LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN

COLOMBIA

Juan David Bedoya Garcés

Universidad de Antioquia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Medellín, Colombia

2020

LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN COLOMBIA.

Juan David Bedoya Garcés

Trabajo de investigación presentado como requisito para optar al título de:

Abogado

Asesora:

Lina Marcela Estrada Jaramillo, Abogada

Línea de Investigación:

Producto del curso de Profundización “Niños Como Objetos O Sujetos De Protección”, del

pregrado de Derecho de la Universidad de Antioquia

Universidad de Antioquia

Facultad De Derecho y Ciencias Políticas.

Medellín, Colombia

2020

1

LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN COLOMBIA.1

Juan David Bedoya Garcés2

Resumen

Este artículo busca reflexionar acerca del proceso de adopción de niños indígenas, en concordancia

con los principios constitucionales del interés superior del niño y la autodeterminación de las

comunidades indígenas, usando una metodología de investigación cualitativa, luego de realizar

una búsqueda en varios repositorios de universidades como la Universidad de Antioquia, EAFIT,

Universidad Nacional de Colombia, entre otras, además en las bases de datos Redalyc, Scielo y

Dialnet se encontró que son muy pocas las investigaciones en torno a este proceso, por lo tanto se

utilizaron en mayor medida las producciones científicas que giran en torno del interés superior del

niño y de la autodeterminación de las comunidades indígenas, principios indispensables para tatar

este tema. Estas reflexiones concluirán en que, si bien el interés superior del niño indígena trae

inmerso en su materialización la autodeterminación de las comunidades indígenas, si en el caso

concreto de adopción se evidencia que ambos principios chocan, en la decisión final debe

prevalecer el interés superior del niño.

Palabras Clave

Adopción, indígenas, autodeterminación, comunidades, interés superior del niño.

Abstrac

This article seeks to reflect on the process of adopting indigenous children, by the constitutional

principles of the best interests of the child and the self-determination of indigenous communities,

using a qualitative research methodology, after searching in several university repositories such as

1 Esté artículo es producto del curso de Profundización “Niños Como Objetos O Sujetos De Protección”, del pregrado

de Derecho de la Universidad de Antioquia, dictado por la profesora Lina Marcela Estrada. 2 Estudiante de último semestre de derecho de la Universidad de Antioquia.

2

the University of Antioquia, EAFIT, National University of Colombia, among others, in the

databases Redalyc, Scielo and Dialnet found that there are very few investigations around this

process, therefore they were used to a greater extent scientific productions that revolve around the

best interests of the child and the self-determination of the indigenous communities, essential

principles for dealing with this topic. These reflections will conclude that, while the best interests

of the indigenous child involve the self-determination of indigenous communities in their

realization, if in the specific case of adoption it is evident that both principles clash, the best

interests of the child must prevail in the final decision.

Key Word

Adoption, indigenous, self-determination, communities, best interests of the child

Introducción

La adopción de niños indígenas en Colombia materializa la conjunción de dos principios

constitucionales: el interés superior del niño y la autodeterminación de las comunidades indígenas.

Reflexionar sobre este asunto, obliga a remitirse a las normas nacionales e internacionales que

regulan y establecen el interés superior del niño, reconocer a los pueblos indígenas desde su

cosmogonía e identidad.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 7 reconoció la diversidad cultural como un

principio fundamental del ordenamiento jurídico colombiano. En desarrollo de este principio, la

Corte Constitucional en varias sentencias3 ha reconocido a las personas pertenecientes a las

comunidades indígenas, la condición de sujetos de especial protección; así mismo, la Constitución

en el artículo 44 reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección,

cuyos derechos han de primar cuando entren en disputa con los derechos de otros. Por ende, cuando

se trata de niños indígenas, se entiende que estos tienen una condición particular y que son

merecedores de un trato con enfoque diferencial.

3 Algunas que se pueden destacar son las sentencias: T 188 de 1993, T 254 de 1994, T 342 de 1994, T 349 de 1996,

T-496 de 1996, T 039 de 1997, T 652 de 1998, SU510 de 1998, T 606 de 2001 y T 001 de 2012.

3

Estos dos enfoques diferenciales que trae la Constitución, desarrollados por la Corte

Constitucional, guardan correspondencia con tratados internacionales como el Convenio 169 de la

Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y la Convención Sobre

los Derechos del Niño. El primero, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 21

de 1991, estableciendo que las comunidades indígenas tienen, entre otros, derecho a la autonomía

y a la autodeterminación, derechos territoriales, derechos sociales y culturales, derecho propio,

derecho a la participación, derecho a los recursos naturales, derecho al trabajo, derecho a la salud

y derechos políticos.

Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por Colombia mediante la

Ley 12 de 1991. En esta Convención, los Estados parte se comprometieron a reconocer a los niños

como sujetos de derecho y garantizar a los niños indígenas una educación que respete su cultura,

su lenguaje, su religión y su tradición. Por lo tanto, los Estados deben tener un trato diferencial

con este tipo de población para no vulnerar sus derechos originarios.

En Colombia, la Ley 1098 de 2006 es la norma principal que determina lo concerniente a la niñez

y la adolescencia, por ende, la adopción se regula allí mismo a partir del artículo 61. Este código

promueve un enfoque diferencial a los niños indígenas, con el fin de asegurar el cumplimiento de

los mandatos exigidos por los tratados internacionales antes mencionados, y al principio

constitucional de protección a la diversidad cultural y el interés superior del niño. Debido a esto y

a la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas,

el proceso de adopción de niños indígenas dependerá de la familia adoptante, pero necesariamente

debe tener el visto bueno y la consulta previa de la autoridad tradicional según el artículo 70 del

Código de Infancia y Adolescencia.

Según el Sistema de Información Misional (MIS) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(ICBF), al 31 de Julio del 2018, se iniciaron procesos de restablecimiento de derechos a 492 niños

indígenas (ICBF, 2018), esta información no ha sido actualizada por la entidad, por lo tanto no se

tiene certeza de cuantos procesos de restablecimientos de derechos se abrieron en el segundo

semestre del año 2018 y en 2019, no obstante, se conoce que en el año 2018 fueron dados 1.390

niños en adopción a igual número de familias, de las cuales, 718 fueron colombianas y 672

extranjeras (ICBF, 2020). No hay registros de cuántos de estos niños eran indígenas, ni cuántas de

estas familias eran familias indígenas.

