.197.000.000.000 millones) por concepto
de pago de conciliaciones y condenas derivadas de sentencias y laudos
condenatorios”. Escenario bastante dramático puesto que hay municipios en los
cuales las pretensiones por demandas en su contra rebasan por mucho sus
ingresos fiscales.
Para el año 2007 las entidades territoriales cancelaron por concepto de fallos
condenatorios y acuerdos conciliatorios la no despreciable suma de treinta y
cuatro mil millones de pesos colombianos ($34.000 millones) especialmente los
municipios de categorías 1ª y 6ª, se evidenció también que la entidad más
demandada es el Ministerio de Defensa Nacional, la cual comprende instituciones
como el Ejército Nacional, La Armada, La Fuerza Aérea y La Policía Nacional.
Aduce el procurador Ordoñez:
“Este panorama crítico convoca a los entes de control y al Ministerio del Interior y de
Justicia a hacer los mayores esfuerzos en materia preventiva, específicamente en el
control de gestión y en la verificación del cumplimiento de políticas públicas. A través
de dichas acciones se logrará el fortalecimiento de la denominada Gerencia Jurídica
Pública, lo que se traducirá en la adopción de medidas de prevención del daño
antijurídico y en la optimización de la defensa judicial de los intereses de las entidades
de derecho público.”
La Procuraduría General de la Nación anunció además que tomará acciones
tendientes a garantizar una efectiva defensa de la nación, para lo cual adoptará
las siguientes medidas: (i) diseño de políticas de prevención del daño antijurídico;
(ii) ejecución de políticas generales de defensa de los intereses litigiosos de la
entidad; (iii) análisis riguroso acerca de la procedencia de la acción de repetición y
100
del llamamiento en garantía con fines de repetición, y (iv) adopción de medidas
encaminadas al fortalecimiento del uso de los mecanismos alternativos de
solución de conflictos, con énfasis en la conciliación.
Enfatizó también en los beneficios del mecanismo alternativo de solución de
conflictos por excelencia, esto es la conciliación y de la reforma de la Ley 1285 de
22 de enero de 2009 (Diario Oficial No. 47.240 de 22 de enero de 2009) “Por
medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración
de Justicia137”, con la que se incluye la facultad de conciliar extrajudicialmente en
lo contencioso administrativo y además establece que quien fuese a instaurar una
demanda con pretensiones indemnizatorias contra el Estado previamente debe
haber intentado una conciliación como prerrequisito de la misma.
Sobre el tema el doctor Roberto Serrato, Procurador Primero Delegado ante el
Consejo de Estado sostuvo:
“Podrán conciliar, total o parcialmente, las personas jurídicas de derecho público a
través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y
contenido patrimonial que ante la jurisdicción contenciosa se ventilen mediante el
ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. que
corresponden a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación
directa y las relacionadas con controversias contractuales”.
Adicionó que datos proporcionados por el Consejo Superior de la Judicatura,
permiten establecer que en el año 2007 se incoaron ante la jurisdicción
contencioso administrativa entre las diferentes instancias, es decir, juzgados y
tribunales administrativos una cifra total de 153.095 procesos, de los cuales
86.246 esto es, el 56.3% de ellos son eminentemente de carácter indemnizatorio,
137 Revisión Previa efectuada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-713-08 de 15 de julio de 2008, Magistrada Ponente Dra.
Clara Inés Vargas Hernández. Proyecto de Ley Estatutaria declarado EXEQUIBLE, por carecer de vicios de procedimiento en su formación.
101
siendo por lo mismo susceptibles de conciliación.
2.2.2 Pronunciamientos de la contraloría general de la república.
El Doctor Antonio Hernández Gamarra En el año 2002, fue elegido Contralor
General De La República, para el periodo comprendido entre al año 2002 a 2006 y
por su desempeño fue premiado con la Orden del Congreso, según asegura, por
“la independencia frente al Ejecutivo, seriedad en el trabajo y alta preparación de
mi equipo de funcionarios”. Trabajó por una Contraloría creíble, intervino en el
manejo de la ley 100 del 1993 y su bandera fue la ética pública y privada en las
contrataciones138.
Además de las labores ordinarias de la gestión de la entidad, tales como el
registro de la deuda pública, el cumplimiento de las labores de auditoría, mediante
la presencia de las comisiones respectivas en cada una de las entidades
principales, la evaluación de resultados económicos, el doctor Gamarra elaboró
múltiples libros, informes, manuales y publicaciones, sobre la situación fiscal en
Colombia y sobre el déficit del erario por demandas contra el Estado entre otros.
Ejemplo de ello fue el caso que se presento el 7 de marzo de 1994, cuando un civil
fue confundido con un guerrillero en una zona rural del país y terminó muerto en
medio de un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla139.
Por este hecho, el Consejo de Estado condenó a la Nación y al Ministerio de
Defensa a pagar 113 millones de pesos.
Por sentencias como ésta, así como por conciliaciones y fallos de tribunales de
138 LA ACCION DE REPETICION Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA LEY 678 DE 2001, Ida Maria Mestre Ordoñez, Maria Catalina
Garces Restrepo. Pontificia universidad Javeriana, Facultad de ciencias juridicas, abril de 2004 139 EL TIEMPO. Demandas por $31,6 billones, 18 de junio de 2003.
102
arbitramento, el fisco nacional tuvo que pagar a particulares 1,95 billones de pesos
entre 1995 y 2002, según lo reveló la Contraloría General de la República.
El contralor, Hernández Gamarra, advirtió que es imperativo que el Gobierno
adopte medidas eficaces y efectivas para el manejo de las demandas en curso y
para evitar que sigan proliferando nuevas acciones en contra del Estado.
Con este estudio, la Contraloría quiere alertar al Gobierno, al Congreso y al país
sobre la dimensión y magnitud de las sentencias y conciliaciones en contra de las
entidades públicas, en su propósito estratégico de contribuir a la defensa del buen
uso de los recursos públicos.
Agregó el alto funcionario que el problema de las contingencias para el pago de
demandas e indemnizaciones se ha incrementado sustancialmente en los últimos
años, constituyéndose en una amenaza importante para las finanzas del Estado.
En este sentido, explicó que las cifras presentadas en el Balance General de la
Nación para el periodo 1999-2000, los saldos de la cuenta litigios o demandas
pasó de 11,5 billones a 18,9 billones de pesos, como consecuencia del daño
ocasionado por el Estado a los particulares.
Así mismo, advierte que las entidades públicas no tienen claridad sobre los
procesos que enfrentan, especialmente por falta de comunicación y coordinación
en su interior, lo que genera sobrecostos por concepto de intereses moratorios
que en promedio alcanzan el 37 % del valor inicial de la condena o conciliación140.
140 Ibid.
103
La Contraloría encontró, además, que en muchos casos los estados financieros de
las entidades públicas no revelan claramente cuáles son los pasivos que enfrentan
por concepto de demandas ocasionadas por perjuicios causados.
También llamó la atención sobre el hecho de que cada vez las entidades del
sector defensa, justicia y seguridad deben apropiar recursos para cubrir sus
erogaciones por estos hechos. Por ejemplo, la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares reservó para este año 6.489 millones de pesos, mientras que la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, 6.000 millones de pesos.
El informe de la Contraloría señala que tomando como base la ejecución
presupuestal en el período 2000-2002, por concepto de sentencias y
conciliaciones, el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y el Inpec
representaron el treinta y cuatro por ciento (34%) del total (508.478 millones de
pesos) y que si se tienen en cuenta las demás entidades del sector Defensa,
Justicia y Seguridad su participación asciende al cuarenta y tres por ciento (43%)
(217 mil millones de pesos).
El mayor número de acciones se dirigen contra el Ministerio de Defensa Nacional
(Ejército Nacional) y la Policía Nacional, en la mayoría de los casos por errores en
el ejercicio de la fuerza pública.
La Contraloría explicó que durante el período 2000-2002 se presentaron 37.831
demandas en contra de la Nación, de las cuales han sido resueltas 6.406, que
equivalen al 17 %, por un valor de 169.442 millones de pesos. En ese mismo
lapso la Nación pagó otros 389.514 millones de pesos por laudos fallados en su
contra en tribunales de arbitramento instaurados en Bogotá.
104
Señala el informe de la Contraloría que la mayor participación en las demandas
contra la Nación en dicho periodo correspondió por asuntos de tipo laboral ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa por 66.448 millones de pesos.
El Doctor Julio César Turbay Quintero, primogénito del ex-presidente Julio Cesar
Turbay Ayala, fue contralor general de la República entre el periodo 2006 -2010,
en su administración como contralor buscó afianzar el proceso de transparencia y
legalidad en el manejo de los recursos públicos y Motivó a la ciudadanía a
participar en la lucha contra la corrupción, y aduce que ninguna administración se
había preocupado por los funcionarios y que fue el primer contralor que les niveló
los salarios , pero su gestión fue duramente cuestionadas precisamente por casos
de corrupción.
El Doctor Turbay, en el ejercicio de su cargo en los foros denominados: “Por una
Colombia bien gobernada, 2008-2011”, en el año 2009 presentó un estudio
titulado “Demandas contra el Estado: ¿cómo tapar la vena rota?” en el que
proyecta escandalosas cifras de la afectación fiscal de Colombia, por el accionar
de los agentes estatales en desarrollo de sus funciones, así como sus
extralimitaciones y omisiones, que hacen que quienes vean afectados sus
derechos, interpongan demandas conducentes a reparar el daño causado y
lograr indemnizaciones por los perjuicios ocasionados, las cuales pueden
alcanzar cifras tan altas, como graves resulten dichos daños a consideración del
afectado.
Apartes del antecitado foro:
¿A cuánto ascienden las pretensiones de los demandantes en contra del Estado
colombiano?
105
• Contraloría: 173.000 demandas.
• Contaduría: $689 billones en pretensiones.
Existe un proceso contra el Ministerio de Agricultura por $595 mil millones, que
aparece registrado en sus estados contables con corte a 2008; el total de las
demandas en contra del Estado, alcanza $95 billones (20% del PIB):
• Orden Nacional: $81 billones
• Orden Territorial: $14 billones
En los últimos años el Ministerio del Interior y de Justicia, ha formulado
estrategias y modelos de gestión jurídica pública, para establecer una política
integral que contribuya a prevenir el daño patrimonial y a determinar líneas de
acción para optimizar la defensa de los intereses de la administración pública141.
Respecto al Decreto 1716 de 2009, reglamentario de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, regula la conciliación extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, La Contraloría General de la República espera que
este mecanismo surta los efectos positivos esperados.
El impacto fiscal de las demandas contra el Estado es de aproximadamente
$102 billones (pretensiones totales)
• Orden Nacional: $87 billones
• Orden Territorial: $15 billones
Sectores más Representativos Orden Nacional 141 ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA, Mauricio Castro Forero. Programa de Renovación de la Administración Pública
Nacional en Colombia, X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005
106
• Defensa: $33 billones
• Infraestructura: $21 billones
• Minas y Energía: $15 billones
Orden Nacional Entidades más representativas (Pretensiones)
• Ministerio de Minas: $11 billones.
• Ministerio de Defensa: $8,2 billones.
• Fiscalía: $8 billones.
• Consejo Superior de la Judicatura: $7 billones.
• Ministerio de comunicaciones: $6,6 billones.
Modalidades De Reconocimiento De Sentencias Y Conciliaciones
• Presupuesto General de la Nación.
•Títulos de Tesorería (TES).
• Compensaciones Tributarias.
Tabla 1142.
Administración Central Nacional Ejecución Presupuestal por Sentencias y Conciliaciones
2003-2008 (Miles De Millones De 2008)
142 Ibid.
Fuente: SIIF. Cálculos DES-DJS/CG
107
El objetivo de la Contraloría General de la República al presentar una proximación
a la problemática de las demandas contra el Estado, en cuanto a los aspectos
contables y los recursos presupuestales destinados en el periodo 2003-2008, es la
comparación entre las pretensiones y los ingresos de las entidades públicas y las
estadísticas de procesos en contra de las entidades de acuerdo con la
sectorización de las mismas143.
2.2.3 Aspectos normativos recientes
1. Decreto 1795 del 23 de mayo de 2007, "Por medio del cual se reglamenta
parcialmente el artículo 15 de la Ley 790 de 2002, el artículo 13 de la ley 1105
de 2006, y se adopta el sistema único de información para la gestión jurídica
del Estado” (Litigob).
2. Circular 07-9641 DJN-800 de 2007, del Ministerio del Interior y de Justicia,
mediante la cual se emiten consideraciones sobre la acción de repetición.
3. Circular 11 de 2007, de la Procuraduría General de la Nación, que establece
acciones encaminadas al ejercicio eficiente y eficaz de la acción de repetición y
del llamamiento en garantía con fines de repetición.
4. Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, por el cual se reglamenta la
conciliación extrajudicial en materia Contencioso Administrativa. Reglamenta la
Ley 1285 de 2009 (Ley estatutaria de Administración de Justicia)
143 Ibid
108
5. Circular Externa DIR09-234-DDJ-0350 del 18 de junio de 2009, del Ministerio
del Interior y de Justicia, mediante la cual establece las directrices para la
Defensa Jurídica del Estado y los Comités de Conciliación.
Tabla 2144.
Administración Central Nacional Ejecución Presupuestal Por Sentencias y Conciliaciones
2003-2008 (Millones De 2008)
144 DES-DJS. Sector Defensa, Justicia y Seguridad.
Fuente: SIIF. Cálculos DES-DJS/CGR
109
Tabla 3145.
