La Actuacion Del Contador Publico en Un Fideicomiso

El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisin de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuacin de los efectos de aquella transmisin

La actuacin del Contador Pblico en un Fideicomiso

Universidad de Buenos Aires

Facultad de Ciencias Econmicas

Seminario de Integracin y AplicacinLa actuacin del Contador Pblico

en un Fideicomiso

Prof: Dr. Homero Braessas

Vanesa Andrea Rosales

Reg. N 354.547

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 Cuatrimestre

2001

INTRODUCCION

El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisin de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo objeto es la regulacin de la transmisin.

La apariencia externa de esta figura revela la adquisicin de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relacin obligacional entre el fiduciante y el fiduciario por la cual este ltimo ve limitada las facultades emergentes de tal derecho, a causa del pacto de fiducia que ha celebrado en forma simultnea.

En esta figura compleja no existe correlacin o concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio jurdico empleado. Esto revela la existencia de los denominados negocios indirectos, es decir, aquellos que, para obtener un determinado efecto jurdico, emplean una va transversal u oblicua. Son, pues, aquellos negocios en los cuales las partes se valen de figuras tpicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previ el legislador al disear el tipo.

El fideicomiso es un contrato regulado (tipificado en el derecho sustantivo), que otorga a las partes contratantes la garanta de su ejecucin a travs de normas concretas que prevn los efectos jurdicos para las partes, quedando amparado, inclusive, por el principio de la autonoma privada (art.1197 del Cdigo Civil), limitada slo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres.

Es necesario distinguir, el fideicomiso de los negocios fraudulentos. A pesar de que en ambos supuestos exista un punto de coincidencia, es decir, que mediante un procedimiento indirecto se procura conseguir fines que no pueden alcanzarse por la va directa; en el fideicomiso hay un fin lcito que consiste en obtener un resultado permitido, amparado por una ley que regula los efectos entre las partes y ante terceros. En cambio el negocio fraudulento, se est frente a un fin ilcito de resultado prohibido.

El anlisis de cada caso en particular permitir averiguar la verdadera intencin que se tuvo al celebrarlo, con el objeto de establecer si se ha pretendido obtener resultados prohibidos y como consecuencia la anulacin del contrato por objeto ilcito.

El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realizacin de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lcitos. Dada su naturaleza, las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y dems entidades financieras, son innumerables.

De un origen restringido al mbito familiar pas a insertarse activamente en el mbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones econmicas.

El Fideicomiso no tiene transcendencia autnoma como tal. Es un verdadero instrumento que sirve para la realizacin de otros negocios que le son "subyacentes" y que pueden ser de la ms variada naturaleza dentro del campo de lo lcito. De ah su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilizacin tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas.

Por los motivos expuestos me parece indispensable el conocimiento del fideicomiso por todos los Contadores Pblicos ya que puede ser de suma utilidad para su trabajo diario.

Si bien el art. 5 de la ley de fideicomisos establece que: El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Solo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la CNV quien establecer los requisitos que deban cumplir, creo que aunque no es exigible que el fiduciario sea contador o abogado sera de suma utilidad que cuente con un ttulo universitario para realizar su trabajo correctamente ya que el fideicomiso abarca diferentes materias de conocimiento especfico.

Este trabajo apunta a mostrar todos aquellos aspectos del fideicomiso que deberan ser conocidos por un Contador Pblico para poder ejercer su trabajo con eficiencia y eficacia.

CAPITULO I

EL FIDEICOMISO

1. ANTECEDENTES EN NUESTRO PAIS

El desarrollo de negocios vinculados a los mercados de capitales, iban tomado auge y ello motiv que nuestro pas no poda quedar al margen de estas nuevas estructuras de financiamiento, basadas en los negocios fiduciarios.

El primer antecedente en nuestro pas es el proyecto de Ley de Fideicomisos (nunca convertido en ley) elaborado en 1961 por el Dr. Guillermo Michelson (en su momento director de YPF), con el fin de buscar una solucin instrumental para el reequipamiento integral de dicha empresa, objetivo que requera gran financiamiento.

En este proyecto l propona que por medio del fideicomiso, el propietario o fabricante de equipos, maquinarias, unidades de operacin o de transporte, podran transmitir la propiedad fiduciaria a favor de un banco local quien actuara como fiduciario.

El Banco Fiduciario actuara como importador o propietario de los elementos consignados, asumira y ejercera, respecto de ellos - dentro del pas - todas las obligaciones y los derechos reales, personales y fiscales que se relacionen con la introduccin, vigilancia y explotacin de la propiedad fiduciaria.

El banco arrendar los equipos a adjudicatarios de contratos o servicios y les cobrar tarifas que incluiran: intereses, amortizacin, repuestos, gastos de mantenimiento y conservacin, costo de patentes, impuestos, la retribucin al fiduciario, seguros, etc.

Esta necesidad de dotar a la industria de instrumentos de financiamiento adecuados para su mayor desarrollo, produjo una nueva legislacin en materia de fideicomiso, la Ley N 24.441. Esta ley regula el fideicomiso y el fideicomiso financiero.

El artculo 1 establece que habr fideicomiso cuando:

una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato(beneficiario), y a transferirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

El fideicomiso consiste en una operacin de transferencia de un bien con el objeto de que sean destinados a cumplir con un fin determinado.

2. PARTES DEL FIDEICOMISO

2.1. Fiduciante

Es la persona por cuya voluntad se crea el fideicomiso, quien transmite los bienes e instituye al fiduciario acerca del encargo que deber cumplir.

Requisitos:

Se debe tratar de una persona fsica o jurdica.

Debe ser titular del derecho de dominio sobre el objeto, derecho o accin cedida.

No puede ser incapaz ni inhabilitado, slo podrn transferir bienes en fideicomiso quienes puedan disponer de ellos.

2.2. Fiduciario

Es aquel a quien se le transfiere la propiedad fiduciaria de los bienes y asume la obligacin de cumplir con ellos una determinada gestin o administracin.

Requisitos


Deben ser capacitados para adquirir bienes.

2.3. Beneficiario

Se trata de un tercero alcanzado por los efectos del contrato de fideicomiso. Es el que recibir los beneficios producidos por la gestin o administracin de los bienes fideicomitidos.

Requisitos


Deber estar expresamente identificada en el contrato.

2.4. Fideicomisario

Es el destinatario final de los bienes una vez cumplido el plazo o la condicin del fideicomiso. Puede tratare tanto del fiduciante o del beneficiario. No ocurre lo mismo con el fiduciario, por expresa prohibicin legal.

3. CONTRATO DE FIDEICOMISO

El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato tpico que no se parece a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurdica le viene de las prescripciones contenidas en dicha ley. El contrato de fideicomiso contiene una cesin de derechos pero, adems, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada funcin. Sin embargo, no podra tratarse de un contrato de mandato, ya que a travs de ste (y slo con l) no podra transferirse la titularidad de los crditos cedidos ni la imputacin de stos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjuncin de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto.

El o los beneficiarios y el fideicomisario no son partes del contrato; sus respectivas posiciones jurdicas quedan amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Cdigo Civil.

Adems, por aplicacin del art. 2 de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario y tambin el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y el Fiduciario.

El contrato de fideicomiso podr constituirse por testamento o por actos entre vivos. La discusin acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurdico unilateral de ltima voluntad sin que la no aceptacin de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3).

