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LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y SU EFECTIVIDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL
MUNICIPIO DE ARAUCA, DURANTE LOS AÑOS 2014 Y 2015
LUZ MARINA RINCÓN CRISTIANO
MARGARITA MORENO SÁNCHEZ
VANESSA LILIANA ROMERO GALEA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
ARAUCA, JULIO 14 DE 2017
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Jurado 1 Jurado 2
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Director
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“En un mundo cambiante y lleno de incertidumbre, solo lo que se culmina tiene
mérito de promulgarse… aunque las enseñanzas en la búsqueda del objetivo,
son las que quedarán como cicatrices indelebles”
LUMARVA
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AGRADECIMIENTOS
Quiero agradecer en primer lugar a Dios, por guiarme en el camino y fortalecerme
espiritualmente para la realización de esta meta.
A mis hijos: Johnny Alexander, William Enrique y Kelly Maryuris Romero Rincón por su
invaluable apoyo, quienes fueron mi constante motivación, muchas gracias por su paciencia y
comprensión, sobre todo por su amor y en especial a mi pequeña Susana Valentina Munevar
Rincón, por entender y perdonarme por todas las noches que no estuve ahí cuando más me
necesitó, pues estaba luchando por lograr un sueño para un futuro mejor.
Igualmente quiero mostrar mi gratitud a mi familia, compañeros de la universidad, docentes y a
todas aquellas personas que con sus palabras motivadoras, sus conocimientos, sus consejos y su
dedicación contribuyeron de manera directa o indirecta a la consecución este logro.
A nuestro director, doctor Libardo José Torres Brieva, quien con su conocimiento y su guía fue
una pieza clave para que pudiéramos desarrollar nuestro trabajo de grado.
Por último, a mis compañeras de tesis: Margarita y Vanessa Liliana quienes a través del tiempo
fuimos fortaleciendo una gran amistad, por toda su colaboración, por convivir todo este tiempo
conmigo, por compartir experiencias, alegrías, tristezas y por aportarme confianza y seguridad,
¡Muchas gracias por todo!
Luz Marina Rincón Cristiano
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Agradezco mis hijos: Juan Pablo y Martin Emilio quienes motivaron permanentemente mi
esfuerzo.
A Mis padres que con sus miradas tiernas marcadas por el trabajo, permitieron que les
entendiera.
A Manuel león, jovial y gruñón algunas veces, pero mi soporte permanente.
A La asociación de educadores del Arauca ASEDAR, por darme las oportunidades.
A Mis amigos, especialmente Mariela Vega, por su cariño y amistad, sobre todo desinteresado.
Al Dios de los cielos, sin él no hubiera logrado nada.
Margarita Moreno Sánchez
Agradezco primeramente al Dios de la vida por su inmenso amor, por permitir que mi ser goce
de salud, sabiduría, constancia y dedicación en cada meta trazada; a mis padres: Orlando y Viky,
por su apoyo incansable, por estar ahí cada vez que lo necesito, por darme la oportunidad de
crecer como persona y como profesional, a mi esposo: Juan Carlos y a mis hijos: Mariana y Juan
Pablo, por ser mi mayor motivación, por su amor incondicional y por su paciencia en los
momentos en que tuve que estar ausente, a mis hermanos: Alex, Cris y Ginita, por ser parte de
mi lucha y de mis sueños; a mis docentes y colegas por su experiencia, conocimiento compartido
y por dedicar parte de su tiempo a transmitir su legado académico; a todos y cada uno de mis
familiares y amigos que estuvieron pendientes de mi academia como profesional, que de una u
otra forma me recordaban el por qué y para qué estaba allí, el porqué de mis sueños, el porqué
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de un deber, el porqué de una pasión. A todos miles de bendiciones, que nuestro señor Padre les
multiplique su apoyo desinteresado e incondicional.
Con éste proyecto pre culmina una de las tantas metas propuestas y empieza la lucha incansable
por ser mejor cada día, por demostrarme a mí misma que si puedo, que todo en la vida se logra
con Responsabilidad, Constancia, Dedicación y Pasión; por entender que los sacrificios son
necesarios y que sus frutos siempre serán la satisfacción del deber cumplido.
Alguna vez lo soñé, alguna vez lo pensé… Hoy lo Logré
Vanessa Liliana Romero
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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 14 2. LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIONAR
CONFLICTOS ......................................................................................................... 19
2.1. QUÉ ES LA CONCILIACIÓN? ......................................................................... 19
2.1.1. la conciliación en la antigüedad. ...................................................................... 21
2.1.2. La conciliación en la edad media ..................................................................... 22
2.1.3. La conciliación en Europa .............................................................................. 22
2.1.4. La conciliación en Amérca ............................................................................. 23
2.2. CLASES DE CONCILIACIÓN .......................................................................... 28
2.2.1. Conciliación judicial ..................................................................................... 29
2.2.2. Conciliación extrajudicial ............................................................................... 30
2.2.2.1. Conciliación extrajudicial institucional .......................................................... 30
2.2.2.2. Conciliación extrajudicial administrativa ........................................................ 31
2.2.2.3. Conciliación extrajudicial en equidad ............................................................ 31
2.2.3. Conciliación prejudicial ................................................................................. 32
2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN .................................................. 32
2.3.1. Es un acto solemne ....................................................................................... 32
2.3.2. Es bilateral .................................................................................................. 33
2.3.3. Es conmutativo:............................................................................................ 33
2.3.4. Es un acto nominado: .................................................................................... 33
2.3.5. Es de libre acceso: ........................................................................................ 33
2.3.6. Es complementario a la jurisdicción ................................................................. 34 3. EL ESTABLECIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LAS
CONCILIACIONES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ...................... 36
3.1. CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA ............................................................... 49
3.2. ETAPAS DE LA CONCILIACIÓN .................................................................... 49
3.2.1. Solicitud ..................................................................................................... 50
3.2.2. Contenido de la solicitud ................................................................................ 51
3.2.3. Sujetos intervinientes .................................................................................... 53
3.2.3.1. Conciliador............................................................................................... 53
3.2.3.2. Partes ...................................................................................................... 54
3.2.3.2.1. Comité de conciliación ............................................................................ 55
3.2.3.2.1.1. Conformación del comité de conciliación .................................................... 56
3.2.3.2.2. Funciones del comité de conciliación .......................................................... 57
3.2.3.2.3. Responsabilidad de los comités de conciliación ............................................ 58
3.2.4. Admisión, inadmisión y rechazo ...................................................................... 60
3.2.4.1. Admisión ................................................................................................. 61
3.2.4.2. Inadmisión ............................................................................................... 61
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3.2.4.3. Rechazo ................................................................................................... 61
3.2.5. Etapas de la audiencia de conciliación .............................................................. 61
3.2.5.1. Apertura .................................................................................................. 62
3.2.5.2. Identificación del conflicto .......................................................................... 62
3.2.5.3. Negociación ............................................................................................. 62
3.2.5.4. Cierre ...................................................................................................... 63
3.2.6. Asuntos conciliables y no conciliables .............................................................. 63
3.2.7. citación ....................................................................................................... 65
3.2.7.1. Contenido de la citación .............................................................................. 65
3.2.8. No comparecencia ........................................................................................ 66
3.2.9. Audiencia .................................................................................................... 66
3.2.9.1. Pruebas .................................................................................................... 68
3.2.9.2. Suspensión de la audiencia de conciliación ..................................................... 69
3.2.9.3. Resultado audiencia de conciliación .............................................................. 69
3.2.9.3.1. No hay acuerdo ...................................................................................... 69
3.2.9.3.2. Hay acuerdo .......................................................................................... 70
3.2.9.3.2.1. Aprobación judicial ................................................................................. 70
3.2.9.3.2.2. Cosa juzgada ......................................................................................... 71
3.2.9.3.2.3. Mérito ejecutivo del acta de conciliación ..................................................... 71
3.3. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COMPARADO ................................................ 72
3.3.1. La conciliación en francia ............................................................................... 72
3.3.2. La conciliación en España .............................................................................. 73
3.3.3. La conciliación en Italia ................................................................................. 74
3.3.4. La conciliación en Alemania ........................................................................... 75
3.3.5. La conciliación en países latinoamericanos ........................................................ 76
3.4. ASUNTOS CONCILIABLES ............................................................................ 77
3.4.1. Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho .............................................. 77
3.4.1.1. Características de la pretensión ..................................................................... 78
3.4.2. Acción de reparación directa ........................................................................... 79
3.4.3. Acción de controversias contractuales ............................................................... 81
3.4.4. Acción de repetición...................................................................................... 82
3.4.5. La conciliación en la audiencia inicial ............................................................... 84
4. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS Y ANÁLISIS ........................................ 87
4.1. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bucaramanga ................................ 91
4.2. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bogotá ......................................... 93
4.3. La efectividad de la conciliación extrajudicial a nivel general ................................... 94
4.4. La eficacia de la conciliación extrajudicial en Medellín ........................................... 97 4.5. Problemas en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de procedibilidad de
las acciones contencioso administrativas ........................................................................ 97 4.5.1. Inexistencia de la función preventiva en la conciliación de lo contencioso
administrativo .......................................................................................................... 98
4.5.2. Falta de mecanismos y políticas que generen confianza frente a la administración ..... 99
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4.5.3. El principio de igualdad no se presenta real en las conciliaciones en materia de lo
contencioso administrativo.......................................................................................... 99
4.5.4. Falta de ánimo conciliatorio por parte del reclamante ......................................... 100
4.5.5. Falta de ánimo conciliatorio por parte de la administración pública. ...................... 100 4.5.6. La responsabilidad del comité de conciliación y la eventualidd de una acción de
repetición contra sus integrantes y contra el ordenador del gasto ...................................... 101
4.5.7. La violación del principio del Nos bis in idem .................................................. 101
CONCLUSIONES .................................................................................................. 102
PROPUESTA ………………………………………………………………………………………………….. 104 LISTA DE REFERENCIA ..................................................................................... 1055
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RESUMEN
Una de las razones para instituir la conciliación en lo contencioso administrativo como un
requisito de procedibilidad para acudir en sede judicial, a la demanda, para hacer efectivas sus
pretensiones, si no la única, se dice, fue descongestionar despachos judiciales, debido al sin
número de demandas que conocen hoy día tanto los jueces administrativos como los magistrados
de los tribunales contencioso administrativos y del Consejo de Estado, en todas sus salas.
Se sabe que a través de la ley 1285 de 2009, se introdujo un artículo nuevo a la ley
estatutaria de administración de justicia 270 de 1996, el cual fue desarrollado por el decreto 1716
de 2009, y que contempla de manera completa la conciliación extrajudicial en lo contencioso
administrativo, igualmente que en dichas normas se estableció como obligatorio intentar ante el
agente del ministerio público que le corresponda, en aquellos casos que se quieran materializar
pretensiones por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractual y reparación
directa.
Ahora, se debe decir que la figura no nació en el año 2009, sino que ha venido siendo
utilizada, y como obligatoria para acudir a sede judicial, desde hace más de dos décadas, cuando
estaba vigente el decreto ley 01 de 1984, pero, lo que sí es relativamente nuevo es la facultad que
se le dio a los agentes del ministerio público para fungir como tercer imparcial en la conciliación
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que se intente ante ellos y que propongan fórmulas de arreglo o analice las presentadas por las
partes con miras a evitar un potencial pleito judicial.
De lo anterior se ha dicho mucho, tanto que se encuentra abundante doctrina y
jurisprudencia en la que se estudia a profundidad la conciliación administrativa como requisito de
procedibilidad para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, en reparación directa o
en acción contractual, pero lo que sí poco se ha dicho es si la institución que se supone acabaría
con la descongestión de despachos judiciales, ha sido eficaz. Es este, precisamente nuestro objeto
de investigación.
Con nuestra investigación no pretendemos determinar si a nivel país el resultado ha sido el
mismo, pues es un trabajo muy dispendioso que además requiere apoyo económico, ya que
resultaría muy costoso llegar a una conclusión definitiva, por eso, consideramos necesario aclarar
que no pretendemos agotar el tema propuesto, sino determinar si en el Departamento de Arauca,
de acuerdo a las solicitudes presentadas y en las que efectivamente se ha llegado a un acuerdo, ha
sido eficaz la conciliación administrativa como mecanismo suficiente para descongestionar
despachos judiciales.
Esta investigación contiene la evolución y análisis de la conciliación, la conciliación en lo
contencioso administrativo, los comités de conciliación, la responsabilidad de los comités de
conciliación, las acciones en las cuales se estableció como requisito de procedibilidad, un análisis
de las solicitudes presentadas frente a los acuerdos efectivamente llegados y unas conclusiones.
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ABSTRAC
One of the reasons for instituting conciliation in administrative litigation as a procedural
requirement to go to court, to demand, to enforce its claims, if not the only one, it is said, was to
clear judicial offices, due to the number Of demands that are now known by both administrative
judges and magistrates of the administrative courts and the State Council in all its rooms.
It is known that through Law 1285 of 2009, a new article was introduced to the Statutory Law of
Administration of Justice 270 of 1996, which was developed by decree 1716 of 2009, and that
contemplates of complete way the conciliation extrajudicial in The administrative litigation,
likewise that in those rules it was established as mandatory to try before the agent of the public
prosecutor that corresponds to him, in those cases that are intended to materialize claims for
actions of nullity and reestablishment of the right, contract and direct repair.
Now, it must be said that the figure was not born in 2009, but has been used, and as mandatory to
go to court for more than two decades, when decree law 01 of 1984 was in force, What is
relatively new is the authority given to the agents of the public prosecutor to act as a third party
in conciliation that is tried before them and to propose formulas for settlement or to analyze
those presented by the parties with a view to avoiding Potential litigation.
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From the above, much has been said, so much that there is abundant doctrine and jurisprudence
in which the administrative conciliation is studied in depth as a procedural requirement to claim
in nullity and reinstatement of the right, in direct reparation or in contractual action, but what If
little has been said is whether the institution supposed to end the decongestion of judicial offices
has been effective. This is precisely our object of investigation.
With our research we do not intend to determine if the country has the same result, since it is a
very expensive work that also requires economic support, since it would be very expensive to
reach a definitive conclusion, therefore, we consider it necessary to clarify that we do not intend
to exhaust The proposed topic, but to determine whether, in the Department of Arauca, according
to the requests submitted and in which an agreement has been reached, administrative
conciliation has been effective as a sufficient mechanism to clear up court disputes.
This investigation contains the evolution and analysis of the conciliation, the conciliation in the
administrative litigation, the conciliation committees, the responsibility of the conciliation
committees, the actions in which it was established as a procedural requirement, To agreements
actually reached and conclusions..
.
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1. INTRODUCCIÓN
Antes de introducirnos en el tema objeto de investigación, consideramos necesario hacer algunas
precisiones en torno a la necesidad de cambiar, en nuestra investigación, tanto el título de la
monografía, como la pregunta de investigación. Lo anterior, encuentra justificación es que, al
analizar la bibliografía existente sobre el tema, encontramos que para poder establecer si la
conciliación prejudicial en materia de lo contencioso administrativo es eficaz, necesariamente
debía ilustrarse a quien estudiará nuestra investigación sobre todo lo concerniente a la
conciliación, para que se facilite más el estudio de la misma.
A partir de la expedición de la ley 23 de 1991, se introdujo en nuestro ordenamiento positivo,
específicamente en el procedimiento contencioso administrativo, la institución jurídica de la
conciliación extrajudicial, como uno de los instrumentos idóneos para lograr la descongestión
judicial, frente a la actual congestión que vive la justicia. Es, a partir de la entrada en vigencia de
ésta ley, que, a través de su artículo 59, se otorgó, de manera expresa, competencia a las
autoridades administrativas para conciliar controversias actuales o eventuales litigios tanto en
forma prejudicial como judicial.
La misma ley, en sus artículos 60, 61 y 65, señaló los procedimientos que deben seguirse tanto
para la conciliación prejudicial, como judicial, indicando además, que el funcionario competente
para cumplir la diligencia de conciliación pertinente, en ambos casos, era, el fiscal de la
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Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la cual, por competencia, debía
adelantarse el proceso judicial correspondiente.
En el año 1998, el congreso de la república expidió la ley 446, por medio de la cual se adoptó
como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modificó el código de
procedimiento civil, se derogó otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modificó
y expidió normas del Código Contencioso Administrativo, y dictó otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Entre las modificaciones realizadas por ésta
norma, se encuentran, las facultades que tendría el ministerio público en las conciliaciones en
materia contencioso administrativa.
El artículo 166 de la norma citada, facultó por dos (2) meses al Gobierno Nacional, para copilar
las normas aplicables a la conciliación, el arbitraje, la amigable composición y a la conciliación
en equidad, vigentes en la ley 446 de 1998, ley 23 de 1991 y el decreto 2279 de 1989; en
ejercicio de dicha facultad, el gobierno Nacional, el 7 de septiembre de 2001, expidió el decreto
1818, por medio del cual se expidió el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos.
Posteriormente, nuestro congreso, el 5 de enero de 2001, expidió la ley 640, por la cual se
modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Ésta norma, dispuso
qué debía contener el acta de conciliación, quiénes debían comparecer a las audiencias, las
constancias o actas a suscribir, las calidades que debe reunir los conciliadores, obligaciones de
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los conciliadores, lo relativo al funcionamiento de los centros de conciliación entre otros
aspectos.
La conciliación es una institución jurídica, que pese a que su origen se remonta a los principios
mismos del derecho de todos los pueblos, en especial al romano; en nuestro derecho positivo,
hará apenas cerca de cien (100) años que ingresó. Los antecedentes de la conciliación, como es
apenas obvio, se confunden, desde luego, con diversos tipos de intermediación o solución
pacíficos de conflictos, de acuerdo a cada época, razón por la cual, resulta difícil hacer una
referencia a una conciliación pura. Ésta intermediación, según se tiene noticia, consistía en que
los interesados en solucionar un problema acudían a terceros imparciales para resolver las
diferencias entre ellos, mostrando, en la época, la misma efectividad como la conciliación
propiamente tal que conocemos hoy día.