4

El Censo General de Población del año 2005 del Departamento Nacional de Planeación (DANE),

indicó que en Colombia hay 87 pueblos indígenas reconocidos con una población total de

1’392.623 personas, se afirmó que, por cada cien mujeres indígenas en edad fértil, existían unos

sesenta y dos niños indígenas menores de cinco años (Echeverri, 2013), estos datos cambiaron

considerablemente por El Censo General de Población del año 2018, según este, en Colombia

1´905.617 personas se auto reconocen como indígenas, 49.9% de estos son hombres y 50.1%

mujeres, el censo también muestra que el 33.8 % de esta población son niños de entre los 0 y 14

años (DANE, 2019). La falta de información específica en cuanto a los niños indígenas dados en

adopción no permite un estudio riguroso de las problemáticas que se generan al momento de ser

entregados a una familia occidental y por lo mismo no permite que exista un seguimiento al

cumplimiento del enfoque diferencial que exigen los tratados internacionales y las normas

nacionales en estos procesos.

La metodología que se utilizó fue cualitativa, si bien se usan cifras y datos estadísticos para abordar

y desarrollar ideas, el presente artículo busca indagar y problematizar sobre los principios que se

ven implicados cuando se da en adopción a un niño indígena, analiza las cualidades del fenómeno

identificando las características del proceso y como afecta este a los sujetos que intervienen en el

mismo.

El enfoque de esta investigación es hermenéutico, ya que todos los análisis y conclusiones a las

que se llega en este escrito fueron producto de una serie de interpretaciones hechas a las sentencias,

tratados, leyes y textos académicos que hablan acerca del proceso de adopción de niños indígenas

y los principios que en el entran en juego, es por esto que la técnica utilizada es la documental,

pues se identificaron y estudiaron textos que se relacionan con el tema del presente trabajo.

Las fuentes de información son bibliográficas, extraídas de la Biblioteca Carlos Gaviria Diaz, de

la Universidad de Antioquia, y de repositorios digitales disponibles en internet, como el de la

Universidad Externado, la Universidad Católica de Colombia, EAFIT y la Universidad Nacional

de Colombia, además en las bases de datos Redalyc, Scielo y Dialnet.

Por cuanto no existen muchos trabajos académicos y menos aún jurídicos, que aborden la

problemática de la adopción de niños indígenas en Colombia de manera explícita, la actualidad y

vigencia las problemáticas de los pueblos nativos, así como de las modificaciones en la legislación

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en materia de adopción, hacen que el tiempo invertido en este trabajo, no resulte estéril pues no

existe un desarrollo normativo en la materia de adopción de niños indígenas, por lo tanto, este tipo

de reflexiones invita a cuestionar no solo el efecto que la adopción genera en el niño, sino también

el verdadero compromiso, tanto de los académicos como de los dirigentes en darle sentido a las

herramientas jurídicas existentes en pro de proteger los intereses de estos sujetos de especial

protección.

El artículo está organizado así: aborda primero el significado de ser niño indígena en Colombia,

entendiendo su relación con el territorio, la injerencia del conflicto armado colombiano en su vida

y el concepto de familia que posee; luego, el principio de autonomía de las comunidades indígenas

a partir de una serie de sentencias que han desarrollado este principio; seguidamente, el interés

superior del niño indígena; para terminar con una revisión del proceso de adopción desde la

normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial.

1. Ser niño indígena en Colombia

Lo que significa ser niño indígena en Colombia, establecer qué significado le entregan a la familia

en su formación ancestral, es imposible de determinar con precisión, pues cada comunidad tiene

sus particularidades. No obstante, es posible mencionar algunos comportamientos generales de las

comunidades indígenas colombianas. La relación entre los indígenas y la naturaleza, por ejemplo,

se caracteriza en todo el territorio por estar envuelta en un aura de misticismo y profundo respeto.

Rodríguez J dice:

Es de común reconocimiento que las estructuras culturales de las comunidades

indígenas están basadas en concepciones cosmológicas, es decir, en un concepto del

universo del que cada individuo forma parte integral. [...] Esta concepción se

representa y se expresa en cosmogonías, una de cuyas imágenes más comunes es la de

la “Madre”, razón por la cual ciertas formas occidentales de aprovechamiento de la

naturaleza significan para ellos algo así como “fabricar quesos con la leche de la

madre” o “perforar el cuerpo de la Madre” para obtener de ella algo más que el sustento

(Rodríguez, 2001, p 430).

Esto, permite entender la importancia que tiene el territorio para un indígena y el respeto hacía este

que los caracteriza. Un ejemplo claro de lo mencionado anteriormente es la concepción que tienen

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los miembros de la comunidad guambiana de su origen, visible en este fragmento parte de un texto

creado en conjunto por los taitas, Abelino Dagua Hurtado y Misael Aranda y otros guambianos

junto con el antropólogo Luis Guillermo Vasco Uribe.

SOMOS RAÍZ Y RETOÑO

Los guambianos somos nacidos de aquí (sic), de la naturaleza, como nace un árbol;

somos de aquí desde siglos, de esta raíz. Nuestros mayores lo saben hoy como lo han

sabido siempre; saben que no somos traídos, por eso hablan así:

Primero era la tierra... y eran las lagunas, grandes lagunas. La mayor de todas era la de

Nupisu, Piendamú, en el centro de la sabana, del páramo, como una matriz, como un

corazón; es Nupirrapu, que es un hueco muy profundo. El agua es vida.

Primero eran la tierra y el agua. El agua no es buena ni es mala. De ella resultan cosas

buenas y cosas malas. ( Dagua, Aranda & Vasco; 2015; p 45 )

En el fragmento anterior, se ve como entienden el ser humano como parte de la naturaleza y, por

ende, le tienen tal respeto y gratitud al territorio, pues son parte de él y le deben la vida en sí. Así

se puede ejemplificar la relación entre el indígena, el territorio y la naturaleza, pero hay un punto

determinante en la vida indígena en Colombia que sacudió todas sus costumbres y formas de

relacionarse: el conflicto armado.

El conflicto armado colombiano ha permeado todas las esferas sociales y ha determinado la vida

de muchas personas que habitan el territorio rural. Es bien conocido que esta lucha interna se ha

concentrado en las zonas más alejadas de las ciudades del país. Es allí donde han intervenido los

actores armados, dejando a la población civil en medio de un fuego cruzado entre agentes estatales,

guerrillas insurgentes y grupos paramilitares. Aunado a ello, existe también la interferencia en los

territorios de los carteles de droga, interesados en controlar las rutas de narcotráfico y los cultivos

ilícitos Las comunidades indígenas no han sido ajenas a esta realidad.