El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme a lo previsto por el art. 1140 del Cdigo Civil, queda concluido para producir sus efectos desde que las partes manifiestan su consentimiento.

No es un contrato real pues no depende su existencia de que se haga efectiva la transferencia de la propiedad. La sola manifestacin de voluntad es lo que perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser su beneficiario podra demandar al fiduciario la efectiva transmisin de la propiedad fiduciaria.

Deber contener:

Individualizacin del o los beneficiarios.

Individualizacin de los bienes objeto del contrato, en caso de resultar imposible, se deber describir los requisitos y caractersticas que debern reunir.

La determinacin del modo en que otros bienes puedan ser incorporados al fideicomiso.

El plazo o condicin a la cual queda sujeta el dominio fiduciario.

El destino de los bienes a la finalizacin del contrato.

Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

3.1 Individualizacin del Beneficiario

La aceptacin del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurdica, s se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebracin, que consten los datos que permitan su futura individualizacin.

3.2 Bienes objeto del contrato.

Pueden ser objeto toda clase de bienes o derechos, excepto los personales del constituyente.

Lo adquirido por el fiduciario la ley lo califica como Propiedad fiduciaria, quedando entendido que ella ser Dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles o inmuebles), y Propiedad fiduciaria, propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles de valor (crditos, derechos intelectuales, marcas de fbrica y "derechos" en general).

El patrimonio fiduciario constituido con los bienes fideicomitidos se integrar adems con los frutos de los mismos, o con los resultantes de actos de disposicin de tales bienes que realice el fiduciario.

El patrimonio fiduciario se caracteriza por:

Es un patrimonio de afectacin cuyo nico titular es el fiduciario. El dominio que posee sobre los bienes no es perpetuo, pues se trata de una propiedad cuya duracin en el tiempo est sujeta a una condicin o plazo resolutorio.

Se constituye un patrimonio separado, desafectado del patrimonio del transmisor y del receptor del bien, siendo una unidad patrimonial autnoma afectada a la finalidad perseguida en el contrato.

No responde por las deudas del fiduciante o del fiduciario, por lo que los acreedores de uno u otro no pueden ir contra dicho patrimonio, salvo que se pruebe la existencia de fraude o dolo.

Los bienes del fiduciario no responden por las deudas contraidas por el fideicomiso, y solo sern satisfechas por este.

3.3 Clases de fideicomiso

3.3.1 Fideicomiso de Administracin o Inversin

Son aquellos en los cuales se transfiere los bienes fideicomitidos al fiduciario para que los administre o invierta segn lo establecido, destinando el producido de los mismos al cumplimiento de la finalidad determinada en el contrato.

3.3.2 Fideicomiso de Garanta

Este tipo de fideicomiso se da cuando una persona adquiere una obligacin de cumplimiento futuro, y ofrece como garanta (en fideicomiso) sus bienes, con instrucciones al fiduciario para que, en caso de incumplimiento, proceda a la venta de esos bienes y pague al acreedor con el producto de ella.

Puede reemplazar a la hipoteca y a la prenda como garanta de una deuda. De ese modo se evitan los trmites de ejecucin judicial - de la hipoteca - con la rapidez y economa que ello supone, no olvidando que el bien fideicomitido queda fuera de la accin de los otros acreedores del fiduciante y de los que lo sean del fiduciario, dado que constituye un patrimonio separado. Por otra parte, queda fuera tambin del concurso de cualquiera de ellos (fiduciante y fiduciario), evitndose todo trmite de verificacin -salvo la accin de fraude que se hubiere cometido respecto de los acreedores del fiduciante: art. 15 de la ley 24.441-.

3.3.3 Fideicomiso de seguros

Son aquellos en los cuales el asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad financiera de su confianza, y celebra con el mismo un contrato de fideicomiso, designndolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora, fijando su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aqul en cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las rentas, destino final de los bienes, etc., etc.). Se trata de una variedad de fideicomiso que puede ser de suma utilidad, y con provecho para las entidades fiduciarias por las comisiones u otros ingresos que por su gestin convengan y perciban.

3.3.4 Fideicomiso Inmobiliario

Son aquellos en los que el fiduciario recibe bienes inmuebles con el fin de desarrollar y comercializar un emprendimiento inmobiliario.

Ser muy til utilizarlo en la ejecucin de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con intereses contrapuestos. Cuando confluyen en el negocio entidades que concedan crditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se har la construccin, escribanos que proyecten y otorguen los instrumentos legales pertinentes, y su inscripcin en los registros de ley, etc., una entidad financiera especializada puede ser el punto de equilibrio entre las partes al ejercer la titularidad del inmueble, como propiedad fiduciaria y ofrecer plena seguridad de que el negocio se desarrollar con respeto de todos los intereses involucrados y segn lo convenido.

3.3.5 Fideicomiso Financiero

Este tipo de fideicomiso se da cuando el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores. Los beneficiarios son los titulares de certificados de participacin o de ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos.

Este tipo de fideicomiso ser tratado en mayor profundidad en la Tercera Parte del trabajo.

3.4 Plazo o Condicin

El art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguir por:

a) El cumplimiento del plazo o condicin a que est sometido, o el vencimiento del plazo mximo legal (30 aos desde su constitucin).

b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo.

c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.

Ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin, pese a que la ley dice que el fideicomiso queda extinguido, mientras el fiduciario no cumpla con la entrega de los bienes a quien corresponda, subsiste el patrimonio separado.

La ley 24.441 no prev qu ocurre si la condicin fracasa y no se cumple, por lo que sera importante que se complete esta situacin en el contrato de fideicomiso. Esto es de suma importancia ya que, conforme al art. 554 del Cdigo Civil:

"No cumplida la condicin resolutoria, o siendo cierto que no se cumplir, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condicin".

Aplicando a la ley ese artculo, el fiduciario adquirira los bienes fideicomitido, y esto no puede admitirse dada la expresa prohibicin del art. 7 de la ley citada, de que el fiduciario adquiera "para s los bienes fideicomitidos". La solucin ser que los bienes, en tal caso, sean devueltos al fiduciante.

En cuanto a cualquier otra causal, a la que remite el inciso c) del art. 25, como "prevista en el contrato" (o en el testamento respectivo), podra establecerse:

La realizacin de los fines del fideicomiso, o haberse tornado ello imposible;

la muerte del fiduciante o del beneficiario;

por acuerdo de los nombrados;

u otras situaciones posibles y lcitas, a mencionar en el contrato o testamento, constitutivos del fideicomiso.

3.4 Destino de los bienes

El art. 26 de la ley dispone que producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el trmino "fideicomisario" debe interpretarse aqu en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la ltima parte del art. 1., y del art. 2662 del Cdigo Civil, al determinar que al producirse la extincin del fideicomiso la cosa objeto del mismo debe entregarse "a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".3.6 Derechos y Obligaciones

3.6.1 Fiduciante

3.6.1.1 Derechos

No estn especficamente regulados sino que se deja un amplio margen al ejercicio de al autonoma de la voluntad de las partes.

Pedir la remocin del fiduciario, si no cumpliese con las obligaciones encomendadas.

El examen por s o por experto de las cuentas del fideicomiso.

Con autorizacin judicial, ejercer las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos, si el fiduciario no lo hiciere.