A nivel internacional, encontramos varios trabajos investigativos en los que se evidencia un
rastreo histórico de la institución que se extiende a todas las culturas. Entre estos, se debe
rescatar, la sentencia de Casación del 15 de diciembre de 1948, emitida por, el entonces, tribunal
supremo de trabajo, citada por José Roberto Junco Vargas (1994, pág. 7-12), considerada como
una joya jurisprudencial, en la que se hace un análisis no sólo en Colombia, sino a través de la
historia en el mundo.
En Arauca, teniendo en cuenta que la conciliación, según lo dispone la ley 1437 de 2011, es un
requisito de procedibilidad de las acciones contenciosas administrativas, las procuradurías
judiciales, de manera constante realizan conciliaciones administrativas, sin embargo, no se ha
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podido establecer si éstas han contribuido de manera efectiva a la descongestión de despachos
judiciales, o si por el contrario, simplemente se ha tornado como un mero formalismo, al que
acuden las partes demandantes, porque así lo dispone la ley, más no, porque garantice una
efectiva resolución a los conflictos que puedan surgir entre el particular y el Estado.
Lo anterior, fundamenta de manera clara y precisa nuestra pregunta de investigación: ¿Han sido
las conciliaciones extrajudiciales en materia contenciosas administrativa, celebradas en el
Municipio de Arauca, una institución efectiva, frente a los conflictos en los que intervenga
una entidad pública o un particular que ejerza funciones públicas? Pues, si bien, el intentar la
conciliación ante la procuraduría judicial, sí se está realizando, no existe estadísticas o estudios
que permitan determinar qué porcentajes de las conciliaciones intentadas se han materializado en
un acta conciliatoria y cuáles de éstas han sido ratificadas por los juzgados administrativos.
Ésta investigación se torna de suma importancia al campo jurídico, especialmente en el área del
Derecho Público y encuentra su justificación en el grupo de investigación de la Facultad de
Derecho, nuevos ciudadanos, en la línea de investigación derecho, justicia y democracia, porque
es necesario establecer dentro de la jurisdicción contencioso administrativa del circuito judicial
de Arauca, la efectividad de la conciliación en los asuntos que, de conformidad con lo dispuesto
en la ley 1285 de 2009, son obligatorios en materia administrativa a través de la confrontación
directa de los resultados por los procuradores delegados en asuntos administrativos de ésta
ciudad, en especial para llegar a datos concluyentes acerca de la proporción de conciliaciones
que efectivamente llegan a buen término en estas acciones y si resulta realmente efectivo éste
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mecanismo de solución de conflictos entre los particulares y el Estado, en la descongestión de los
despachos judiciales, teniendo en cuenta que fue instituida con dicho propósito.
Para responder nuestra pregunta de investigación establecimos como objetivo general:
“Determinar a través de un análisis histórico – jurídico de las solicitudes de conciliación
prejudicial presentadas en el Municipio de Arauca, durante el año 2014 y 2015, cuántas
terminaron en una conciliación y cuántas fracasaron, para establecer el grado de su efectividad,
ante la jurisdicción contenciosa administrativa..”, al cual llegaremos cumpliendo los tres
objetivos específicos propuestos: 1. Establecer, a través de solicitudes a los procuradores
judiciales, cuántas conciliaciones se presentaron en el año 2014 y 2015, y cuáles terminaron en
un acuerdo, 2. Analizar, a través de análisis estadísticos, la cantidad de conciliaciones realmente
celebradas, frente a las solicitudes presentadas, a fin de establecer el porcentaje real de las
conciliaciones celebradas y fracasadas en el año 2014 y 2015, en el Municipio de Arauca.
Para cumplir con lo anterior, partiremos de los lineamientos propuestos sobre técnicas de
investigación jurídica por la universidad y que son aplicados a los programas de pregrado, el
presente proyecto se circunscribe en la investigación teórico-documental, de contenido jurídico,
puesto que nuestro principal insumo a la hora de desarrollar nuestra pregunta problema serán las
fuentes de carácter formal, lo que incluirá recolección de información en bibliotecas o el uso de
medios electrónicos, que permitirá determinar la efectividad de la conciliación como requisito de
procedibilidad en materia contencioso administrativa, apoyados tanto en la ley como en la
jurisprudencia y en la doctrina.
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2. LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIONAR
CONFLICTOS
Previo a adentrarnos en el objeto de nuestra investigación, consideramos necesario, como
propuesta metodológica a fin de establecer una mayor claridad sobre el tema, analizar lo que es
la conciliación y las clases de conciliación.
2.1. QUÉ ES LA CONCILIACIÓN?
La interacción normal de las personas provoca conflictos entre ellas, y esto hace que sea
normal que existan en las comunidades. La palabra conflicto etimológicamente deriva del latín
confiegere > Conflictos: Choque, combate, lucha, antagonismo, angustia de ánimo. Ya hace
relación a
“El hecho de entre, por lo menos, dos personas se presenta una situación coyuntural que
rompe (temporal o permanentemente) la armonía en su relación (personal, afectiva,
comercial, educativa, laboral, social, etc), rompiendo motivado por diferencias (de opinión
afectivas, valorativas, de criterios, de intereses, económicos, etc.) surgidas entre aquéllas,
las cuales se pueden expresar en varias formas (verbal, física o psicológicamente)
observándose, en muchos casos, diversos niveles de intensidad (de a discusión a la agresión)
y para cuyo desenlace se busca obtener algún tipo de solución (individual o conjunta) al
problema generado” (Martínez Chavez, 2002)
La existencia de conflictos de todo tipo, ha permitido que la sociedad avance en la búsqueda
de soluciones pacíficas a fin de evitar la guerra y destrucciones en la sociedad. Entre las
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alternativas a las que ha recurrido la sociedad se encuentra la conciliación, la cual, con el paso
del tiempo se ha posicionado no como remedio para las diferencias entre dos punto de vistas sino
como medida de descongestión de los despachos judiciales.
Dicho la anterior, tenemos que la institución jurídica: Conciliación, le debe su existencia a
los conflictos, pero, qué es, de qué se trata? El diccionario de la Lengua Española, define
conciliación como acción y efecto de conciliar y a ésta, a su vez, como “concertar, poner de
acuerdo” “conformar doctrinas aparentemente contrarias”, definiciones que si se analizan, no
resultan del todo extrañas al significado que, en el campo jurídico, se le da a ésta, ya que, en la
primera se hace mención al ánimo conciliatorio de las partes y en la segunda a la resolución de
conflictos mediante un acuerdo que busca encontrar un punto medio entre dos posturas
contrarias. A la luz de lo señalado en el artículo 64 de la ley 446 de 1998, la conciliación “es un
mecanismos de resolución de conflictos a través del cual, dos o más posturas gestionan por sí
mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador”
Manteniendo la misma línea conceptual el doctor Bertín Ramírez, manifiesta que la
conciliación “debe entenderse como un acto por medio del cual dos o más personas gestionan la
solución de sus conflictos de carácter particular y contenido patrimonial, con la ayuda de un
conciliador” (Bertín Ramírez, 1999)
Éstas definiciones, de manaera clara, dictan que, en la conciliación administrativa intervienen
tres partes: los extremos que contienen la diferencias y el tercero imparcial, éste último con la
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función de buscar entre aquéllos, el punto intermedio o equidistante que ayude a zanjar sus
diferencias y garantizar que no se menoscaben los intereses de las partes.
Ahora, la conciliación administrativa, no es una institución que apareció de la nada o que fue
inventada por los legisladores o juristas colombianos, no, es una figura, que a través de los
tiempos, se ha utilizado a través de la historia mecanismos pacíficos para resolver los conflictos
de manera eficiente y eficaz entre las partes involucradas.
2.1.1. la conciliación en la antigüedad.
En Roma, del cual el mundo occidental ha heredado o copiado sus dogmas, tuvo gran apogeo
la conciliación, como mecanismo pacífico para solucionar las diferencias, así encontramos que,
la ley de las doce tablas “daba en uno de sus textos fuerza obligatoria a lo que convinieran las
partes a ir a juicio” (Junco Vargas, 1994). Según se entiende de los escritos conocidos de
Cicerón, la conciliación resulta benéfica ya que éste recomendaba que “había que alejarse de los
pleitos”
En la Antigua China, la mediación era considerada como el principal recurso para resolver
las desaveniencias, tal como la planteaba confucio al sostener que la resolución óptima de las
discrepancias se lograba mediante persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción. (Cuevas
Cuevas, 2001)1
1 En el mismo sentido puede consultarse Folberg, Jay y Taylor, Alison, Mediación, resolución de conflictos sin litigio, Noriega Editores, 1997, pág. 21.
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2.1.2. La conciliación en la edad media
Los procedimientos católicos, en los siglos VII a XII, propendían por la reconciliación de las
partes de un litigio antes de una sentencia judicial, sin embargo, dicha alternativa, era potestativa
de las partes, y tuvo muy poco uso hasta el siglo XX donde, grupos locales de rabinos de la
colonia judía dieron mayor aplicación e importancia a ésta forma de terminar los problemas.
Al respecto los doctores Prada Álvares y Sanabria Rangel, manifiestan:
“En efecto, mercaderes y gremios comerciales, e incluso el propio crimen organizado,
han generado mecanismos para resolver sus desavenencias sin recurrir a una autoridad
externa; parte de la solución se encuentra dentro de subgrupos que con asistencia de
personas respetadas por la misma comunidad establecen reglas de juego e independencia
para la solución. Lo anterior significa que esta mediación, al investir a una autoridad
personal, cultural o religiosa, impide conceder la posibilidad de decidir frente a autoridades
estatales” (Prada Álvarez & Sanabria Rangel, 2010).
2.1.3. La conciliación en Europa
En el caso de España, a principio del siglo XIX lo introdujo como medida general en su Carta
Política. En este imperio españól existió también un antecedente dirigido a los corregidores,
donde se les ordenaba que evitarn pleitos a fin de que se encontrara una convergencia amistosa y
voluntaria, utilizando medios persuasivos, para demosnatr situaciones irreconciliables y bajar los
ánimos de los litigantes. (Prada Álvarez & Sanabria Rangel, 2010, Pág. 62)
En alemania, la ley de enjuiciamiento civil de 1855, en su artículo 278, estableció que el juez
del proceso, en primera instancia, podía servir como conciliador, pese a ello, la figura perdió
vigencia, por el poco interés de las partes intervinientes en juicio.
23
Se tiene noticia y así lo hacen ver los autores estudiados que tanto en Asia como en África, la
conciliación, con matices diferentes a los que se le conoce hoy día, tuvo cierta vigencia, pero fue
perdiendo importancia como mecanismos alternativo “facultativo” para solucionar problemas en
el área civil.
De otra parte, hay quienes afirman el origen próximo de la Insititución objeto de estudio en el
siglo XVII, para advertir que esta se generalizó y obtuvo su impulso efectivo con la revolución
francesa. Como antecedente se citan los escritos de Voltaire, entre otros, la carta de 1745, donde
se hace la apología de la obligación de recurrir ante “el tribunal de los jueces conciliadores”, a
quienes con mucha verdad califica como “hacedores de paz”.
2.1.4. La conciliación en Amérca
En Estados Unidos, la conciliación ha tenido una manifestación positiva, en cuanto al
desarrollo de instituciones y mecanismos que permiten que las partes arreglen sus diferencias a
través de mecanismos amistosos, los cuales se han visto enriquecidos debido a las aportaciones
propias del fenómeno de la inmigración, ejemplo de ello, es el caso de los chinos que
establecieron “chinese Benevolent Assosiation”, para resolver conflictos entre miembros de la
comunidad o de la familia utilizando el mecanismo de la mediación.
El modelo de mediación más conocido en los Estados Unidos proviene de los procedimientos
aplicados para la solución de conflictos obrero patronales. Sin embargo, no son solo las
24
desavenencias laborales, sino las familiares, lasa disputas entrevecinos, las derivadas de
conflictos sobre el ambiente, constituyeron el escenario propicio para la aplicación de las
técnicas de mediación y conciliación. (Folberg & Taylor, 1997, Pág. 9)
Al respecto los doctores Prada Álvares y Sanabria Rangel, manifiestan:
“La década de los sesenta evidenció el fuerte interés de la comunidad norteamericana
por la conciliación. Se trataba de la época donde eran múltiples las protestas por fenómenos
tales como la guerra de Vietnam, la lucha por los derechos civiles, el levantamiento
estudiantil, el fortalecimiento de la conciencia del consumidor, la irrupción acerca del papel
igualitario de la mujer y el creciente fenómeno del divorcio, todo lo cual gneró conflictos
que debían resolverse ante los tribunales, y por tanto dio origen al bien sabido problema de
la congestión de los despachos judiciales tanto en materia civil como criminal; también la
multitud de expedientes abundó, aun en casos de carácter doméstico.
La congestión produjo una gran reacción, por la formalidad, el costo y la lentitud de los
trámites judiciales, ya que de otro lado, el ejercicio exagerado del litigio desembocó en la
búsqueda de diferentes alternativas para la solución de las diferencias: -Está el caso de la
“Civil Rights Act”, que en el año de 1964 fundó “The Community Relations Service”
adscrito al Departamento de Justicia, cuyo objeto fue auxiliar la mediación generada por
asuntos raciales y de la comunidad.
Vale la pena destacar que a nivel local, el país del norte ha desarrollado abundantes
centros de justicia, de vecinos y consejos de comunidad, que recogían elementos del “comité
del buen vecino”, creados por los años cincuenta en Polonia, Su conformación no solo tiene
el apoyo de las comunidades y entidades sin ánimo de lucro, sino que muchas veces reciben
ayuda del propio gobierno, aunque algunos de los funcionarios deben cobrar honorarios al
prestar el servicio; en todo caso, se trata del interés de colaborar en resolver los conflictos
de las comunidades.
El departamento de administración del sistema para la aplicación de leyes federales, al
implementar medidas tendientes a crear mecanismos experimentales a fin de sustituir a los
tribunales cuando se trata de ofensas menores, dio lugar a que en el año de 1980 el
Congreso norteamericano patrocinara en diferentes ciudades centros de mediación, bajo la
tutela del Departamento de Justicia”. (Urquidi, 1999).
Si bien, Estados Unidos, en materia de conciliación no tiene una reglamentación tan
completa y exhaustiva como la que tienen los ordenamientos jurídicos de Colombia y España, sí
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cuenta con un catálogo de principios que rigen la institución jurídica: la conciliación, que a juicio
de la doctora Nora Femenia, se resumen en los siguientes:
1. El respeto a la autodeterminación, en el cual, cada una de las personas deciden lo que
les conviene y lo más apropiado para cada situación. Se trata así de evitar que la
persona se vea obligada a aceptar soluciones que no satisfagan sus intereses.
2. La imparcialidad, se refiere a la no intromisión de intereses o percepciones propias del
mediador o conciliador, sino que la decisión provenga de las partes.
3. La confidencialidad, puesto que los interesados deben tener la confianza de saber que no
se ventilará el problema en otras esferas y que, por el contrario, busca es llegar al fin de
este.
4. La competencia, es decir, que quien haga de mediador o conciliador, tenga toda la
preparación profesional para ello y cuente con las aptitudes y destrezas necesarias.
(Femenia, 1997)
En méxico, como ocurre en la mayoría de paises de América, se presentan fenómenos de
congestión judicial y por tanto de impunidad, lo que ha obligado a adoptar medidas que
atemperen o contrarresten el problema, como son las experiencias aisladas de los estados de
Sonora y Querétaro, donde cuentan con una estructura legal de la institución y del Distrito
Federal, donde los despachos de los abogados se agrupan para darle cuerpo al instituto mexicano
de la mediación. (Rivera Neutze, 2001). Este sistema se caracteriza, porque la mediación no se
ocupa de ver a quien le asiste la razón o el derecho en litigio o cuál va a ser la parte ganadora o
perdedora, sino que busca la mutua satisfacción de los intervinentes. Distinguen entre el
fenómeno prioritariamente de la conciliación y la mediación, sindo esta última la parte jurídica y
la primera es netamente psicológica. (Urquidi, 1999, Pág. 24)
Con el propósito de obtener una mayor precisión y apoyar lo hasta aquí dicho sobre la
evolución histórica de la conciliación en colombia, consideramos imperioso, traer a colación la
26
jurisprudencia del extinto tribunal supremo del trabajo, el cual a través de la sentencia de
casación del 15 de diciembre de 1948, expresó:
“En Roma: La ley de las XII tablas da en uno de sus textos, fuerza obligatoria a lo que
convinieran las partes al ir a juicio.
Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los
litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta
provechoso.
Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de César
fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer
sacrificios y votos y a transigir sus controversias.
Sin embargo, el Código Ginebrino de 1819 se separó de este precedente y admitió el acto de
conciliación como voluntario. Su autor M. Bellot, en la exposición combate el acto
conciliatorio impuesto como obligatorio, no sería ese acto más que un trámite preliminar y
necesario, una especie de pasaporte para poder ingresar al templo de la justicia, pasaporte
que toma como una formalidad de procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el
menor ánimo de transigir sus diferencias.
En España tuvo su origen como medida general de la Constitución Nacional de 1812,
excepto en algunas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las
ordenanzas de Bilbao en las que se previene de que no se tramite juicio alguno antes de que
los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismo, y hagan
lo posible para que esta transacción sea aceptada.
También en España, en una institución dirigida a los corregidores el 15 de mayo de 1788 se
les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependiera y les fuera posible, los
pleitos, procurando la avenencia entre las partes a efecto de que se compusieran amistosa y
voluntariametne, para lo cual deberían hacer uso aquéllos funcionarios de la persuasión y
no dando por terminado su intento sino después de emplear todos los medios persuasivos
cuando encontrases completamente irreconciliable y muy enconados los ánimos de los
litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a la vía judicial para que el juez o tribunal
resolviesen.
Así mismo, la ley de 3 de junio de 1821, de dichas país, prevenía a los alcaldes que debían
presidir los procedimientos llamados de conciliación, trámite indispensable para poder
iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con cuyo carácter pasó a la ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, si bien en esta dejó de ser juicio y correspondió a los jueces
de paz.