Estadísticas De Procesos y Pretensiones Total Nacional Por Sector A Diciembre 31 De 2008
SECTOR No. procesos
Pretensiones formato 9 CGR
(Millones $)
Saldo contable CGN (Millones $)
DEFENSA, JUSITICIA Y SEGURIDAD 59.073 26.538.301 33.290.010
INFRAESTRUCTURA, TELECOMUNICACIONES Y COMERCIO
5.5.43 17.975.727 21.315.152
MINAS Y ENERGÍA 709 3.834.614 15.005.630
SOCIAL 104.435 2.799.633 6.809.284
GESTIÓN PÚBLICA 2.486 1.868.457 7.383.896
MEDIO AMBIENTE 245 500.475 1.857.866
AGROPECUARIO 375 353.372 595.574.771
TOTAL 172.866 53.870.579 681.236.610
Fuente: Rendición Cuenta 2008 – CGR. Cálculos DES-DJS
2.2.4 Análisis de las estadísticas: sector defensa, justicia y seguridad
Las demandas en contra de las entidades del Sector Defensa, Justicia y
Seguridad (59.000 procesos), según las estadísticas reportadas a la CGR,
representan el 34% del total de procesos en contra de la Nación. En cuanto a
monto de las pretensiones registradas, el Sector Defensa, Justicia y Seguridad
alcanza un total de $26 billones, representando el 50% del total nacional. Esto se
explica principalmente por la preponderancia de las demandas por Reparación
Directa que en la mayoría de casos implican altos valores por las pretensiones de
145 Ibid.
110
los demandantes.
Por entidades, se destacan los montos pretendidos en los procesos en contra de
la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, los cuales
superan los $7 billones cada una y representan más de 7 veces el presupuesto
anual de estas dos entidades146.
Tabla 4147.
Pretensiones y Número De Procesos en Contra de las Entidades del Sector Defensa, Justicia y Seguridad
ENTIDAD PRETENSIONES (MILLONES DE $)
No. PROCESOS
Fiscalía General de la Nación 7.411.710 7.373
Consejo Superior Judicatura 7.143.790 8.042
Ministerio de Defensa 4.807.861 9.755
Policía Nacional 3.430.584 11.056
Mininterior y Justicia 1.116.936 199
Hospital Militar 775.265 173
INPEC 489.439 2.573
CASUR 305.918 10.019
DNE 276.103 103
DAS 192.638 221
CREMIL 177.568 7.914
Procuraduría 148.490 1.205
FORPO 146.455 40
Otras 115.544 400
TOTAL 26.538.301 59.073
Fuente rendición de cuenta 2008- CGR. Cálculos DES-DJS
146 ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA, Mauricio Castro Forero. Programa de Renovación de la Administración Pública
Nacional en Colombia, X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 -
21 Oct. 2005
147 Ibid.
111
Ante la dimensión de esta problemática, consideró el Contralor Turbay Quintero
que es necesario fortalecer la política de prevención del daño antijurídico en todos
los niveles del Estado.
La Doctora Sandra Morelli Rico, candidata presentada por el Consejo de Estado,
fue elegida como Contralora General de la República para el periodo 2010 - 2014
por el Congreso de la República.
Por su parte la primera Contralora general de la República, en lo trascurrido de los
dos años de gestión que adelanta, reveló que entre los años 2000 y 2009, el
Estado fue condenado a pagar 5 billones de pesos por diversas condenas en los
estrados judiciales.
La funcionaria propuso crear una especie de peaje judicial, para costear parte de
las pérdidas en las que incurren las entidades públicas por demandas de
particulares.
En el marco del foro "Demandas contra el Estado", la contralora Morelli formuló
serios cuestionamientos sobre la mala defensa del Estado y dijo que los
responsables de esta forma de desangre deben responder disciplinaria y
fiscalmente. En el mismo foro148, el auditor general de la República, Iván Darío
Gómez Lee, denunció que en el país hay abogados dedicados y especializados en
demandar al Estado y dijo que ocurren casos aberrantes en los que la defensa de
la entidad pública, simultáneamente entabla demandas contra la misma. "Se trata
de una especie de puerta giratoria que es necesario acabar", dijo el auditor Gómez
Lee.
148 Foro del tercer ciclo “Por una Colombia bien gobernada 2008-2011, organizado por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
General de la República y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.
112
La Contraloría dijo que tiene una lista de denuncias e inquietudes relacionadas
con el aplazamiento de los pagos a los proveedores y prestadores de la salud
vinculados con varias entidades, incluida Saludcoop.
Esta situación amerita una acción inmediata del Gobierno, Además se piden
medidas necesarias por parte del Gobierno para evitar un detrimento patrimonial
proveniente de repeticiones y demandas contra el Estado por la falta de acción
oportuna del Sistema de Seguridad Social en Salud y las entidades que lo
conforman para que se cumpla con los índices de liquidez y solvencia y se dé
oportuno cumplimiento a las obligaciones financieras contraídas, así como a los
servicios de salud a los usuarios de los regímenes contributivo, subsidiado y
vinculado.
2.2.5 La Puerta giratoria
Un tema álgido y de interés público por el manejo dado por los medios de
comunicación y las declaraciones ofrecidas por altos funcionarios del gobierno, es
la llamada puerta giratoria, la cual alude al nombramiento privilegiado en
posicionadas empresas del sector privado a ex funcionarios públicos.
El asunto ha trascendido fronteras inimaginables incluso el gobierno japonés
denomino amakudari, que traduce caídos del cielo, a aquellos ex servidores
públicos que a su retiro se postulaban como altos ejecutivos del sector privado,
particularmente en el sector financiero, lo que ocasionó una crisis en el año 1996
que supero los 65.000 millones de dólares, la cual tuvo ocasión por la estimulación
a la deuda inmobiliaria ofrecida por la banca y para la cual los japoneses no tenían
recursos.
113
Otro de los mentados escándalos descubierto es el de los más de doscientos
funcionarios del Pentágono que pasaron a trabajar con contratistas militares entre
1997 y 2004149, lo que condujo a que esta potencia enfilara leyes contra esta
dudosa práctica, por ejemplo hoy día existen cargos con una duración máxima de
dos años, casos que por cierto ya se habían dado en el continente Europeo,
ejemplo de ello es el departamento de conflicto de intereses, el cual se encarga de
examinar cuidadosamente la preselección y selección de los funcionarios públicos
y cuando éstos pasan a ser ex servidores estatales tienen un posterior y riguroso
rastreo a sus declaraciones de renta, cuentas bancarias e incluso deben aguardar
entre 3 y 4 años para ingresar a laborar al sector privado150; por su parte Francia
combate este tipo de conductas con sanciones pecuniarias que van por el orden
de los 30.000 euros o con restricciones temporales o permanentes en el ejercicio
de las funciones públicas.
En el caso colombiano se viene presentando este fenómeno político con
implicaciones no menos gravosas, es así como el Ministro del Interior, Germán
Vargas Lleras ha manifestado en diferentes medios de comunicación e incluso
oficialmente su preocupación por este tema y sobre la urgencia de crear medidas
para detener el desangre financiero del Estado por esta vena rota, como el mismo
ha denominado el fenómeno de las demandas adversariales.
En una de las entrevistas concedidas al diario oficial El Tiempo expreso: "No
quiero ofender a nadie, pero pregunten ustedes cuántos funcionarios de la
administración anterior hacen parte de juntas o consejos directivos en el sector
149 REDACCIÓN SEMANA.COM. Denuncian puerta giratoria para demandar al Estado. En: Revista Semana. Martes 30 de Agosto de 2011
www.semana.com/politica.edicion
150 Ibíd.
114
privado, en las áreas en las cuales tomaron determinaciones y cumplieron
funciones públicas como servidores del Estado; ministros, directores de
entidades"151.
Así mismo se refirió a la inhabilidad propuesta como solución para este foco de
corrupción, la cual quedó consagrada en el Estatuto anticorrupción152 en su
artículo 3º modificatorio del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, con
la cual el congreso pretende cerrar esa puerta giratoria definitivamente, al someter
a los ex agentes estatales a una inhabilidad de al menos dos años, tiempo en el
cual no pueden pasar a los sectores privados en los que tomaron determinaciones
cuando pertenecían al sector publico.
En igual sentido lo ha hecho el Senador Manuel Virgüez adscrito al movimiento
político MIRA, quien en una publicación de la revista semana señalo que
funcionarios que trabajaron en la defensa internacional del Estado ahora son
abogados que se encargan de demandar a la Nación153.
El senador aseguró que la defensa judicial del Estado es paupérrima, luego de un
debate de control político realizado por la comisión segunda del Senado en el que
se precisó la falta de una política integral en defensa del estado colombiano y sus
intereses, las cuales tienen en crisis a la nación y condenada por varios billones
de pesos, tanto a nivel nacional como ante la justicia interamericana, respecto a
151 REDACCIÓN EL TIEMPO.COM. Min interior cuestionó que ex funcionarios pasarán al sector privado con información privilegiada. En: El
Tiempo. Bogotá, 22 de junio de 2011.
152 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 de 12 de julio de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial Nº 48.128. 153 REDACCIÓN SEMANA.COM. Denuncian puerta giratoria para demandar al Estado. En: Revista Semana. Martes 30 de Agosto de 2011
www.semana.com/politica.edicion
115
esta última, la canciller María Ángela Holguín, citó que de las 11 condenas que se
han producido desde el 8 de diciembre de 1995 hasta el 26 de Mayo de 2010
contra el Estado se han pagado 24 millones de dólares y dijo conocer de la
existencia de 50 procesos formales contra Colombia en la Corte Interamericana
de derechos Humanos, cuyas pretensiones económicas podrían superar los 100
millones de dólares154.
Por lo anterior, Virgüez interpeló aduciendo los inadecuados procedimientos del
gobierno para la defensa del Estado ante esas pretensiones y no cuenta con
profesionales del derecho idóneos, para asumir esos retos y ofreció un caso
particular de la llamada puerta giratoria, tal es el caso del señor Camilo Mejía
Gómez quien durante varios años fungió como defensor de la nación en el Grupo
Operativo Interinstitucional (GOI) y hoy se desempeña como uno de los principales
demandantes del Estado en la Comisión Colombiana de Juristas, lamentable
situación, pues como ya se había anotado, este tipo de casos se tornan álgidos
debido a que cuando fueron agentes estatales, por su condición tuvieron acceso a
información privilegiada y ahora en su condición de particulares la usan en contra
de la nación, que como quedó visto, ante sus débiles mecanismos de defensa y la
falta de sentido de pertenencia de sus funcionarios, sólo le quedará en forma
paciente seguir cancelando las exorbitantes sumas dinerarias a las que en forma
seguida es condenada.
2.2.6 Respuesta a la hipótesis 2
La normatividad sobre el tema es densa y pretende regularizar la información
relativa a los procesos en contra de las entidades públicas y fomentar los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, principalmente la conciliación
154 Este panorama está consignado en un informe conocido por EL TIEMPO, que envió al Congreso la canciller, María Ángela Holguín, por
cuenta de un debate de control político que citó la Comisión Segunda del Senado.
116
como el mecanismo por excelencia para agilizar y obtener resultados para la
conservación idónea de las finanzas públicas, así como las que se orientan a
prevenir el daño antijurídico entre otras, pese a ello, los resultados son
desalentadores pues se encuentran lejos de reflejar el cumplimiento de la
normatividad gestora o lo que es más grave refleja que ésta no es funcional.
Ahora bien, otro aspecto al que no se le está dando el manejo adecuado por parte
de las entidades estatales, es el contable, a pesar de las múltiples
reglamentaciones en torno a ello, formuladas por las autoridades de control, para
el caso la Contaduría General de la Nación, lo que conduce inexorablemente a la
ausencia de cifras fiables, que revelen la situación real de los procesos y su
debida relación en los estados contables, lo que a su vez genera incertidumbre en
los registros numéricos del Balance General de la Nación.
El panorama es preocupante y los organismos de control han sido enfáticos en la
relevancia de hacer un control interno estricto sobre la información que profieren
dichas entidades, a fin de establecer oportunas observaciones respecto de los
datos relacionados con las demandas contra el Estado, con el propósito expreso
de contar con cifras que ofrezcan certeza para poder dimensionar la realidad del
asunto.
Otro tema álgido es la manera como se “intenta solucionar” el tema de los fallos
adversos porque en ocasiones se manejan mediante la emisión de bonos de
compensación tributaria y títulos de tesorería, lo que impacta negativamente las
finanzas públicas.
117
Los entes de control, a su vez reafirman la necesidad de capacitar a los
funcionarios públicos respecto de la prevención del daño antijurídico,
especialmente a los miembros de la Fuerza Pública, los servidores judiciales y
demás servidores públicos del Sector Defensa, Justicia y Seguridad, al ser éstos
los que representan el más alto índice de demandas en contra, para que en un
esfuerzo colectivo, se evite la comisión de fallas en el servicio y por fuera del
mismo, soliviantando el volumen de las demandas adversas155.
Las recomendaciones de las autoridades de control no sólo se refieren a la
prevención, esto es, a las acciones encaminadas a evitar el daño antijurídico, sino
que además proponen al unísono aplicar la normatividad vigente sobre la acción
de repetición y en especial la Circular 0011 de marzo 8 de 2007 de la Procuraduría
General de la Nación, que hace referencia a promover la interposición de la acción
de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, por cuanto
esta acción legal no ha tenido la aplicación y resultados esperados, para proteger
los intereses del Estado156.
Los esfuerzos del Ministerio del Interior y de Justicia por actualizar la información
de los procesos que se adelantan contra el Estado, no han sido fructíferos, pues a
la fecha no se cuenta con una plataforma tecnológica idónea para el registro de la
misma.
Entre otras recomendaciones que ofrecen los organismos de control en todas y
cada una de los estudios presentados en foros, publicaciones y entrevistas se
cuentan:
155 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera, subsección B, Sentencia de 9 de octubre de 2014.
Radicación 2005-01640-01. Consejera Ponente Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO.