Tiene la facultad revocatoria. Es l el que tiene la facultad de elegir quin ha de ser el beneficiario y por lo tanto de revocar esa decisin, o sea, de retrotraer su voluntad originaria.

En el caso de ser el fideicomisario, tiene un derecho personal a que le sea transmitido el dominio una vez que se cumpla la condicin o plazo resolutorio.

3.6.1.2 Obligaciones

Entregar los bienes identificados en el contrato de fideicomiso.

3.6.2 Fiduciario

3.6.2.1 Derechos

Disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando as los requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de pedir autorizacin, salvo que en el contrato se disponga lo contrario.

Tiene el plano uso y goce de la cosa.

Ejercer todas las acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos.

Obtener una retribucin en el caso de un fideicomiso a ttulo oneroso y al reembolso de los gastos.


De realizar las prestaciones necesarias para hacer efectivo el beneficio.

Rendir cuentas a los beneficiarios con la periodicidad no mayor a un (1) ao.

No quedar libre de su responsabilidad por culpa o dolo o la de sus dependientes.

Nunca podr adquirir para s definitivamente los bienes fideicomitidos.

Una vez extinguido el fideicomiso, deber entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.

Tiene prohibida la constitucin de usufructo.

3.6.3 Beneficiario

3.6.3.1 Derechos (una vez aceptado el beneficio)

Conservacin del beneficio.

Exigir el cumplimiento del contrato y que los haga del modo que garantice el mayor rendimiento del dominio y de los frutos de su ejercicio.

Exigir la rendicin de cuentas con una periodicidad no mayor a un ao.

Pedir la remocin judicial del fiduciario, con citacin del fiduciante.

Prestar su consentimiento para gravar o disponer de los bienes, cuando el contrato as lo prevea.

Ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, cuando el fiduciario, injustificadamente no los hiciere.

En el caso de ser el fideicomisario, tiene un derecho personal a que le sea transmitido el dominio una vez que se cumpla la condicin o plazo resolutorio.


Hacer conocer su voluntad de aceptar el beneficio al obligado, el fiduciario, antes de que sea revocada la clusula a su favor.

El cese de las funciones del fiduciario se producir:

Por remocin judicial, por incumplimiento de sus funciones.

Por muerte o incapacidad jurdica, si es persona fsica. En este caso los bienes no se transmiten a los herederos del Fiduciario. Por disolucin, el caso de ser una persona jurdica.

Por quiebra o liquidacin.

Por renuncia, si la misma estuviese prevista en el contrato.

Al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado para el reemplazo, o en ltima instancia por designacin judicial, debiendo en todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del fiduciario.CAPITULO II

COMO CONTADOR PUBLICO DEL FIDEICOMISO

1. INTRODUCCION

La actividad econmica es realizada por entes identificables, los que constituyen combinaciones de recursos materiales e inmateriales; los cuales son coordinados para lograr los fines del ente.

En la doctrina contable la existencia del ENTE es una condicin necesaria para la presentacin de informacin contable.

El fin perseguido en la identificacin de los entes es la definicin de los objetivos de los estados contables, y a travs de ellos, la restriccin de los elementos y actividades que debern incluirse en los mismos.

Es el fideicomiso un ente contable?

S. El contrato de fideicomiso celebrado de acuerdo a la legislacin vigente da origen a un ente contable. A esta conclusin se llega analizando los elementos con los que debe contar todo ente contable:

Fin econmico particular: El encargo con respecto de un bien en particular que le realiza el fiduciante al fiduciario (administracin, inversin, garanta)

Conjunto de bienes: Los bienes o patrimonio fideicomitido.

Centro de decisiones: El fiduciario, quien debe realizar las acciones necesarias para ejecutar el encargo del fiduciante.

Como consecuencia el fideicomiso debe presentar informacin contable. Adems el art. 7 de la ley 24.441 obliga al fiduciario a rendir cuentas con una periodicidad no mayor a un ao. Por lo tanto ste deber llevar registraciones para poder mostrar la composicin y evolucin del patrimonio fideicomitido.

La informacin contable a emitir tendr por objetivo informar sobre:

La composicin del patrimonio fiduciario,

Las variaciones que el mismo ha experimentado,

La conformacin del beneficio (o prdida) de un determinado perodo, y

Las actividades financieras realizadas.

Los usuarios principales de esta informacin son:

El fiduciante: a travs de ella observar si el fiduciario est o no cumpliendo el encargo realizado.

El beneficiario: contar con informacin sobre el origen y administracin de los beneficios percibidos y a percibir.

El fideicomisario: para conocer la composicin y evolucin de los bienes que recibir a la finalizacin del contrato de fideicomiso.

El Fisco. La Comisin Nacional de Valores. Inversores, etc.2. TRATAMIENTO CONTABLE

Existen diferentes alternativas de tratamiento contable dependiendo de las diferentes clases de fideicomiso y de las clusulas particulares de cada contrato, en especial las relacionadas con el destino final de los bienes y a la contraprestacin relacionada con la transmisin fiduciaria.

2.1 Transmisin Fiduciaria con contraprestacin

Se da cuando la transmisin de los bienes fideicomitidos se realiza a ttulo de fiducia o de confianza, pero el fiduciante recibe una contraprestacin por dicha transmisin.

2.1.1 Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria se asemeja a una operacin de venta.

Se registrar como una operacin de venta en los libros del fiduciante, cuando ste, al transferir la propiedad fiduciaria, transfiera efectivamente el control de los bienes fideicomitidos.

Deben darse todos los siguientes requisitos:

El fiduciante transfiere al fideicomiso los futuros beneficios econmicos que producirn los bienes fideicomitidos. Este requisito no se cumple si el fiduciante retiene la opcin de readquirir los bienes fideicomitidos.

En el caso de que la transmisin se efecte con la obligacin por parte del fiduciante de hacerse cargo de las prdidas relacionadas con los bienes fideicomitidos, pagndolas o reemplazando los bienes, el fiduciante deber hacer una estimacin razonable de las prdidas futuras y de los gastos relacionados. Si no se realiza se considera que no hubo venta.

El contrato de fideicomiso no puede obligar a readquirir los bienes fideicomitidos.

La transmisin del activo no se realiza en garanta de obligaciones del fiduciante o de terceros (fideicomiso de garanta)

En la contabilidad del Fiduciante

Deber registrar la transmisin de los activos involucrados segn el contrato de fideicomiso.

Cuenta a Acreditar: la representativa de los activos transmitidos.

Cuenta a Debitar: la que represente el o los activos recibidos como contrapartida. Por ejemplo, dinero en efectivo, obligaciones negociables o certificado de participacin.

Cuando la transmisin se realice por un valor diferente al valor de los libros, se deber registrar dicha diferencia como resultado, al igual que las prdidas futuras y los gastos estimados.

En la contabilidad del Fideicomiso

Cuenta a Debitar: La representativa del bien recibido. Los bienes se incorporarn a los valores previstos en el contrato. Deber constar la condicin de propiedad fiduciaria y ello se indicar con la frase en fideicomiso.

Cuenta a Acreditar: ser la que refleje ms adecuadamente los derechos de los acreedores, beneficiarios y fideicomisarios.

La financiacin de los activos fideicomitidos se efectuar a travs de ttulos de deuda y/o certificados de participacin.

Los ttulos de deuda debern registrarse como Pasivo fiduciario.