(…)
Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u obligación de
procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie debe ser más amante
de la paz, de orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo; y apoyado en
27
este concepto, Bentham, por ejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al
Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los ciudadanos, porque decía que la
conciliación envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a
favor de otro y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino
que ésta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto
por el cual, si resulta conciliación necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por
parte de uno de los litigantes. La conciliación es un mercado en el que gana más quien
regatea.
Otros por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder
para procurar, sin sacrificio alguno el reinado y pacífico cumplimiento del derecho,
encuentran provechoso que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible la
conciliación.
Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la conciliación, pero mediante
ciertas condiciones como éstas: 1) que sea voluntaria y no obligatoria; y 2) que el juez
conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse.
Muchos tratadistas como Bentham, Bellot, Boncenne, Allard, Meyer se muestran partidarios
de que el acto conciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en libertad
para ocurrir a él cuando crean conveniente y provechosa la transacción y prescindir de
provocarlo cuando sólo se trate de llenar una mera formalidad.
En la iglesia siempre se han considerado los pelitos como frutos de las pasiones humanas,
peligrosos para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz, de caridad y de
mansedumbre evangélicas.
En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimos que pueden
considerarse como precedentes concretos: Dice uno, al que quiera litigar contigo y quitarte
la túnica, dale también el manto. Otro expresa: Se transigente con tu adversario pronto,
mientras estés con él en camino, no sea que te entregue al juez, y el tercero: Si pecare c0ntra
ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano; pero si no te
oyere lleva contigo uno y dos, para que en boca de dos o tres testigos esté toda palabra.
En el fuero Juzgo: En la ley 15, título 1, libro II Fuero Juzgo se habla de mandaderos de paz
y avenidos, pero estos funcionarios no eran una institución permanente sino que eran
nombrados en cada caso por el Rey para venir a conciliar los pleitos que éste les indicaba
determinantemente.
Por lo tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para
litigantes, sino que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o
de las personas que litigaban podían originarse perturbaciones, y para evitarlas el rey
enviaba mandaderos de paz para procurar una avenencia entre las partes.
Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenencia, aunque si existe
la institución de los avenideros o amigables componedores, que presenta su analogía con
aquélla pero que difiere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los
litigantes eligen sus jueces que han de decidirlo por medio de una sentencia o laudo.
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Los anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la institución, pues en su
forma actual tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizó con la revolución francesa que
la prohijó con entusiasmo.
Se ha estimado que fueron los poderosos con el ánimo revolucionario, para la adopción de
la conciliación, los escritos de Voltaire. Por ejemplo decía éste que en a la carta escrita en
1745: “la mejor ley, el más excelente uso, el más excelente uso, el más útil que yo haya viso
jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son
obligados a ir ante el tribunal de jueces de Conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las
partes llegan con un abogado y un procurador, se hace retirar a esto últimos, como se
aparta la leña de un fuego que se requiere extinguir. Loa pacificadores dicen a las partes:
Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices: nosotros
vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en estos
litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavícelos. De la enfermedad;
enseguida los jueces les envían a buscar, una segunda, una tercera vez; si su locura es
incurable, se les permite litigar cuando se abandonan a la amputación de los cirujanos
gangrenados, entonces la justicia hace su obra.
La revolución en efecto, dispuso por medio de la ley 24 de agosto de 1790 que no se
admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la conciliación y que a éste no podrían
concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al
tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, que fue otro de los de
Napoleón, la mayor parte de las audiencias, el Tribunado y el Consejo de Estado
aconsejaron que fuese suprimida, pero no obstante fue conservada la conciliación como
obligatoria. Y por decreto 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficacia a
esta etapa preliminar. (Sentencia de Casación, 1948)
Establecida la historia de la institución jurídica que se analiza, analizaremos las clases de
conciliación.
2.2. CLASES DE CONCILIACIÓN
De manera general, este mecanismo de solución de conflictos puede presentarse bajo tres
formas: extraprocesal, preprocesal y procesal. En el primer caso, la conciliación se celebra con el
fin de no recurrrir a un litigio o juicio. Las partes acuden a una autoridad o aun conciliador no
oficial autorizado para ello, a fin de someter la disputa a un arreglo privado, sin que la ley se lo
exija, sino por directa voluntad de los interesados. En el segundo caso, se recurre al trámite
29
conciliatorio sin que Exista todavía proceso judicial, para cumplir con un requisito o presupuesto
que la ley exige antes del proceso. El tercer método que es la conciliación procesal, se presenta
dentro del trámite del litigio, por mandato normativo y para la mayor parte de los procesos. De
modo que siguiendo la normativa vigente, son varias las formas que asume como se verá en
seguida.
Sobre el particular, el artículo 3 de la ley 640 de 2001, dispone: “la conciliación podrá ser
judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera
del proceso judicial”
2.2.1. Conciliación judicial
Visto lo anterior, tenemos que “la conciliación judicial es aquella que tiene lugar dentro del
proceso correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario”
(Robayo Castillo, 2006). En materia civil, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil,
estableció la conciliación como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado.
Posteriormente, por disposición del artículo 6 del decreto 2651 de 1991, dicha conciliación fue
extendida para todo tipo de procesos de carácter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones
fueran susceptibles de transacción.
Se consagró, igualmente, para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan
excepciones de mérito y en los de carácter contencioso administrativo que se origien en acciones
de responsabilidad contractual o extracontracutal del Estado. La conciliación judicial tiene el
30
mérito de que el juez siempre actúa como conciliador, debiendo asumir una función neutral y
perdiendo temporalmente la condición de juzgador. (Robayo Castillo, 2006)
2.2.2. Conciliación extrajudicial
La conciliación extrajudicial es aquélla que se realiza con la finalidad de terminar un litigio
presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliación tienen carácter eminentemente
preventivo, por lo regular es voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciación del
respectivo proceso judicial. Se tramita ante los centros de conciliación y tiene la virtud de que si
no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliación judicial,
ahorrándose esta instancia procesal. (Robayo Castillo, 2006)
Se concluye, entonces, que la conciliación extrajudicial es la que se celebra antes del proceso
o independientemene de éste, ante conciliador diferente del juez de conocimiento. El artículo 3
de la ley 640 de 2001, como se señaló antes, establece que la conciliación extrajudicial es la que
se realiza antes o fuera de un proceso judidicial. La conciliación extrajudicial puede ser
institucional, administrativa y en equidad.
2.2.2.1. Conciliación extrajudicial institucional
Esta clase de conciliación es la que se hace, como se dijo en líneas anteriores, por fuera de un
proceso, pero en centros de conciliación legalmente establecidos, como son las cámaras de
comercio, los centros de conciliaciones de las facultades de derecho de las Universidades y los
demás centros de conciliación creados por personas privadas y las realizadas ante entidades
31
autoridades autorizadas por la ley como son las comisarías, defensores de familia, defensores del
pueblo, el miniesterio del trabajo, etc.
2.2.2.2. Conciliación extrajudicial administrativa
La ley, con el propósito de descongestionar los despachos judiciales, y de crear mecanismos
expeditos y ágiles para solucionar problemas o diferencias entre dos personas, ha autorizado que
algunas entidades como es el caso del Ministerio de Salud, estén investidas de manera temporar
para casos específicos de la facultad de conciliar. Las conciliaciones reliazadas por éstas
isntituciones tienen el mismo valor y carácter que las realizadas por las instituciones enunciadas
arriba.
2.2.2.3. Conciliación extrajudicial en equidad
Esta modalida de conciliación toma en cuenta no solo los hechos, sino también las
circunstancias particulares y especiales que se ligan a la controversia. Se exige por esta razón que
tanto el convocatne como el convocado narren de manera completa su versión de los hechos, a
fin de que el conciliador pueda hacer una evaluación acertada del suceso.
De acuerdo con la ley, los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades
morales quienes cumplen sus funciones conforme a los principios de informalidad y celeridad.
Las únicas reglas procedimentales y la forma que rigen la conciliación en equidad son los
principios de informalidad y equidad, pudiéndose afirmar que el procedimiento es tan libre e
informal que el contenido del acta de conciliación también resulta completamente flexible.
32
2.2.3. Conciliación prejudicial
Esta, podría decirse que, es otra forma de conciliación extrajudicial, pues es aquella que se
intenta de manera previa al litigio, sin embargo, se diferencia con ésta, básicamente porque
aquella siempre será obligatoria, como sucede en los casos en que la ley exige como requisito de
procedibilidad de la demanda, mientras que ésta es voluntaria.
La conciliación extrajudicial a su vez puede ser: Institucional en derecho, cuando se realiza
en los centros de conciliación; administrativa en derecho, cuando se realiza ante autoridades
administrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias y en equidad, cuando se realiza
ante conciliadores en equidad según lo previsto en la ley. (Uribe Motta, 2001)
2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN
El desarrollo constitucional y legal, le han proporcionado progresivametne a la conciliación
una serie de características que la diferencias de otras figuras como la mediación, la amigable
composición, la transacción y el arbitraje entre otras. (Robayo Castillo, 2006)
2.3.1. Es un acto solemne
Por cuanto en su celebración se debe levantar un acta, que debe ser suscrita por las partes y
por el funcionario ante quien se surtió la conciliación. Según lo establecen tanto el artículo 101
del CPC y lo que establecen las leyes 23 de 1991, ley 446 de 1998 y la ley 640 de 2001.
33
2.3.2. Es bilateral
Cada una de las partes adquiere y se le imponen obligaciones, es decir, por lo general se
generan obligaciones recíprocas. Según el doctor Gustabo Robayo “desde el punto de vista de
los intervinientes y de las manifestaciones de voluntad, direccionalidad, orientación, diseño y
exposición de alternativas, la conciliación no sería bilateral, pues están en juego, no solo la
voluntad y presencia de las partes, sino también la del conciliador. La bilateralidad se predica,
entonces, de la generación de obligaciones o contraprestaciones para cada una de las partes que
intervienen en el proceso, pues es ésta la razón ontológica de la conciliación.
2.3.3. Es conmutativo:
Las obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio son concretas. No puede existir un
acuerdo sobre obligaciones aleatorias, imprecisas o condicionadas.
2.3.4. Es un acto nominado:
La conciliación como institución está consagrado constitucional y legalmente y en sus
aspectos procesales está regida por normas claras y precisas.
2.3.5. Es de libre acceso:
Nuestra legislación, acoerde con el principio constituconal que garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia, establece que cualquier pesona puede acudir
34
al mecanismo conciliatorio directamente, sin necesidad de abogado, salvo que voluntariamente
así lo desee.
2.3.6. Es complementario a la jurisdicción
Si las partes en conflicto no logran resolver sus diferencias a través de un acuerdo
conciliatorio, puede en todo caso, acudir a otro mecanismo alterno o directametne a la
administración de justicia. Además de las señaladas, según lo dispuso la honorable Corte
Constitucional, la conciliación se caracteriza por lo siguiente:
1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de
justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que
se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando
que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del
fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en
un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino
como búsqueda autónoma de los asociados.
2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede
realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u
obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero
independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser
conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas
de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes
económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como
civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al
obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo,
evitado los costos de un proceso judicial.
4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria,
mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de
esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la
habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de
conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por
las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el
caso concreto.
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Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el
nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de
conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto
del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las
mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de
imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.
En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son
esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además,
en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.
7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala
mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei
iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).
8) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la
naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser
sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación.
En general, son susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación
con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer.
A la conciliación le caben los mismos argumentos expuestos por la Corte en
relación con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de
transacción. Así debe decirse que están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al
estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su
titular disponer. Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos
asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, o
materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos.
7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y
bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente
la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y
diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la
naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que
la facilita y la estimula.
Debe advertirse que en materia laboral, la voluntariedad de la conciliación está
expresamente reconocida en el artículo 53 de la Carta Política, que al consagrar los
principios mínimos fundamentales del trabajo consagra las “facultades para transigir y
conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”. (Acción Pública de Inconstitucionalidad,
2001)
36
3. EL ESTABLECIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LAS
CONCILIACIONES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
La aparición de la conciliación en nuestro ordenamiento positivo, no es ajeno a los
antecedentes vistos en el capítulo precedente, estableciendo de manera paulatina, por primera
vez, en el Derecho Procesal Laboral, luego en la ley 1 de 1996, por la cual se establece el
divorcio en el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio
civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los Códigos Civil y de
Procedimiento Civil en materia de Derecho de Familia, la cual dispuso, como última esperanza
de reconciliación en aras de preservar la institución matrimonial, estableciéndose como
obligatoria dentro de los procesos de divorcio y separación de cuerpos, así:
Contestada la demanda de divorcio y la de reconvención en su caso, ordenará el juez la
citación de ambos cónyuges para que concurran personalmente a una audiencia de
conciliación. Si alguno de los cónyuges no concurriere o fracasare la conciliación, el juez
citará para segunda audiencia, la cual tendrá lugar no antes de dos meses ni después de tres
de la fecha señalada para la primera. Si tampoco en la segunda audiencia se lograr la
conciliación, el juez ordenará continuar el proceso.
Posteriormente el decreto 2282 del 7 de octubre de 1989, por medio del cual se modificó el
Código de Procedimiento Civil, en su artículo 1, modificatorio del artículo 101, consagra la
audiciencia preliminar de conciliación para los procesos ordinarios, salvo norma en contrario,
así:
37
Artículo 1° Introdúcese las siguientes reformas al Código de Procedimiento Civil:
(…)
El artículo 101, quedará así:
Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados,
salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si
la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran,
con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamieno, decisión de las excepciones
previas y fijación del litigio.
Es deber el juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas,
las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.
Nuestra constitución política, a su vez, se constituye una importante fuente de carácter
sustancial para los mecanismos alternativos para solucionar conflictos, principalmente la
conciliación y el arbitramento que fueron establecidos por el Constituyente de 1991, como
instrumentos fundamentales dentro de la administración de justicia.
El artículo 53 de la Constitución Política, entre otras cosas, señala: “El congreso expedirá el
estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales: … facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles”. A su turno, el inciso 4 del artículo 116 constitucional, prescribe: “Los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de adminstrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Al
respecto, la Corte Constitucional ha expresado:
“...estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base
constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también
en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil,
en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se
potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más
38
importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que
propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la
resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el
Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por
medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no
sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas
y comunitarias”. (Acceso a la justicia y mecanismos alternos de solución de conflictos,
1999)
No obstante las anteriores desarrollos normativos, su regulación se cristalizó con la
expedición de la ley 23 del 21 de marzo 1991, por medio de la cual se crean mecanismos para
descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones, donde se estableció la
conciliación como uno de los principales mecanismos para solucionar conflictos, en las
diferentes áreas del derecho, y en materia contencioso administrativo dispuso:
ARTICULO 59. Modificado por el art. 70, Ley 446 de 1998 odrán conciliar, total o
parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público,
a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido
patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían
mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo.
Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: La
Nación por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, el
Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación y el Contralor
General de la República. Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; las
Intendencias y Comisarías por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de Bogotá,
por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes.
Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del
gasto.
Las entidades descentralizadas por servicios podrán conciliar a través de sus
representantes legales, directamente o previa autorización de la respectiva Junta o Consejo
Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignación de competencias
relacionadas con su capacidad contractual.
PARAGRAFO. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos
de carácter tributario.
39
Ver el Decreto Distrital 174 de 1992
ARTICULO 60. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 80,
Ley 446 de 1998 Antes de la presentación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de cualquiera de las acciones a que se refiere el inciso 1o. del artículo anterior, las partes
podrán formular ante el Fiscal de la Corporación la correspondiente petición, enviando
copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la petición, el Agente del Ministerio
Público la calificará y si encuentra serias y razonables las solicitudes, citará a los
interesados para que concurran a la audiencia de conciliación el día y a la hora que señale
dentro del mes siguiente a la fecha de la citación.
Los interesados deberán presentar durante la audiencia los medios de prueba de que
dispongan para sustentar sus pretensiones y enumerarán, precisa y detalladamente, aquellos
que por no estar en su poder sólo harían valer en el proceso judicial.
Si se lograre acuerdo, las partes suscribirán un acta que refrendará el Fiscal, la cual
enviará inmediatamente a la Sección respectiva, para que el Consejero o Magistrado a
quien le corresponda por reparto defina si ella resulta lesiva para los intereses
patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad absoluta, caso en el cual
dictará providencia motivada en que así lo declare, contra la cual no procede recurso
alguno.
El Acta de Conciliación debidamente suscrita y aprobada por el Consejero o
Magistrado a que se refiere el inciso anterior tendrá efectos de cosa juzgada y prestará
mérito ejecutivo.
ARTICULO 61. Modificado por el art. 81, Ley 446 de 1998 Durante el término de la vía
gubernativa, el trámite de la conciliación suspenderá el de aquélla durante un plazo que no
excederá de sesenta (60) días.
Cuando no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento
conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no
mayor de sesenta (60) días.
PARAGRAFO. No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya
caducado.
ARTICULO 62. Modificado por el art. 71, Ley 446 de 1998 Cuando como consecuencia
del acuerdo logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto
administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el Acta de Conciliación equivaldrá al
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
ARTICULO 63. Si no fuere posible acuerdo alguno, el Fiscal declarará cerrada la
etapa prejudicial, devolverá a los interesados la documentación aportada y registrará en su
Despacho la información sobre lo ocurrido, dejando copias de los medios de prueba y de su
enumeración, según sea el caso.
40
ARTICULO 64. Modificado por el art. 74, Ley 446 de 1998 Cuando los representantes
de las entidades públicas no concurran a la Audiencia de Conciliación, se abstengan
durante ella de presentar propuestas de solución, se nieguen a discutir las formuladas o
asuman actitud de rechazo a las posibilidades de acuerdo legítimo, conductas todas que
calificará el Fiscal, su actitud constituirá falta disciplinaria de mala conducta y será
apreciada en el proceso judicial, si hay lugar al mismo, como indicio grave en contra de la
entidad que representan.