156 Ibid.
118
1. Crear el Vice ministerio de la Defensa Jurídica del Estado, o una entidad
independiente para la defensa judicial del Estado. Es preciso puntualizar que lo
referido a este tema se está cristalizando con la creación de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica de la Nación por medio del parágrafo del artículo
5º de la Ley 1444 de 2011157, de la cual se espera que no sea sólo un fortín
político y burocrático más.
2. Promover e impulsar la conciliación extrajudicial en lo contencioso
administrativo, fortaleciendo la estructura de la Procuraduría General de la
Nación.
3. Fortalecer las oficinas jurídicas de las entidades públicas.
4. Garantizar el pago oportuno de las sentencias y conciliaciones ejecutoriadas
para evitar el alto sobrecosto que generan los intereses moratorios.
Si bien es cierto que cada uno de los organismos de control tiene sus desaciertos
internos, también lo es que todos ellos se han pronunciado en unanimidad frente a
este grave desangre fiscal, ese que día a día toma más fuerza, ante la mirada
impávida de las autoridades y la sociedad civil, es la destinación de cuantiosos
recursos para el pago de fallos adversos que bien podrían ser usados en una de
las tantas necesidades que aquejan al país, por tanto, con estas escuetas pero
gravosas cifras se pretende enfocar la atención de quien corresponda al accionar
inmediato frente al vacio fiscal en comento.
Con lo que se reafirma estadísticamente en la medida de lo posible (por la escasa
información que ofrecen las fuentes oficiales), que los planteamientos objeto de 157 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1444 de mayo 4 de 2011. por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas
facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial Nº 48.059 de mayo 4 de 2011.
119
crítica en el decurso de la presente investigación, tienen más que fundadas las
razones para increpar la eficacia de la acción de repetición, “Todo acto por
pequeño que parezca es un gran paso para hacer de esta patria una sociedad
mejor”.
2.2.7 Conclusiones
- La carencia de información consolidada de los hechos que generan las
demandas contra las entidades estatales, tiene incidencia negativa, puesto
que normalmente, los informes de gestión no son muy completos y por tanto
ofrecen duda respecto de los datos en su contenido. Este escenario es
alarmante en tanto evidencia que las entidades se restringen como autómatas
a decidir las solicitudes que se allegan, pero no ejecutan un análisis posterior
sobre las causas o génesis de estas reclamaciones.
- Se adolece de políticas públicas sobre indemnizaciones, lo que hace al
patrimonio público presa de la conquista de intereses privados.
- El impacto económico que se le ha generado al Estado por la responsabilidad
de los funcionarios públicos no encuentra alivio en los mecanismos establecidos
por la ley en la actualidad, pues la desidia de muchos servidores y la laxitud de
lo normado, conlleva a que sea letra muerta y por ende se agrave y desconozca
la verdadera situación de la problemática fiscal.
- El nombramiento privilegiado en posicionadas empresas del sector privado a ex
funcionarios públicos, es otra de las venas rotas por donde se derraman los
caudales públicos, debido a que cuando fueron agentes estatales, por su
condición, tuvieron acceso a información clasificada y ahora en su nueva
categoría la usan en contra de la nación.
120
- Los entes de control han cernido sobre la defensa jurídica del Estado toda clase
de recomendaciones, directrices, circulares y directivas en forma independiente
y conjunta, en aras del mejor estar del erario, pero ante su actuar indolente con
el mismo, han tomado una posición crítica y severa contra tan endeble defensa.
121
2.3 HIPÓTESIS 3
EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO EN SUS PROVIDENCIAS HA
CONDENADO A FUNCIONARIOS RESPONSABLES AL REEMBOLSO
DE CUANTIOSAS SUMAS DINERARIAS, PERO, EL OBJETIVO DE LA
FIGURA JURÍDICA EN ESTUDIO SE HA VISTO FRUSTRADO POR LA
ABISMAL DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE LA CAPACIDAD
ECONÓMICA DE ÉSTOS Y LA SUMA QUE FUERON CONMINADOS A
PAGAR.
La palabra jurisprudencia etimológicamente refiere a pericia en el derecho o
discernimiento del mismo, de acuerdo a los vocablos latinos que la componen
iuris y prudentia. Justiniano define el término con las siguientes palabras:
“divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia”, lo que
significa: “El conocimiento de las cosas humanas y divinas, la ciencia de lo justo y
lo injusto”.
El término entonces alude a una de las más importantes fuentes del derecho,
puesto que tal como lo dijo Eduardo pallares en su libro Teoría General del
Proceso: “la jurisprudencia transforma de abstracta y general que es la ley, a
concreta y particular, generando así un derecho socialmente dinámico y
fecundo”158.
El derecho entonces, debe ser interpretado para exaltar su alma, esto es, su
sentido, por ello la interpretación es una conditio sine qua non de la existencia
misma del derecho, ya que para remitir o dar aplicación a cualquier disposición
158 PALLARES, Eduardo. Teoría General del Proceso. 7ª edición. Editorial Porrúa. México 1993. Pág. 353.
122
normativa, debe tenerse claro el sentido de la misma o por lo menos acercarse a
él a través del ejercicio hermenéutico, es por ello que sin la interpretación, la
dinámica iuris seria irrealizable, ahora bien, es de acotar que ésta encuentra su
acreditación cuando se trata de interpretación constitucional, puesto que
descubre el significado, alcance y extensión de los preceptos que conforman el
marco supremo de un Estado.
Es por ello su carácter relevante, pues la mera enunciación escrita de la norma no
trasciende hasta que se de uso a la misma y haya sido objeto de interpretación, es
así como se estila sustentar la ley en una sentencia en que haya tenido lugar
dicha norma.
Hay dos sistemas tradicionales del derecho, el Civil law y el Common law, en los
dos tiene por finalidad la administración de justicia, además de los que por lógica
se desprenden de él, el de darle sustento a la seguridad jurídica, garantizando a la
comunidad una justicia predecible deontológicamente159.
Es sólo que ello funge como el deber ser, tal y como se acotó, pues no es extraño
ver como colegiados de un mismo circuito, propongan soluciones opuestas frente
a un mismo punto de derecho y así lo consignen en sus providencias, así las
cosas, bienaventurado quien da con un juez o magistrado que congenie con la
tesis que le favorece, pero este proceder es reprochable desde toda óptica pues
trae consigo la inseguridad jurídica y convierte a la interpretación en un
instrumento banal que comulga con la corrupción y el clientelismo.
La jurisprudencia como se pudo dilucidar es de gran utilidad para perfeccionar y
159 CÓDIGOS DE ÉTICA JUDICIAL Un estudio de derecho comparado con recomendaciones para los países latinoamericanos, Stefanie
Ricarda Roos - Jan Woischnik, 2005 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG E.V.
123
actualizar el sistema jurídico puesto que determina el alcance y contenido de la
norma, lo que demuestra que a través de las sentencias se puede conocer la
realidad jurídica y social de un país, es por ello que a partir de una selecta muestra
de sentencias proferidas por el honorable Consejo de Estado se evidenciará la
precaria situación jurídica de la acción de repetición que ofrecerá a su vez un
lamentable panorama social.
Para dar respuesta a la presente hipótesis, se tomaron como muestra dos
sentencias de Acción de Repetición del Honorable Consejo de Estado, las cuales
se tratarán más adelante, haciendo un repaso por los hechos y actuaciones
procesales relevantes y la decisión tomada por el máximo tribunal administrativo.
2.3.1 Sentencia Nº 1
Fecha: 11 de Noviembre de 2009.
Radicación: 35529.
Actor: Ministerio de Defensa Nacional.
Demandado: Tomas Ignacio Monroy Roncancio y otros.
Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
Hechos.
1. El 18 de septiembre de 1986, la Contraguerrilla Cóndor 2, bajo el mando del
Capitán del Ejército Nacional Tomás Ignacio Monroy Roncancio, se encontraba en
la jurisdicción del municipio de Belmira, Vereda La Sierra, Departamento de
Antioquia.
2. El Capitán Monroy ordenó una operación encubierta, puesto que tenía noticia
de la existencia, en esa región, de grupos guerrilleros, ante lo cual comisionó al
124
Sargento Marco Aurelio Mendoza Mena, para que en compañía de siete soldados
efectuara la inspección del terreno.
3. El Sargento Mendoza Mena localizó a seis campesinos entre ellos a los señores
Orlando Albeiro y Víctor Manuel Londoño Posada, que se dedicaban a las labores
propias del agro, y quienes al momento sólo portaban los elementos para realizar
su trabajo.
4. El Sargento Mendoza Mena se disfrazó, colocándose una gorra propia de la
Policía Nacional y una ruana, haciéndose pasar por integrante de la Coordinadora
Nacional Guerrillera, y manifestó a los campesinos, que eran requeridos por el
Ejército, razón por la cual les solicitaba le indicaran un sitio adecuado para
esconderse.
5. Los campesinos, los llevaron a un túnel en el que anteriormente funcionó una
mina; una vez en el lugar, el Sargento Mendoza los capturó ordenándole a los
soldados que prestaran seguridad. Con posterioridad, el Sargento Mendoza Mena
hizo que los agricultores entraran de uno a uno al túnel, con intervalos de 10 a 15
minutos, con el pretexto de interrogarlos. Al cabo de dos horas salió con las
manos ensangrentadas.
6. El Sargento Mendoza Mena dio muerte a seis campesinos, tres de ellos
menores de edad, con fundamento en la orden impartida por el Capitán Monroy
Roncancio quien, según lo establecido en el proceso penal correspondiente, lo
conminó a ejecutar la acción y, además, le facilitó un cuchillo, con el propósito de
no producir ruido en la ejecución de los hechos.
125
7. El Sargento Viceprimero Samuel de Jesús Mejía González, actuó como
cooperador del homicidio, puesto que mientras el Sargento Mendoza Mena se
encontraba en el túnel, aquél ordenaba a los soldados que llevaran a cada
campesino hacia la boca del túnel, en donde los esperaba este último.
8. El Consejo Verbal de Guerra condenó al Capitán Monroy Roncancio y al
Sargento Mendoza Mena, a la pena principal de 16 años de prisión; por su parte,
al Sargento Viceprimero Mejía González se le impuso la pena de 8 años de
prisión. De igual manera, se dispuso condenar en abstracto a la indemnización de
los daños y perjuicios ocasionados con el ilícito.
9. El 29 de julio de 1998, mediante apoderado judicial, la entidad demandante
solicitó declarar responsables a los señores Tomás Ignacio Monroy Roncancio,
Samuel de Jesús Mejía González y Marco Aurelio Mendoza Mena, de los
perjuicios derivados con el pago de la condena impuesta por el Tribunal
Administrativo de Antioquia en sentencia del 18 de junio de 1993, la cual fue
parcialmente confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia del 15
de febrero de 1996, al declarar administrativa y extracontractualmente responsable
al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de los daños irrogados con la muerte
de varios campesinos el 18 de septiembre de 1986, en el municipio de Belmira
(Antioquia), vereda La Sierra (fls. 96 a 108 cdno. ppal).
10. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores
TOMÁS IGNACIO MONROY RONCANCIO , SAMUEL DE JESÚS MEJÍA
GONZÁLEZ y MARCO AURELIO MENDOZA MENA, al pago total o parcial de la
suma que la Nación - Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), fue condenada a
pagar a las víctimas del perjuicio o del monto de lo que correspondiere, según lo
estime la jurisdicción (sic) de lo Contencioso Administrativo; pago que deberá
realizar a favor de la Nación - Ministerio de Defensa (Ejército Nacional).
126
11. El 30 de abril de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la
demanda, ordenó notificar personalmente a los demandados, así como fijar en
lista el proceso por 10 días (fls. 115 y 116 cdno. ppal.).
Librados los respectivos despachos comisorios para llevar a cabo la vinculación de
los demandados, se tiene que sólo fue posible notificar personalmente al señor
Samuel de Jesús Mejía González, quien se abstuvo de contestar la demanda;
dada la imposibilidad frente a los demás, el a quo dispuso su emplazamiento y
procedió a nombrarles curadores ad litem, a los señores Tomás Ignacio Monroy
Roncancio y Aurelio Mendoza Mena (fls. 142, 171 y 186 cdno. ppal.).
12. El 24 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia, encontró
responsables a los demandados, motivo por el cual los condenó
mancomunadamente, según su grado de participación en los hechos, a cancelar
las sumas de dinero a las que fue condenada, en el proceso de reparación directa,
la entidad pública demandada.
13. Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación contra la sentencia, pero
como quiera que los señores Tomás Ignacio Monroy Roncancio y Marco Aurelio
Mendoza Mena, estuvieron representados por curador ad litem, en auto del 3 de
junio de 2008, se dispuso tramitar el grado jurisdiccional de consulta, en los
términos establecidos en el artículo 184 del C.C.A. (fl. 411 cdno. ppal. 2ª
instancia).
14. Mediante Resolución No. 10903 del 29 de julio de 1996, el Ministro de Defensa
Nacional, dispuso el pago total de la condena impuesta en la sentencia de 15 de
febrero de 1996, proferida por el Consejo de Estado, que ascendió a la suma de
$247.849.453,03.
127
15. La Sala confirmó la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta, pues
la misma se acompasa con los postulados relativos a la procedencia de la acción
de repetición, no sólo en cuanto se refiere a los requisitos de procedencia de la
misma, sino que, de igual manera, la condena se encuentra ajustada a los valores
que la entidad demandada estuvo obligada a cancelar, así como la liquidación
efectuada de acuerdo con el grado de participación de cada uno de los
demandados en los hechos descritos.