Han sido violentados en sus derechos colectivos relacionados con su autonomía

territorial ya que sin su consentimiento los grupos armados de uno u otro bando, como

también el ejército, han utilizado sus territorios. Las autoridades indígenas

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tradicionales han sido desconocidas por todos ellos y los dirigentes de las

organizaciones indígenas han sido víctimas de todos los actores armados (UNICEF,

2003, p 43).

El niño indígena por su ascendencia, su comunidad y la vulnerabilidad a la que está expuesto por

las razones antes señaladas, necesita un tratamiento distinto para garantizar la materialización y

cumplimiento de sus derechos. El Estado reconoce un enfoque diferencial con el que debe ser

tratado, respetando su cultura y tradiciones. Por ejemplo, al momento de ser registrado, se estudia

si la comunidad de la que proviene es de una tradición matrilineal y se respeta por ende el apellido

del clan al que pertenece su madre, o simplemente se deja a discreción de la autoridad tradicional

de la comunidad a la que pertenece el niño.

El registro civil de nacimiento le brinda al niño la posibilidad de participar como

miembro de una nación. Si como indígena nace en una sociedad matrilineal que le

sucede el nombre del clan materno a los hijos, estos registros tendrán una diferencia

con otras formas de suceder el parentesco mediante la continuación de un distintivo de

familia (clan). En Colombia, los niños y niñas indígenas pertenecientes a sistemas de

parentesco unilineales tienen derecho a ser registrados de acuerdo a su cultura.

(UNICEF, 2003, p 53).

Esto sirve de preámbulo para proponer en el presente artículo la discusión acerca de la relación

que el indígena mantiene con el concepto de familia, y la importancia que tiene dicha institución

comprendida desde su cosmogonía particular en su forma de ser.

En los pueblos indígenas y demás pueblos étnicos, las obligaciones de la familia y de

la comunidad se establecerán de acuerdo con sus tradiciones y culturas […]. El

concepto de lo comunitario es de vital importancia entre los diferentes grupos étnicos,

dado que la corresponsabilidad es asumida, no solo por la familia, sino también por el

resto de los integrantes de ese colectivo, quienes en dicho entorno socialy (SIC) de

acuerdo con sus sistemas simbólicos, religiosos, míticos o de representaciones sobre

el mundo y la vida, configuran el vínculo intangible y espiritual de la comunidad, a

través de sus valores, normas y roles. (ICBF, 2019, p 32).

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Cada comunidad indígena es un mundo distinto, que, si bien comparte unas similitudes con

distintas comunidades, dependerá de las tradiciones de cada una el concepto de familia que se

respete. El antropólogo Marco Antonio Melo Pérez en su artículo “Parentesco y familia en algunas

comunidades indígenas colombianas: persistencia y cambio”, hace un resumen de algunas

características en referencia al concepto de familia que tienen algunas comunidades indígenas en

Colombia, generalizando una relación amplia que implica unas funciones en la comunidad

dependiendo del origen. Así pues, la definición del grupo familiar dependerá en cada comunidad

de criterios diferentes tales como: el cumplimiento de requisitos religiosos, de compartir los

alimentos, de convivir en el mismo espacio físico, de compartir el trabajo y las herramientas para

este, de los lazos de solidaridad (Melo, 1995).

Como se dijo al inicio de este capítulo, no es posible determinar qué significa ser niño indígena en

Colombia por dos razones: primero, porque quien escribe el presente trabajo no hace parte de

ninguna comunidad indígena; y segundo, ese significado nace desde la subjetividad de cada

persona que se reconoce a sí mismo como indígena y quien finalmente, dependiendo de su

comunidad de origen y vivencias personales, le da sentido a su vida y responde qué significa ser

indígena en Colombia. Sin embargo, con la intención de desarrollar el presente trabajo, y teniendo

como punto de partida lo dicho y citado en párrafos anteriores, se tendrán en cuenta tres puntos

para desarrollar la discusión: 1) El ser indígena tiene una conexión especial con su territorio y la

naturaleza, 2) la injerencia del conflicto armado colombiano en el territorio indígena, modificó las

conductas de las comunidades y los convirtió en víctimas de todos los actores armados, tanto

estatales como paraestatales e insurgentes y 3) tienen un concepto de familia entendido de una

manera extensa, involucrando a la comunidad en general como parte de ella.

2. Principio de autonomía de las comunidades indígenas

Distintas condiciones históricas y particulares exigen al Estado tener un enfoque diferencial y

especial protección con las personas y las comunidades indígenas. Colombia desde la Constitución

se reconoce como un Estado pluricultural, esto significa que reconoce y protege las cosmovisiones

y cosmogonías distintas a la occidental que tienen algunos habitantes del territorio nacional. Es

por esto que la protección a las tradiciones y culturas propias de las comunidades indígenas se

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convierten en un principio constitucional, y tal vez la herramienta jurídica más importante para

materializar este principio es la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales de las autoridades

tradicionales de los pueblos indígenas. Dicha potestad se les da a las comunidades indígenas luego

de que, por medio de la ley 21 de 1991, el Estado colombiano incorporara en su ordenamiento

jurídico el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo. Este convenio en

el artículo 2 dice:

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación

de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger

los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas: (a) que aseguren a los miembros de dichos

pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación

nacional otorga a los demás miembros de la población; (b) que promuevan la plena

efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos,

respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus

instituciones; (c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las

diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los

demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus

aspiraciones y formas de vida.

Más adelante, en el artículo 33 establece:

1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente

Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos

apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de

que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal

desempeño de sus funciones.

2. Tales programas deberán incluir: (a) la planificación, coordinación, ejecución y

evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el

presente Convenio; (b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las

autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en

cooperación con los pueblos interesados.

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Este convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, su existencia y la constituyente de

1991 permitieron que las comunidades indígenas en Colombia adquieran un reconocimiento

negado desde tiempos coloniales, entre ellos la potestad jurisdiccional que gracias a la

participación de líderes indígenas quedó consagrada en el artículo 246 de la Constitución así:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y

procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la

República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial

con el sistema judicial nacional.

Se entiende entonces que, para poder ejercer esta potestad constitucional, se requiere la existencia

de una autoridad indígena, un territorio, una regulación y procedimientos establecidos. Ninguno

de estos requisitos puede contrariar la ley o la Constitución.

La Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998 indicó:

de esta manera, […] persona distinta a las comunidades Embera-Katío listadas

arriba, no puede decidir cuáles son las autoridades de ese pueblo. La Alcaldía y el

Ministerio del Interior sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las

decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que

figure en sus archivos

Si bien, en el caso de la sentencia citada solo se refiere a las comunidades Embera-Katio, esta

disposición es extensiva a la potestad jurisdiccional de las autoridades tradicionales de todas las

comunidades indígenas del país.

Las autoridades indígenas son elegidas por su propia comunidad, sin que haya mayores

formalismos, tan comunes en la ley y en la burocracia nacional. La autoridad indígena es una figura

que nace de la tradición de su comunidad y por lo tanto, el derecho ordinario no debe interferir,

permitiendo así el desarrollo y cumplimiento del derecho fundamental a la autodeterminación.

Respecto de las normas y procedimientos propios a los que se refiere el artículo 246 de la

Constitución Política, se protegen los mismos, sin que haya necesidad de establecerlos mediante

una actuación jurídica. Sus normas hacen parte de una construcción consuetudinaria, establecida

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a lo largo del tiempo por miembros de la misma comunidad. Sin embargo, a pesar de que sus

normas no están codificadas, se insiste, no pueden contrariar la Constitución ni la ley nacional.

El territorio es otro de los elementos fundamentales para determinar la procedencia o no de la

potestad jurisdiccional de la autoridad tradicional. La Corte Constitucional en la sentencia T-496

de 1996 indicó:

En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal,

con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las

normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que

permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro

de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la

acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio,

o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es

miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer

caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas

son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede

enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla

general de territorialidad.

Esta discusión tradicionalmente se enmarca en el derecho penal, en cuanto a la procedencia o no

de juzgar a un indígena por un juez distinto al de la justicia ordinaria. No obstante, estas cláusulas

de competencia funcionan también para determinar la jurisdicción que debe asumir los asuntos

relacionados con un niño indígena. Siendo el fuero personal el que se refiere a su cosmovisión y

el arraigo que tenga el niño a las costumbres y tradiciones de su comunidad; y el fuero territorial

frente a la ubicación espacial del niño. Esto fue tratado por la Corte Constitucional en la sentencia

como la T 001 del 2012 de la siguiente manera:

cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté

involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos

individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica.

En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños

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indígenas está en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos

por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres.

Hasta este punto solo se ha tratado el tema del principio de protección cultural de las comunidades

indígenas desde la competencia jurisdiccional que les otorga la Constitución teniendo en cuenta

los elementos antes señalados: fuero personal y territorio. Y según lo dicho anteriormente, esta

competencia también radica en las comunidades al momento de tomar decisiones administrativas

que involucran a niños indígenas; esto guarda completa lógica con la exigencia constitucional del

trato diferencial a las comunidades indígenas con esta potestad jurisdiccional, que brinda una

herramienta para materializar esta protección, aunque, es necesario tener en cuenta que:

La jurisdicción indígena no está integrada a una vía de instancias. Hasta la fecha, el

legislador no ha hecho uso de su facultad para coordinar la jurisdicción indígena con

el sistema jurídico nacional, lo que ha dado lugar a una considerable inseguridad

jurídica. En el caso de demandas individuales de indígenas o de sus órganos de

representación reconocidos ante los tribunales ordinarios, éstos en general se declaran

competentes, con lo que interfieren con la jurisdicción de las autoridades

indígenas.(Semper, 2006, p 776).

Lo dicho anteriormente genera una preocupación especial cuando se tiene en cuenta que esa

inseguridad jurídica se genera en procesos que giran entorno a derechos fundamentales como es el

caso del proceso de restablecimiento de derecho a niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, la adopción de niños indígenas en Colombia es una discusión que no gira solo entorno

a la autonomía de las comunidades indígenas, sino que es necesario abordar el tema del interés

superior del niño, y aún más interesante, el interés superior del niño indígena.

3. Interés Superior del Niño Indígena

Para tratar el principio del interés superior del niño se debe partir por mencionar la Convención

Internacional de los Derechos del Niño, que es el instrumento jurídico internacional más

importante en la materia. Esta Convención reconoció a los niños como sujetos de derechos y entre

ellos a los niños indígenas, a quienes les garantiza un marco de especial protección acorde a sus

tradiciones y particularidades.

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Uno de los mayores logros que tuvo la Convención Internacional de los Derechos del Niño fue el

cambio de paradigma, dándoles el estatus de sujetos de derechos y no objetos. Es por esto que se

establece el interés superior del niño en el artículo 3 numeral 1: “En todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los

tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial

a que se atenderá será el interés superior del niño”. El interés superior del niño se convierte en un

limitante para las autoridades estatales, pues señala un margen que se debe respetar para no

menoscabar los derechos del niño. Si bien este principio se encuentra como un precepto rector de

las relaciones entre el derecho y los niños, no existe una definición taxativa del mismo, pues a fin

de cuentas dependerá del niño, sus condiciones y el lugar donde se encuentra. No obstante, se

puede enmarcar en una definición general: “la satisfacción de sus derechos en todas las

legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos

consagrados a la Convención.” (Cillero, 2007, p 137), por su definición vaga y la puerta a

interpretaciones que deja ha sido objetos de varias críticas.

Los derechos políticos modernos fueron conceptualizados como derivados de la

voluntad y capacidad de los portadores de derechos de garantizar sus propios derechos,

así bajo esta tradicional conceptualización el portador de derechos y el agente moral

serían idénticos. Ahora bien, la locación del agente moral en el nuevo enfoque de

derechos del niño se ubica claramente por fuera de él y se torna difuso. (Barna,2012,

p 13).

Barna en esta crítica pone sobre la mesa la pregunta entorno a quién define cuáles son los derechos

que se le deben proteger a los niños y cómo se deben proteger los mismos, pues estas

conceptualizaciones son producto de adultos que sirven a ciertos intereses. Por lo tanto, este

principio algunos lo definen como un “cascarón vacío” término utilizado por Cardarello y que

Barna utiliza en el artículo citado anteriormente, pues materialmente no entrega herramientas que

aseguren la protección de los intereses del niño, ya que no se puede definir a ciencia cierta qué es

el interés superior del niño; de todos modos, la importancia de este principio es innegable, pues

exige que siempre que una decisión involucra un niño se tenga en cuenta a este para determinar

cuál es la decisión más beneficiosa, lo que dependerá de cada niño en particular, pues este principio

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tendrá una aplicación diferente dependiendo del sujeto, de donde viene, cuáles son sus condiciones

y así determinar qué derechos fundamentales deben ser protegidos.