Si quien no compareciere, o compareciendo asumiere conductas como las señaladas en
el inciso anterior, es el particular, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de
confesión enumerados por la entidad pública, y la actitud mencionada se tendrá además
como indicio grave en contra del particular.
ARTICULO 65. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 72,
Ley 446 de 1998 Cuando no se haya intentado conciliación prejudicial, el Consejero o
Magistrado ponente de la Corporación que conozca de la demanda Contencioso
Administrativa, en el mismo auto en que la admita y una vez notificado, ordenará el traslado
de la misma al Fiscal correspondiente para que adelante la conciliación sujetándose a lo
dispuesto en los artículos anteriores. Durante el trámite de la conciliación el proceso se
suspenderá.
Concluido el procedimiento de conciliación, el Fiscal remitirá al Consejero o
Magistrado del conocimiento, un día después de terminado aquél el Acta de Conciliación
total o parcial, o el informe de que no fue posible acuerdo alguno entre los interesados,
acompañado de los medios de prueba en su poder y de la enumeración de los mismos, según
el caso.
Si la conciliación fue total el Consejo de Estado o el Tribunal Contencioso
Administrativo competente declarará terminado el proceso. Si no hubo conciliación o la
Corporación competente encuentra que la lograda resulta lesiva para los intereses
patrimoniales del Estado, o puede hallarse viciada de nulidad absoluta, así lo declarará la
Sala en providencia motivada y ordenará la continuación del proceso en cuanto fuere
necesario.
Contra las providencias a que se refiere este artículo no habrá recurso alguno.
Al respecto el profesor de la Universidad Externado de Colombia, Sergio González Rey,
manifestó:
“El primer esfuerzo legislativo, en cuanto nos interesa y dejando de lado antecedentes
de la figura que se remontan al siglo XIX, dirigido a la construcción y regulación de la
figura, se concreta en la promulgación de la ley 23 de 1991, mediante la cual se estableció
la posibilidad – con carácter simplemente facultativo – de acudir a la conciliación, tanto en
sede judicial o extrajudicial, por parte de las personas jurídicas de derecho público, siempre
41
que se tratara de un conflicto de carácter particular y con contenido patrimonial susceptible
de ser ventilado ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones
previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, la
citada norma definió el procedimiento que se debía adelantar ante el Agente del Ministerio
Púbico y su respectiva aprobación judicial, precisó la suspensión de los términos de la vía
gubernativa y de la caducidad de la acción, le otorgó el acta contentiva del acuerdo la
consecuencia de suplir el consentimiento expreso y escrito del titular de acto administrativo
de carácter particular, cuando como consecuencia del arreglo fuese necesaria su
revocatoria, determinó las sanciones aplicables tanto a los funcionarios públicos, como a
los particulares, en caso de inasistencia a la audiencia de conciliación , renuencia a
proponer fórmulas de arreglo o rechazo de las posibilidades de acuerdo legítimo” (Rey,
2010)
En el año 1996, con la expedición de la ley 270, ingresó al ordenamiento jurídico la
denominad ley estatutaria de la administración de justicia, la cual, en su artículo 8, previó la
posibilidad de que el legislador consagrara mecanismos diferentes al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presentaran entre los asociados, allanando así el terreno para su
creación.
El 7 de julio de 1998, se expidió la ley 446 de 1998, por la cual se adoptan como legislación
permantente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2279 de 1989, se
modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso de la justicia, y, en materia contencioso
administrativa reguló:
Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991,
quedará así:
"Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial,
las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por
conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de
que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
42
Parágrafo 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de
1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de
mérito.
Parágrafo 2o. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos
de carácter tributario."
Artículo 71. Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, quedará así:
"Artículo 62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá
conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la
conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado."
Artículo 72. Conclusión del procedimiento conciliatorio. El artículo 65 de la Ley 23 de
1991, quedará así:
"Artículo 65. El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente
ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada.
Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses
comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y
moratorios después de este último. Texto Subrayado declarado INEXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999
Parágrafo. Será obligatorio la asistencia e intervención del Agente del Ministerio
Público a las audiencias de conciliación judicial."
Artículo 73. Competencia. La Ley 23 de 1991 tendrá un artículo nuevo, así:
"Artículo 65A. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a
la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como
sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble
instancia y de reposición en los de única.
El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal,
contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una
conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo.
La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan
presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el
patrimonio público.
Parágrafo. Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita
por las partes y, por el agente del Ministerio Público y se remitirá, a más tardar, al día
siguiente, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial
respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no
será consultable."
43
Artículo 74. Derogado por el art. 49 de la Ley 640 de 2001 Sanciones.
El artículo 64 de la Ley 23 de 1991, quedará así:
"Artículo 64. La inasistencia injustificada de las partes o sus apoderados a la audiencia
de conciliación o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas formuladas,
se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales a favor del
Consejo Superior de la Judicatura que será impuesta, en la prejudicial, por el agente del
Ministerio Público, y en la judicial, por el Juez, Sala, Sección o Subsección respectiva."
Artículo 75. Comité de conciliación. La Ley 23 de 1991 tendrá un nuevo artículo,
así: Reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009.
"Artículo 65B. Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional,
departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes
Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación,
conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones
que se le señalen.
Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad."
Artículo 76. Derogado por el art. 49 de la Ley 640 de 2001 Pruebas.
En desarrollo de la audiencia de conciliación el Juez de oficio, o a petición del
Ministerio Público, decretará las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de
hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán que ser practicadas
dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación. En las audiencias de
conciliación prejudicial este término se entiende incluido dentro del término de suspensión
de la caducidad.
Posteriormente se efectuaron otros desarrollos normativos como el decreto 1818 del 7 de
septiembre de 1998, por medio del cual se expeide el Estatuto de los mecanismos alrtenativos de
solución de conflictos, y que sobre lo contencioso administrativo, dispuso:
Artículo 56. Asuntos susceptibles de conciliación. Podrán conciliar, total o
parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público,
a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y
87 del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de
1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de
mérito.
44
Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de
carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de la Ley
23 de 1991).
Artículo 57. Revocatoria directa. Cuando medie acto administrativo de carácter
particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las
causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez
aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado
(artículo 71 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 62 de la Ley 23 de 1991).
Artículo 58. Sanciones. La inasistencia injustificada de las partes o sus apoderados a la
audiencia de conciliación o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas
formuladas, se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales
a favor del Consejo Superior de la Judicatura que será impuesta, en la prejudicial, por el
agente del Ministerio Público, y en la judicial, por el Juez, Sala, Sección o Subsección
respectiva (artículo 74 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 64 de la Ley 23 de
1991).
Artículo 59. Conclusión del procedimiento conciliatorio. El acta de acuerdo
conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y
tendrán efectos de cosa juzgada.
Las cantidades líquidas reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses
comerciales durante los seis (6) meses siguientes al plazo acordado para su pago y
moratorios después de este último.
Parágrafo. Será obligatorio la asistencia e intervención del Agente del Ministerio
Público a las audiencias de conciliación judicial (artículo 72 de la Ley 446 de 1998 que
modifica el artículo 65 de la Ley 23 de 1991).
Artículo 60. Competencia. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio
corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe
como sustanciador, contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble
instancia y de reposición en los de única.
El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal,
contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una
conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo.
La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan
presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el
patrimonio público.
Parágrafo. Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita
por las partes y, por el agente del Ministerio Público y se remitirá, a más tardar, al día
siguiente, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial
respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no
será consultable (artículo 73 de la Ley 446 de 1998 que crea el artículo 65A de la Ley 23 de
1991).
45
Artículo 61. Pruebas. En desarrollo de la audiencia de conciliación el Juez de oficio, o
a petición del Ministerio Público, decretará las pruebas necesarias para establecer los
presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán que ser
practicadas dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación. En las
audiencias de conciliación prejudicial este término se entiende incluido dentro del término
de suspensión de la caducidad (artículo 76 Ley 446 de 1998).
Otros de los desarrollos normativos, fue el decreto 2511 del 10 de diciembre de 1998, por
medio del cual se reglamenta la conciliación extrajudicial contencioso administrativa y en
materia laboral previstas en la Parte III, título I, capítulos 1, 2, y 3, secciones 1, 2, y 3 de la ley
446 de 1998, y en los artículos 19, 21 y 22 del Código Procesal del Trabajo, que en su título I,
correspondientes a los artículos comprendidos entre el 2 y 14, reguló todo lo concerniente sobre
la conciliación extrajudicial contencioso administrativo. Esta norma tuvo una década de
vigencia, pues, fue derogada por el artículo 30 del Decreto nacional número 1716 de 2009.
El 6 de enero se emitió la ley 640 de 2001, por la cual se modifican normas relativas a la
conciliación y se dictan otras disposiciones, entre las que encontramos criterios generales sobre
la conciliaciíon, las calidades que deben reunir los conciliadores, los centros de conciliación y
especialmente lo atinente a la conciliación extrajudicial, la cual, en muchos casos se establece
como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción. Del artículo 23 en adelante,
encontramos lo concerniente a la conciliación contencioso administrativa, así:
ARTICULO 23. Conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso
administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso
administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público
asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación
autorizados para conciliar en esta materia.
Subrayado Declarado Inexequible por Sentencia Corte Constitucional 893 de 2001
46
Texto en negrilla Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 417 de 2002
ARTICULO 24. Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo
contencioso administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en
materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3)
días siguientes al de su celebración, al juez o corporación que fuere competente para
conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o
improbación. El auto aprobatorio no será consultable.
ARTICULO 25. Pruebas en la conciliación extrajudicial. Durante la celebración de la
audiencia de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los
interesados podrán aportar las pruebas que estimen pertinentes. Con todo, el conciliador
podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las
partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación
del acuerdo conciliatorio.
Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a
su solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión de la
caducidad de la acción previsto en la ley.
Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso
anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el
acuerdo.
ARTICULO 26. Pruebas en la conciliación judicial. En desarrollo de la audiencia de
conciliación judicial en asuntos de lo contencioso administrativo, el juez o magistrado, de
oficio, o a petición del Ministerio Público, podrá decretar las pruebas necesarias para
establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se
practicarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación.
El doctor Sergio González Rey, señala que la ley 640 de 2001
“Modificó gran parte de las normas relativas a la conciliación e invorporó nuevas
disposiciones, excluyendo, de entrada la posibiidad de conciliar respecto de los asuntos que
se tramitarían mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho y de repetición. En cuanto a las normas que incorporó al respecto normativo dela
conciliación, es importante destacar que desde el punto de vista procesal se concentró en
aspectos como la audiencia, el contendio del acta de conciliación y las constancias que debe
expedir el conciliador. Así mismo, modificó algunos elementos sustanciales referidos
directamente a la conciliación ectrajudicial en materia de lo contencioso administrativo
como son la suspensión del término, ya no de la vía gubernativa, de caducidad, la
aprobación judicial, el régimen probatorio y su carácter de requisito de procedibilidad,
cuya entrada en vigencia fue condicionada por el artículo 42 íbidem, en donde se estableció
que sólo al existir un número de conciliadores equivalente, por lo menos, al 2% del número
de procesos anuales que conoce cada distrito judicial se entendería aplicable dicha
47
exigencia, lo cuanl nunca ocurrió, toda vez que mediante sentencia C-893 de 2001, la Corte
Constitucional declaró la inexwquibilidad de la norma que permitía que las conciliaciones
extrajudicales en asuntos propios del Derecho Administrativo fueran adelantadas ante
centros de conciliación privados”. (Rey, 2010)
La ley 1285 del 22 de enero de 2009, por medio de la cual se reforma la ley 270 de 1996
Estatutaria de la Administración de Justicia, que en su artículo 13, estableció: “Apruébase como
artículo nuevo de la ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42ª. Conciliación judicial y
extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando
los asuntos sean conciliables, siempre consituirá requisito de procedibilidad de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas
que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.
El día 14 de mayo de 2009, el gobierno Nacional expidió el decreto número 1716, por el cual
se regalmenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la ley 446 de 1998 y el
capítulo V de la ley 640 de 2001.
Posteriormente, como consecuencia de la intención seria y del compromiso institucional
respecto de la eficacia de la conciliación, se promulgaron las leyes 1367 de 2009, 1394 y 1395 de
2010. La primera apuntaba principalmente a promover la cultura de la conciliación para resolver
conflictos entre el Estado y los ciudadanos, para lo cual le adicionó algunas funciones al
Procurador General de la Nación y a sus delegados y duplicó el número de conciliadores. La
segunda incorporó el arancerl judicial para todos los procesos ejecutivos civiles, comerciales y
contencioso administrativos cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en una cifra
igual o superior a doscientos SMLM, previendo que dicha contribución parafiscal se generaría,
48
entre otros, por el cumplimiento de lo acordado pr las partes en una transacción o conciliación
que termine de manera anticipada un proceso ejecutivo, lo que implica que la conciliación
extrajudicial queda exenta de dicha contribución, haciéndola un escenario propicio para
solucionar este tiepo de asuntos. Por su parte, la ley 1395, se expidió con el objetivo de adoptar
algunas medidas que contribuyyeran con la descongestión judicial, para lo cual en su capítuclo
III atiende lo referente a l a conciliación extrajudicial, creando la opción de que los egresados de
las facultads de Derecho pudieran realizar judicatura ad honorem en las casas de justicia como
delegados de las entidades en ellas presentes, así como en los coentros de conciliación públicos y
modificando el artículo 35 de la ley 640 de 2001 al incorporar un nuevo párrafo en donde se
señala que respecto de los asuntos contencioso administrativos, el procurador judicial deberá
verificar el cumplimiento de los requisitos estaboecidos en la ley o reglamento para la solicitud
de conciliación e incorporando la novedosa institución de la conciliación preapelación como
etapa obligatoria. (Rey, 2010)
García Rodríguez (2011, Pág. 153), declara: “Con fundamento en actos, contratos, hechos,
omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones administrativas, ocupaciones temporales o
definitivas de inmuebles por causa de obras pública o por cualquier otra causa, se acoge de este
modo, para el caso Colombiano, lo preceptuado por el artículo 90 constitucional en lo que
respecta al daño antijurídico, que siendo legal o ilegal puede implicar responsabilidad estatal,
contractual o extracontractual”
Visto lo anterior, tenemos cómo se introdujo la conciliación en nuestro ordenamiento
positivo y las normas que reglan de manera particular la conciliación en materia de lo
49
contencioso administrativo, sin embargo, es necesario analizar aspectos de manera individual
que ayuden a comprender de mejor manera dicha institución.
3.1. CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA
Por considerar una definición completa para los fines que perseguimos en nuestro trabajo
investigativo, tomaremos la dada por el Consejo de Estado en auto del 30 de septiembre de 1999,
así:
“La conciiación entendida de manera general es la concreción de una filosofía de
diáologo, concertación y solución civilizada de conflictos, fruto del avenimiento y la
concordia de las partes, que implica de suyo el reconocimiento del otro como forma del
accionar social dando origen a la verdad jurídica por consenso. Cuando en los procesos
contenciosos administrativos el Estado acude a ella, está cumpliendo con su función
originaria de paz y pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La nueva
concepción del Estado colombiano contenida en la Consitución Política en su artículo
primero sustenta tal postulado. Durante mucho tiempo no se concibió la posibilidad de la
Conciliación por parte de las personas jurídicas de derecho público con fundamento en la
tesis de la incapacidad relativa de estas para transigir y por consiguiente para conciliar”
(Auto de Conciliación extrajudicial, 1999)
3.2. ETAPAS DE LA CONCILIACIÓN
La conciliación es un medio de resolución de conflictos que consta de varias etapas: unas que
requieren petición de parte y otras que operan oficiosamente. Como Procedimiento,
universalmente la conciliación se rige por los principios de autonomía y libertad de
procedimiento. Sin embargo, el legislador colombiano la ha judicializado, de tal manera, que se
trata de un verdadero proceso judicial, mientras que internacionalmente la figura es un
mecanismo flexible, lo que no significa, en modo alguno, que carezca de reglas.
50
3.2.1. Solicitud
Generalmente la conciliación extrajudicial requere de solicitud o petición que puede ser
invocada por una de las partes a instancia de la otra o por ambas, ante los centros de conciliación
competentes. En tratándose de la conciliación en lo contencioso administrativa el artículo 6 del
decreto número 1716 de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el
artículo 75 de la ley 446 de 1998 y del capítulo V de la ley 640 de 2001, establece que la petición
de conciliación extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los
interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente. Dice el doctor
González Rey, “la solicitud de conciliación extrajudicial se formulará en ejercicio del Derecho
Constitucional Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política” (Rey,
2010)
Es decir que la misma debe ser provocada a instancia de parte y no de oficio, pues, la norma
citada solo otorga la facultad a las partes interesadas en dirimir un conflicto y se hará ante el
ministerio público correspondientes.
La petición será individual cuando es presentada por una persona y plurilateral cuando es
formulada por varias, como en los casos de arreglo extraordinario, para resolver diferencias entre
socios de una sociedad, entre herederos y legatarios. (Robayo Castillo, 2006)
51
3.2.2. Contenido de la solicitud
Cuando se estudió las características de la conciliación, se dejó claro que se trata de una
institución que es solemne, pues es necesario que se levante un acta donde se recojan los
acuerdos a los que las partes lleguen, para que la misma nazca a la vida jurídica y preste mérito
ejecutivo. Sin embargo, para llegar a ésta etapa es necesario cumplir con ciertos actos, puesto
que además de solemne es un acto reglado y formalista. El artículo 6 del decreto 1716 de 2009,
señala:
Artículo 6° Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial
podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del
Ministerio Público (Reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:
a) La designación del funcionario a quien se dirige;
b) La individualizacón de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
c) Los aspctos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
d) Las pretensiones que formula el convocante;
e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;
f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harian valer en el proceso;
g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;
h) La estimación razonada de la cuantí de las aspiraciones;
i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o
solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;
j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números
telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes,
52
k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que
conste que ha sido efectivamente recibida por el representnte legal o por quien haga sus
veces en el evento de que sea persona jurídica…..