16. En consecuencia, la Sala se circunscribirá a actualizar los valores a los que
ascendió la condena, en relación con cada uno de los demandados, a efectos de
reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la que aplicará
la fórmula de la renta actualizada, según la cual:
Ra = Rh índice final - septiembre/2009 (102,12)
------------------------------------------------------
índice inicial - abril/08 (96,72)
i) Tomás Ignacio Monroy Roncancio
Ra = $ 271.272.611,oo índice final - septiembre/2008 (102,12)
---------------------------------------------=$286.418.104,oo
índice inicial - abril/08 (96,72)
ii) Marco Aurelio Mendoza Mena
Ra = $ 271.272.611,oo índice final - septiembre/2008 (102,12)
---------------------------------------------=$286.418.104,oo
índice inicial - abril/08 (96,72)
iii) Samuel de Jesús Mejía González
Ra = $ 108.509.045,oo índice final - septiembre/2008 (102,12)
128
---------------------------------------------=$114.567.242,oo
índice inicial - abril/08 (96,72).
Decisión:
Condénase al señor TOMÁS IGNACIO MONROY RONCANCIO pagar a la
NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, la suma de doscientos ochenta y seis
millones cuatrocientos dieciocho mil ciento cuatro pesos m/cte ($286.418.104,oo).
Condénase al señor MARCO AURELIO MENDOZA MENA a pagar a la NACIÓN -
MINISTERIO DE DEFENSA, la suma de doscientos ochenta y seis millones
cuatrocientos dieciocho mil ciento cuatro pesos m/cte ($286.418.104,oo).
Condénase al señor SAMUEL DE JESÚS MEJÍA GONZÁLEZ a pagar a la
NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, la suma de ciento catorce millones
quinientos sesenta y siete mil doscientos cuarenta y dos pesos m/cte.
($114.567.242,oo).
En aplicación del artículo 15 de la ley 678 de 2001, se dispondrá un plazo de seis
(6) meses que se contará desde la ejecutoria de esta providencia, para que los
demandados procedan al pago de la condena impuesta.
Con el anterior ejemplo puede apreciarse claramente que entre la fecha de
ocurrencia de los hechos (18 de septiembre de 1986) y la decisión definitiva que
resolvió el grado jurisdiccional de consulta proferida por el honorable Consejo de
Estado (11 de noviembre de 2009) transcurrió un período de veintitrés (23) años y
dos (2) meses, lo que conduce a establecer que la exagerada demora de
resolución en los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa imposibilita
el positivo ejercicio de la Acción de Repetición.
129
En el caso en estudio, al momento de notificar a los demandados en repetición
por parte del Ministerio de Defensa Nacional (30 de abril de 1999, 13 años
después de los hechos), sólo fue posible la ubicación de uno de los implicados,
quienes terminaron de pagar sus respectivas condenas por el delito de homicidio
agravado aproximadamente en el año 2002, y por tal razón fueron representados
en el curso del proceso por curador ad-litem, lo que demuestra que si fue
imposible ubicarlos seis años después del término de sus condenas, así será
también lograr que restituyan a la Nación - Ministerio de Defensa - una suma
superior a los doscientos ochenta y seis millones de pesos ($286.418.104,oo)
cada uno, el Capitán Monroy Roncancio y el Sargento Mendoza Mena, y por su
parte el Sargento Mejía González, la suma de ciento catorce millones quinientos
sesenta y siete mil doscientos cuarenta y dos pesos ($114.567.242,oo).
Estas cuantiosas condenas, en el caso de que el condenado posea algunos
recursos económicos, pueden llevarlo a su total ruina, a la insolvencia o en
últimas, y que sucede en la mayoría de los casos, al no retorno de esos recursos a
las arcas del Estado, porque sea que se trate del llamamiento en garantía dentro
del proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, o de la acción de
repetición incoada por el ente público, el responsable tendrá suficiente tiempo para
insolventarse o salvar su patrimonio sencillamente porque no fueron solicitadas las
respectivas medidas cautelares.
Respecto a la suma a cancelar por los responsables, es a todas luces injusto e
ilógico, que cuando en un hecho dañoso hubo participación de dos o tres
servidores públicos como en el caso que nos ocupa, y que en la misma sentencia
sea conminado el Estado al pago de una indemnización por las acciones dolosas
o gravemente culposas de dos o más de sus funcionarios, la pretensión en la
demanda de repetición contra cada uno de los actores sea por el total del monto
al que fue condenada la entidad, pues quedó visto que la Nación – Ministerio de
130
Defensa Nacional - fue condenada al pago de aproximadamente doscientos
cuarenta y siete millones de pesos ($247.000.000) y los tres militares declarados
responsables tienen que restituir en conjunto a la entidad aproximadamente
seiscientos ochenta y seis millones de pesos ($686.000.000) cuando lo debido
sería dividir el monto cancelado por la entidad de acuerdo al número de
funcionarios involucrados en los hechos que dieron origen al pago y teniendo en
cuenta su grado de participación en los mismos.
La Ley 678 de 2001 en el artículo 14160 de su redacción original, permitía que la
condena fuera cuantificada de acuerdo al grado de participación del agente y en
atención a sus condiciones personales, pero, la Honorable Corte Constitucional en
la Sentencia C-484 de 2002, declaró inexequible en su análisis la frase “a sus
condiciones personales”, al considerar que el mandato del artículo 90 de la
Constitución Política era repetir por el total del monto de la condena, lo que
conduce en la mayoría de los casos a la imposibilidad de ese pago efectivo
determinado en la sentencia que decide la demanda de acción de repetición, pues
los servidores públicos condenados en esta acción son en su mayoría funcionarios
de bajos ingresos o patrimonio, lo que hace imposible el pago de las exorbitantes
condenas dictadas contra ellos.
Anejo a lo precedido, el hecho de tornarse impagable una condena en acción de
repetición, excluye en forma definitiva a estas personas del servicio público, pues
de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, reformado en su
inciso quinto (5º) por el Acto Legislativo Nº 1 de 2009161 que a la letra dice:
160CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 678 de 2001.Artículo 14.Cuantificación de la Condena. Cuando la autoridad judicial que conozca de la
acción de repetición o del llamamiento en garantía decida que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo o la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o dolo y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición.
161 CONGRESO DE COLOMBIA. Acto Legislativo 1 de 2009. Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política
de Colombia. Diario Oficial Nº 47.410 de julio 14 de 2009.
131
“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos
con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por
delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.
Complementado lo anterior por su inciso sexto (6º) adicionado por el artículo 4º del
Acto Legislativo Nº 1 de 2009 en lo referente a la acción de repetición en el que
textualmente se lee: “Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos,
con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.
2.3.2 Sentencia Nº 2.
Fecha: noviembre 10 de 2005.
Radicación: 19376 (A.R 9796).
Actor: Procuraduría General de la Nación.
Demandado: Gonzalo Díaz Pulido.
Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez.
Resuelve la Sala, en grado de consulta, de conformidad al acta de prelación No
040 aprobada en sesión celebrada el día nueve de diciembre de 2004, la
sentencia de octubre 5 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en la cual se decidió lo siguiente:
132
PRIMERO: Declárase la responsabilidad del señor Gonzalo Díaz Pulido
identificado con la cédula de ciudadanía número 2.904.346 de Bogotá, de acuerdo
a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: En consecuencia se le condena a pagar la suma establecida en la
Resolución No 0717 de 2 de marzo de 1994 ($21.923.386.oo). Dicha Suma será
actualizada tomando como índice inicial el correspondiente al mes en que la
entidad efectivamente realizó el pago y como índice final el de la ejecutoria de la
sentencia.
…
SEXTO: En caso de no ser apelada consúltese ante el superior de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A.
Hechos:
1. Mediante demanda presentada el 25 de marzo de 1994, en ejercicio de la
acción de repetición, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se
declarara a Gonzalo Díaz Pulido “responsable por culpa grave o dolo en su
actuación del 28 de octubre de 1983 frente a los hechos que dieron lugar a la
sentencia condenatoria contra la Nación, proferida por el Consejo de Estado”.
De acuerdo con lo anterior, solicitó que se condenara al demandado a pagar, en
favor de la Nación-Ministerio de Gobierno-Senado de la República, la suma de
dinero pagada como consecuencia de la sentencia proferida por el Consejo de
Estado, el 26 de febrero de 1993, por los hechos ocurridos el 28 de octubre de
1983, en los que resultaron lesionados Margarita Rosa Hanne de Vallejo y Antonio
Vallejo Jaramillo.
133
2. El señor Gonzalo Díaz Pulido fue nombrado en el cargo de Chofer Mensajero
de la comisión III del Senado de la República, luego fue trasladado con el mismo
cargo a la Presidencia del Senado, mediante las resoluciones 746 del 28 de julio
de 1.983 y 784 del 23 de agosto de 1.983, expedidas por el Senado de la
República.
3. Al señor Díaz pulido le fue asignado el vehículo Mercedes Benz, de placas
EZ-0190, de propiedad del Senado de la República.
4. El 28 de octubre de 1983 el señor Díaz Pulido colisionó el automóvil particular
marca Renault 4, modelo 77, tipo sedán y de placas AL 1660 con el vehículo
oficial a su cargo y descrito en el numeral anterior.
5. En el momento del accidente el señor Díaz Pulido se encontraba en estado de
embriaguez y en horas de servicio.
6. A raíz de dicho accidente la mesa Directiva del Senado de la República inició
proceso disciplinario que culminó con la resolución de destitución número 205 del
19 de diciembre de 1989.
7. Por los perjuicios que causó el accidente, la señora Margarita Rosa Henne de
Vallejo, dueña del Renault 4 placas AL-1660, y su esposo señor Antonio Diego
Vallejo Jaramillo, quien resultó lesionado, iniciaron proceso en contra de la Nación
ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien falló en favor de aquellos
el 23 de enero de 1992, condenando a la Nación.
8. El Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sección III del 26 de febrero de
1.993, confirmó esta decisión condenatoria.
134
9. Las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de
Estado condenan a la Nación teniendo en cuenta la actuación de su funcionario.
En efecto, considera la sentencia del Consejo de Estado “que el accidente tuvo
como causa directa la conducta extraordinariamente irreflexiva e imprudente del
agente oficial quien, violando los reglamentos, se dedicó a consumir abundante
licor y en su estado de embriaguez, a conducir el carro de la administración a
exceso de velocidad; este cúmulo de ligerezas lo condujeron a producir el
accidente que origina el proceso; existe por consiguiente, la necesaria relación de
causalidad entre el evento dañoso y los perjuicios reclamados por la parte actora”.
10. La demanda fue admitida el trece de mayo de 1994 y el auto respectivo fue
notificado debidamente al curador ad litem del demandado, el cual fue designado
mediante auto de diciembre 10 de 1997.
11. Vencido el período probatorio, el 23 de agosto de 2000, se corrió traslado a las
partes para alegar y al representante del Ministerio Público para rendir concepto.
Las partes guardaron silencio.
12. Mediante sentencia del 5 de octubre de 2000, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca declaró responsable al señor Gonzalo Díaz Pulido por la condena
impuesta a la Nación, dado que, fue su conducta grave, traducida en el estado de
embriaguez y el exceso de velocidad con la cual conducía el vehículo oficial,
asignado a la Presidencia del Senado, la que causó el accidente de tránsito, que
dio lugar a que la demandada pagara, a los actores, la suma de $21.923.386.oo.,
por los daños ocasionados con las lesiones sufridas. Señaló que la sentencia
proferida por el Tribunal, en primera instancia, y la proferida por esta Corporación,
en segunda, son indicativas de la conducta gravemente culposa en que incurrió el
señor Díaz. En consecuencia, fue condenado en los términos citados al principio
de esta providencia.
135
En esas condiciones, se encuentra suficientemente acreditada la conducta
gravemente culposa en que incurrió el señor Gonzalo Díaz Pulido, el 28 de
octubre de 1983, por lo que será condenado a reintegrar, a la Nación-Ministerio
del Interior, Senado de la República, la suma pagada por ésta, como
consecuencia de la condena impuesta.
Para tal propósito se tendrá en cuenta la suma pagada por la demandada,
ordenada en la Resolución No 0717 de marzo 2 de 1994, o sea, $21.923.386.oo,
debidamente actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula:
(Índice final)
Ra = Vh ----------------------------------
(Índice inicial)
(159.74) (junio 2005)
Ra = $21.923.386.oo ----------------------------------= $78.380.521
(44.68) (marzo 1994)
Decisión:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de cinco de octubre de 2000, proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDÉNESE al señor Gonzalo Díaz Pulido, identificado con la
cédula de ciudadanía No 2.904.346 de Bogotá, a pagar a la Nación-Ministerio del
Interior, Senado de la República la suma de $78.380.521.oo.
136
Del seguimiento analítico de la precedente decisión, se establecen con facilidad
las falencias de que adolece, y que muestran, como en el caso anterior, la
excesiva demora en la toma de una decisión definitiva en lo referente al proceso
principal y luego en la Acción de Repetición, que fue resuelta transcurridos más
de 22 años después del acaecimiento de los hechos por los cuales se condenó a
la Nación – Ministerio del Interior – Senado de la República, al desembolso de los
recursos para indemnizar los demandantes iniciales.
Quedó vista la indiferencia de la entidad estatal para el ejercicio de la institución
jurídica del Llamamiento en Garantía, a pesar de que todas las pruebas obrantes
en el proceso, conducían a la responsabilidad del conductor de la presidencia del
Senado de la República por su actuar gravemente culposo, y que en palabras del
Honorable Consejo de Estado, fue un comportamiento anormalmente deficiente,
por tomar la decisión de ingerir bebidas embriagantes en forma paralela a la
realización de una actividad peligrosa, como es la conducción de vehículos
automotores, lo que se hace más grave, cuando quien incurre en ella se encuentra
vinculado a la administración pública, lo que en últimas obligó a la entidad
demandada a indemnizar a los actores.