Conociendo las críticas que puede tener el principio del interés superior del niño, es necesario

entender cómo se aplica este en Colombia; la convención sobre los derechos del niño fue ratificada

por medio de la Ley 12 de 1991, es por esta razón que dando cumplimiento a lo señalado en la

convención, se deroga el Código de Menor de 1989 con la ley 1098 del 2006 Código de Infancia

y Adolescencia colombiano, el cual aplica los postulados de la convención como bien lo dice el

mismo código en el artículo 2:

El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la

protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de

sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de

Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su

restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad

y el Estado. (Énfasis fuera del texto).

El artículo 6 del mismo Código es otro ejemplo de cómo la Convención es integrada en la

normativa nacional.

Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios

internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la

Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y

servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre

la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. (Énfasis fuera

del texto).

La Ley 1098 es la encargada de desarrollar todo lo concerniente a garantizar los derechos de los

niños, las niñas y los adolescentes en el territorio colombiano. Es por esto que en el artículo 8

define lo que se entiende por interés superior del niño como “el imperativo que obliga a todas las

personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que

son universales, prevalentes e interdependientes” (Congreso de la República, 2006). En esta

definición se puede encontrar el problema que se mencionaba al inicio del presente capítulo, y es

que el interés superior del niño se define de una manera muy amplia que se puede prestar a

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múltiples interpretaciones, por lo tanto, este principio se deberá entender dependiendo del sujeto

que se pretenda proteger y la situación en concreto, a partir de ahí se estudia que medida es más

propicia para proteger los derechos del sujeto, por ejemplo, la adopción, el principio integra entre

muchas cosas, asegurarle al niño una familia que lo proteja y vele por el cumplimiento de todos

sus derechos individuales.

Al aplicar este principio en las situaciones donde se ve involucrado un niño indígena se relacionan

también sus derechos colectivos como miembros de una comunidad, por lo que el interés superior

del niño indígena tiene unas implicaciones distintas al interés superior del niño que no hace parte

de ninguna etnia indígena y al momento de ser adoptado, se necesita un análisis particular para

garantizar su bienestar integral.

Dos caras se contraponen, por un lado las normas de Derecho de Familia cuya base e

interpretación judicial es exclusivamente occidental de raíz romano – canónica. En

frente, un conjunto de reglas jurídicas especificas de protección a la población

indígena, estas ultimas demandan entre otras cosas, el respeto por los sistemas

jurídicos propios y, el respeto por las autoridades de cada pueblo (Collao, 2018, p 106).

Se debe tener en cuenta que, el niño indígena se encuentra con distintas problemáticas que lo

afectan: por un lado, está la problemática social generada por el abandono estatal. Es común que

exista entre esta comunidad una tasa de desnutrición, mortalidad y desescolarización alta, debido

al desinterés de los gobernantes por entregarles herramientas y recursos, que les permitan ejercer

a cabalidad sus derechos

Según datos de CEPAL (2010, 14), para Colombia la tasa de mortalidad en menores

de 1 año es 25,6 y la de menores de 5 años es 33,1. Estas tasas son casi las mismas

para la fracción no-étnica de la población: 23,9 para menores de un año y 30,3 para

menores de 5 años. Para los pueblos indígenas, la tasa de mortalidad en menores de 1

año es 39,5, y la de menores de 5 años es 55,7, representando una brecha relativa del

1,65 para el primer indicador y del 1,84 para el segundo (Echeverri; 2013, p 67).

Unida a esta problemática se encuentra también la estigmatización, criminalización y

discriminación a la que se enfrentan en esta sociedad:

16

estudios y reportes de organizaciones internacionales, como el presentado por la ONU

en 2004, y nacionales, como el del Observatorio de Discriminación Racial (s. f.), el de

Colombia Diversa y del Comité para la eliminación de la Discriminación Racial en

2009, indican que con frecuencia los derechos no se cumplen y estas poblaciones son

víctimas de estigmatización y de formas de exclusión social. Este último Comité señala

que en Colombia las principales víctimas de discriminación racial y racismo son los

miembros de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, lo cual

revela la persistencia de un racismo estructural” (Ojeda & González; 2012, p 104).

Lo anterior evidencia la vulnerabilidad que padecen, no solo por su condición de niños, sino por

su condición de indígenas. Es por esto que, desde hace algunos años, desde distintas

organizaciones como la Organización Nacional Indígena de Colombia, y por el reconocimiento

que el Estado les ha dado a las comunidades indígenas, se ha indagado e intentado entregar

herramientas jurídicas que permitan protegerlos y asegurar que su identidad indígena perdure en

el tiempo.

El artículo 30 de la Convención sobre los Derechos de los Niños indica:

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de

origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea

indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su

grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a

emplear su propio idioma.

Por su parte, la ley 1098 dice en el parágrafo dos del artículo 3:

En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se

regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía

con la Constitución Política.

Más adelante, en el artículo 13 de la mencionada ley, se dice que:

Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos

étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los

17

instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio

de los principios que rigen sus culturas y organización social.

Se entiende entonces que el interés superior del niño indígena tiene una condición especial y es

que en él está inmerso el principio que se desarrolló en el capítulo anterior, pues en la aplicación

del interés superior del niño cuando se trata de un niño o niña indígena, debe estar presente el

enfoque diferencial, entendido como aquella potestad jurisdiccional de las autoridades

tradicionales además de las formas y procedimientos propios de la comunidad, es decir, la

autonomía dada por la Constitución. La Corte Constitucional en la sentencia T 921 del 2013 se

refirió en particular al interés superior del niño indígena de la siguiente manera:

la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el

cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las

propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural

y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el

pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el

equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto

para su desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la

intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales.

Como este principio se define dependiendo el caso en concreto y el sujeto al que se le aplica, puede

haber ocasiones en que se deba ponderar entre el interés superior del niño indígena y la autonomía

jurisdiccional que tienen las autoridades ancestrales en los procesos donde estén inmersos niños

indígenas. La Corte Constitucional en la sentencia T 001 del 2012 trataba el caso de una madre

que había entregado la custodia de su hija a sus padres pertenecientes a una comunidad indígena.

En esta sentencia la Corte dijo:

En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños

indígenas está en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos

por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar

el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre

los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma

comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la

18

jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los

derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que

no pueden ser negados por la colectividad.