Teniendo en cuenta lo dicho, que la solicitud de conciliación se formula en ejercicio del
derecho fundamental de petición. El núcleo esencial de éste derecho “se ha definido como el
mínimo de contenido que el legisldor debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica,
que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la
internvención de las entidades públicas”. (Demanda de inconstitucionalidad, 2008)
Este nucleo esencial se compone de los siguientes elementos:
1. La presentación de la solicitud, esto es, el derecho a elevar solicitud de conciliación,
respetuosa, escrita, clara y precisa, pued dado que el Derecho de Petición apunta a
obtener de las autoridades una respuesta acorde con estas características, resulta apenas
lógico que la petición se intente en idénticas condiciones.
2. La pronta respuesta, en cuanto el artíclo 23 Constitucional, señala que toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta resolución. “la respuesta
debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible, pues
prologar en exceso la decisión de la solicitud, implica una violación de la Constitución”
(Acción de tutela, 2001)
3. La respuesta de fondo, esto es, aquella que resulta jurídica y lógicamente congruente con
lo solicitado, aunque sin importar, para el efecto, el sentido mismo de la decisión.
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3.2.3. Sujetos intervinientes
En la conciliación extrajudicial administrativa, intervienen: el conciliador y quienes tienen la
capacidad de ser parte en el eventual proceso; éstas pueden ser personas naturales o jurídicas,
que lo harán a través de su representante legal. Las personas jurídicas, a su vez, pueden ser de
derecho público o derecho privado.
3.2.3.1. Conciliador
El proceso de conciliación está caracterizado por la presencia de un tercer experto o
imparcial ante quien se surten las diferencias o el conflicto por resolver y que cumple diferentes
funciones; el artículo 8 de la ley 640 de 2001, establece que el conciliador tendrá las siguientes
obligaciones: 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley, 2. Hacer concurrir
a quienes, en su criterio, deban asisitr a la audiencia, 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el
objeto, alcance y límites de la conciliación, 4. Motivasr a las partes para que presenten fórmulas
de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia, 5. Formular propuestas de arreglo, 6.
Levantar el acta de la audiencia de conciliación y 7. Registrar el acta de la audiencia de
conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.
Éste tercero imparcial, de conformidad con lo prescrito en el artículo 6 del decreto 1716 de
2009, debe ser un agente del ministerio público, que no se puede confundir con los llamados
conciliadores públicos, es decir los servidores que deben, por su oficio, realizar condiciones,
estos son los magistrados, jueces, fiscales, inspectores, alcaldes, defensores de familia,
defensores del pueblo, etc. (Cristancho Moyano, 2002)
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3.2.3.2. Partes
Dijimos líneas precedentes, que éstas, pueden ser personas naturales o jurídicas; ahora, en la
conciliaciones extrajudiciales de naturaleza administrativa, por lo menos una de las partes debe
ser una entidad estatal (persona jurídica de derecho público), así lo establece el artículo 2 del
decreto 1718 de 2009, al señalar que: “podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades
públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del
Estado…” y de manera eventual, cuando se trate de una acción de repetición, una de las partes
será un servidor o ex servidor público.
Visto lo anterior, tenemos que cuando se presentan conciliaciones administrativas, como
requisito de procedibilidad para acudir al aparato jurisdicional, camino único para materializar
nuestras pretensiones, necesariamente debe haber una entidad pública, ya sea en calidad de
convocada o convocante, éste último cuando se trate de acción de repetición.
Ahora, las partes de la conciliación, necesariamente deben postularse o participar de la
conciliación a través de apoderado que en todo caso deberá ser abogado. Lo anterior se tiene de
leer lo dispuesto en el artículo 5 del decreto 1716 de 2009, que reza: “Los interesados, trátese de
personas de derecho público, de particulares o de personas jurídicas de derecho privado, actuarán
en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien deberá ser abogado inscrito y
tener facultad expresa para conciliar” y el artículo 2, al manifestar que, las entidades públicas y
las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por
conducto de apoderado.
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Sin embargo, el hecho que se haya dicho que quienes intervienen deben hacerlo a través de
apoderado, no nos autoriza desconocer que, en el caso de las entidades públicas, éstas, deben
observar las recomendaciones que dé de manera previa un comité, que fijará las pautas sobre las
cuales se desarrollará una eventual negociación, aunque, de conformidad con el parágrafo único
del decreto 1716 de 2009, la decisión del comité de conciliación acerca de la viabilidad de
conciliar no constituye ordenación de gasto.
3.2.3.2.1. Comité de conciliación
La ley 446 de 1998, en su artículo 75, dispuso que la ley 23 de 1991, tendría un nuevo
artículo, así: “artículo 65B. las entidades y organismos de derecho público del orden nacional,
departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados
de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los
funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen. Las
entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad”
El comité de conciliación, según lo dispone el artículo 16 del decreto 1716 de 2009, es una
instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas
sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente
decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio
alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas,
procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de
conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones
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disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del
Comité.
3.2.3.2.1.1. Conformación del comité de conciliación
El comité de conciliación estará conformado por los siguientes funcionarios: 1. El jefe,
director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado, 2. El
ordenador del gasto o quien haga sus veces, 3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia
que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad. En el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el Secretario Jurídico o su delegado,
4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura
orgánica de cada ente.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 17 del decreto tantas veces
mencionado, la participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones previstas
en los numerales 1 y 3 del presente artículo.
A las sesiones del comité del conciliación, podrán asistir solo con derecho a voz, los
funcionarios que por su condición jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto, el
apoderado que represente los intereses del ente en cada proceso, el Jefe de la Oficina de Control
Interno o quien haga sus veces y el Secretario Técnico del Comité.
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3.2.3.2.2. Funciones del comité de conciliación
El comité de conciliación debe ejercer las funciones que de manera taxativa señala el artículo
19 del decreo 1716 de 2009. Estas son:
1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.
2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad.
3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para
determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por
los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas
de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los
apoderados, con el objeto de proponer correctivos.
4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo,
tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso
concreto.
5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la
posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el
apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación
deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos
casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.
6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de
determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del
Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes
decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando
el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.
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7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de
repetición.
8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad
para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos
encomendados.
9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un
profesional del Derecho.
10. Dictar su propio reglamento.
3.2.3.2.3. Responsabilidad de los comités de conciliación
Ya se dijo que el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede
de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa
de los intereses de la entidad (artículo 16, decreto 1716 de 2009), como tal, debe cumplir de
manera cabal con los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209
constitucional2, so pena de incurrir en una actuación que se puede reprochar penal,
administrativa y civilmente.
En cuanto a la responsabilidad disciplinaria de los miembros del comité de conciliación, la
jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que todos sus integrantes deben velar por
la protección de los recursos públicos, por lo que, si bien todos pertenecen a un solo comité,
asumen responsabilidades individuales por sus actuaciones. (Agencia Nacional de Defensa
2 Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
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Judicial, 2014). De esta manera, la negligencia de unos no exime a los demás del cumplimiento
de sus propias tareas y responsabilidades. Así se refirió el Consejo de Estado en sentencia de 18
de agosto de 2011, al analizar si un miembro de un Comité de Defensa Judicial y Conciliación de
una entidad pública podía exonerarse de toda responsabilidad cuando por su negligencia se
presentaba un detrimento patrimonial del Estado, alegando como justificación que otros
funcionarios de la entidad habían incurrido en errores y omisiones:
“…el hecho de que el delegado del Ministerio Público hubiera sido inferior a sus deberes
o que el ministro no hubiera cumplido los suyos, no deja indemne e impune al señor
Viceministro ahora demandante, y si así lo entendió la Procuraduría General de la Nación, no
por ello cometió desviación de poder o abuso de autoridad, al proveer las sanciones
disciplinarias contenidas en los actos administrativos demandados. Se resalta a ese respecto
que el Viceministro prestó su concurso en este caso, como Presidente del Comité de
Conciliación, creado con sujeción a la Ley 446 de 1998 y que su función era la de asesorar y
autorizar desde una perspectiva técnica la viabilidad de la conciliación. Por lo mismo, el
argumento elusivo del demandante que pretende distraer sus responsabilidades, para
trasladar las culpas al Ministro y al Delegado del Procurador es absolutamente inaceptable,
pues las tareas, funciones y responsabilidades de cada uno son enteramente diferentes
aunque relacionadas a una misma finalidad, fallida en este caso: la protección de los
intereses de la Nación. Así las cosas, no es cierto que la participación del recurrente en este
tema fuera irrelevante de modo que su contribución debió haberse encaminado a evitar el
cobro de intereses por encima del tope legal y desde luego, a reprobar el doble cobro de
estos, así como a cuestionar la metodología sugerida por cualquier otro participante de la
negociación, pues como organismo técnico especializado el Comité de Conciliación
presidido por el Viceministro de Transporte ahora inculpado, tenía la función de controlar y
vigilar todos los aspectos de la negociación pues ninguno de ellos estaba previamente
resuelto con carácter inmodificable” (Consejo de Estado, 2011).
Por otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de tutela sobre la
aplicabilidad de normas relativas a los comités de conciliación a situaciones que acontecieron
con anterioridad a la entrada en vigencia de las mismas. Así, en sentencia T-950A de 2009, la
Sala Quinta de Revisión de dicha Corporación, analizó si un juez administrativo había vulnerado
el derecho al debido proceso del comité de conciliación de la Procuraduría General de la Nación
60
al declarar procedente una acción de cumplimiento tendiente a obligarlos a iniciar una acción de
repetición, con base en el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, que de acuerdo a lo afirmado por el
actor, no estaba vigente al momento de generarse el hecho que daría lugar a la acción de
repetición. La Corte concluyó que las decisiones de los jueces accionados constituyeron una vía
de hecho por defecto sustancial al aplicar la Ley 678 de 2001 a una situación que se había
generado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, por lo que el comité de
conciliación de la Procuraduría General de la Nación no estaba obligado a iniciar la acción de
repetición. Finalmente, es preciso indicar que de acuerdo con la jurisprudencia contencioso
administrativa, las actas de los comités de conciliación no son actos administrativos que puedan
ser recurridos mediante acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pues no
crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas (Agencia Nacional de Defensa Judicial, 2014)
Lo que nos permite concluir que al momento de participar en la toma de decisión de
conciliación, el funcionario debe estar consciente que su actuar no sólo se enmarca en los
deberes que tiene de asistir al comité sino de hacerlo cumpliendo los prinicpios antes anotados
para evitar sanciones de todo tipo, si con su actuar causan un perjucio a la entidad que está
representando.
3.2.4. Admisión, inadmisión y rechazo
En la conciliación administrativa se pueden presentar varias situaciones, dependiendo, si
cumple con los requisitos antes dichos, si no cumple, o si dentro del plazo señalado no se
subsana la solicitud.
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3.2.4.1. Admisión
Una vez presentada la solicitud, el agente del ministerio público, analizará la misma, de estar
completa y encontrarla procedente, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 del decreto
1716 de 2009, se procederá a fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia de
conciliación.
3.2.4.2. Inadmisión
De faltar alguno de los requisitos señalados anteriormente, el agente del Ministerio Público
que por reparto le haya correspondido conocer del asunto, deberá informar al interesado sobre
los requisitos faltantes para que subsane la omisión.
3.2.4.3. Rechazo
En el caso de que falte alguno de los requisitos, como se informó anteriormente se le hará
saber al solicitante para que subsane la misma, de no hacerlo, se entenderá que no hubo ánimo
conciliatorio de su parte, se declarará fallida la conciliación y se expedirá la respectiva
constancia. En ningún caso se podrá rechazar de plano la solicitud por ausencia de cualquiera de
los requisitos anteriores.
3.2.5. Etapas de la audiencia de conciliación
En la conciliación extrajudicial administrativa, se presentan cuatro etapas, una de apertura,
una de identificación del conflicto, una etapa de negociación y una de cierre.
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3.2.5.1. Apertura
Al iniciarse la conciliación, debe lograrse ambientar y disponer todo lo necesaria para que las
partes logren un aucerdo. Esta es una función del conciliador, quien es el encargado de informar
a las intervinientes sobre el trámite que se dará, los efectos de la solicitud, duración, y demás
aspectos relevantes de la institución jurídica en estudio, entre los que se encuentran los
beneficios de la misma, y de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 9 del
decreto 1716 de 2009, proponer las fórmulas de arreglo que considere procedentes para la
solución de la controversia.
3.2.5.2. Identificación del conflicto
En ésta etapa, las partes, bajo la dirección del agente del ministerio público que funga como
conciliador, deberán delimitar en forma clara el conflicto que las convoca, éste, será el objeto de
la conciliación y sobre él se construirán las posibles fórmulas conciliatoras, por esta razón, deben
exponer de manera sucinta sus posiciones y las justificarán con los medios de prueba que se
acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la audiencia podrán
aportar las pruebas que estimen necesarias.
3.2.5.3. Negociación
Durante esta etapa, considerada la más importante, las partes propondrán las distintas
fórmulas de acuerdo y analizarán las que proponga el conciliador, en caso que las partes no haya
propuesto, y eligirán la que consideren puede resolver el conflicto.
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Las fórmulas propuestas y la finalmente adoptada, debe tener plena congruencia con el
conflicto identificado, de tal suerte que no se resulte resolviendo conflictos diferentes; igual
requisito debe cumplirse respecto de las pretensiones de la convocatoria, por lo que no puede
solicitarse conciliación con unas pretensiones, y hacer propuestas de negociaciones que
sustancialmente sean diferentes (Ministerio del interior y justicia, 2007).
3.2.5.4. Cierre
En la etapa de cierre, deberá consolidarse el acuerdo parcial o total, redactando el acta de
conciliación, en la que se incluirán todos y cada uno de los compromisos asumidos por las partes.
Al respecto, los numerales 3 y 4 del artículo 9 del decreto 1716 de 2009, establece: “3. Si hubiere
acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia... el
acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de
cumplimiento de las obligaciones pactadas”. Y sigue “4. Si el acuerdo es parcial, se dejará
constancia de ello, precisando los puntos que fueron materia de arreglo y aquellos que no lo
fueron…”
3.2.6. Asuntos conciliables y no conciliables
De acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del decreto 1716 de 2009, y artículo 161 del
CPACA, se podrá conciliar sobre los conflictos de carácter particular y contenido enconómico de
los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios
de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias
contractuales. En todo caso, aunque se erige como una facultad de las entidades públicas y las
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personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, para
solicitar la conciliación, se constituye en un requisito de procedibilidad para quien tenga
pretenciones que deban ventilarse por los medios de control antes referidos. Sobre cada medio de
control, volveremos más tarde, donde dedicaremos un capítulo a ellas.
Ahora, sobre los asuntos no conciliables, el parágrafo 1 de la norma citada señala, que no son
susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencisos administrativo: que versen
sobre conflictos de carácter tributario, que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que
trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993 y los que hayan caducado.
Tenemos entonces que en lo tocante a pretenciones relativas a nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversias contractuales, sin importar la cuantía, debe intentarse
la conciliación para poder activar la competencia ante el juez administrativo que corresponda,
mientras que en las demás pretensiones no es necesario agotar el requisito previo, pues la norma
expresamente señala en cuales casos procede y en cuales no.
Ahora, cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se
trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la
constancia de que habla el artículo 2 de la ley 640 de 2001 y 19 del decreto 30 de 2002, dentro de
los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud, la cual debe contener como
mínimo: 1. Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación, 2. Fecha en la que es
expedida la constancia, 3. Objeto de conciliación, 4. Razones de derecho que motiven que el
conflicto no es conciliable y 5. Firma del conciliador. Si en la solicitud se presentan pretensiones
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sobre asuntos conciliables y no conciliables, el conciliador expedirá constancia al interesado de
los asuntos no conciliables, como se dijo y en lo que sea viable la conciliación, el agente del
Ministerio Público deberá citar a las partes para realizar la audiencia de conciliación.
3.2.7. citación
De manera previa, el agente del Ministerio Público asignado a la juridicción contenciosa,
hará un estudio sobre su competencia funcional en relación a la solicitud, posteriormente,
analizará si los asuntos son o no conciliables, procediendo como se anotó en líneas anteriores; si
es competente y los asuntos son conciliables, manifiesta el artículo 7 del decreto 1716 de 2009,
que el agente del ministerio público citará a los interesados a la audiencia por el medio que
considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no
inferior a 15 días a la realización de la misma, indicando sucintamente el objeto de la
conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.
De manera excepcional, se podrá citar a la audiencia de conciliación a los integrantes del
Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que participa en el tramite
conciliatorio (inciso 2, del numeral 2, del artículo 9 del decreto 1716 de 2009)
3.2.7.1. Contenido de la citación
Las normas que reguran dicha insitutición no establecen expresamente el contenido de la
citación, sin embargo el inciso 2 del artículo 7 del decreto 1716 de 2009, señala que en ella se
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indicará de manera sucinta el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no
comparecencia.
3.2.8. No comparecencia
Cuando circusntancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito impidan a alguno de los
interesados acudir a la correspondiente sesión, deberá informarlo así dentro de los tres (3) días
siguientes a la fecha en que debió celebrarse la audiencia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 22 y parágrafo único del artículo 35 de la
ley 640 de 2001, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la
que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta
podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus preensiones o de sus excepciones de
mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos, y, se hará acreedor a
una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensaules vigentes que impondrá el
juez, cunado la conciliación sea requisito de procedibilidad, y la parte que no asistió no justifique
su inasistencia.
3.2.9. Audiencia
El desarrollo de la audiencia es un procedimiento que está expresamente reglado en el
artículo 9 del decreto 1716 de 2009, así:
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Artículo 9°. Desarrollo de la audiencia de conciliación. Presentes los interesados el día
y hora señalados para la celebración de la audiencia de conciliación, esta se llevará a cabo
bajo la dirección del agente del Ministerio Público designado para dicho fin, quien
conducirá el trámite en la siguiente forma:
1. Las partes expondrán sucintamente sus posiciones y las justificarán con los medios de
prueba que se acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la
audiencia podrán aportar las pruebas que estimen necesarias.