Emerge además palmaria la negligencia de la demandada, al no instaurar en su
momento, debiendo hacerlo, para la protección del patrimonio estatal, la demanda
de Acción de Repetición, lo que legitimó a la Procuraduría General de la Nación a
asumir ese encargo el 25 de marzo de 1994, siendo resuelta por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 5 de octubre de 2000 con sentencia
condenatoria en contra del señor Díaz Pulido, respecto del cual, fue irrealizable su
ubicación para la notificación del proceso de repetición en su contra, motivo por el
cual fue representado por curador Ad Litem, el cual fue designado mediante auto
de diciembre 10 de 1997.
137
El señor Díaz Pulido fue destituido de sus labores en el Senado de la República
mediante la resolución número 205 expedida por la mesa directiva de la entidad el
19 de diciembre de 1989, pasados aproximadamente ocho (8) años se intentó
ubicarlo para la notificación personal del proceso en su contra, evento que no fue
posible, como tampoco lo sería el lograr que pueda resarcir el daño causado a la
entidad estatal requerida por su deplorable actuar.
Lo que puede considerarse un desfase de la decisión estudiada es lo alusivo a la
suma de dinero cancelada por la Nación – Ministerio del Interior- Senado de la
República que en lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia
del 26 de febrero de 1993, ascendió a la suma de veintiún millones novecientos
veintitrés mil trescientos ochenta y seis pesos ($21.923.386.oo), coste que
actualizado por el rector de la jurisdicción contencioso administrativa en su
decisión de cierre del caso en estudio, se elevó a setenta y ocho millones
trescientos ochenta mil quinientos veintiún pesos ($78.380.521.oo), importe
equivalente a más del triple de lo cancelado por la entidad conminada al pago y
que trasladado a un ciudadano corriente, ex empleado como chofer, persona de
bajos ingresos, resulta improbable el logro de su abono a las arcas del patrimonio
estatal.
2.3.3 Respuesta a la hipótesis 3
La Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, considerada en el estudio de
los dos casos detallados, permite dar una nítida contestación a la Hipótesis
número 3 de la presente investigación, que luego del seguimiento permite concluir
que el objetivo de la figura jurídica de la Acción de Repetición no llega a feliz
término, porque la capacidad económica de los condenados a pagar cuantiosas
sumas al Estado, se hace improbable por su insuficiencia patrimonial o la
posibilidad durante el largo período que transcurre desde los hechos dañosos
138
iniciales hasta la sentencia definitiva, el cual da la oportunidad al investigado de
insolventarse o la imposibilidad de lograr su ubicación, para perseguir los bienes
que actualmente estén o hayan estado bajo su titularidad.
Por otra parte, al hacer una comparación entre las sumas anuales de las
condenas en Acción de Repetición, que efectivamente han sido canceladas por los
funcionarios o ex funcionarios públicos, cuyos procesos han culminado con una
condena, con los gastos asumidos por la administración al incoar las respectivas
demandas y la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el trámite de los
procesos, se puede arribar a la conclusión de que la antecitada acción, vista
desde una óptica objetiva como instrumento eficaz para la recuperación del
patrimonio oficial es a todas luces ineficiente.
2.3.4 Conclusiones
- Tal y como lo afirma el aforismo “justicia tardía, no es justicia”, sobre la base
teórica de esta afirmación la acción de repetición está proyectando la peor de
las injusticias, la injusticia colectiva puesto que el erario es público y los
procesos en procura de restituir los dineros que salieron fortuitamente del
mismo, implican invertir siete, ocho, nueve, diez años o más por un fallo que
en un alto porcentaje no es favorable y de serlo en su ejecución se van otros
tantos.
- La brecha entre la pretensión de la acción y las nimias condiciones financieras
de un gran porcentaje de los funcionarios responsables, conduce a dos
posibilidades a) la quiebra del condenado con el pago de tan sólo una parte del
monto total y b) la insolvencia del condenado lo que reduce la sentencia
favorable a un mero logro formal, lo lamentable de ello es que en ambos casos
quien pierde es el Estado.
139
- Las acciones de repetición falladas en contra de los servidores públicos son
escasas, y las pocas en las que se logra condenar al responsable, adquieren
un simbolismo total, por la absoluta imposibilidad del pago por parte del
funcionario sancionado.
- Sólo en casos remotos se condena a los funcionarios públicos que ocupan
cargos de alto nivel, pues éstos contratan defensores a la altura de la situación,
mientras que la entidad demandante carece de una proactiva representación
jurídica, lo que por lo general conlleva a que los servidores públicos que si
tendrían la capacidad económica para responder patrimonialmente no sean
condenados.
- La abstención en el uso de los exiguos medios para el desarrollo normal de la
acción con miras a obtener éxito, es otra penosa constante, lo que facilita que
funcionarios irresponsables e inescrupulosos se insolventen ante la no
utilización de medidas cautelares y los exagerados períodos de tiempo que
conlleva pasar de una etapa a otra en una jurisdicción tan congestionada.
- Es irrisorio el cotejo entre las sumas efectivamente pagadas en condenas por
los funcionarios accionados como resultado efectivo del proceso de repetición,
con los gastos asumidos por los entes públicos demandantes y la propia
jurisdicción contenciosa administrativa en el desarrollo procesal de la misma, se
advierte desde luego que dicha acción genera más egresos que ingresos lo
que la evidencia como ineficiente para la recuperación del patrimonio público,
paradójicamente finalidad de la misma.
140
CAPÍTULO 3. RECOMENDACIONES
- Es menester vigorizar el sistema de defensa jurídica del Estado y convertirlo en
un ente con total autonomía en su quehacer funcional, especialmente para
deslindarlo del influjo de políticas al capricho de los mandatarios de turno y de
cambios coyunturales que afecten la cabal ejecución de la defensa de los
intereses jurídicos del Estado.
- La gestión pública debe exaltarse con la formulación de políticas públicas
dirigidas a soportar la meritocracia y a exigir de quienes aspiran a ejercer como
funcionarios públicos y quienes lo son, unas calidades académicas,
profesionales y humanas del más alto nivel.
- El desarrollo de una cultura basada en la práctica de los principios que rigen la
función pública, que proyecte transparencia institucional, moral y fiscal y que
ello reverbere diáfanamente en los estados financieros e informes de gestión de
los entes públicos, lo que además serviría para establecer el pasivo contingente
judicial de manera certera atendiendo los requerimientos de los organismos de
control.
- Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos deben ser de uso
regular en las entidades públicas y no excepcionalmente, por lo que es
necesario capacitar a los funcionarios públicos para que conozcan siquiera
someramente las virtudes de los mismos.
- La creación de un sistema jurídico digital es tal vez una de las mayores
necesidades, ésta debe concentrar información fidedigna, actualizada y
armónica respecto de los ámbitos jurídico, contable, estadístico y causal
141
debe enlazar (link´s) a los diferentes estamentos públicos que se encuentren
directa o indirectamente relacionados, para generar una base de datos
confiable que proporcione las herramientas para dimensionar el problema,
conocer la causa y que permita desarrollar soluciones precisas y eficaces.
- El fondo de contingencia de las instituciones públicas regulado por la ley 448 de
de 21 de julio de 1998, “por medio de la cual se adoptan medidas en relación
con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se
dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público” debe ser
reevaluada respecto de su funcionalidad práctica, además es imperativo el
control de las partidas que aprovisionan cada entidad, para ejercer un adecuado
uso de las mismas en aras del principio de eficiencia.
- El carácter obligatorio que tiene formalmente la acción de repetición debe
materializarse con el ejercicio oportuno de la misma, siendo objetivamente
consecuencial su seguimiento, haciendo uso de las oportunidades procesales
para hacer efectiva la finalidad de la misma en el tiempo más próximo y así
derrotar la impunidad campante.
- Finalmente es oportuno dejar en claro que el objeto de estudio es complejo, al
confluir en él factores endógenos y exógenos del Estado, elementos de tipo
coyuntural, social y volitivo que no se pueden obviar, por ello se laboró
arduamente para ofrecer un panóptico de la problemática abordada, pues no
basta con una mirada porcentual y econométrica del asunto, porque ésta no
se limita sólo a aspectos estadísticos, sino que involucra incluso un análisis
axiomático de los servidores públicos, por lo que las precedentes
recomendaciones tratan de tomar “in integrum” la acción de repetición y
sus aspectos concomitantes, así como todo aquello que se consideró pertinente
142
para la superación de las falencias que desacreditan tan loable acción
constitucional.
- Se hace inminente la necesidad de exigir una póliza obligatoria de
responsabilidad civil como requisito sine qua non para ejercer un cargo público,
y que aquella esté vigente durante el lapso de desempeño de funciones y hasta
por cinco años más, para que se respalde pecuniariamente cualquier conducta
que se le pueda reprochar al agente, pues esto supondría el cabal cumplimiento
indemnizatorio de una contingencia dañosa, de la mano de la figura de
economía procesal por excelencia, el llamamiento en garantía, con la cual, en el
evento de que el Estado se vea involucrado en un proceso de responsabilidad
patrimonial, sencillamente se hace comparecer al funcionario que
presuntamente actuó con dolo o culpa grave y como tercero civil responsable a
su aseguradora.
- Es imperativo que se contextualice y se amplíe el marco de lo normado en el
artículo 23 de la ley 678 de 2001,que preceptúa el otorgamiento de medidas
cautelares sobre los bienes sujetos a registro, lo cual es sobre manera
inconveniente, porque limita el rango de acción de las mismas desconociendo
que el patrimonio mobiliario puede llegar a ser más cuantioso que el
inmobiliario, por lo anterior es menester que la ley autorice el embargo y
secuestro de honorarios, salarios, utilidades, bonos, acciones, liquidaciones y
todo activo en cabeza del agente dañoso, con miras a satisfacer los
presupuestos de la acción de repetición.
- Instaurar comités de conciliación que ejerzan sus funciones en forma
independiente de las entidades públicas, que sean autónomos y proactivos,
desempeñando su labor desde la sede departamental de los tribunales
administrativos, logrando así que emitan un concepto despolitizado e imparcial,
143
que redundará en la efectividad de la acción de repetición y la prevención del
daño antijurídico siendo este último uno de los principales objetivos para el cual
fueron creados.
144
BIBLIOGRAFÍA
ARÉVALO REYES, Héctor Darío. Responsabilidad del Estado y de sus
Funcionarios. Segunda Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2002.
BARRIENTOS YEPEZ, Olga Amparo, Letras Jurídicas. Volumen 5. Medellín. Ed.
EEPP. 2000.
BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. La Responsabilidad Extracontractual del
Estado. Segunda edición. Editorial Leyer. 2003.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA Ley 3ª de 1986. Por la cual se expiden normas
sobre la administración departamental y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial No. 37.304 de 10 de enero de 1986.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 11 de 1986. Por la cual se dicta el estatuto
básico de la administración municipal y se ordena la participación de la comunidad
en el manejo de los asuntos locales. Diario Oficial No. 37.310 de 17 de enero de
1986.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 23 de marzo 21 de 1991, por medio de la
cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial Nº 39.752.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. Estatutaria de la
Administración de Justicia. Diario Oficial 42.745 de Marzo 15 de 1996.
145
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 288 de 1996. Por medio de la cual se
establecen instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de
violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados
órganos internacionales de Derechos Humanos. Diario Oficial Nº 42.826 de Julio 5
de 1996.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como
legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican
algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991
y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia. Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 448 de 21 de julio de 1998. Por medio de la
cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones
contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia
de endeudamiento público. Modificada por la Ley 510 de 1999. publicada en el
Diario Oficial No 43.654 del 4 de agosto de 1999.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de diciembre 30 de 1998. Por la cual
se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el
ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 43.464,
de 30 de diciembre de 1998.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 678 de 2001. Por medio de la cual se
reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del
146
Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en
garantía con fines de repetición. Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Por la cual se
expide el Código Disciplinario Único. Diario Oficial Nº 44.699 de 5 de febrero de
2002.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1285 de enero 22 de 2009. Por medio de la
cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.
Diario oficial 47.240 de 22 de enero de 2009.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 de enero 18 de 2011. Por medio de la
cual se expide el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo. Diario Oficial Nº 47.956 de enero 18 de 2011.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1444 de mayo 4 de 2011. Por medio de la
cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias
al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración
Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan
otras disposiciones. Diario Oficial Nº 48.059 de mayo 4 de 2011.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 de 12 de julio de 2011. Por la cual se
dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la
gestión pública. Diario Oficial Nº 48.128.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-023 de 1998. Referencia expediente D-
1745. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
147
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 de 2001. Referencia Expediente D-
3388. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá 8 de agosto de 2001.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001. Referencia Expediente D-
3399. Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 22 de
agosto de 2001.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-484 de 2002. Referencia: expedientes
D-3824; D-3827; D-3812; y, D-3833, acumulados. Magistrado Ponente Dr. Alfredo
Beltrán Sierra. Bogotá, D.C., 25 de junio de 2002.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-778 de 2003. Referencia: Expediente D-
4477. Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C. 11 de
septiembre de 2003.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-338 de 2006. Referencia: Expediente D-
6017. Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 3 de mayo
de 2006.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia de
octubre 31 de 1950 M.P. Dr. Rodríguez Peña G.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de 22 de noviembre de 1991. Radicación 6789. Consejero Ponente Dr.
Julio césar Uribe A.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de diciembre 9 de 1993. Expediente 7818. Consejero Ponente Dr.
Carlos Betancur Jaramillo.
148
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 10 de noviembre de 2005. Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección tercera. Radicación Nº 19.376, (A.R. 9796).
Magistrado Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de 11 de mayo de 2006. Radicación 15.042. Consejero Ponente Dr.