Los certificados de participacin constituyen o integran el Patrimonio Neto Fiducuario.

Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duracin del fideicomiso, como resultado de la gestin del fiduciario tambin debern registrarse. Dichas operaciones podrn ser, entre otras:

Cobranzas/Pagos de cuotas de hipotecas, prendas o alquileres.

Pago de intereses, impuestos y gastos.

2.1.2 Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria no se asemeja a una operacin de venta.

Esto se da cuando no se cumplen las condiciones enumeradas anteriormente.


Los bienes fideicomitidos debern ser reclasificados en una cuenta que refleje su afectacin al fideicomiso, y adems se debern registrar como activos y pasivos las prestaciones y contraprestaciones relacionadas con la operacin.

Por otra parte, deber registrar las transacciones posteriores que se realicen durante la duracin del fideicomiso, segn la informacin recibida del fiduciario.


No se deber realizar ninguna registracin sobre la transferencia o contraprestacin, ya que oportunamente fueron contabilizados en los libros del fiduciante.

Pero s debern registrarse las transacciones posteriores que se realicen, como resultado de la gestin del fiduciario, durante la vida del fideicomiso.

2.2 Transmisin Fiduciaria sin contraprestacin

Se da cuando el fiduciante no recibe ninguna contraprestacin por la transmisin fiduciaria y adems es casi nula la probabilidad de que ste readquiera los bienes fideicomitidos.


Cuenta a Debitar: deber reconocerse la prdida correspondiente.

Cuenta a Acreditar: se debern dar de baja del activo los bienes transmitidos.


Cuenta a Debitar: La representativa del bien recibido. Los bienes se incorporarn a los valores previstos en el contrato. Deber constar la condicin de propiedad fiduciaria y ello se indicar con la frase en fideicomiso.

Cuenta a Acreditar: ser la que refleje ms adecuadamente los derechos de los beneficiarios y fideicomisarios.

2.3 En la contabilidad del Fiduciario

El fiduciario registrar en sus libros los resultados devengados por su gestin, tales como comisiones, honorarios, etc.

Puede reflejar en Notas a sus Estados Contables su responsabilidad como fiduciario sobre los bienes fideicomitidos.

3. ESTADOS CONTABLES

3.1 En los Estados Contables del Fiduciante

Se debe exponer en las Notas y Anexos explicando:

Los aspectos relevantes y las caractersticas del fideicomiso.

Los derechos y obligaciones de las partes.

Los motivos por los que se seleccion la transmisin fiduciaria con o sin contraprestacin.

3.2 En los Estados Contables del Fideicomiso

Estado de Situacin Patrimonial.

Estado de Resultados.

Estado de Origen y Aplicacin de Fondos.

Estado de Evolucin del Patrimonio Neto.

Nota o Anexo explicando:

Los aspectos relevantes y las caractersticas del contrato (identificacin del fiduciante y del fiduciario, objeto del fideicomiso, el objeto de la gestin del fiduciario, el plazo de duracin o la condicin resolutoria, etc.)

3.3 En los Estados Contables del Fiduciario

Nota o anexo indicando:

los ingresos y gastos derivados de su gestin,

informacin sobre el contrato de fideicomiso a su cargo y clase de bienes fideicomitidos,

informe resumido sobre el activo, pasivo y resultado del ejercicio.

4. MARCO FISCAL

4.1 El Fiduciario como responsable tributario.

De acuerdo con el rgimen que adopta la ley 24.441 el fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe a ttulo de confianza. En tal carcter, se aproxima al contribuyente que realiza los hechos imponibles previstos en las leyes fiscales en tanto y en cuanto, por tener la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos, dispone de ellos cuando lo requieran los fines del fideicomiso. Tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carcter absoluto del dominio.

Como el patrimonio fideicomitido no tiene en s mismo personalidad jurdica, requiere de una persona que en ejercicio de las facultades atribuibles al propietario de un bien, realice los actos encomendados por el fiduciante.

Esto permitira encuadrar al fiduciario dentro de la categora de los responsables del cumplimiento de la deuda ajena, en su carcter de administrador de los bienes fideicomitidos por los actos que realice en funcin del encargo.

En resumen, el titular de las obligaciones es el fiduciario quien, en su carcter de administrador de un patrimonio, est obligado a pagar los tributos al Fisco con los recursos que administra.

4.2 El Fideicomiso como sujeto de impuestos.

4.2.1 Impuesto a las Ganancias

La ley 25.063 incorpor como sujeto del impuesto sociedades de capital, artculo 69, punto 6- a los fideicomisos constituidos en el pas, conforme las disposiciones de la ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. Tal excepcin no se aplica para el caso de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto del exterior.

Se le atribuye el fiduciario la calidad de responsable por deuda ajena, por lo que en su carcter de administrador de patrimonios ajenos debe ingresar como pago nico y definitivo el impuesto que se devengue por el ejercicio fiscal comprendido entre el 1/1/XX y el 31/12/XX con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria, resultante de aplicar la alcuota del 35% sobre las ganancias impositivas (mtodo devengado) obtenida en el ao fiscal.

Dicha ganancia se determinar conforme las normas que rigen la determinacin de las ganancias de la tercera categora, no siendo deducibles los importes que bajo cualquier denominacin corresponde asignar en concepto de distribucin de utilidades. Tratndose de fideicomisos financieros, sern deducibles los importes que se distribuyan en concepto de utilidades.

Cuando el fiduciante posea la calidad de beneficiario, los resultados derivados del fideicomiso no financiero se incorporan en la liquidacin fiscal del fiduciante (como si fuera una sociedad de personas). Se liquida en los trminos del art. 50 donde se establece que el resultado del balance impositivo de las empresas unipersonales y de otras sociedades incluidas en el art. 49 inc b) se considerar integramente asignado al dueo o distribuido entre los socios.

4.2.2 Impuesto a los Bienes Personales / Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta.

4.2.2.1 Fidecomisos no financieros.

El fiduciario debe integrar el importe que resulte de aplicar la alcuota del impuesto a los bienes personales sobre el valor de los bienes integrantes del fondo, sin considerar el mnimo no imponible de $102.300.

Los bienes entregados por los fiduciantes, personas fsicas o sucesiones indivisas, no integrarn la base que las mismas deben considerar a efectos de la deteminacin del impuesto. Si el fiduciante fuera una empresa, dichos bienes no integrarn su capital a efectos de determinar la valuacin que deben computar los titulares de la participacin de la misma.

Por otro lado los fideicomisos no financieros, constituidos en el pas, son sujetos del Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta (IGMP), que grava los activos empresarios a la alcuota del 1%.

La incidencia de ambos gravmenes se justifica en el hecho de que simtricamente una sociedad tributa el IGMP y luego sus accionistas el impuesto sobre los bienes personales.

4.2.2.2 Fideicomisos Financieros

Tratndose de este tipo de fideicomisos no regir lo dispuesto anteriormente, y en tal supuesto los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda debern computar los mismos para la deteminacin del impuesto, ya sea bienes personales o IGMP, segn la naturaleza del inversor.

4.2.3 Impuesto al valor agregado ( I.V.A.)

El artculo 4 de la ley de IVA establece que son sujetos pasivos del gravamen, entre otros cualquier otro ente individual o colectivo, en tanto se encuentren en alguna de las situaciones previstas, es decir, que realicen alguna de las actividades gravadas enumeradas en el primer prrafo de ese artculo.