2. Si los interesados no plantean fórmulas de arreglo, el agente del Ministerio Público
podrá proponer las que considere procedentes para la solución de la controversia, las
cuales pueden contener posibles acuerdos respecto de los plazos para el pago de lo
conciliado, monto de indexación e intereses, y ser acogidas o no por las partes.
Con el propósito de analizar las fórmulas de avenimiento propuestas por el agente del
Ministerio Público, este podrá, excepcionalmente, citar a la audiencia de conciliación a los
integrantes del Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que
participa en el trámite conciliatorio.
3. Si hubiere acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de
celebración de la audiencia; identificación del agente del Ministerio Público; identificación
de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; relación
sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación; el acuerdo logrado por las partes con
indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones
pactadas.
Si la conciliación versa sobre los efectos económicos de un acto administrativo de
carácter particular, también se indicará y justificará en el acta cuál o cuáles de las causales
de revocación directa previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o
normas que lo sustituyan, sirve de fundamento al acuerdo e igualmente se precisará si con
ocasión del acuerdo celebrado se produce la revocatoria total o parcial del mismo.
El acta será firmada por quienes intervinieron en la diligencia y por el agente del
Ministerio Público y a ella se anexará original o copia auténtica de la respectiva acta del
Comité de Conciliación o se aportará un certificado suscrito por el representante legal que
contenga la determinación tomada por la entidad.
La Procuraduría General de la Nación implementará una base de datos que permita
unificar la información sobre los acuerdos conciliatorios logrados.
4. Si el acuerdo es parcial, se dejará constancia de ello, precisando los puntos que
fueron materia de arreglo y aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los interesados acerca
de su derecho de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para demandar
respecto de lo que no fue objeto de acuerdo.
5. Antes que los interesados suscriban el acta de conciliación, el agente del Ministerio
Público les advertirá que el acta una vez suscrita se remitirá al juez o corporación del
conocimiento para su aprobación.
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Si el agente del Ministerio Público no está de acuerdo con la conciliación realizada por
los interesados, por considerarla lesiva para el patrimonio público, contraria al
ordenamiento jurídico o porque no existen las pruebas en que se fundamenta, así lo
observará durante la audiencia y dejará expresa constancia de ello en el acta.
6. Si no fuere posible la celebración del acuerdo, el agente del Ministerio Público
expedirá constancia en la que se indique la fecha de presentación de la solicitud de
conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la fecha en que se celebró la
audiencia o debió celebrarse, la identificación del convocante y convocado, la expresión
sucinta del objeto de la solicitud de conciliación y la imposibilidad de acuerdo. Junto con la
constancia, se devolverá a los interesados la documentación aportada, excepto los
documentos que gocen de reserva legal.
7. Cuando circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito impidan a alguno
de los interesados acudir a la correspondiente sesión, deberá informarlo así dentro de los
tres (3) días siguientes a la fecha en que debió celebrarse la audiencia.
3.2.9.1. Pruebas
A la petición, como se anotó antes, se debe aportar las pruebas que se tengan y que se harán
valer en el proceso, con todo, el conciliador podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se
complementen las presentadas por las partes, con el fin de establecer los presupuestos de hecho y
de derecho para la conformación del acuerdo conciliatorio, las cuales deben aportarse dentro de
los veinte (20) días calendario siguientes a la solicitud.
Agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso anterior y la
parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el acuerdo.
Ahora, cuando exista ánimo conciliatorio, el agente del Ministerio Público, podrá solicitar a
la autoridad competente la remisión de los documentos de carácter reservado que considere
necesarios, conservando el deber de mantener la reserva que tenga la información.
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3.2.9.2. Suspensión de la audiencia de conciliación
La audiciencia se puede suspender, por solicitud expresa de ambas partes y siempre que el
agente del Ministerio Público encontrare elementos de juicio respecto de la existencia de ánimo
conciliatorio.
3.2.9.3. Resultado audiencia de conciliación
El inicio de la audiencia sugiere que haya un resultado, es decir, se pueden presentar dos
eventualidades: que no haya acuerdo y que haya acuerdo.
3.2.9.3.1. No hay acuerdo
Iniciado el trámite, este no necesariamente debe terminar con acuerdo conciliatorio, sino que
puede darse el evento de que, luego de proponer y discutir las distintas fórmulas, las partes no
quiera acoger ninguna de ellas, bien porque no las consideren benéficas a sus intereses, porque
alguna considere que no es acorde con el ordenamiento jurídico, o porque de fondo, aunque
asistieron a la audiencia, no tengan interés conciliatorio.
Las partes tienen total autonomía para decidir si llegan a un acuerdo o no, y ello dependerá
de si el mismo los beneficia, máxime que lo que se discute son sus derechos particulares y
económicos, de los cuales sólo ellas pueden disponer. En este caso, el conciliador debe intentar
al máximo que se logre una terminación amigable del conflicto por vía de conciliación, pero si
las partes o una de ellas persisten en no conciliar, nada puede el agente del Ministerio Público
70
hacer, desde el punto de vista jurídico; éste se encuentra limitado ya que el derecho debatido no
está en cabeza suyta, sino de las partes.
Por lo tanto, surtido el trámite de la audiencia, sin que se logre acuerdo que ponga fin al
conflicto, no queda más remedio que declarar terminado el trámite y proceder a expedir la
constancia de no acuerdo, conforme lo establece el decreto 1716 de 2009, y junto con ella,
deberá devolverse los documentos aportados por los interesados (Ministerio de justicia, 2007).
3.2.9.3.2. Hay acuerdo
Tal como se plasmó en el acápite de la audiencia, si hubiere acuerdo se elaborará un acta con
el contenido, extensión y modalidades del acuerdo logrado, manifestando en forma clara, expresa
y determinada las obligacones a cargo de cada una de las partes. El acta será firmada por quienes
intervinieron y por el Agente del Ministerio Público; si el acuerdo fuere parcial, se precisará los
puntos que fueron materia de arreglo y de aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los
interesados su derecho de acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.2.9.3.2.1. Aprobación judicial
El acta contentiva de la conciliación, de conformidad con el artículo 13 del decreto 1716 de
2009, deberá ser enviada, por parte del agente del Ministerio Público, dentro de los tres días
siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, junto con el respectivo expediente al
juez o corporación competente para su aprobación.
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3.2.9.3.2.2. Cosa juzgada
Es una institución proveniente del derecho romano, donde se conoce comúnmente con la
expresión latina “res judicata proveritate habetur”, que quiere decir que la cosa juzgada se tiene
por cierta, debe cumplirse y respetarse. La cosa juzgada es una propiedad que se predica de la
sentencia que ha quedado en firme después de que el juez correspondiente ha resuelto el recurso
que cabe contra ella. En colombia, la ley 446 de 1998, artículo 31, extendió el atributo de la cosa
juzgada al acuerdo conciliatorio debidamente refrendado por la autoridad judicial; es decir, este
acuerdo se asimila a una sentencia (Ministerio de justicia, 2007).
3.2.9.3.2.3. Mérito ejecutivo del acta de conciliación
El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio
Público y el correspondiente auto aprobado debidamente ejecutoriado, prestará mérito ejecutivo.
72
3.3. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COMPARADO
En éste capítulo, pretendemos establecer cuál ha sido el desarrollo normativo en torno a la
conciliación en lo contencioso administrativo en el derecho comparado, para lo cual, nos
apoyaremos de la doctrina existente, puesto que nos resulta imposible hacer la verificación
directa de la aplicación y la eficacia de la misma.
3.3.1. La conciliación en francia
Desde el punto de vista judicial, la conciliación se define como el acuerdo convenido
entre las partes, a instancia y bajo los auspicios del juez, para que el procedimiento se termine
con una solución negociada y no impuesta por la autoridad judicial. El juez de primera instancia
y el órgano jurisdiccional local también pueden designar, con el acuerdo de las partes, a un
conciliador judicial. Éste es un auxiliar de la justicia voluntario que está inscrito, a propuesta del
juez de primera instancia, en una lista elaborada por el presidente del tribunal de segunda
instancia. La conciliación es gratuita. Existen dos mecanismos:
El intento previo de conciliación ante el tribunal de primera instancia
y el órgano jurisdiccional local: el demandante presenta su demanda verbal o la envía
por correo ordinario a la secretaría del tribunal. El secretario convoca a las partes por
correo ordinario. Si el asunto se resuelve por conciliación, el acta firmada por las partes,
73
el juez y el secretario tiene fuerza ejecutiva. Si no hay conciliación, el asunto puede
juzgarse inmediatamente si las partes dan su consentimiento, o ser objeto de una orden de
comparecencia o de una declaración a la secretaría, en función de la importancia de la
demanda y la naturaleza del litigio. En la práctica, en la mayoría de los tribunales de
primera instancia se celebran audiencias de conciliación presididas por un juez.
La conciliación solicitada durante el proceso con el acuerdo de las
partes: el juez de primera instancia o el juez local, puede, con el acuerdo de las partes,
designar a un conciliador para proceder al intento de conciliación. El juez fija el periodo
de duración de la conciliación, que no puede exceder de un mes pero puede renovarse una
vez. El conciliador recibe a las partes con absoluta confidencialidad. En caso de acuerdo,
éste debe ser homologado por el juez. En caso de fracaso, el proceso sigue su curso.
La ley de orientación y programación para la justicia permite al juez de primera
instancia y al juez local, ordenar a las partes que se reúnan con un conciliador para que éste les
informe del objeto y el desarrollo de la medida de conciliación.
3.3.2. La conciliación en España
“Debido a la deficiencia del sistema de reclamaciones y recursos administrativos que han
generado una crisis en la jurisdicción contenciosa – administrativa, el tema del empleo de
técnicas alternativas para resolver controversias en dicho ámbito ha sido bien aceptada” (Zornoza
Pérez, 1996), ejemplo de ello es la ley del Régimen Jurídico de las administraciones públicas y
74
del procedimiento administrativo común, el cual, en su artículo 107.2, de la ley 4 del 13 de enero
de 1999, publicado en el boletín oficial el día 14 del mismo mes y año, señala:
“Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales
determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros
procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante
órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con
respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y
a los interesados en todo procedimiento administrativo.
En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los
procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para
el interesado.
La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la administración local no podrá
suspender el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos
representativos electos establecidos por la ley”
En Barcelona, en el año 1998, se implementó el Consell Tributari del ayuntamiento, el cual
tiene “como una de sus funciones más importantes la de realizar propuestas de resolución de
todos los recursos y reclamaciones que se interpongan ante el ayuntamiento en materia de
contribuciones locales.” (Agulló Agüero, 1996a)
3.3.3. La conciliación en Italia
En 1994, se introdujo al sistema jurídico la conciliación judicial, “la cual operaba en
aquellos casos en los que ya se había instaurado una controversia mediante la interposición de un
recuros, pero no se tenía por concluida la primera audiencia del proceso, y además se exigía que
el conflicto versara sobre cuestiones que no podían resolverse mediante pruebas ciertas” (Agulló
Agüero, 1996a), esta, según lo señala la gaceta oficial número 251 del 25 de octubre de 1996,
“podía solicitarse a petición de parte o propuesta por el juez, y se formalizaba mediante un acta
75
de conciliación que tendría, entre otros efectos, el de extiginguir el juicio”, pero fue la ley
número 556 del 24 de octubre de 1996, la que estableció la conciliación en materia de lo
contencioso administrativo, y señaló, en su artículo 48.7, lo siguiente:
“La conciliación puede sugerirse en forma total o parcial por cualquiera de las partes, y
puede tener lugar solo frente a la Comisión Provincial y no más allá de la primera
audiencia. La audiencia conciliatoria se desarrolla verbalmente y su resultado se plama en
forma escrita, cabe señalar que si de los hechos se deduce la aplicación de una sanción y
sobre el asunto principal se llega a un acuerdo, las sanciones se reducen hasta una tercera
parte del monto original”
En el sistema jurídico italiano, igual que sucede en Colombia, “la omisión de su trámite
sí genera nulidad, por ser normas de orden público y de obligatorio cumplimiento las que le
consagran” (Gómez Robledo, 2016)
3.3.4. La conciliación en Alemania
En alemania la conciliación prejudicial se encuentra plasmada en el Código de Procedimiento
Civil, regulada a partir de 1924 en donde se indica que a la interposición de toda demanda debe
preceder el intento conciliatorio.
La Ordenanza Tributaria Alemana establece el desarrollo procesal del derecho contracctual
en el procedimiento tributario, allí donde “prevé encuentros para discutir con finalidad
negociadorar entre la administración y el contribuyente, tal es el caso del párrafo 210, que
regula la entrevista, disposición que se encuentra inserta en el capítulo cuatro denominado de la
Inspección” (Venegas Álvarez, 2013), el cual, en la entre otras cosas, expresa: “Respecto al
resultado de la inspección debe celebrarse una entrevista… En el caso de la entrevista final
76
deben mencionarse especialmente los hechos controvertidos, así cmo la valoración de las
comprobaciones de la inspección…” (Schuster, 2001)
Gold Schmidt, al comentar sobre la disposición de su país, en materia conciliatoria, dijo:
“Este es un procedimiento independiente, encaminado a conseguir un arreglo amigable, y que
ha de elebrarse antes del procedimiento contencioso”, y agresga: “sin embargo, se puede
prescindir del intento conciliatorio sin que exista nulidad, porque no hay norma expresa sobre el
particular” (Junco Varegas, 1994)
3.3.5. La conciliación en países latinoamericanos
Uno de los países en el que más se propugna por un arreglo amistoso, como se ha visto, es
Colombia, país que no sólo ha desarrollado la institución en las diferentes áreas del derecho, sino
que además, la ha establecido como obligatoria en los procesos contencioso administrativos, con
el propósito de descongestionar los despachos judiciales, sin embargo, el propósito de la misma,
al parecer, no se ha logrado. “Otros países latinoamericanos que han implementado la
conciliación son Argentidna, Ecuador y Uruguay” (Ojeda Paullada, 1998), y méxico, donde la
doctora Venegas Álvarez, ha manifestado que:
“por lo que concierne al sistema jurídico mexicano, la conciliación ah (sic) funcionado
en diversas áreas, tanto de derecho privado como de derecho público. Y haciendo una
evaulación general, se podría concluir que el papel desempeñado por la institución es
exitoso; sin embargo, en materia de procedimiento contencioso el intento legislativo local se
antoja un tanto tibio, ya que su regulación no es precisa ni detallada, apenas y si se
introduce en los ordenamientos respectivos” (Venegas Álvarez, 2013)
77
3.4. ASUNTOS CONCILIABLES
Como se dijo arriba, son tres los asuntos conciliables: nulidad y restablecimiento del derecho,
reparación directa y contractual
3.4.1. Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho
Esta acción está contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, según la cual, toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que ses declare la nulidad del
acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño causado.
Igualemente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
repración del daño causado a dicho particular por el mismo, sin embargo, la norma establece que
opera siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, es decir, dectro de los cuatro (4)
meses siguientes a su publicación.
Este medio de control para su recta formulación implica dos pretensiones: una primera de
naturaleza declarativa con la finalidad de obtener la declaratoria del acto administrativo (causa
del daño antijurídico) y una segunda consecuencial de condena, relacionada con el
restablecimiento del derecho, o en los casos donde no es posible ese restablecimiento, solicitar la
reparación. (Garzón Martínez, 2014).
78
Conforme al artículo en mención, el medio de control procede: 1. Con el fin de que se
declare la nulidad de actos administrativos de carácter particular, expreso o persunto y 2. Que se
restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada.
Sobre la acción el parágrafo 3 del artículo 2 del decreto 1716 de 2009, esatblece que, cuando
la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de
derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía
gubernativa o cuando esta estuviere debidametne agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal
forma, ante el conciliador.
3.4.1.1. Características de la pretensión
El doctor Juan Carlos Garzón Martínez (2014. Pág. 291) , señala las siguientes
características:
En cuanto a la titularidad de este medio de control, está condicionado a la existencia
de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido
lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del
derecho.
En cuanto a la oportunidad para ejercer la resepctiva pretensión, debe ser presentada
ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses,
contados a partir del día siguientes de su comunicación, notificación, expedición o
ejecución, según el caso.
En el caso de los actos administrativos de carácter general, el término de caducidad
es igualmente el de cuatro (4) meses siguientes a su publicación; pero en caso de
79
existir, un acto intermedio de ejecución o cumplimiento del acto general, el término
se contará a partir de la notificación de aquél.
Para la doctrina, en atención a la doble finalidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (declarativa y condena), al igual que el carácter de las
pretensiones, la sentencia conlleva igualmente unos efectos mixtos; en ese orden se
tiene: los fallos de mérito que accedan a las súplicas de la demanda producirán
efectos erga omnes con respecto a la nulidad del acto administrativo, e interpartes
con respecto a las pretensiones consecuenciales de condena.
Conforme lo prevé el propio artículo 138 del CPACA, las causales establecidas para
la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, son las mismas que han de
invocarse para nulidad de los actos administrativos de carácter general. Es decir: 1.
Cuando el acto haya sido expedido con infracción de las normas que deberían
fundarse (vicio de contenido), 2. Cuando quien expida el acto no tenga competencia
para hacerlo (vicio de competencia), 3. Cuando el acto se expida en forma irregular,
o sea con su expedición se desconocen los derechos de audicencia y defensa del
interesado; es decir, con violación del derecho al debido proceso (vicio de forma y
procedimiento), 4. Cuando el acto se expida mediante falsa motivación o con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (vicios de motivo y de
finalidad).