Ramiro Saavedra Becerra.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de agosto 31 de 2006. Radicación 17.842. Consejera Ponente Dra.
Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de diciembre 4 de 2006. Radicación 16.887. Consejero Ponente Dr.
Mauricio Fajardo Gómez.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera.
Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación 30.330. Consejera Ponente Dra.
Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección tercera. Radicación Nº 16.335. Magistrado
Ponente Dr. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección tercera. Radicación Nº 35.529. Magistrado
Ponente Dr. Enrique Gil Botero.
149
HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos, BAPTISTA
LUCIO, Pilar. Metodología de la Investigación. Editorial Mcgraw-Hill,
Interamericana de México, S.A. de C.V. 1995. Pág. 60.
LEÓN BENAVIDES, Edgar Arturo. Acción de Repetición. Ley 678 de 2001.
Comentarios y Concordancias. Bogotá. Librería del Profesional 2003.
MOLINA BETANCUR Carlos Mario. CAÑÓN SOLANO Martha Cecilia. La Acción
de Repetición. Editorial Universidad de Medellín. 2008.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Decreto Ley 2158 de junio 24 de 1948 sobre
procedimientos en los juicios de trabajo. Diario Oficial No. 26.773.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Decreto Ley 4133 de diciembre 16 de 1948
por el cual se adoptan como normas legales unas disposiciones. Diario Oficial
26.896 de diciembre 17 de 1948.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 222 del 2 de febrero de 1983. Por el
cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades
descentralizadas y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 36.189 de
febrero 6 de 1983.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1222 del 18 de abril de 1986. Por el
cual se expide el Código de Régimen Departamental. Diario oficial No. 37.498 de 6
de junio de 1986.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1333 del 25 de abril de1986. Por el
cual se expide el Código de Régimen Municipal. Diario Oficial No. 37.466, del 14
de mayo de 1986.
150
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÒN. Boletín informativo “Procurando
34” República de Colombia julio de 2005 pág. 268.
REDACCIÒN SEMANA.COM. Denuncian puerta giratoria para demandar al
Estado. En: Revista Semana. Martes 30 de Agosto de 2011.
www.semana.com/politica.edición.
REDACCIÒN EL TIEMPO.COM. Min interior cuestionó que ex funcionarios
pasarán al sector privado con información privilegiada. En: El Tiempo. Bogotá, 22
de junio de 2011. www.eltiempo.com.
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y
Colombiano. Editorial Temis. Bogotá. 2.000.
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique, Práctica Administrativa. 8ª. Edición. Ediciones
Doctrina y Ley Ltda. 2008.
TAMAYO TAMAYO, Mario. El Proceso de la Investigación Científica. Tercera
Edición. Editorial Limusa-Noriega Editores. 1997.
151
ANEXOS
ANEXO A
CIRCULAR CONJUNTA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE
LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALOR
GENERAL DE LA REPÚBLICA, MINISTRO DEL INTERIOR Y
DE JUSTICIA
PARA: MIEMBROS DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN,
REPRESENTANTES LEGALES Y APODERADOS DE
ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL Y
TERRITORIAL Y PROCURADORES DELEGADOS ANTE EL
CONSEJO DE ESTADO Y JUDICIALES ADMINISTRATIVOS
ASUNTO: ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL EJERCICIO DE LA
ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DEL LLAMAMIENTO EN
GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN
FECHA: 10 NOVIEMBRE DE 2008
Trascendentales intereses constitucionales relacionados con la moralidad
administrativa, la eficiencia de la función pública y la defensa del patrimonio
público, convocan a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE JUSTICIA, en el contexto de la colaboración armónica para la realización de
152
sus respectivos fines, para proferir la presente circular que pretende reiterar la
imperiosa necesidad de fortalecer el ejercicio adecuado de la acción de repetición
y del llamamiento en garantía con fines de repetición.
Para el efecto, con fundamento en la normatividad vigente y la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativa, se recuerda a los miembros de los
comités de conciliación, a los representantes legales y apoderados judiciales de
entidades públicas, así como a los procuradores delegados y judiciales
administrativos, tener en cuenta los siguientes aspectos al decidir acerca de la
viabilidad de promover la acción de repetición y el llamamiento en garantía, así
como al elaborar las respectivas demandas y solicitudes.
1. ACCIÓN DE REPETICIÓN.
Aunque diversas normas anteriores a la Constitución Política de 1991 ya
consagraban la acción de repetición, esta Carta en su artículo 90 estableció
expresamente que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de un daño antijurídico "que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra
éste".
A partir de esta norma superior, varias leyes han contenido regulaciones
específicas acerca de la acción de repetición y la Ley 678, del 3 de agosto de
2001, reglamentó "la determinación de la responsabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición".
153
1.1. Características.
Las principales características que se derivan del diseño normativo de la acción de
repetición son las siguientes:
i) Finalidad: Además de sus fines retributivo y preventivo, se orienta a garantizar
los principios constitucionales de moralidad administrativa y eficiencia de la
función pública.
ii) Naturaleza: Es una acción principal, civil de carácter patrimonial, no desistible,
con pretensión indemnizatoria.
iii) Obligatoriedad: Es deber de los respectivos funcionarios de las entidades
públicas ejercitar la acción de repetición siempre que se verifiquen los
presupuestos que la Constitución y la ley establecen para el efecto. En
consecuencia, no siempre que el Estado haya sido condenado tiene que
instaurarse automáticamente la acción de repetición, sino únicamente "cuando el
daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye
falta disciplinaria."
En desarrollo de lo anterior, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único,
estableció, en su artículo 48-36, como falta gravísima "[n]o instaurarse en forma
oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de
proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular
en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o
condena de responsabilidad contra el Estado.” (Resaltado fuera de texto).
154
iv) Sujetos activos: La persona jurídica de derecho público que sufrió detrimento
patrimonial con motivo del pago de "condena, conciliación o cualquier otra forma
de solución de un conflicto permitida por la ley", está legitimada para ejercer la
acción de repetición. Si no lo hace dentro de los seis meses siguientes al pago
total, también pueden ejercer la acción: el Ministerio Público, en cualquier caso, o
la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la entidad pública
perjudicada sea del orden nacional.
v) Sujetos pasivos: La acción de repetición puede dirigirse contra servidores o ex
servidores públicos y contra particulares que desempeñen funciones públicas.
Para efectos de esta acción se consideran como tales los contratistas,
interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual
de la Administración.
vi) Caducidad: El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2)
años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por
la entidad pública. La Corte Constitucional sostuvo que, por tratarse de un asunto
de libre configuración del legislador, resulta ajustado a la Carta que dicho término
se encuentre determinado por la fecha de pago de la condena, “bajo el entendido
que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en
que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del
plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso
Administrativo”.
1.2. Aspectos probatorios.
155
1.2.1. El Consejo de Estado162 ha señalado en forma reiterada que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C., le incumbe a la
Administración probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, "al ejercer dicha acción, si en
verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen
favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y
debidamente:
i) Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico, bien sea
por condena judicial, por conciliación o por otra forma de terminación de un
conflicto;
ii) Que el Estado pagó totalmente dicha obligación, lo que, desde luego, le causó
un detrimento patrimonial;
iii) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su
fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor anterior;
iv) Que el demandado, a quien debe identificar de manera precisa, es o fue agente
del Estado, acreditando la calidad o cargo que tuvo;
v) Que el demandado actuó con dolo o con culpa grave;
vi) Que el daño antijurídico -referido en el primer numeral-, fue consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa del demandado."
162 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de diciembre 4 de 2007. Radicación
250002326000200002625-01 (27.148) DE 2007. Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
156
1.2.3. Es importante tener en cuenta al impetrar la acción de repetición, los
siguientes aspectos probatorios, que la jurisprudencia ha sido enfática al destacar,
referidos a: i) que las copias simples carecen de valor probatorio y ii) que el pago
debe acreditarse debidamente por parte de la entidad accionante.
1.2.3.1. En relación con la carencia de valor probatorio de las copias simples, la
jurisprudencia ha sostenido163:
“El artículo 253 del C. de P. C. establece que los documentos deben ser aportados al
proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los
documentos originales (…) pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier
formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a
los documentos allegados a través de copias informales o simples, los cuales por
determinación de la ley procesal (artículo 254 del C. de P. C.) sólo podrán adquirir el
mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la
autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por “provenir de la autorización
del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo
cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción
del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial”,
lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.
1.2.3.2. Tratándose del ejercicio de la acción de repetición, el pago -y su prueba-
resultan de la mayor trascendencia toda vez que, de una parte, sin que se haya
realizado el pago efectivo de la condena no puede la Administración pretender
repetir y, de otro lado, es a partir del pago total que comienza el cómputo del
término de caducidad.
163 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de mayo 11 de 2006. Radicación 66001-23-
31-000-1996-03396-01(15042), Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
157
Con el fin de ilustrar la posición rigurosa que en relación con la prueba del pago,
dada su trascendencia, tiene el Consejo de Estado, resulta oportuno traer a
colación lo siguiente164:
"(…) aunque se encuentra debidamente acreditado que existió una condena judicial,
no se acreditó el pago efectivo de la suma total correspondiente a la cual fue
condenada la entidad que ahora comparece como demandante, toda vez que para el
efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago, recibo, declaración
proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la
convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor.
A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber
realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se
tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo
como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos
mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una
acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones
esgrimidas en la demanda.
Ante la dificultad probatoria que de conformidad con lo anterior se plantea, las
entidades deben tomar todas las medidas que consideren necesarias para
asegurarse que de todo pago realizado por concepto de condena judicial,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, queden en sus archivos
pruebas idóneas que permitan a futuro, de darse los respectivos supuestos,
acreditar judicialmente tal hecho en el curso de una acción de repetición. A
manera de ejemplo, en los actos administrativos mediante los cuales se dispone el
cumplimiento de una sentencia, podría incorporarse como condición previa al
desembolso que el acreedor suscriba recibo o paz y salvo.
164 CIRCULAR CONJUNTA, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Ministro del Interior y de Justicia.
Aspectos a considerar en el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, 20 de noviembre de
2008.
158
Debe recordarse que el Consejo de Estado, al encontrar que en múltiples
ocasiones las entidades públicas ejercen la acción de repetición sin cumplir la
carga probatoria en forma adecuada, ha formulado la siguiente admonición165:
“[e]s del caso advertir a la entidad demandante que el derecho-deber de ejercer la acción
de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones
públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción
como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar
judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta
dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las
sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que
además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado
servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le
permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para
responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una
condena. (…) En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e
intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de
repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido
asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y
garantías fundamentales y el patrimonio público (No. 7 del artículo 277 de la C. P., artículo
8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000).”
1.3. Normatividad aplicable.
Respecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 678, el
Consejo de Estado ha sostenido que en virtud del Derecho Constitucional
fundamental al debido proceso, ha de tenerse en cuenta que la mencionada ley
contiene tanto normas de carácter sustancial, como normas de carácter procesal,
cada una de las cuales tiene un régimen de aplicación diferente.
165 CIRCULAR NÚMERO 11, Procurador General de la Nación. Acciones encaminadas al ejercicio eficiente y eficaz de la acción de
repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, como instrumentos de protección del patrimonio público, 08 MARZO 2007
159
En relación con las normas sustanciales, se ha indicado166:
a) "Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del
servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para
determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta
normativa en materia de dolo y culpa grave (…).
b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena
contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las
normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las
vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la
fuente de su responsabilidad civil frente al Estado."
En cuanto a los aspectos procesales, por tratarse de normas de orden público,
que rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, ha de aplicarse lo
dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual “Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos
que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”167.
2. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN.
2.1. Oportunidad.
Respecto del llamamiento en garantía con fines de repetición, cabe anotar que la
166 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera. Sentencia de mayo 26 de 2010, Radicación 25000-23-
26-000-2003-01175-01(36085), Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
167 Ibid.
160
Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, declaró la
inexequibilidad de la norma que permitía su ejercicio hasta antes de finalizar el
período probatorio, como quiera que con este precepto se podrían afectar los
derechos de contradicción y defensa de quien fuere vinculado al proceso a través
de este mecanismo. Por ende, el uso de la figura únicamente podrá realizarse
durante el término de fijación en lista del proceso, es decir, antes de que la
respectiva actuación judicial se abra a pruebas.
2.2. Análisis de procedencia.
Especial estudio sobre la procedencia del llamamiento en garantía con fines de
repetición debe realizarse en aquellos casos en los que existan decisiones
jurisprudenciales uniformes y reiteradas por parte del Consejo de Estado en
relación con la responsabilidad administrativa del Estado frente a particulares o a
la ilegalidad recurrente de actos administrativos, particularmente de naturaleza
laboral administrativa.
A manera de ejemplo y para tener en cuenta al momento del correspondiente
análisis, se citan los siguientes asuntos:
Cuando la controversia verse sobre traslados de servidores públicos que son
padres cabeza de familia y sus hijos menores de edad.
Cuando se trate de controversias que tengan que ver con la desvinculación del
servicio público de empleadas en estado de embarazo.
Cuando la controversia tenga relación con la solicitud de renuncia por parte de
la administración a servidores públicos distintos a los de confianza o manejo.
161
Cuando la controversia guarde relación con supresiones de cargos y en el
proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al
servicio de la entidad, aparezcan evidencias de que el mismo no estuvo
rodeado de la objetividad, veracidad e imparcialidad exigidas por la ley.
Cuando la controversia se relacione con violaciones a los derechos humanos
con infracciones al derecho internacional humanitario y exista individualización
e identificación del agente del Estado autor de las mismas.
Cuando la controversia se relacione con responsabilidad administrativa del
Estado por actividades de riesgo o de peligro y de las pruebas aparezca la
violación de reglamentos.