En el mismo sentido, la Corte, en la sentencia T 443 del 2018, resuelve el caso de un padre que

interpuso tutela contra el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, pues consideraba que

estaban violentando los derechos de su hija al dejar en cabeza de los abuelos maternos de esta la

custodia, la Corte determinó:

se puede concluir que la autonomía de los pueblos indígenas puede ser válidamente

limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación

de vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la

Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual

no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias

comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica.

Teniendo en cuenta lo dicho , debe entenderse que este principio va encaminado a reconocer y

proteger la identidad del niño indígena como una minoría; que debe ser protegido de los atentados

que se puedan presentar sobre su cultura y forma de concebir el mundo, va encaminado a garantizar

el respeto a sus tradiciones, lengua y religión, igual que todos los derechos otorgados a los niños

que no hacen parte de una comunidad indígena, como los son la familia, la vivienda digna,

educación, el amor, entre otros, y en aquellos casos donde se presenten conflicto entre el interés

superior del niño y la potestad jurisdiccional de la comunidad a la que pertenece, debe prevalecer

el interés superior por mandato constitucional.

4. La adopción en Colombia

El principio de autonomía de las comunidades indígenas y el principio del interés superior del

niño, como se ha dicho a lo largo de este artículo, son dos principios que se encuentran en los

procesos de adopción de niños indígenas, es por esto que es necesario revisar las reglas especiales

que establece el ordenamiento jurídico colombiano.

19

La adopción, según la Ley 1098 del 2006, es una de las medidas de restablecimiento de derecho

que busca proteger al niño en pro del interés superior que lo cobija. La Corte Constitucional en la

sentencia C-071 de 2015, dijo que:

La importancia del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, ha

explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que su garantía es “condición de

posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos

por la Carta”. De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los

niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir

o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de

desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la

propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para

optar entre distintos modelos vitales.

Por ende, se entiende que el derecho a una familia es el fundamento para la realización de una

indeterminada cantidad de derechos que se desprenden de ella, y permiten el ejercicio y

materialización del interés superior del niño. Así pues, la figura de la adopción nace como un

medio que busca entregarle a un niño que ha visto vulnerados sus derechos, una familia que le

entregue protección y bienestar.

La citada ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, determina que la principal

autoridad en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual

establece que la situación jurídica de un niño es definida por un Defensor de Familia, el cual tiene

una gama de medidas para proteger y restablecer los derechos del niño que por diversas

circunstancias están siendo vulnerados, una de estas medidas es la adopción.

Existen tres tipos de adopción en Colombia, la monoparental; la conjunta, en la cual los adoptantes

son dos cónyuges o compañeros permanentes y finalmente, la complementaria, en la cual se adopta

al hijo biológico del cónyuge o compañero permanente. No está de más recordar que desde la

sentencia de la Corte Constitucional C- 683 de 2015, en Colombia se permite la adopción por parte

de parejas del mismo sexo.

20

Ahora, dando cumplimiento a la exigencia constitucional del enfoque diferencial para los

miembros de las comunidades indígenas, el artículo 70 del Código de Infancia y Adolescencia

establece que:

Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción

de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros

de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres.

Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña

o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el

concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de

acuerdo con lo establecido en el presente Código.

Así pues, se reconoce la importancia de la facultad jurisdiccional que se le entrega a las autoridades

tradicionales indígenas. Tal es el caso que se puede decir que el papel del ICBF pasa a un segundo

plano, pues por ley debería ser facultad propia de la autoridad tradicional todo el proceso de

restablecimiento a niños indígenas. No obstante, la realidad se separa mucho de lo escrito en la

ley, esto debido a la falta de claridad en la materia tanto de las mismas comunidades como de los

funcionarios encargados. Es común que se encuentren disputas de competencia en la materia, no

obstante, Bienestar Familiar no tiene ninguna cifra expresa y pública de cuantos niños indígenas

son dados en adopción a familias indígenas o familias que no hacen parte de su comunidad.

Se entiende que cuando un Defensor o Comisario de Familia tiene en su potestad un proceso que

involucra un niño o adolescente indígena con derechos vulnerados, debe traer al proceso a la

autoridad tradicional de la cual el niño hace parte, lo que establece un debido proceso especial y

particular para este tipo de población, garantizando el enfoque diferencial que debe ser aplicado a

ellos por mandato constitucional y supranacional por los distintos tratados existentes en la materia.

Es claro entonces que el ordenamiento jurídico colombiano establece las herramientas para que las

comunidades indígenas sean activas en este tipo de proceso, y es un requisito de obligatorio

cumplimiento, pues la omisión de este llamado y esta consulta previa puede suponer la anulación

de todo el proceso adelantado por parte del Comisario de Familia o el Defensor de Familia.

21

Para ejemplificar lo dicho se puede traer a colación la sentencia T 030 del 2000, donde la Corte

Constitucional resolvió una tutela interpuesta por un agente oficioso que buscaba la protección de

los derechos de dos gemelos nacidos en la comunidad U´WA. Esta cultura solía rechazar los partos

múltiples, es por esto que el padre firma un consentimiento para la adopción y le da trámite al

proceso conforme a la norma vigente en ese entonces que era el Código del Menor, declarando el

estado de abandono de los niños. La comunidad solicita siete meses de reflexión, no obstante, el

ICBF continuó con la declaratoria de abandono pero la comunidad insistía en que los niños debían

ser devueltos a sus padres, y es por esto que se revoca esta medida. Es aquí cuando el agente

oficioso interpone la acción de tutela, tutelando la salud, la vida, la familia y el debido proceso a

favor de los niños, pues consideraba que era un peligro devolverlos a su comunidad de origen. La

Corte dijo:

(…) si bien no cabe duda sobre la tradición que practicaba la comunidad U´WA

respecto de niños nacidos en partos múltiples, y de que la misma, en el marco de

nuestro ordenamiento jurídico es inaceptable, pues el derecho a la vida prima sobre el

derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse e imponer sus propios usos

y costumbres dentro de los límites de su jurisdicción, como se desprende del mandato

superior contenido en el artículo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no

pretendía darle cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo

en un proceso de reflexión y consulta, al parecer motivado entre otras muchas cosas

por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso con otras culturas, que

la llevó a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los

cuales no son distintos a sus otros niños, exigiendo entonces su retorno y oponiéndose

expresamente a la adopción.