3.4.2. Acción de reparación directa
Como es de conocimiento, el control jurisdiccional recae sobre toda la actividad de la
administración, es decir, no solamente sobre la legalidad o no de sus actos administrativos; en
80
consecuencia este medio de control de reparación directa tiene lugar cuando esa actividad objeto
de control jurisdiccional no la formula el cuidadano o el demandante, bajo la pretensión de
ilegalidad de un acto administrativo, sino con fundamento en otras causas: hechos – omisiones –
operaciones administrativas, ocupación, etc. (Garzón Martínez, 2014).
Contempla el artículo 140 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Arministrativo:
Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución
Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño
antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la
causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación
temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra
causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una
expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo
examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y
entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder
cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la
ocurrencia del daño.
Se puede observar, que la reparación directa se consagra como un pretensión contencioso
administrativa, que permite el resarcimiento de perjuicios extracontractuales causados por
entidades públicas o a entidades públicas; en efecto, la regla de que el particular puede solicitar
de la administración la indemnización de un perjuicio se sigue cumpliendo, pero también es
81
posible por esta vía que una entidad pública acuda ante la jurisdicción para solicitar la repración
de un perjuicio demandado de un particular o de otra entidad pública. (Güecha Medina, 2014)
Ésta acción se caracteriza: 1. Es subjetiva y personal, 2. Es de responsabilidad
extracontractual, 3. Tiene término de caducidad, 4. Puede ser ejercida por el Estado, 5. Es una
acción directa, 6. Es desistible, 7. Es de carácter patrimonial, 8. Es una acción ordinaria, 9. Se
funadmenta en el artículo 90 constitucional.
3.4.3. Acción de controversias contractuales
Conforme lo dispone el artículo 141 del CPACA, Cualquiera de las partes de un contrato del
Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se
declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales,
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas.
Esta acción, según el doctor Ciro Nolberto, se caracteriza porque: 1. Es una acción mixta, 2.
Es una acción de responsabilidad contractual, 3. Obedece a un procedimiento ordinario, 4. Puede
ser instaurada por cualquier parte del contrato, 5. No requiere pronunciamiento previo, 6. Tiene
término expreso de caducidad y 7. Es una acción o pretensión desistible y transable.
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3.4.4. Acción de repetición
Aunque ya se insinuaba en el artículo 90 de la Constitución y en el artículo 86 del CCA, e
inclusive en muchas normas precedentes, esta acción adquiere personería propia con la
expedición de la ley 678 de 2001, que desarrolla conceptos claves como el dolo o culpa grave,
estableciendo presunciones.
ARTÍCULO 2º.. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de
carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que
como consecuencia de su c onducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma
de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que
investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa,
la reparación patrimonial. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002 ; texto en cursiva declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-338 de 2006, por los
cargos examinados. Ver Sentencia Corte Constitucional 100 de 2001.
Como se observa, esta acción procede no solamente en casos de condena al Estado, en las
circunstancias previstas, sino que también se extiende a conciliaciones y a otras formas de
terminación de un conflicto entre las cuales podríamos citar el allanamiento y la transacción.
(Ministerio del interior y justicia, 2007)
Las posibilidades de repetición efectiva contra los funcionarios públicos que por su actuación
dolosa o gravemente culposa, condenen al Estado, se materializarán en los siguientes
mecanismos:
1. Mediante acción autónde repetición contra los agenets por cuyo dolo o
cula grave el Estado fue condenado por sentencia o acuerdo conciliatorio en firme. En tal
caso, es importante recordar que el término de caducidad de dos años comienza a
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contarse desde el día siguiente a la fecha del apgo total o de la última cuota, en caso de
pagos parciales (artículo 11, ley 678 de 2001)
2. Mediante la figura del llamamiento en garantía. Consiste en que, dentro del
término de fijación en lista (10 días) la entidad demandada (llamante) llama en garantía al
agente público (llamado) presumiblemente responsable a título de dolo o culpa grave para
que dilucide su situación dentro del proceso. La sentencia que se expida deberá resolver
sobre la responsabilidad que le incumbe al llamado y el grado de la misa, a efectos de que
tal providencia le sea oponible. En caso de sentencia contra la entidad estatal con
fundamento en el dolo o culpa grave del agente público, la providencia ordenará repetir
contra éste, para cuyos fines presta mérito ejecutivo. Debe advertirse que si, en el curso
del proceso se produce conciliación judicial no consentida por el llamado en garantía, el
proceso debe continuar entre llamante (demandando) y llamado, para definir la
responsabiliad que a éste le incumbe en el proceso. El demandante, que ya ha visto
satisfecho el objeto de su proceso, se aparta del mismo, por falta de interés jurídico,
según lo dispuesto por el artículo 105 de la ley 446 de 1998.
Dice el artículo 13 de la ley 678 de 2001: “conciliación extrajudicial. Siempre que
no exista proceso judicial y en los términos del artículo anteriro, las entidades que tienen el
deber de iniciar la acción de repteción podrá conciliar extrajudicialmente ante los agentes del
Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigenets
que rigen la materia.
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Un aspecto que debe tenerse en cuenta para ejercitar la acción de repetición es el
requisito de procedibilidad señalado en el numeral 5 del artículo 161 del CPACA, el cual
establece que: “cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por un condena,
conciliación u otra forma de determinación de un conflicto, se requiere que previametne
haya realizado dicho pago”.
Aunque, se debe advertir que dicho requisito no es nuevo, pues al respecto, nuestro
Honorable Consejo de Estado Manifestó:
“La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue
impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es
documental, consituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del
beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que
deben estar suscritos por el beneficiario.
El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que
se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757
ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos
emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del
acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito
indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.
En efecto, en los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago
requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en
esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente
en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la
suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una
deuda cierta ya satisfecha.”
3.4.5. La conciliación en la audiencia inicial
El numeral 8 del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, señala: “Vencido el término de traslado de
la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una
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audiencias que se sujetará a las siguientes reglas: 8. Posibilidad de conciliación. En cualquier
fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual
deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento”.
En la audiencia utilizamos el lenguaje jurídico que es semiartificial, el cual se apoa en el
vocabulario y síntaxis del lenguaje usual, pero imprime algunas transofrmaciones, añade
términos y giros específicos que conocemos como dogmática. Así el lenguaje jurídico abrevia la
comunicación jurídica y elude –en parte, no siempre – la ambigüedad lingüística (Ost. Francois,
Van de Kerchove, 2001). Si las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, el juez o magistrado
termina la audiencia e informa que por auto escrito se pronunciará sobre la conciliación.
En la audiencia inicial, también debe verificarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad,
es decir, debe establecerse si la conciliación extrajudicial se llevó a cabo, de lo contrario, se
terminará el proceso; el honorable Consejo de Estado, manifiesta: “El paso que el ordenamiento
jurídico previene para casos en los que llegada la Audiencia inicial no se acredita el
cumplimiento de un requisito de procedibilidad lo que procede es requerirlo en la diligencia y de
no acreditarse dar por terminado el proceso” (Medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, 2014).
En conclusión, con ésta, son dos audiciencias que revisten el carácter de obligatorias en los
procesos contenciosos administrativos con pretenciones de reparación directa, nulidad y
restablecimiento del derecho y controversias contractuales, la primera, es que se debe agotar de
manera previa ante los agentes del ministerio público, que se torna obligatoria en tanto es un
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requisito de procedibilidad de los medios de control aludidos y la segunda, la que debe probocar
el juez en la audiencia inicial. Es decir, la primera debe ser probocada por la parte demandante, a
instancia de la demandada, mientras que la segunda la debe intentar el juez de conocimiento.
Nos preguntamos, si era necesario establecer como requisito de procedibilidad el hecho de
intentar la conciliación, o el de establecer propuestas de arreglo serias de acuerdo con las
técnicas y a los precedentes judiciales, máxime cuando dentro del proceso se va a volver a
intentar la concilación; ahora, si lo que se pretendía con establecer dicha institución de manera
previa, como mecanismo efectivo para la descongestión de despacho judiciales, y el ahorro de
los recursos que demanda los procesos contenciosos, consideramos que, como está instituida, no
prosperará en razón a que la norma establece que si hay acuerdo sobre las pretensiones, se debe
enviar al juez de conocimiento para que éste la apruebe o inapruebe, lo que indica que en todo
caso el asunto llegará a conocimiento del juez, lo que en sí implica que dicho requsito de
procedibilidad se erige más como un obstáculo para la efectiva administración de justicia, como
se verá más adelante.
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4. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS Y ANÁLISIS
Luego de analizar la doctrina y jurisprudencia sobre la conciliación extrajudicial en materia
de lo contencioso administrativo, y reunido todos los elementos necesarios para pasar a la
siguiente etapa de nuestra investigación, iniciamos nuestro trabajo de campo ante las
procuradurías delegadas ante lo contencioso administrativo del circuito de Arauca, fieles a
nuestro plan de trabajo y a los objetivos propuestos.
Consideramos necesario aclarar que para poder obtener la estadística necesaria para nuestra
investigación, revisamos todas y cada una de las conciliaciones radicadas en el año 2014 y 2015,
en el circuito de Arauca, así mismo, hubo la necesidad de entrevistarnos con los procuradores
delegados, apra entender el proceso y la dinámica que se desarrolla en cada audiencia.
En la actualidad existe tres (3) procuradurías judiciales para asuntos en lo contencioso
administrativo, dos (2) delagadas ante los juzgados admistrativos: la 64 judicial I, cuyo titular es
la doctora Luz Margi Carrascal Arciniegas, y 171 Judicial I, cuyo titular es la doctora Liliana
Figueredo Ayala, y una (2) delegada ante el tribunal de lo contencioso administrativo de Arauca,
cuyo titular es el doctor William Jairo Martínez Fernández.
Ahora, tengamos en cuenta que nuestra investigación, básicamente, está orientada a
establecer al efectividad de la institución jurídica: conciliación administrativa, durante los años
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2014, y 2015, en el Municipio de Arauca, sin embargo, consideramos necesario, realizar un
análisis a nivel nacional, sobre las estadísticas obtenidas en relación a las conciliaciones
radicadas con trámites y los acuerdos efectivamente logrados.
Del trabajo de campo realizado, así como de las solicitudes realizadas obtuvimos la siguiente
información:
COMPORTAMIENTO CONCILIACIÓN
NACIONAL 2014 2015
ACUERDOS 10.676 16% 6.803 13%
RADICADO CON TRÁMITE EFECTIVO 65.568 50.884
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COMPORTAMIENTO CONCILIACIÓN
ARAUCA 2014 2015
ACUERDOS 19 6% 16 4%
RADICADO CON TRÁMITE EFECTIVO 330 431
De la información suministrada se tiene que en el año 2014, se radicaron en las procuradurías
delegadas ante lo contencioso administrativo del Departamento de Arauca, únicamente
trescientos treinta (330) solicitudes de las cuales se lograron un acuerdo en total diecinueve (19)
de estas, que corresponden a un seis por ciento (6%) del total de las solicitudes radicadas,
mientras que para el año 2015, fueron radicadas un total de cuatrocientos treinta y una (431)
solicitud de conciliación, de las cuales únicamente dieciséis (16) terminaron en acuerdo, número
que representa un dieciséis (16%) del total de las solicitudes realizadas en el año 2015.
De lo anterior se colige que durante los año 2014 y 2015, se radicaron, en las procuradurías
delegadas ante lo contencioso administrativo un total de setecientos sesenta y una (761)
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solicitudes de conciliación en los temas establecidos en el decreto 1716 de 2009 y ley 1437 de
2011: nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, de los cuáles
terminaron en acuerdo únicamente treinta cinco (35) solicitudes. Estas frente a la suma de la
solicitudes del año 2014 y 2015, representan un cuatro punto seis por ciento (4,6%)
El análisis realizado es, como se ha dicho, exclusivamente en el Departamento de Arauca, sin
embargo, las cifras no son más alentadoras a nivel Nacional, pues, se tiene que en el año 2014, se
radicaron en todas la procuradurías delegadas ante lo contencioso administrativo un total de
sesenta y cinco mil quinientos sesenat y ocho (65.568) solicitudes de conciliación y en el 2015,
cincuenta mil ochocientos ochenta y cuatro (50.884), pero sólo hubo acuerdos en diez mil
seiscientos setenta y seis (10.676) y seis mil ochenta y tres (6.083) solicitudes, respectivamente,
dando un total de ciento dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y dos (116.452) solicitudes frente a
dieciseis mil setecientos cincuenta y nueve (16.759) acuerdos, que corresponde únicamente al
catorce por ciento (14%)
Vemos, que el número de solicitudes presentadas, sí se considera alta, pero el número de
acuerdo llegados es muy inferior del ciencuenta por ciento; este número consideramos nosotros,
sería mayor, si no existiera la posibilidad de presentar demandas con medidas cautelares, en cuyo
caso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso, no es necesario
agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. El texto del artículo en
mención, es el siguiente:
“Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso
administrativos.
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Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega
de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos
previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad
convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.
No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos,
cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás
procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando
quien demande sea una entidad pública.”
Antes de generar nuestras conclusiones, consideramos de suma importancia, analizar otros
estudios que sobre efectividad se han hecho en el país, no para dar una conclusión a nivel
Nacional, sino para comparar y, si se quiere, reforzar nuestra investigación.
Son muy pocas las investigaciones que existen sobre la materia; aquí analizaremos los
estudios realizados en las ciudades de Bucaramanga, Medellín y Bogotá.
4.1. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bucaramanga
En Bucaramanga, en el año 2010, Leidy Jullied Prada Álvarez y Álvaro Augusto Sanabria
Rangel, realizaron un estudio al que denominaron: “efectividad de la conciliación extrajudicial
en derecho como requisito de procedibilidad ante los procuradores delegados en la jurisdicción
contencioso administrativa de Bucaramanga (ley 1285 de 2009)” (Prada Álvarez & Sanabria
Rangel, 2017) , con el propósito de determinar si esta nueva la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo es verdaderamente
efectiva para el cumplimiento de los objetivos trazados en la ley 1285 de 2009, o si por el
contrario no llega a cumplirse estos mismos debido especialmente a que primera facie, se podría
pensar que debido a la clase especial que revisten los casos estudiados por la Jurisdicción
92
Contencioso Administrativa y los intereses del Estado que se ven implicados en estas acciones,
no existiría ánimo conciliatorio de las partes y que por esta razón la conciliación resultaría un
mero formalismo dentro del litigio.
En el estudio realizado se concluyó que la simple conciliación como requisito de
procedibilidad antes los procuradores delegados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de Bucaramanga no ha sido efectiva, por los siguientes factores: a) La falta de confianza por
parte de la parte solicitante como de la parte demandada, b) El preferir que sea una tercera parte
la que decida la controversia objeto de la Conciliación por parte de la Administración y la
expectativa de un resultado más favorable con una sentencia por parte del convocante, c) El
verse la Conciliación como un simple requisito lo que lleva a que se presenten solicitudes sin una
correcta sustentación probatoria lo que haría imposible la Conciliación, d) Los mitos entorno a
las consecuencias de la Conciliación que en muchos casos persisten.
Además, se concluyó que las acciones en las que existe un mayor nivel de efectividad para su
conciliación son las de Controversias contractuales en razón de la fácil determinación de la
responsabilidad por parte de la Administración y de la cuantía patrimonial de las pretensiones
respecto a las demás acciones objeto de la Conciliación Prejudicial establecida en el Artículo 13
de la Ley 1285 de 2009 y que en aras de aumentar el nivel de Efectividad de un mecanismo tan
valioso como es la Conciliación en lo Contencioso Administrativo el Estado debería tomar
medidas de carácter pedagógico en consideración al carácter social que encierra la existencia de
un mayor o menor nivel Ánimo Conciliatorio de las partes; entre los Funcionarios Públicos pero
también con los abogados litigantes, usuarios frecuentes de éste mecanismo para que conozcan lo
93
ventajosa que puede resultar para sus intereses dicha Conciliación y para que se adopte una
mejor actitud respecto a la misma.
4.2. La efectividad de la conciliación extrajudicial en Bogotá
En el año 2011, José Alberto García Cortés y Aida Luz Granados Parra, realizaron una tesis
denominada: “La conciliación y el Ministerio Público, la conciliación extrajudicial en lo
contencioso administrativo en la ciudad de Bogotá D.C., I semestre de 2011” (García Cortes &
Granada Parra, 2017), con la que se buscó demostrar la eficacia, eficiencia y transparencia de
este mecanismos alterno de solución de conflictos, realizada con la dirección y coordinación de
los agentes del Ministerio Público adscritos a la jurisdicción Contenciosa y el respectivo control
de los jueces de la legalidad de la Administración.
Entre las conclusiones que presenta esta tesis tenemos que el comité de conciliación de las
entidades públicas de carácter nacional, como de las capitales de departamento, distritos y los
municipios obligados a tenerlos, se debe considerar como instancia administrativa en el cual se
estudia, analiza y se formulan políticas acerca de la prevención de daños antijurídicos y de
defensa de los intereses de la entidad a la cual pertenecen. De la misma manera, cuando se trate
de casos específicos relacionados con las conciliaciones así sean extrajudiciales o judiciales,
debe decidir sobre la procedencia de la conciliación e inclusive de cualquier otro medio
alternativo de solución de conflicto, como por ejemplo la transacción.
Otra decisión conciliatoria adoptada por el comité de conciliación, si se sujeta a los término
antes descritos por este hecho lo establece el decreto 1716 de 2009, no puede dar lugar a
94
investigaciones disciplinarias sancionatorias, fiscales o penales, ni a que se promuevan en contra
de sus integrantes acciones de repetición por el pronunciamiento realizado, ni por similar razón
cuando la decisión del comité para conciliar no constituye ordenación del gasto.