En eventos de falla judicial, cuando se aporte una decisión judicial en sede de
revisión que evidencie negligencia del administrador de justicia.
Cuando se cuente con fallo penal o disciplinario ejecutoriado que haya deducido
responsabilidad del servidor público por los mismos hechos en que se funda la
demanda.
En los eventos en que exista condena impuesta al Estado colombiano por los
organismos internacionales de protección de los derechos humanos, por
vulneraciones a los derechos fundamentales o al derecho internacional
humanitario y se individualice e identifique el autor de las mismas.
162
En controversias contractuales cuando la administración es omisiva en el
cumplimiento de sus obligaciones -actualmente exigibles- y legalmente
adquiridas, y de dicha anomalía se derive el reconocimiento de intereses.
En controversias contractuales cuando la administración omite la liquidación
bilateral o unilateral de los contratos estatales y la situación es imputable a la
negligencia del servidor público encargado de hacerla.
En controversias contractuales cuando la administración no adjudica la licitación
a quien presentó la mejor oferta.
Sin embargo, no necesariamente en los eventos antes citados se debe presentar el
llamamiento en garantía con fines de repetición, en la medida que se debe analizar, en
cada caso, la procedencia del uso de la figura, teniendo en cuenta la especificidad del
caso debatido, las pruebas existentes en el proceso, las sentencias de
constitucionalidad de la Corte Constitucional frente a la Ley 678 de 2001, los
pronunciamientos del Consejo de Estado, así como los supuestos normativos
contemplados en el artículo 19 de la Ley 678.
2.3. Prueba sumaria.
De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 678, las
entidades públicas pueden solicitar el llamamiento en garantía del respectivo agente,
“frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con
dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la
administración y la del funcionario”.
163
Ha de tenerse en cuenta el cambio de línea jurisprudencial en torno al requisito del
acompañamiento de la prueba sumaria en el llamamiento en garantía con fines de
repetición, en virtud del cual, "para que proceda legalmente el llamamiento en garantía
se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de
que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., y concretamente respecto de este
último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento
la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico
sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida."
2.4. Funciones de los Comités de Conciliación.
Por último, se recuerda a los integrantes de los Comités de Conciliación de las entidades
públicas de los distintos órdenes y niveles, la importancia de dar estricto y adecuado
cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 1214 de 2000, respecto de las siguientes
funciones orientadas a optimizar la defensa judicial y a garantizar una eficiente y eficaz
gerencia jurídica pública:
Formular políticas de prevención del daño antijurídico;
Trazar políticas que orienten la defensa de los intereses de la entidad;
Determinar las causas generadoras de los conflictos;
Establecer el índice de condenas;
Valorar el contingente judicial;
Conocer, corregir y sancionar las deficiencias en las actuaciones procesales por
parte de los apoderados;
Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo
directo, tales como la transacción y la conciliación;
Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición
institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el
164
apoderado actuará en las audiencias de conciliación;
Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de
determinar la procedencia de la acción de repetición;
Estudiar el informe de los apoderados respecto de la improcedencia del
llamamiento en garantía para fines de repetición;
Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su
idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los
procesos a ellos encomendados.
Atentamente,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN JULIO CESAR TURBAY QUINTERO Procurador General de la Nación Contralor General de la República
FABIO VALENCIA COSSIO Ministro del Interior y de Justicia
165
ANEXO B
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DRA. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA MAGISTRADA DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
En realidad en pocas oportunidades, en el despacho se adelantan 6.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
No, es muy loable en su formalidad pero en la praxis la condición resarcitoria
es quimérica.
166
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No, porque al ser ineficaz en su objeto, ha fracasado en su intento por repatriar
el dinero, por tanto no cumplió con lo estatuido.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
El porcentaje se encuentra representado entre un 25 y un 40%
aproximadamente, en el uso de la figura procesal.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Es escaso el monto que se conoce resarcido por lo menos en una tercera
parte.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
No lo son debido a la desidia de los defensores y la precariedad económica del
agente que debe responder.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
167
La mayoría de las conciliaciones son aprobadas y el porcentaje es cercano al
75%; mientras que la minoría de improbadas constituyen solo el 25%.
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Máximo el cinco por ciento (5%).
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Es una herramienta que no ejerce su labor con objetividad, por lo tanto es inútil
en el esfuerzo por recuperar los caudales del erario.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
El desempeño de los defensores es trivial en el proceso, por ignorancia o
desinterés de la defensa.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No, el seguimiento a estas demandas debería ser más rígido y diligente.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Entre ellas se cuentan, la poca formación de la defensa, así como la ausencia
de comunicación institucional entre apoderados y funcionarios y por supuesto
168
la carencia de material probatorio idóneo y la laxitud de la ley.
169
ANEXO C
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ MAGISTRADO DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
Es poco el ejercicio de la acción, lo que conlleva a que sean escasos los
procesos en curso, el promedio es de 1 cada 7 meses, es decir 8 en total están
en curso.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
No, la eficacia es un concepto que no cabe en el marco ni en el manejo de la
170
acción, puesto que no cumple con los postulados que contiene.
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No, como se expresó anteriormente no se puede calificar de eficaz y por tanto
no logra los propósitos con los cuales se erigió.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
El porcentaje se encuentra entre el 30 y el 40%, en el uso de esta figura.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Es muy improbable que se de por el monto de las pretensiones y los ingresos
del agente dañoso, los cuales distan en demasía impidiendo siquiera el punto
de equilibrio.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
El uso de las mismas es poco frecuente y en los procesos en los que se
solicitan casi siempre es una formalidad por la ausencia de bienes sobre los
cuales decretarles.
171
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
La mayoría de las conciliaciones son aprobadas, este es un mecanismo al que
se apoya de manera frontal, el porcentaje se acerca al 70%; mientras que las
improbadas constituyen solo el 30%.
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Es mínimo el porcentaje solo constituye el cinco por ciento 5%.
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Estos comités fueron desarrollados con propósitos muy claros pero el manejo
de los mismos fue permeado por otro tipo de intereses que desvían la
concreción de sus verdaderos fines, lo que en la realidad no es muy útil.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
El desempeño de los defensores es poco práctico y diligente.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No existe tal seguimiento, prácticamente el proceso va solo por lo cual de
manera oficiosa no siempre se puede develar la verdad con tan escaso
material probatorio.
172
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Las falencias son muchas, el manejo político de los comités, el trabajo sesgado
de los defensores, la poca formación de la defensa, el desconocimiento de los
precedentes judiciales entre otros.
173
ANEXO D
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DRA. BERTHA LUCIA GONZALEZ ZUÑIGA MAGISTRADA DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
Con muy poca frecuencia debido al poco uso que se le da a la acción, en
promedio están en curso 4 acciones de esta calidad.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
No, por su desuso y por la nimia cantidad de aciertos de la misma.
174
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No, como ya lo manifesté, no cumple la ley con el mandato resarcitorio para la
cual fue creada.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
El porcentaje varía entre el rango de 35 y el 45%, en el uso de esta
herramienta.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Es casi nulo conforme mi experiencia, pero el desenlace de la sentencia es un
tema que solo maneja la entidad estatal.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
La efectividad de ellas es mínima, respecto de los bienes susceptibles de las
medidas, y muy pocas entidades las solicitan oportunamente.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
175
Las conciliaciones que son aprobadas en un 60%; por su parte las improbadas
constituyen el 40%.
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
El porcentaje no supera el 3%.
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
No ofrecen mayor utilidad debido al manejo privado que se les da en cada
entidad.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
El desempeño es bastante regular, no se cuenta con un sistema de defensa
cualificado.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No, el seguimiento a estas demandas es bastante precario por lo que
mencione anteriormente.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Las falencias radican en el desinterés y la poca formación de la defensa, así
176
como en los vacios procedimentales de la ley 678 de 2001.
177
ANEXO E
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA. JUEZ TERCERO ADMINISTRATIVO DEL
CIRCUITO DE CALI
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
En realidad en este despacho cursan muy pocas demandas en Acción de
Repetición, en los cinco años de funcionamiento de este juzgado, sólo cursan
dos.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
Esa es la intención de la ley 678 de 2001, pero dada la poca frecuencia con
178
que se intenta, al parecer no resulta un medio eficaz para ese propósito.
Además exige los grados de responsabilidad de la culpa grave o dolo del
agente.
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
Esta figura es un poco más utilizada que la Acción de Repetición en los
procesos de responsabilidad patrimonial, pero apunta mas al llamamiento de
compañías aseguradoras, que a agentes del Estado presuntamente
responsables por culpa grave o dolo. El porcentaje es un poco más alto, de un
veinte o treinta por ciento (20 ó 30%) de los procesos indemnizatorios.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Son verdaderamente muy pocos quienes resultan condenados en estas
circunstancias, pero la recuperación de los bienes injustamente pagados por el
Estado resulta casi nula.
179
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
En la mayoría de los casos no es posible decretarlas o si se decretan es muy
difícil hacerlas efectivas, debido al fenómeno de la insolvencia del agente
involucrado.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
Cerca de un setenta por ciento (70%) de las conciliaciones extrajudiciales son
aprobadas y más o menos un treinta por ciento (30%) son negadas o
improbadas.
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
De las que se proponen más o menos un veinte por ciento.
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Es importante como mecanismo de prevención de erogaciones excesivas o
injustas para el Estado, no obstante algunos entes públicos no le han dado la
verdadera prioridad como órgano de primer nivel en la defensa del patrimonio
estatal.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
180
La verdad, se distinguen por entidades, siendo generalmente las entidades
territoriales como los municipios o los departamentos, los que cuentan con
profesionales más comprometidos y capacitados en la defensa de los intereses
públicos, en especial de las ciudades capitales y los departamentos con mayor
población y recursos.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No. Debería ser más estricto.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Falta que se conformen equipos verdaderamente competentes, capacitados y
con metas y objetivos definidos. Además sería muy ventajoso y conveniente
que se estudiara la jurisprudencia nacional respecto de algunos temas
puntuales para evitar ventilar ante los estrados judiciales, temas ya agotados
conceptualmente. En especial, en asuntos de pensiones o reformas
administrativas.
181
ANEXO F
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DRA. LUZ DARY ÁVILA JUEZ CATORCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO
DE CALI.
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
Raramente, en este despacho a diciembre de 2011 cursan sólo dos procesos
de Acción de Repetición, en los cinco años de funcionamiento de este
juzgado.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
182
En teoría si pero en la práctica no, porque en realidad la ley 678 de 2001 tiene
muchos vacios, y por la dificultad probatoria frecuentemente resulta fallida su
finalidad, lo que por ende lo convierte en un medio ineficaz.
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
Llevo un año en el cargo. No hasta la fecha, precisamente por lo que
anteriormente mencioné, no puede ésta ofrecer unos resultados si no cuenta
con los medios idóneos para su concreción.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
El Llamamiento en Garantía del funcionario dañoso es muy escaso y es en
menos del uno por ciento. El Llamamiento en Garantía de las aseguradoras
cuando hay ese respaldo es del noventa por ciento.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Es curioso ya que pocas veces resultan condenados los funcionarios, por el
inadecuado manejo que se le da desde su presentación, y si bien hubiere
condenados, esto no sería más que un triunfo de la justicia en su sentido
formal, puesto que los agentes estatales en su mayoría no cuentan con los
recursos necesarios para reembolsar los montos efectivamente pagados.
183
Hasta la fecha no conozco de ningún proceso ejecutivo por este motivo.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
No, debido a la solicitud extemporánea de las mismas.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
Se aprobaron dos en el transcurso del año 2011.
8. ¿En el transcurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Las conciliaciones que prosperan en el transcurso del proceso equivalen
aproximadamente al diez por ciento.
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
La utilidad de estos comités es muy poca si se tiene en cuenta el objeto de los
mismos; es un mecanismo que por sus calidades debería ofrecer más y en
realidad raramente recomiendan conciliar.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
El desempeño es bajo, como quiera que están defendiendo el erario, y
lamentablemente su labor está rodeada de factores como la inconstancia,
184
negligencia e ignorancia, lo que conlleva resultados adversos contra la entidad
estatal.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
Son muy pocos los procesos en los que es perceptible un verdadero interés de
parte de la defensa estatal.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
En realidad considero que hay aspectos que se pueden mejorar, como la
cualificación de los defensores y el manejo del precedente judicial por parte de
los mismos. De otro lado las entidades oficiales manejan formatos a veces sin
tener en cuenta el caso concreto.
185
ANEXO G
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. PABLO JOSÉ CAICEDO GIL. JUEZ 17 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO
DE CALI.
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
En promedio una (1) cada nueve (9) meses.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
No es lo suficientemente eficaz porque es muy poco lo que se recupera.
186
3. ¿De acuerdo con su experiencia en la jurisdicción contencioso administrativa,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No la cumple cabalmente porque en muchos casos las entidades públicas no la
ejercen.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
En reparaciones directas en un ochenta por ciento (80%) pero dirigida a las
compañías aseguradoras; en otras acciones no sobrepasa el diez por ciento
(10%).
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
No tenemos conocimiento porque después de proferida la sentencia las
entidades no lo informan.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
No son efectivas e incluso las entidades no siempre las solicitan.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
187
Aprobadas setenta y cinco por ciento (75%); improbadas veinticinco por ciento
(25%).
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Máximo el cinco por ciento (5%).
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Son muy poco útiles.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
En primer lugar, en muchas ocasiones las entidades cuando hay cambio de
administración, no designan oportunamente apoderados y en segundo, éstos
no obtienen en sus entidades las informaciones indispensables para hacer una
buena defensa.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No, el seguimiento a estas demandas es mínimo.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
188
En primer lugar, el frecuente cambio de apoderados en virtud de las
circunstancias políticas coyunturales, en segundo término la falta de
coordinación institucional al interior de las entidades públicas entre apoderados
y funcionarios e incluso entre asesores jurídicos de las distintas dependencias
y en tercer lugar, el poco seguimiento y evaluación al avance de los procesos
judiciales.