Por lo tanto, deber analizarse si el patrimonio fiduciario obtendr ingresos gravados, no gravados o exentos a los efectos de establecer la existencia de la obligacin de inscribir o no al patrimonio fiduciario como sujeto del gravamen.

De corresponder la inscripcin, sera el patrimonio fideicomitido quin se inscriba ante el fisco como contribuyente, ingresando los impuestos a su nombre. En tal caso, el fideicomiso podr computar el IVA crdito fiscal correspondiente a las compras y servicios que se vinculen con los ingresos gravados que obtenga dicho contribuyente.

4.2.4 Impuesto sobre los ingresos brutos.

La normativa fiscal no contempla expresamente al fideicomiso como sujeto o contribuyente alcanzado por el impuesto, de all que la nica interpretacin razonable sera sostener que el fideicomiso constituye un sujeto autnomo obligado al pago del impuesto.

La Ordenanza Fiscal vigente prev que son contribuyentes del impuesto, entre otros, Los patrimonios destinados a un fin determinado que realicen actos u operaciones que se encuadren en las situaciones que las normas fiscales consideran causales del nacimiento de la obligacin tributaria.

El hecho imponible se perfecciona por el ejercicio habitual y a ttulo oneroso de actividades cualquiera sea el resultado obtenido y la naturaleza del sujeto.

Por lo expuesto, el fondo fiduciario de realizar una actividad comprendida en el mbito del gravamen y en tanto no resulte una exencin aplicable, resultara sujeto pasivodel gravamen.

4.3 Doble imposicin frente al impuesto a las ganancias.

Antes de las modificaciones producidas por la Ley 25.063 el fondo fiduciario, de corresponder, ingresaba el impuesto a las ganancias sobre el resultado impositivo y luego, cuando se distribuan los beneficios a favor de los inversores, los mismos tambin se encontraban gravados.

Tratndose de fideicomisos no financieros, el fiduciario ingresaba como pago nico y definitivo el impuesto sobre la ganancia impositiva. En estos casos cuando el fiduciante era a su vez el beneficiario, el impuesto ingresado por el fiduciario era pago a cuenta del impuesto que le corresponda al fiduciante por los resultados distribuidos.

A partir de la vigencia de la ley de referencia la situacin cambi. Como se explic anteriormente (punto 4.2.1) los fideicomisos se incluyeron como Sociedades de Capital que deben tributar el 35% de sus ganancias netas imponibles. Las utilidades que distribuyen se consideran como dividendos y por lo tanto, segn el art. 46 de dicha ley no sern incorporados por sus beneficiarios en la determinacin de su ganancia neta. De tal manera se evita la doble tributacin.

4.4 Inscripcin del Fondo Fiduciario como contribuyente

Las alternativas son dos:

Inscribir al fondo fiduciario. Esta es la alternativa ms adecuada.

Inscribir al administrador fiduciario. Esta posibilidad es viable siempre que se identifique adecuadamente el patrimonio fiduciario, a fin de diferenciarlo de otros patrimonios o de otras actividades ajenas realizadas por el mismo administrador. En este caso el fondo fiduciario sera el contribuyente de derecho, pero las obligaciones activas, formales y materiales las cumplira el administrador. El incumplimiento de las obligaciones permitira al fisco ejercitar las facultades de cobro contra la persona del fiduciario, pero siempre con dinero del fondo.

4.5 Resumen.

4.5.1 Impuesto a pagar por el fideicomiso local.

ImpuestoConceptoFideicomiso FinancieroFideicomiso No Financiero

GananciasResultadosNo tributa si cumple con los requisitos del Decreto 780/95 (1) (3) y el Decreto 254/99.Tributa el 35% (2) (3)

IVAIngresosEs sujeto si realiza operaciones gravadasEs sujeto si realiza operaciones gravadas

IGMPActivosEl impuesto es ingresado por los titularesEs sujeto (4)

Bienes PersonalesActivosEl impuesto es ingresado por los titularesEs sujeto

Ingresos brutosIngresosEs sujeto si realiza operaciones gravadasEs sujeto si realiza operaciones gravadas

(1) Los requisitos son:

Los activos que componen el fondo deben ser ttulos valores o derechos crediticios por financiaciones.

Efectuar la oferta pblica de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.

No sustituir los activos fideicomitidos salvo colocaciones financieras.

Tratndose de crditos, el plazo de duracin del fideicomiso debe guardar relacin con el de cancelacin de los activos fideicomitidos.

La composicin del beneficio del fideicomiso debe integrarse nicamente con las rentas generadas por los activos fideicomitidos y por las provenientes de su realizacin, y por colocaciones financieras en tanto stas no excedan el 10% del ingreso total.

(2) El impuesto ingresado tiene carcter de pago nico y definitivo. Cuando el fiduciante revista a su vez el carcter de beneficiario (excepto si es beneficiario del exterior), deber incluir en su determinacin la renta del fideicomiso, por los que no corresponde ingresar el impuesto por el fiduciario.

(3) No se aplican limitaciones a la deduccin de intereses [art. 81 inc a) ley Impuesto a las Ganancias - deducciones generales para las cuatro categoras]

(4) El impuesto a las ganancias determinado es pago a cuenta del IGMP. En el caso de que el IGMP resulte superior al de Ganancias, el excedente podr compensarse con el gravamen a las ganancias de los siguientes 4 ejecicios. (art. 13 ley IGMP)

4.5.2 Fiduciario Ingresos por su gestin

ImpuestoTratamiento Impositivo

GananciasGravado

IVAGravado

Ingresos BrutosGravado

4.6 Responsabilidad personal y solidaria del fiduciario.

Por la falta de pago del tributo, el fiduciario tiene que responder con sus propios bienes, salvo que pueda demostrar debidamente que se vio imposibilitado de cumplir. Es personalmente responsable por las infracciones cometidas.

Los efectos de la solidaridad cesan cuando demuestre que los han colocado en la imposibilidad de cumplir con sus deberes fiscales. Debe demostrar que no ha existido culpabilidad de su parte.

El art. 16 de la ley 24.441, establece que los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. El legislador ha querido dotar al fiduciario de mayores garantas, protegindolo de los riesgos propios de la ejecucin del fideicomiso.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones no le acarrea al fiduciario la amenaza de afectar su patrimonio personal para atender a eventuales agresiones del fisco, en tanto no se haya verificado culpa o dolo en perjuicio de ste ltimo.

Deja, sin embargo la ley 24.441, abierta la va para que la AFIP-DGI o cualquier tercero pudiera reclamar los daos y perjuicios que el fiduciario les hubiere irrogado, en tanto y en cuanto haya mediado una conducta culpable.

La demostracin de la ausencia de culpa o dolo est a cargo del responsable, y ser la AFIP-DGI quien tenga siempre a su cargo su probanza para justificar la solidaridad mencionada.

En caso de error, ste ser eximente si es esencial e inculpable. Es esencial cuando impide al autor conocer la antijuricidad del acto pudiendo consistir en una falsa apreciacin de los hechos que modifica la valoracin de los mismos. Es inculpable, cuando se ha incurrido en l a pesar de haber puesto la diligencia de un buen hombre de negocios en la accin.