(…) si bien dichos niños, por los motivos expuestos, fueron encomendados

transitoriamente por su familia y por la comunidad indígena a la que pertenecen, al

cuidado del Estado, mientras resolvían el manejo que le darían a una situación que no

podían ni querían resolver siguiendo la ancestral tradición de “entregarlos a la madre

naturaleza para que ella se encargara de ellos”, sino reflexionando para

recontextualizar su contenido, a partir de una percepción actual diferente del hecho

que les permite aceptar que los gemelos son iguales a los demás niños y que no

22

acarrean contaminación o mala suerte pues también son hijos de su dios, ello no puede

interpretarse como un abandono, mucho menos cuando la comunidad y los padres

insistente y expresamente han reclamado su retorno y se oponen a la adopción.

La adopción es una figura que crea parentesco y rompe con todas las relaciones familiares con las

que el niño ha nacido.

Esta medida ofrece la posibilidad de formar un vínculo jurídico de familia cuando no

haya sido posible establecer un vínculo natural con la familia de sangre. De hecho,

gracias a esta figura legal, de una parte, se brinda una oportunidad de vida a niños que

no pudieron contar con el amor y el cuidado de su familia biológica (Matarazo, 2016 ,

p 413),

Por eso es la última medida que los defensores y comisarios deben tomar al momento de iniciar

un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues es una medida especialísima que

solo debe ser tomada en momentos extremos de vulneración de derechos.

Sumado a lo anterior, la especialización y particularidad del proceso cuando se involucra un niño

o adolescente indígena hace pensar que es un proceso largo y complicado que debe ser adelantado

con sumo cuidado, pues se trata de un niño que presenta una vulneración de derechos, pero que

además, hace parte de una comunidad indígena, por lo tanto, durante sus años de vida ha estado

rodeado de una forma de ser y pensar distinto a la común. Es por esto que como se vio en el

ejemplo anterior, la participación de la comunidad indígena es tan importante en este tipo de

procesos, pues configura el debido proceso conforme a las disposiciones constitucionales.

Otro ejemplo que sirve para vislumbrar la delicadeza del proceso es el estudiado por el Consejo

de Estado, en la sentencia del 13 de marzo de 1997, del expediente AC - 4488. Este caso inicia por

una tutela interpuesta por un defensor del pueblo en favor de siete niños pertenecientes a la

comunidad Nukak Makú, en contra de Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del

Interior, alegando que a los siete niños se les estaba negando el derecho fundamental a tener un

nombre, una nacionalidad, a conocer a sus padres, al cuidado y a crecer en el seno de una familia,

pues no había enviado un concepto necesario para continuar con el proceso de adopción conforme

lo establecía el hoy derogado Código del Menor. En primera instancia conoce el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, el cual niega la tutela; en segunda instancia, llega al Consejo de

23

Estado el cual revoca la sentencia de primera instancia, pues el paso del tiempo hizo que los niños

perdieran su arraigo cultural a su comunidad. No obstante, exhortó al ICBF y a la Dirección

General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior a que no volvieran a cometer las

omisiones que se presentaron en el caso, pues la demora del proceso y la falta de investigación en

cuanto a la relación de la comunidad con los niños, hicieron que el arraigo se perdiera y por lo

tanto tenían que buscar bajo todos los medios reincorporar a los niños a su comunidad de origen:

[...] en relación con el ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales para

los miembros de los grupos indígenas colombianos deben tenerse en cuenta los

principios y disposiciones consagradas en el Convenio 169 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) de la cual es signatario Colombia y que fue

incorporado a la legislación interna mediante la ley 21 de 1991. Esta disposición por

regular los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales, prevalece y

constituye pauta interpretativa de las normas de derecho interno de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política.

Cuando el artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos

fundamentales de los niños, entre otros, el derecho a un nombre, a una nacionalidad, a

tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado, al amor, a la educación, a la

cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión y como obligación

correlativa del Estado, de la sociedad y de la familia la de asistir y proteger al menor

para lograr su desarrollo armónico, integral y el ejercicio pleno de sus derechos, debe

entenderse, en tratándose de menores indígenas, que el desarrollo de los mismos debe

hacerse de conformidad con el respeto a la diversidad étnica y cultural del grupo al

cual pertenecen.

En este caso se evidencia el llamado constitucional que tiene la autoridad en adopciones a

garantizar la participación de la comunidad indígena en el proceso, pues la falta de esta en debida

forma vulnera el debido proceso de la familia y del niño mismo. Si bien la intención del agente

oficioso, en este caso, era acelerar el proceso de adopción para entregar a los niños a una familia

“occidental”, el Consejo de Estado sabiamente tuteló los derechos entendiendo que los mismos se

cumplen al interior de su comunidad, haciendo el proceso contando con ella en todo momento y

no entregándoselo sin la debida valoración a una familia ajena al origen de los niños.

24

Se debe tener en cuenta que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como el Código de

Infancia y Adolescencia establecen una regla de preferencia para buscar que sean adoptados por

personas o familias miembro de su comunidad, esto en la realidad no es de fácil aplicación, pues

no se conoce ningún lineamiento especial por parte del ICBF que busque darle cumplimiento a

esta exigencia, en el año 2019 la entidad publicó un documento llamado lineamiento técnico del

modelo para la atención de los niños, niñas y adolescentes, con derechos amenazados y/o

vulnerados, allí reconoce la existencia del enfoque diferencial al que tienen derecho los niños,

niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades étnicas y reconoce la necesidad de vincular a

las autoridades tradicionales de la comunidad a la que los niños indígenas hagan parte en los

procesos de restablecimiento de derechos.

Es fundamental la articulación y definición de roles y acciones entre el equipo técnico

de la Defensoría, para el caso de niños, niñas y adolescentes indígenas las autoridades

indígenas y el equipo técnico de la institución para la definición, desarrollo,

seguimiento y evaluación del proceso de atención con cada niño, niña o adolescente y

su familia o red vincular de apoyo. (ICBF, 2019, p 39).

En este documento se reconoce la importancia de la participación de la autoridad tradicional

en el proceso de restablecimiento de derechos al niño indígena, pero no hace una mención

específica al proceso de adopción, por lo tanto, se queda corta la institucionalidad y los

funcionarios para afrontar un proceso tan especial como este, ya que el lineamiento es

demasiado general y no muestra un camino claro a seguir.