189
ANEXO H
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. CARLOS HERNAN RODRIGUEZ BECERRA CONTRALOR
DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA
1. ¿Considera usted, que la Acción de Repetición es un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados por el Estado? ¿Por qué?
No, la apreciación sobre esta acción dista mucho de considerarla eficaz,
puesto que no denota la representación de sus preceptos en la práctica.
2. ¿De acuerdo con su experiencia como Contralor Departamental del Valle del
Cauca, Considera usted que la Acción de Repetición cumple cabalmente con la
misión para la cual fue creada?
Para nada, tal y como lo acote anteriormente, esta acción se encuentra muy
190
lejos de sus objetivos y por el contrario luce débil para la consecución de sus
fines.
3. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
Este mecanismo es poco utilizado a sabiendas de su relevancia por la
economía procesal que denota.
4. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
No tengo presente ni un solo caso en el que se cumpliere con tal deber
resarcitorio.
5. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
Estas medidas se ven mermadas en su efectividad por dos factores, uno de
ellos es la ausencia de solicitudes de la misma y por otro lado la carencia de
bienes de los agentes respecto de los cuales se pretende la condena.
6. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
La opinión sobre los comités no es muy halagadora porque no desarrollan su
misión objetivamente lo que significa millones y millones de pérdidas para el
erario.
191
7. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
Es lamentable, el desdén con el que manejan los abogados defensores de los
intereses estatales, es irritante.
8. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
En lo absoluto, es precario por no decir nulo el seguimiento de las mismas.
9. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Son varias, pero creo que las principales son el manejo amañado y politizado
de las instituciones jurídicas de defensa y sus organismos y la laxitud de la ley
que pretende la recuperación del dinero del Estado.
10. ¿Considera usted que es oportuna la reforma o la derogación de la ley 678 de
2001? ¿Por qué?
Por supuesto, considero apremiante la situación fiscal del país, y lo ideal sería
la reforma de la ley en aras de la eficacia material de la misma.
192
ANEXO I
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DRA. ALMA CARMENZA ERASO MONTENEGRO CONTRALORA GENERAL
DE SANTIAGO DE CALI
1. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
No, la ley 678 de 2001, tiene muchas incongruencias, por lo que
frecuentemente se ve afectado el patrimonio público, siendo éste un medio
ineficaz para la recuperación.
2. ¿De acuerdo con su experiencia como Contralora General de Santiago de Cali,
cumple la Acción de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue
creada?
No, en el municipio esta acción no ha ofrecido los resultados esperados por
193
múltiples factores, y lo peor es que esto se convirtió en una constante y la ley
no contempla este tipo de inconsistencias.
3. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
El porcentaje como tal no lo tengo, pero es muy poco frecuente.
4. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
Es casi nulo el porcentaje de agentes que restituye si quiera en una tercera
parte el monto de la pretensión.
5. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
Estas medidas no resultan muy eficaces porque o no las solicitan a tiempo o no
hay bienes con los cuales se puedan hacer efectivas.
6. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
La utilidad de estos comités es nimia y es vergonzoso su manejo.
7. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
194
El desempeño es muy deplorable, lo que conlleva resultados adversos contra
la entidad estatal.
8. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
De ninguna manera, es inaceptable desde todo punto de vista la falta de
compromiso de los defensores con la nación.
9. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
Son numerosas las cosas que hay que mejorar, pero principalmente se trata de
endurecer las normas en aras de la recuperación efectiva de las erogaciones,
de tener un sistema de información confiable, y un manejo sólido y
responsable de la defensa jurídica del Estado y sus estamentos.
195
ANEXO J
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. JAVIER FERNANDEZ BOTERO PROCURADOR DEPARTAMENTAL DEL
VALLE DEL CAUCA
1. ¿Considera usted, que la Acción de Repetición es un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados por el Estado? ¿Por qué?
No, si fuera eficaz no tendríamos el desangre fiscal actual.
2. ¿De acuerdo con su experiencia como Procurador Departamental del Valle del
Cauca, Considera usted que la Acción de Repetición cumple cabalmente con la
misión para la cual fue creada?
196
No, porque fue creada para repatriar los dineros pagados en razón a
indemnizaciones por la culpa o el dolo de sus agentes y nunca lo ha
conseguido ni en una tercera parte.
3. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
Es utilizada en un 15% de los casos lo que es producto del mal manejo de esta
importante herramienta jurídica.
4. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
No, como lo mencione anteriormente no se tiene cuenta de que alguien haya
repatriado efectivamente el monto de lo pretendido.
5. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
No, por dos factores constantes, o no se solicitan o no hay sobre que operar.
6. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
Las aprobadas son la gran mayoría, el porcentaje es de 60% y las improbadas
son el 40%.
197
7. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Solo en un 5% por la diferencia abismal de sumas ofertadas y pretendidas.
8. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Que lejos de constituir una figura coadyuvante son una limitante de la acción
por el manejo privado que le dan.
9. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
Es deplorable y vergonzosa la manera como dicen defender los interés del
Estado.
10. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
Desde luego que no, prácticamente cumplen con el deber de incoarla y no
regresan, por lo que normalmente el resultado es adverso a los intereses
públicos.
11. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
La ley no está conminando de sí su adecuada materialización y sus defensores
no son capaces de llevarla a feliz término casi nunca y de hacerlo sólo será
simbólico por las limitaciones económicas del agente dañoso.
198
12. ¿Considera usted que es oportuna la reforma o la derogación de la ley 678 de
2001? ¿Por qué?
Por supuesto, es importante que se modifique en aras de reforzar sus nobles
propósitos con mecanismos que efectivamente logren recuperar los dineros
pagados por el Estado.
199
ANEXO K
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN COMO GARANTÍA PARA LA RECUPERACIÓN
DE LOS DINEROS PAGADOS POR EL ESTADO EN INDEMNIZACIONES POR
CULPA GRAVE Y DOLO ATRIBUÍBLE A SUS FUNCIONARIOS.
ENTREVISTA A HONORABLES JUECES ADMINISTRATIVOS, HONORABLES
MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE Y
ORGANISMOS DE CONTROL.
DR. GUILLERMO LOZANO PALACIOS PROCURADOR PROVINCIAL DE
SANTIAGO DE CALI
1. ¿Considera usted, que la Acción de Repetición es un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados por el Estado? ¿Por qué?
No, todo lo contrario, pienso que es una acción que pese a sus loables
propósitos cayó en la ineficacia por sus inadecuados procedimientos y la
ligereza de sus preceptos.
2. ¿De acuerdo con su experiencia como Procurador provincial de Santiago de
Cali, Considera usted que la Acción de Repetición cumple cabalmente con la
200
misión para la cual fue creada?
No, en el municipio no tenemos suficientes precedentes que nos conduzcan a
pensar en la acción como un mecanismo que desarrolla oportuna y
efectivamente su labor.
3. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
En un grado inferior al necesario con absoluta seguridad, teniendo en cuenta
las virtudes del mismo, aproximadamente en un 10% de los casos.
4. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
No, en realidad en gran parte por ello es ineficaz la acción, porque no se
recupera efectivamente ni una tercera parte de lo pagado.
5. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
No lo son, debido a la inexistencia de bienes de los cuales disponer y de la
mala actuación de la defensa estatal.
6. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
201
El porcentaje de conciliaciones aprobadas es alto por fortuna es de 75% y de
las pocas improbadas se tiene un 35%.
7. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Solo el 6% aproximadamente por la oferta en comparación a la pretensión.
8. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Que se convirtieron más que en una ayuda en un muro para el propósito de la
acción por el manejo inadecuado del mismo.
9. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
La calificación no puede ser la mejor y ya hice mención anteriormente de la
irresponsabilidad y ausencia de compromiso con los casos por parte de estos
defensores del erario.
10. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
Ni en lo más mínimo se ajusta a lo que podría denominarse normal, pues
básicamente se destacan por su abandono.
11. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
202
Las falencias radican en la inoperancia de la ley y el manejo sesgado que le
dan los defensores, así como la falta de información para conocer la realidad
de la problemática.
12. ¿Considera usted que es oportuna la reforma o la derogación de la ley 678 de
2001? ¿Por qué?
Mas que oportuna me parece necesaria y urgente debido al grave desangre
fiscal.
203
ANEXO L
ENTREVISTA SUMINISTRADA POR LA ABOGADA PAOLA ROSERO DEL
GRUPO DE DEMANDAS Y CONCILIACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” RESPECTO DE LA ACCION DE
REPETICION COMO GARANTIA PARA LA RECUPERACION DE DINEROS
DEL ERARIO
1. ¿Con qué frecuencia se recepcionan en su despacho demandas de Acción de
Repetición?
En la Regional Occidente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
“INPEC” desde el año 2007 y hasta la fecha se han incoado aproximadamente
34 demandas de Repetición en contra de Ex Directores de Establecimientos
Carcelarios, y funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.
2. ¿Considera usted la Acción de Repetición como un mecanismo eficaz para
recuperar los dineros pagados del erario? ¿Por qué?
A pesar de que hago parte de la defensa judicial del Estado, no considero la
acción de Repetición como un mecanismo eficaz para recuperar dineros
pagados por el Estado, teniendo en cuenta que los Centros Carcelarios
presentan muchas falencias que a su vez se convierten en fallas en la
204
prestación del servicio, así que las personas contra quienes se inician dichos
procesos fácilmente eluden su responsabilidad, amparados en el hecho de que
no cuentan con los elementos necesarios para cumplir a cabalidad sus
funciones.
3. ¿De acuerdo con su experiencia en el área administrativa, cumple la Acción
de Repetición cabalmente con la misión para la cual fue creada?
Como se manifestó anteriormente, no considero que la Acción de Repetición
cumpla con su misión para la cual fue creada, pues no se recuperan las
erogaciones que realiza el Estado de manera fortuita.
4. ¿En qué porcentaje es utilizada la figura jurídica procesal del llamamiento en
garantía dentro de los procesos en los cuales puede declararse responsable la
administración?
En el instituto, la figura jurídica del Llamamiento en Garantía es utilizada en el
90% de los casos.
5. ¿El funcionario, ex funcionario o particular que cumple funciones públicas
condenado en el proceso de Acción de Repetición cumple o no con la
obligación de restituir los dineros injustamente pagados por el Estado?
No se tiene conocimiento que en demandas impetradas por el INPEC se
hubiere condenado a algún ex funcionario en procesos de Acción de
Repetición.
6. ¿Son efectivas las medidas cautelares en el marco del proceso de Acción de
Repetición?
205
En la mayoría de los casos no son tan efectivas las medidas cautelares, en
razón a que la entidad no cuenta con la información necesaria para tal fin.
7. ¿Cuál es el porcentaje de conciliaciones prejudiciales que ha aprobado o
improbado su despacho?
Desconozco dicha información de manera precisa, no obstante en nuestra
sede anualmente se tramitan aproximadamente 400 solicitudes de conciliación
prejudicial, de las cuales en un 30 % el Comité de Defensa Judicial del INPEC
emite parámetros para conciliar, pero en muy pocos casos se llega a feliz
término en razón a que la cuantía ofrecida es mínima comparada con lo
pretendido por la parte convocante.
8. ¿En el trascurso del proceso cual es el porcentaje de conciliaciones que
prosperan?
Generalmente en las conciliaciones dentro del proceso anteriores al fallo,
prosperan en un 10%.
9. ¿Qué opina usted de la utilidad de los comités de conciliación?
Teniendo en cuenta que cada entidad estatal sólo tiene un Comité de
Conciliación, la utilidad que brinda no es mucha por cuanto este conoce de
todos los asuntos que se llevan a nivel nacional, convirtiéndose en una misión
casi imposible el estudio de todos los casos.
10. ¿Cómo califica usted el desempeño profesional de los abogados defensores de
las entidades públicas en el desarrollo del proceso contra las mismas?
206
No obstante ser parte de la defensa judicial de una entidad pública, a mi sano
criterio considero que el desempeño profesional de los abogados es bueno,
infortunadamente no se tiene el mejor concepto dado que en un porcentaje
muy alto entidades como el INPEC terminan condenadas y no es por la mala
defensa que se ejerza, sino porque son muchas las falencias que presentan los
Centros de Reclusión ya sea por infraestructura, por negligencia en la atención
medica, etc., y en muchos casos que por cierto se ha convertido en el común
denominador, son los mismos internos los gestores de sus propio daño
buscando un beneficio económico, amparados en el postulado Jurisprudencial
que los internos deberán ser devueltos al seno de la sociedad en idénticas
condiciones en que fueron recluidos, de ahí pues que muchos Jueces se ciñen
a la norma declarando responsable a la entidad, argumentado que los internos
se encuentran en estado de sujeción y vulnerabilidad y por ende merecen el
resarcimiento de perjuicios.
11. ¿Considera usted que está dentro de los parámetros normales el seguimiento
que se le hace a las demandas de Acción de Repetición?
No es el ideal, pero considerando el volumen de demandas con el número de
abogados es apenas comprensible el tratamiento tan impersonal en el
desarrollo del proceso.
12. ¿Qué falencias ha identificado usted en el sistema de defensa jurídica del
Estado?
207
En el caso del INPEC, básicamente las falencias que se presentan es a nivel
de la insuficiencia de material probatorio, toda vez que gran parte de las
demandas incoadas son ambiguas, a pesar de que es el demandante quien
tiene la carga de la prueba, pero este postulado no se cumple, de otro lado el
proceso para recaudarlas a través de los establecimientos carcelarios donde
suceden los hechos materia de litigio, resulta dispendioso.