4.7 Evasin Fiscal

La constatacin de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurdicas complejas como el fideicomiso, constituye un imperativo para el intrprete fiscal a los fines de prescindir de la apariencia formal cuando corresponda calificar al vnculo como un negocio en fraude de ley. Lo mismo puede decirse cuando el ropaje jurdico encubre un negocio lcito pero distinto al fin econmico que las partes han tenido en mira realizar.

En el campo del Derecho Tributario la cuestin radica, precisamente, en el riesgo de apelar a esta figura para darle al negocio una forma jurdica que no se compadece con la realidad econmica subyacente en el negocio real y, por lo tanto, de que no se configure con el contrato la cabal intencin econmica y efectiva de las partes.

La caracterstica de la figura por su condicin de negocio complejo deviene en la consecuencia de que por debajo del negocio aparente consistente en la transmisin fiduciaria de bienes por parte del fiduciario a favor del fiduciante, subyace la verdadera intencin de las partes al celebrarlo. En consecuencia, al pretender determinar los efectos impositivos de este contrato no es posible contentarse con examinar las consecuencias fiscales de este instituto desde el punto de vista limitado de su apariencia formal, es decir, evaluando solamente su estructura jurdica y sus grandes rasgos conceptuales e incluso el rol de las partes del contrato y de los partcipes, sino que es necesario completar el anlisis penetrando en el negocio subyacente a fin de merituarlo a la luz del tratamiento fiscal que las normas de cada impuesto le dan a ese particular negocio y a los actos que en razn del mismo el fiduciario est obligado a ejecutar como consecuencia del encargo fiduciario.

El interprete est obligado a penetrar la corteza de la estructura formal del contrato para situarse en el ncleo del negocio y, recin desde all, evaluar si la forma jurdica aparente se identifica con su finalidad econmica.

Puede apreciarse que el propsito fundamental de la denominada interpretacin econmica es el de impedir la evasin tributaria mediante el empleo de formas jurdicas distorsionadas, lo que se hace evidente cuando se encubren las relaciones verdaderas dentro de un ropaje jurdico inadecuado.

La jurisprudencia Administrativa ha tenido ocasin de pronunciarse con motivo de un fideicomiso en garanta sometido a consulta. En efecto, la Direccin de Asesora Legal de la AFIP-DGI emiti dictamen No.20/96 del 10/4/96, opinando que, en el caso examinado, los bienes fideicomitidos no configuran el sujeto tributario -patrimonio de afectacin- , dado que el fiduciario no asume el rol de administrador de tales bienes.

Segn resultaba de la operatoria en su conjunto y de los instrumentos contractuales en particular, el nico sujeto con fines propios a lograr y roles empresariales a cumplir era el fiduciante, ya que l era el autor del proyecto y quien llevaba adelante el emprendimiento utilizando los medios financieros que le proporciona el fiduciario. Si bien al constituir el fideicomiso el patrimonio fideicomitido se transfiri en tal carcter al fiduciario, dicho fondo pas a ser un instrumento que satisfaca los roles empresariales y los objetivos del fiduciante.

Durante la existencia del fideicomiso bajo examen, si bien el fiduciario tuvo la disponibilidad del fondo, fue al slo efecto de aplicarlo a los fines de la concrecin del proyecto que era precisamente el objetivo del fiduciante, a favor de quien, finalmente, se revierten los fondos excedentes al extinguirse el contrato.

Por ello, la inexistencia de gestin empresarial y de objetivos propios en cabeza del fondo, lleva tambin a concluir que tratndose del fideicomiso en garanta tampoco concurre la figura del administrador del fondo, desde que no hay actividad alguna respecto de la cual deban realizarse actos de administracin. La ausencia de una gestin de administracin por parte del fiduciario, excluye a ste de las previsiones de la ley fiscal en punto a considerarlo administrador de patrimonios asimilado a los responsables por deuda ajena, dado que se da por supuesto que quienes ejerzan esta tarea estarn en posibilidad de cumplir ciertas funciones en razn de su conocimiento y protagonismo en negocios ajenos.

Por las razones expuestas, concluye que el patrimonio fideicomitido no constituye sujeto tributario y, por tanto, el fiduciario no era responsable en representacin del mismo como contribuyente.

Diferente es el caso en otros tipos de dominio fiduciario en los que el fondo s protagoniza roles empresariales y ostenta objetivos econmicos propios, ya que en tales supuestos necesita de la gestin de un administrador para llevarlos adelante.

Se ha visto, pues, como el intrprete ha prescindido de las apariencias formales del contrato para aplicarle al caso el tratamiento fiscal correspondiente al negocio subyacente.

4.8 Insolvencia fraudulenta

La Ley Penal Tributaria y Previsional (24.769) ha incluido en su art. 10 al delito de insolvencia fiscal fraudulenta como tipo infraccional sancionado con prisin de dos a seis aos, reprimiendo a quien habiendo tomado conocimiento de la iniciacin de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinacin o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicacin de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. Esta norma es una adaptacin de otra similar tipificada por el Cdigo Penal (art. 179, segundo prrafo) y que, previamente, haba sido incorporada a la ley 23.771 (art. 9).

Segn se observa, la figura penal pide dos elementos objetivos bsicos: a) Que se haya iniciado un procedimiento administrativo o judicial y b) Que se provoque o agrave la insolvencia propia o ajena, frustrndose en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la seguridad social o el derivado de la aplicacin de sanciones pecuniarias.

A lo cual cabe agregar que el autor, habiendo tomado conocimiento de la iniciacin de tales procedimientos, tuvo la intencin de no cumplir con dichas obligaciones, configurndose, as, la existencia de dolo.

Por ejemplo, un contrato de fideicomiso de administracin que ocultara la verdadera intencin que tuvieron las partes al celebrarlo, y del que haya evidencias de que el fiduciario no realiza efectivamente las tareas de administracin previstas en el encargo, que las expensas que inciden sobre el bien continan siendo abonadas por el fiduciante, etc., podran inducir al Fisco a sospechar que el acto se ha perfeccionado realmente con el objeto de eludir la amenaza de responder con el bien fideicomitido por deudas tributarias, de la seguridad social o multas.

Las presunciones precisas, asertivas y concordantes que conduzcan a la calificacin lgica y razonable de que el negocio no existe, importan la consecuencia de calificar al contrato como negocio simulado.

Nos hallaramos frente a la presuncin de insolvencia fiscal fraudulenta, segn hemos visto, an cuando los deberes y obligaciones emergentes del fideicomiso celebrado se estuviesen cumpliendo puntillosamente, y no existiesen presunciones que inviten a pensar que el acto es simulado, pero, en cambio, pueda probarse que las partes se han valido de ese medio para ocultar el patrimonio del contribuyente e imposibilitar el cumplimiento de aquellas obligaciones, mediante la actividad dolosa desplegada a tal fin.

ANEXO I

Ejemplo del tratamiento cuando la transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de venta.

Referido a un contrato en el cual el objeto del fideicomiso est integrado por hipotecas, ambos con plazos de vencimiento mayor a 1 ao. Este contrato no contempla la emisin de certificados de participacin. La contabilizacin que se ejemplifica a continuacin no incluye los efectos impositivos de las transacciones.

En la contabilidad del

FIDUCIANTE


FIDEICOMISO


FIDUCIARIO

a) Al momento de la transmisin de los bienes fideicomitidos

a.1) Por la transmisin de las hipotecas al fideicomiso y el resultado originado en dicha transmisin, si lo hubiera.