4.3. La efectividad de la conciliación extrajudicial a nivel general
En enero de 2014, se publicó un artículo de David Díaz Guzmán y Andrés Felipe García
Ávila, en la revista de derecho y economía de la Universidad Externado de Colombia, intitulado:
“La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y sus verdaderos efectos en la
descongestión judicial” (Díaz Guzmán & García Ávila, 2014), en el que se analizó los
verdaderos efectos del requisito de procedibilidad mencionado en cuanto a la reducción de la
congestión judicial en la jurisdicción contencioso administrativa y algunos efectos económicos
que han surgido por la implementación de dicho requisito en el Estado Colombiano. Las
conclusiones de la investigación son:
“La conciliación está relacionada con una serie de objetivos, como facilitar el acceso a la
justicia especialmente a los sectores más desfavorecidos de la sociedad, suministrar a la
sociedad una forma más efectiva para solucionar sus conflictos, evitar el costo de un proceso
más dispendioso sometiéndose a mecanismos más expeditos, fomentar la participación de la
comunidad en procesos de resolución de conflictos, propiciar una cultura de convivencia
ciudadana, servir como instrumento de transformación cultural, generar la tolerancia y la
paz, fortalecer la democracia, respaldar acuerdos lícitos y equitativos por los cuales las partes
diriman sus conflictos y descongestionar la administración de justicia.
Respecto de este último objetivo, la doctrina, la jurisprudencia, el gobierno nacional, el
Congreso de la República y el Consejo Superior de la Judicatura han resaltado la importancia
de la conciliación para descongestionar los despachos judiciales y lo han implementado,
como en el presente caso de estudio, para lograr aquel anhelado objetivo.
Sin embargo, lo que se prentendía evidenciar en este trabajo era el impacto en términos
de reducción de la congestión judicial de la introducción de la conciliación en materia
contencioso-administrativa como requisito de procedibilidad en las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, y lo que se
pretendió probar fue que realmente no existen argumentos o pruebas de que la introducción
95
del requisito de procedibilidad como el de que trata la Ley 1285 de 2009 en las anteriores
acciones, haya tenido efectos significativos en materia de descongestión.
Como se expuso en la discusión de datos, con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de
2009 hubo un incremento significativo en las solicitudes de conciliación ante las
procuradurías, el cual, solo del 2008 al 2009 aumentó 815,75%. Esto se corroboró con el
cálculo del promedio de conciliaciones que se solicitaban antes de la Ley 1285 y después de
esta, el cual supuso un incremento del 493,94%, casi 6 veces más, en el número de
solicitudes de conciliación.
Ahora, si bien se demostró un aumento en las solicitudes de conciliación, lo mismo no
pasó con las conciliaciones con acuerdo, debido a la razón autoevidente de que una exigencia
de procedibilidad de agotar audiencia de conciliación no conlleva necesariamente a que se
concilie más.
Así, como se demostró en el trabajo, no hubo un cambio drástico en las conciliaciones
con acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009. En concreto, se verificó que
solo hubo un aumento del 7,87% en las conciliaciones con acuerdo con la entrada en
vigencia del requisito de procedibilidad. En este orden, si bien existió un incremento en el
número de acuerdos con la introducción del requisito a partir del año 2009, dicho incremento
es poco significativo. Además, la introducción de dicho requisito de procedibilidad supuso
una reducción significativa en el índice de acuerdos como porcentajes de las solicitudes de
conciliación, concretamente, mientras que, previo a la Ley 1285 de 2009, la conciliación
fracasaba en 63 de cada 100 intentos, posterior a la misma Ley, la conciliación fracasa en 93
de cada 100 intentos. ¿Se justifica acaso mantener el requisito de procedibilidad por lograr
ese 7% de acuerdos de más que se dan con la introducción del requisito de procedibilidad?
Por otro lado, como se supone que la conciliación debería impactar en una reducción de
la congestión, se supondría que entre más conciliaciones con acuerdo se tramiten en la
Procuraduría, menor debería ser el ingreso de procesos a la jurisdicción. Sin embargo, en la
discusión de cifras se evidenció que los ingresos pasaron de 67.762 en el 2009 a 163.256 en
el 2012, lo que significa un incremento del 140,93% a pesar de que las conciliaciones con
acuerdo pasaron de 2.855 en el 2009 a 3.389 en el 2012, esto es, un incremento del 18,70%
en el número de acuerdos.
Para ratificar lo anterior, en la discusión de datos se correlacionaron las conciliaciones
con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversias contractuales. Dichas correlaciones arrojaron
resultados contrarios a lo predecible, y en el mejor de los casos no son concluyentes.
De igual forma, se expuso en la discusión de datos que las conciliaciones con acuerdo
respecto del ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversias contractuales no es muy significativo, siendo que
el promedio de las conciliaciones con acuerdo respecto del ingreso de procesos a primera
instancia en las anteriores acciones es de 3,11%, un porcentaje muy pequeño.
De igual forma, cuando se calculó el coeficiente de correlación entre las conciliaciones
con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en nulidad y restablecimiento del
derecho entre los años 2009 y 2012, este arroja un resultado de 0,4464, lo que supone una
correlación directa media, positiva y no concluyente. Algo similar, aunque con menor
probabilidad, puede decirse de la correlación entre las conciliaciones con acuerdo y el
96
ingreso de procesos a primera instancia en reparación directa entre los años 2009 y 2012, que
arrojó un coeficiente de 0,7212. En lo que respecta a la correlación entre las conciliaciones
con acuerdo y el ingreso de procesos a primera instancia en controversias contractuales entre
los años 2009 y 2012, arroja un resultado –0,3694, lo cual indica una relación inversa entre
débil y media.
Dichas correlaciones se analizaron teniendo en cuenta que las conciliaciones que han
llegado a un acuerdo desde el 2009 hasta el 2012, discriminadas por acciones, no tienen una
gran significación en cuanto a que –como también se demostró– aquellas que concluyen con
un acuerdo representan un porcentaje muy pequeño de los ingresos de procesos a primera
instancia, por lo menos en lo que se refiere a las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho y reparación directa, respectivamente.
En cuanto a los acuerdos conciliatorios e ingresos de acciones por controversias
contractuales, los acuerdos de conciliación representaron un porcentaje de entre el 19% al
45% –según el año– respecto de los ingresos a la jurisdicción, lo cual es contrastable con los
porcentajes que fluctúan entre el 1% y el 6% en los demás tipos de conciliaciones y acciones,
por lo que se infiere que la conciliación extrajudicial sí es un mecanismo que al menos en lo
que corresponde a esta última acción sí constituye una herramienta que ayuda a la
descongestión de los despachos judiciales de manera significativa respecto de los procesos
en controversias contractuales.
Sin embargo, no se puede asegurar que dicha efectividad esté siquiera coadyuvada,
potenciada con la obligatoriedad de la conciliación prejudicial conforme la Ley 1285 de
2009, dado que en este caso el mencionado coeficiente de correlación de –0,3694 indica una
relación inversa entre débil y media entre las dos variables en cuestión que, si bien es
negativa, resulta cuando menos extraño que durante los años 2009 a 2012, el ingreso de
procesos a primera instancia aumente en vez de disminuir; e igualmente resulta desorientador
el hecho de que entre el 2009 y el 2012 los acuerdos como porcentaje de ingresos en lo que
respecta a las acciones contractuales tengan una tendencia decreciente.
Por último, cabe reiterar que en lo correspondiente al análisis de los efectos de la
conciliación como requisito de procedibilidad discriminado por el tipo de acciones, este debe
tomarse como una aproximación en todo caso incompleta en la medida que las entidades
consultadas no cuentan con información oficial acerca de las conciliaciones solicitadas y los
acuerdos discriminados por tipo de acción antes del 2010, y por tanto, un estudio más exacto
no resulta posible.
Con todo, parece entonces razonable dudar de que efectivamente la conciliación como
requisito de procedibilidad funciona como un mecanismo efectivo de cara al problema de la
congestión judicial; entonces, por la misma razón resultarían cuestionables las medidas
gubernamentales implementadas para responder a los predecibles efectos que la Ley 1285 de
2009 suponía a este respecto. Ello, máxime si tales medidas representan gastos que cuando
menos resultarían económicamente injustificados”.
97
4.4. La eficacia de la conciliación extrajudicial en Medellín
En el año 2015, se publicó en la revista digital pensamiento y poder, de la Universidad de
Medellín, un artículo de Gerardo Orrego Lombana, denominado: “eficacia de la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo de Antioquia” (Orrego Lombana, 2015), en el que se analizó la eficacia de dicha
figura en el departamento de Antioquia (Colombia), basado en el porcentaje de conciliaciones
logradas frente al número de solicitudes de conciliaciones presentadas, para determinar si la
conciliación extrajudicial ha ayudado en la descongestión de los despachos judiciales.
La conclusión general del investigador es que la conciliación extrajudicial es ineficaz de dicho
requisito de procedibilidad, que como tal, no ha ayudado a la descongestión de la justicia en la
jurisdicción antes mencionada toda vez que se encontró que durante los años 2012, 2013 y 2014
el índice de audiencias de conciliación en las que efectivamente había un acuerdo conciliatorio
fue de tan solo el 6% del total de solicitudes de conciliación presentadas en el mismo periodo.
4.5. Problemas en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de
procedibilidad de las acciones contencioso administrativas
En este acápite se desarrollará algunos razonamientos que han sido expuestos de manera
sistemática dentro del presente documento, con lo cual, se pretende fundamentar la teoría
sostenida por nosotros en torno a la efectividad de la conciliación como requisito de
procedibilidad ante los Procuradores Delegados ante la jurisdicción contencioso administrativo
de Arauca, para ello, presentaremos, las que consideramos la razones por las que creemos que en
98
éste tipo de conciliaciones no se presentan las condiciones o parámetros necesarios para que
exista ánimo conciliatorio entre las partes. Algunas de estas razones son:
4.5.1. Inexistencia de la función preventiva en la conciliación de lo contencioso
administrativo
Ya se dijo con anterioridad, que una de las ventajas que se le atribuyen a la Conciliación es
su función preventiva, que conlleva a que con la materialización del acuerdo conciliatorio se
previene la realización de un proceso que finalice o termine el conflicto a través de una decisión
judicial, y así lo ha considerado nuestra Corte Constitucional: “b) La conciliación constituye una
actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía
procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de
aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación
anormal del proceso”, y sí, este sería el efecto consecuente en caso que por lo menos un 50% de
los intentos de conciliación se cristalizaran en un acuerdo, pero, como se ha visto, no se logra, y
no se logra por varias razones, consideramos entre ellas, el hecho de que la obligación sea
intentar la conciliación y no un acuerdo como tal, el hecho que se endilgue responsabilidad al
comité de conciliación por no considerar la propuesta presentada por el convocante pero no al
ordenador del gasto por buscar llegar a un acuerdo o proponer formas de arreglo de acuerdo a la
doctrina y jurisprudencia existente, el hecho que la decisión del agente del ministerio público no
sea definitiva, sino que sea otra instancia la que decida si el acuerdo es válido o no, subvalorando
las capacidades de aquél.
99
4.5.2. Falta de mecanismos y políticas que generen confianza frente a la
administración
Sabemos que las causas por las que se intentan los medios de control establecidos en la ley
para hacer efectivas las pretensiones por los daños antijurídicos que le sean imputados al Estado,
se limitan en la acción, omisión de las autoridades públicas, y que las políticas están establecidas
para que sea la administración, por una parte la que deba reconocer su responsabilidad, como es
el caso de la función que tienen los comités de conciliación no lo hace por miedo a las
consecuencias jurídicas que puede implicar en caso que el juez no apruebe lo acordado, y por la
intervención del agente del ministerio público no se miraría objetiva en tanto que hace parte del
Estado, pero con función disciplinaria, luego no podría exigirle a la entidad que proponga o
ejecute las fórmulas de arreglo por ella propuesta porque nos encontraríamos frente a una
coadministración o subrogación de funciones, lo que pondría en un estado de inferioridad, si se
quiere, a la parte reclamante, frente al Estado.
4.5.3. El principio de igualdad no se presenta real en las conciliaciones en materia de lo
contencioso administrativo
Al igual que en los demás tipos de conciliación, en éstas, la ley contempla la existencia del
principio de igualdad entre las partes, sin embargo, siempre que se presenta una demanda
administrativa, en la que el demandado es el Estado, como se manifestó en el acápite anterior, el
principio de igualdad se muestra nulo en tanto que éste tiene una posición dominante, pues el
comité de conciliación, integra la institución que ocasionó el daño, constituyéndose en nuestro
criterio juez y parte, ya que sería ilógico que en una justicia rogada la entidad responsable
100
manifieste su responsabilidad de manera interna; las procuradurías no pueden obligar a conciliar
a las partes, especialmente al Estado y el sistema judicial en este caso es rogado.
4.5.4. Falta de ánimo conciliatorio por parte del reclamante
Recordemos que las partes en conflicto acuden ante los agentes del ministerio público, no
para conciliar, sino para cumplir con un requisito que ha señalado la norma para poder asistir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y hacer efectiva sus pretensiones, pero
nunca, porque sientan la necesidad de hacer las paces y negociar el perjuicio ocasionado por el
daño producto de una acción u omisión, sin contar además, con el hecho, que en caso que la
entidad pública que potencialmente se demande se presente con una fórmula de arreglo que no
satisfaga las necesidades del reclamante ni corresponda a los perjuicios que se deban reconocer,
tomando en consideración para ello las jurisprudencias existentes, y que el agente se muestre
inclinado en favorecer la fórmula propuesta ya que entre sus obligaciones está la de buscar que
las partes concilien, el reclamante se tornará reacio y sentirá que sus derechos de acceso a la
justicia se están violando, pues, las partes olvidan que en dicha instancia las partes deben ceder
un poco en cuanto a sus pretensiones.
4.5.5. Falta de ánimo conciliatorio por parte de la administración pública.
Ésta falta de ánimo se presenta incluso desde el comité de conciliación, pues el comité, como
lo dijimos arriba, temeroso de alguna responsabilidad, en los más de los casos sugieren no
conciliar, más, cuando la norma solo obliga a que se intente la conciliación, más no a que se
realice la misma, pero no solo se ve en las conciliaciones extrajudiciales sino en las judiciales,
101
específicamente en la audiencia inicial, que si bien, ya no interviene el comité de conciliación, el
apoderado, por falta de orientación o autorización del poderdante decide no conciliar.
4.5.6. La responsabilidad del comité de conciliación y la eventualidad de una acción de
repetición contra sus integrantes y contra el ordenador del gasto
Otra razón que consideramos que justifica la falta de ánimo conciliatorio de la administración
pública, es el temo que existe a que en el futuro se adelante una acción de repetición contra el
funcionario o funcionarios que dieron lugar a la condena, por acuerdo, en contra del Estado, sin
contar con el hecho que además se pueden investigar penal, fiscal o disciplinariamente por la
conducta de comprobarse que existe mérito.
4.5.7. La violación del principio del Nos bis in idem
Uno de los postulados de la justicia es el principio que evita que se juzgue a una persona dos
veces por los mismos hechos, sin embargo, consideramos que no se concilia, es porque en
nuestro criterio, en la conciliación, se repiten los procedimientos presentándose doble juicio por
los mismos hechos, así, si una persona decide conciliar, y presenta un acuerdo que la parte
reclamada acepta y que el ministerio público, avala, debe enviarse a aprobación del juez que le
corresponderá el conocimiento en caso que se presente la acción, llevando hasta ahí que dos
instancias conozcan y juzguen los mismos hechos con las mismas pruebas, ahora, si no se logra
el acuerdo o éste no fue avalado por el juez, en la audiencia inicial, vuelve a ponerse a las partes
en posición de conciliar, cuando es claro que ya ese proceso se agotó.
102
CONCLUSIONES
Con la presente investigación pudimos establecer las siguientes conclusiones, no sin antes
precisar que, pese a que realizamos nuestro mayor esfuerzo, no por ello podemos creer que se
debe terminar la discusión referente a si la conciliación resulta o no eficaz para la descongestión
de los despachos judiciales:
La conciliación en materia contenciosa administrativa, es una institución que rige
desde 1991 y ha tenido varias regulaciones.
Que es requisito de procedibilidad para intentar acciones con pretensiones de nulidad
y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, así como la de
repetición.
Que la solicitud de conciliación interrumpe el término de caducidad de la acción que
se pretenda esgrimir en vía judicial.
Que los únicos competentes para conocer de las solicitudes de conciliación
presentadas contra entidades públicas, son los agentes del ministerio público, quienes
además, en caso de considerarlo necesario, deben proponer formas de arreglo a las
contrapartes.
Que las Entidades públicas que puedan ser demandadas por eventuales
responsabilidades y que den lugar a alguna de las acciones relacionadas, deben
analizar la solicitud de conciliación a través de un comité de conciliación
interdisciplinario interno, quien dará lineamientos referente a la solicitud presentada
por la contraparte, los cuales, si bien no son obligatoria, pues el director, gerente u
103
ordenador del gasto se puede apartar del concepto emitido, sí debe conocer y sentar
su posición.
Que los comité de conciliación son responsables (penal, civil y administrativamente),
por la decisión que adopten al momento de emitir su posición frente a la conciliación
propuesta, siempre y cuando el ordenador del gasto no se aparte de ésta.
El acuerdo conciliatorio, si lo hubo, debe ser refrendado por el juez o magistrado que
le correspondería la demanda en caso que la hubiera.
Que los dineros que una entidad pública pague por efecto de un acuerdo conciliatorio
debidamente refrendado, pueden reclamarse, a través de la acción de repetición,
siempre y cuando se pruebe el dolo del funcionario público que dio lugar a la
responsabilidad administrativa.
La conciliación de lo contencioso administrativa, durante los años 2014 y 2015, no
fue un mecanismo eficaz para descongestionar los despachos judiciales, pues fueron
muy pocos los acuerdos efectivamente logrados frente a las solicitudes presentadas.
Por último, que con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la ineficacia es mayor, en tanto
que en la audiencia inicial el juez de conocimiento debe intentar nuevamente una
conciliación de las partes, lo que consideramos que viola el principio de nom bis in
ídem.
104
PROPUESTA
Que se elimine el carácter de obligatorio de la audiencia extrajudicial y se potencialice la
audiencia inicial, en la que se obligue que cada parte llegue con una fórmula de arreglo a la
audiencia inicial, basado en los criterios y límites que sobre cada asunto haya propuesto
nuestro alto tribunal de lo contencioso administrativo.
105
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