Ahora, se sabe que la adopción es un proceso que tiene dos partes: una administrativa y otra

judicial. El problema surge cuando los jueces se encuentran en este tipo de casos dos principios

enfrentados, por un lado, la protección de la autodeterminación de las comunidades indígenas y

por el otro el interés superior del niño. Si bien se debe garantizar que las tradiciones ancestrales

perduren y se mantengan presentes en la nación, es muy difícil garantizar estos cuando los niños

indígenas tienen vulnerados sus derechos, y deben ser entregados en adopción a familias que son

completamente ajenas a las tradiciones culturales en las que han crecido.

Si bien en Colombia existe un ordenamiento jurídico que se ha preocupado por crear y entregar

herramientas que permitan proteger de manera integral los intereses y tradiciones de los pueblos

25

indígenas, existe un problema que debe ser analizado y es solo razón de análisis para los jueces en

el caso concreto, pues se encuentran en una encrucijada entre proteger los derechos colectivos de

las comunidades, o el interés superior del niño al entregarlo a una familia que lo desee y le brinde

apoyo y protección para su desarrollo como persona, aun si esto menoscaba el principio de

autonomía y protección cultural a las comunidades indígenas.

Cuando el niño es entregado a una familia que no hace parte de la comunidad indígena en la que

nació, implica romper abruptamente con los lazos ancestrales que se forjan en su familia y su

concepción del mundo debe cambiar. Este problema ya se presenta en Canadá, por ejemplo, donde

en la década de los sesentas fueron entregados niños indígenas en adopción a familias que no

pertenencia a sus comunidades, y hoy buscan recuperar sus tradiciones, lenguaje y religión, para

reconectarse con su ser e identidad perdida por medidas tomadas por el Estado (Trochu, 2018).

Aunque en Colombia se entrega la consulta previa como una garantía a la protección de los

derechos del indígena, esto no es suficiente para asegurar el cumplimiento de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes indígenas, así lo expone Laura Marín en su artículo titulado “¿Las

Medida De Restablecimiento De Derechos Van Encaminadas A Respetar El Interés Superior De

Los Niños Y Adolescentes Indígenas?”:

Las Problemáticas de los niños y adolescentes indígenas, en situaciones tan complejas

como lo es el desplazamiento forzado, el asesinato de sus líderes, determina la

sobrevivencia de la etnicidad de los niños y sus familias, las cuales no se han tenido

en cuenta para el desarrollo legislativo eficaz en su aplicación, considerando los

formalismos como motivo de impulso del proceso; sin embargo dotarlo de celeridad y

humanidad evitaría la no permanencia indefinida por períodos prolongados, que

terminan afectando aún más el ejercicio de sus derechos (Marín, 2016. p 119-120).

Por eso se deben generar herramientas y canales de comunicación eficaces entre las autoridades

occidentales y las autoridades tradicionales, para que la garantía al ejercicio de los derechos del

niño como indígena, sea más expedita y genere claridad a los jueces al momento de fallar, es

necesario que el ICBF utilice su equipo interdisciplinario para asegurar que los derechos colectivos

e individuales del niño indígena se protejan y así se blindarán los procesos para otorgarle una

seguridad jurídica, tanto a la familia adoptante como al adoptado y que no se presenten casos como

26

los expuestos en los párrafos anteriores, donde por falta de comunicación y claridad en el proceso

se vulneraron derechos, no solo a los niños sino a la comunidad a la cual pertenecen.

Conclusiones

El interés superior del niño indígena tiene intrínseco en su materialización el respeto a la autonomía

jurisdiccional de la comunidad a la que el mismo haga parte, no obstante, cuando ese respeto

menoscaba los derechos fundamentales del sujeto esta autonomía debe pasar a un segundo plano,

no existe un formula establecida para fallar los casos donde estos dos principios se encuentran,

pero queda claro que a quien hay que proteger por sobre todas las cosas es al niño al que se le

busca restablecer los derechos, por encima de su familia, entorno y comunidad.

El proceso de adopción del niño indígena no se puede observar de una manera fría, pues es un

tema espinoso, donde se habla de niños que han sido históricamente invisibilizados y afectados

por las circunstancias sociales que los rodea en su entorno, se habla de tradiciones milenarias que

se pierden por decisiones de adultos que pueden ser ajenos a su cultura y realidad. Este proceso no

trata de nada más que de dignidad humana, la dignidad de un niño que merece una familia que

vele y proteja sus derechos, la dignidad de una comunidad que pretende proteger su cultura y

tradición milenaria.

La adopción de niños indígenas, al ser un proceso especial pero carente de una estructura clara por

su misma complejidad, implica que sea tarea del juez decidir respetando la línea jurisprudencial

que se ha mantenido, la cual se puede resumir en que, si bien es necesario que en el proceso se

garantice la participación y respeto de las creencias y procedimientos de las autoridades

tradicionales, el fallo va a estar enmarcado siempre por el cumplimiento del interés superior del

niño, que si bien este está integrado por el cumplimiento de la función jurisdiccional de la

comunidad indígena, este no puede estar por encima del menor de edad, pues sus derecho como

sujeto siempre deben prevalecer por encima de sus derechos como integrante de una comunidad

particular.

Queda una incógnita abierta con las adopciones que de cierta manera fracasan, bien sea porque el

niño no se adaptó a su entorno o por alguna otra circunstancia que lo separó de su familia, territorio

e identidad, esos casos donde “el menor ha dejado atrás todos sus referentes vitales” (Barestegui,

2005, p 75) y no se logra adaptar a sus nuevos referentes, sería interesante conocer desde el punto

27

de vista sociológico, antropológico y psicológico, cómo afecta al individuo que fue separado de su

cultura y tradiciones, el ICBF debería tener un protocolo especializado que acompañe estos

proceso y que asegure así el bienestar del niño adoptado, pero también del adulto que creció lejos

de la cultura donde nació.

En síntesis, el ordenamiento jurídico colombiano pretende respetar los derechos colectivos y

fundamentales que entran en juego en el tema de la adopción de niños indígenas, pero aún falta

por parte de las autoridades competentes establecer estrategias claras que permitan el

cumplimiento de los mandatos constitucionales de enfoque diferencial para estos casos y así

garantizar el respeto al intereses superior del niño indígena y a la par la autodeterminación de la

comunidad a la cual el niño haga parte, hay un avance por parte del ICBF en este tema,

reconociendo la importancia de la creación de canales de comunicación con las autoridades

tradicionales con el equipo técnico de la entidad para el trato de estos casos, no obstante, quedan

faltando estrategias claras y concretas que aseguren la protección de los intereses del niño indígena

al que s ele pretende restablecer un derecho.

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