Cuentas a cobrar Fideicomiso XX

Hipotecas a cobrar fideicomitidas

Resultado por tenencia

a Hipotecas a cobrar

a cuentas a pagar Fiduciante ZZ

a Provisin p/

gastos

a.2) Por el devengamiento de los gastos de emisin del fideicomiso, que se devengarn a lo largo de su duracin.

Gastos de emisin a devengar

a Provisin p/ gastos

Comisiones a cobrar

a Comisiones ganadas

a.3) Por los fondos recibidos en la colocacin de la deuda e el mercado de capitales.

Caja

a Ttulos de deuda (Pasivo Fiduciario)

a.4) Por la entrega de fondos al fiduciante, deducidos de los honorarios, comisiones, etc., y el pago de los gastos, incluida la comisin del fiduciario.

Caja

a Cuentas a cobrar

Fideicomiso XX

Cuentas a pagar

Fiduciante ZZ

Provisin p/ gastos

a Caja

Caja

a Comisiones a

cobrar

b) Durante el perodo / ejercicio

b.1) Por los intereses devengados por las hipotecas a cobrar durante el perodo/ejercicio.

Hipotecas a cobrar fideicomitidas

a intereses ganados

b.2) Por los intereses devengados por los ttulos de la deuda durante el perodo/ejercicio.

Intereses devengados

a Ttulos de deuda

b.3) Por las comisiones devengadas a favor del fiduciario, por su gestin de administracin del fideicomiso y el devengamiento de gastos de emisin del fideicomiso.

Comisiones

Gastos de emisin

a Gastos de emisin a devengar

a Provisin p/ gastos

Comisiones a cobrar


b.4) Por los fondos cobrados al vencimiento de las cuotas de las hipotecas.

Caja


fideicomitidas

b.5) Por los pagos de intereses y/o devolucin del capital de los ttulos de deuda.

Ttulos de deuda

a Caja

b.6) Por el pago de comisiones por la gestin de administracin del fiduciario.

Provisin para gastos

a Caja

Caja

a Comisiones a cobrar

ANEXO II

Ejemplo del tratamiento cuando la transmisin fiduciaria no resulta asimilable a una operacin de venta.

Referido a un contrato en el cual el objeto del fideicomiso est integrado por hipotecas a cobrar, con un plazo de vencimiento mayor a 1 ao, que garantizan un prstamo obtenido por el fiduciante. El fiduciario tiene como funcin la obtencin del prstamo, la cobranza de las hipotecas, el pago del prstamo y los gastos del fideicomiso, obteniendo una comisin por su gestin. Peridicamente el fiduciario efecta una rendicin de la actividad del fideicomiso, reteniendo un fondo de garanta que se le reintegrar al fiduciante en el momento de la liquidacin del fideicomiso. El fiduciante efecta las registraciones contables sobre la base de la mencionada rendicin.

La contabilizacin que se ejemplifica a continuacin no incluye los efectos impositivos de las transacciones.

a) Al momento de la suscripcin del contrato y recepcin de los fondos del prstamo.

a.1) Por la reclasificacin de los bienes fideicomitidos en el activo.

Hipotecas a cobrar en fideicomiso


a.2) Por el ingreso de los fondos del prstamo obtenido y el pago de comisiones al fiduciario por la gestin de la obtencin.

Caja

Comisiones pagadas

a Prstamos con garanta fiduciaria

Caja


b) Durante el perodo/ejercicio

b.1) Por los intereses devengados por las hipotecas a cobrar durante el perodo/ejercici

Hipotecas a cobrar en

fideicomiso


b.2) Por los intereses devengados por los prstamos con garanta fiduciaria durante el perodo/ejercicio

Intereses devengados

a Prstamos con garanta fiduciaria

b.3) Por la cobranza de las hipotecas

Caja

a Cobranza de hipotecas a cobrar fideicomitidas a rendir

b.4) Por el pago de los prstamos con garanta fiduciaria.

Pago de prstamos con garanta fiduciaria a rendir

a Caja

b.5) Por el pago de los gastos del fideicomiso y el devengamiento de la comisin del fiduciario.

Gastos a rendir

a Caja

a Provisin p/gastos

Comisiones a cobrar


b.6) Por la rendicin de cuentas y pagos efectuados por el fideicomiso.

Prstamos con garanta fiduciaria

Fondo de garanta fideicomiso a cobrar

Gastos

a Hipotecas a cobrar en fideicomiso

Provisin p/gastos

Cobranzas de hipotecas

a cobrar fideicomitidas a rendir

a Fondo de garanta fideicomiso

a Caja

a Pago de prstamos con garanta fiduciaria a rendir

a Gastos a rendir

Caja

a Comisiones a cobrar

CAPITULO III

COMO ASESOR FINANCIERO

1. SECURITIZACION

La securitizacin es la transformacin de activos ilquidos en ttulos valores negociables. Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisin de ttulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores. Los crditos de esos activos quedan incorporados a los ttulos que, a su vez, estn garantizados por los activos subyacentes. Estos ttulos valores son, por definicin, negociables en un mercado secundario.

''Securitizar una obligacin es representarla con un ttulo.

El fenmeno de la globalizacin a nivel mundial ha creado el escenario propicio para el desarrollo de la securitizacin, al incorporar nuevos instrumentos en las economas de cada pas. La securitizacin, como herramienta que trasciende las fronteras, impulsa el crecimiento del mercado de capitales al transformarse en una alternativa ms barata para acceder a los recursos financieros.

Esta alternativa de financiamiento viene a modificar sustancialmente el sistema tradicional de financiacin en el que las entidades financieras intermediaban en la oferta y demanda de dinero, profundizndose la tendencia actual a la desintermediacin, ya que la securitizacin pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero. En este mercado, el banco media pero no asume el riesgo crediticio ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del ttulo.

En este nuevo escenario la banca de inversin viene a desplazar a la banca comercial tradicional, quedando reservada a la banca minorista la actividad orientada al otorgamiento de crditos personales o de consumo.

El proceso de sustitucin de activos ilquidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso de securitizacin (el que arma el paquete de activos crediticios) en una mejor situacin financiera al darle un valor de mercado a crditos que antes no lo tenan, al posibilitar que activos no endosables sean transmisibles en el mercado secundario, y si se tratase de una entidad regida por la ley de entidades financieras, le proporciona la ventaja de mejorar la ecuacin de patrimonio tcnico por los activos calificados por su nivel de riesgo, conforme con las Normas de Basilea de aplicacin obligatoria, pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor exigencia patrimonial. A travs de la securitizacin la entidad financiera elimina de su activ los crditos titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos crditos.

A las entidades con alto grado de inmovilizacin de sus carteras o largos plazos de amortizacin, les permite adquirir capacidad prestable. Agrgase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiacin a mayores plazos.

En nuestro pas los vehculos utilizados para destinarlos a la securitizacin son el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversin, a los cuales suele agregarse a las sociedades de objeto especfico. Estas ltimas, sin embargo, en s mismas no producen el efecto de separar el activo cedido del suyo propio, debiendo apelar, entonces, para crear un patrimonio separado del suyo que asle el riesgo crediticio, al fideicomiso financiero o a la constitucin de fondos comunes de inversin.

Los crditos son transmitidos del originador al acreedor por lo general en fideicomiso a un fiduciario mediante venta, cesin o endoso (dependiendo la modalidad de la transmisin del tipo de crdito). El fiduciario emite certificados de participacin para colocarlos entre los inversores. El originador, se desprende de sus crditos y, por lo tanto, desaparecen de su activo, en tanto que en su patrimonio no inciden como pasivo los ttulos de deuda representados por los certificados. Estos certificados son representativos de una participacin en la propiedad de los activos y de su renta que forman un patrimonio separado, del cual disfrutan los beneficiarios (inversores) del fideicomiso.

1.1 Los elementos de la Securitizacin

1.1.1 El Originante

Es la entidad que genera y posee los activos. Generalmente mantiene la administracin de los crditos cedidos percibiendo por ello una comisin.

1.1.2 Los Activos

Generalmente se trata de crditos que tienen poca liquidez. Estos crditos deben tener cierta homogeneidad a fin de permitir medir al inversor el riesgo del negocio.

En principio, cualquier derecho creditorio podr ser objeto de este tipo de procesos.

Los activos pueden ser actuales o futuros, e incluso eventuales, y puede preverse o su reemplazo por el originante bajo ciertas circunstancias.

1.1.3 El Vehculo o fiduciario

Es el mecanismo o la estructura a travs de la cual se agrupan los activos y los dedica a servir los ttulos valores que se emiten contra estos activos.

El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisin de los ttulos. Para ello el originador transmite en calidad de venta, cesin o endoso los papeles securitizados al fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, quedando as, protegidos de los riesgos emergentes de la gestin empresaria de aqul.

El fiduciario se encuentra, pues, situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a titulizar y emitiendo los ttulos o certificados garantizados por esos activos.

1.1.4 Los Ttulos

Se emiten como valores negociables con o sin oferta pblica y pueden ser de renta o de participacin. En el primer caso exige del vehculo una reestructuracin de los flujos provenientes de los activos para adecuarlos a las exigencias de los servicios de la renta.

1.1.5 El Inversor

Es quien adquiere los ttulos valores dando la liquidez al mecanismo que, a travs de la adquisicin de los activos securitizados, llega al originante.

De esta forma se transforman en lquidos, activos que inicialmente no lo eran.

1.2 Ventajas de la Securitizacin

1.2.1 Para el originante

Le permite hacer lquidos activos no lquidos o liquidables pero en plazos mayores a los deseados.

Actualiza utilidades

Tiene un menor costo financiero.

Reduce el riego crediticio porque actualiza la ganancia esperada.

1.2.2 Para el inversor

Mejora su retorno

Diversifica alternativas financieras pudiendo acceder a oportunidades de inversin.

Disminuye el riego.

2. FIDEICOMISO FINANCIERO

Segn la ley 24.441 el fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores (CNV) para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos.

Tambin autoriza a la CNV a dictar normas reglamentarias. Por ello, la CNV dict la resolucin 290/97 que se ocupa de los contratos de fideicomiso estableciendo que: Habr contrato de fideicomiso cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de determinados bienes a otra (fiduciario), quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transferirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato.

Por otra parte, el Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) tambin ha legislado sobre una clase especfica de los fideicomisos financieros: aquellos en cuyo activo se encuentran crditos originados por entidades financieras. Tales disposiciones encuadran a estos fideicomisos dentro de la rbita de la Ley de Entidades Financieras y, por ende, sujetos a las normas que establezca el Banco Central y a la autorizacin previa a su constitucin, de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.

El objetivo principal de los fideicomisos financieros es la securitizacin de activos.

2.1 Ttulos

En tales fideicomisos pueden emitirse los siguientes ttulos:

Ttulos de deuda: se pueden emitir por el fiduciante, el fiduciario o por terceros. Tienen por objetivo instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses,

Certificados de participacin: se emiten por el fiduciario, con el objeto de atribuir los resultados de la operatoria del fideicomiso,

Certificacin de participacin residual: se emiten por el fiduciario, a favor de beneficiarios finales, con el objeto de destinar los bienes fideicomitidos a la finalizacin del fideicomiso.

Para determinar la diferencia entre ttulos de deuda y certificados de participacin se deben considerar los hechos y circunstancias que giran alrededor de la transaccin ya que en ambos casos la base de retribucin es la tasa de inters.

Por otro lado el fisco concluy que la existencia de deuda se da cuando haya una promesa escrita de pago incondicional en determinada fecha y la intencin de las partes.

Las siguientes son caractersticas definitorias de ttulos de deuda:

Inters pagable al vencimiento aunque la operacin no arroje ganancias.

Preferencia de los ttulos o existencia de subordinacin.

Los tenedores no poseen el derecho de votar ni manejar la administracin de la corporacin.

La importancia de determinar la diferencia entre ambos es que poseen diferentes encuadres impositivos e inciden de manera diferente en el esquema fiscal del fideicomiso.

2.2 Tratamiento Impositivo

Renta del Ttulo de Deuda

ImpuestoCon Oferta PblicaSin Oferta Pblica

Ganancias

Persona fsica local

Empresa Local

Benef. del exteriorExento

Gravado (35%)

ExentoExento

Gravado

Gravado

I.V.A.

Persona fsica local

Empresa Local


Exento

ExentoGravado

Gravado

Gravado

Resultado de Certificados de Participacin

ImpuestoCon o sin Oferta Pblica

Ganancias

Persona fsica local

Empresa Local

Benef. del exteriorNo Gravado (Dividendo)

No Gravado

No Gravado

I.V.A.

Persona fsica local

Empresa Local

Benef. del exteriorNo Gravado

No Gravado

No Gravado

Negociaciones del ttulo de deuda y certificados de participacin

ImpuestoCon o sin oferta pblica

Ganancias

Persona fsica local

Empresa Local


Gravado

Exento

I.V.A.

Persona fsica local

Empresa Local


Exento

Exento

Los fideicomisos financieros podrn deducir, para determinar el Impuesto a las Ganancias, los importes asignados en concepto de distribucin de utilidades. Para ello debern cumplir la totalidad de los siguientes requisitos:

a) Activos Titularizables

El fideicomiso no puede tener fines distintos a la titularizacin de activos.

Los activos a titularizar deben ser ttulos-valores pblicos o privados o crditos por financiaciones.

b) Los ttulos de deuda y los certificados de participacin se coloquen por oferta pblica.

Este es un punto controvertido, ya que mientras el beneficio fiscal requiere la colocacin por oferta pblica, la CNV slo autoriza a ofertar pblicamente los ttulos. Como consecuencia, los beneficios fiscales podran resultar inaplicables.

c) Los bienes fideicomitidos no deben sustituirse por otros tras su realizacin o cancelacin, salvo colocaciones financieras transitorias, efectuadas por el fiduciario con el producido de tal realizacin o cancelacin.

Esto se debe a la necesidad de preservar el patrimonio fideicomitido con el fin de garantizar la inversin efectuada, para lo cual slo se admite el cambio de un activo por otro cuando un deudor cae en mora y el que origina el crdito lo reemplaza por otro o cuando se renuevan las colocaciones financieras.

d) El plazo del fideicomiso debe guardar relacin con el de cancelacin de los activos fideicomitidos.

Este requisito es para que se cancelen los vencimientos a pagar con los vencimientos a cobrar. Forma parte de la planificacin adecuada del fideicomiso, para analizar la rentabilidad del negocio y evitar un mayor costo financiero en detrimento del patrimonio fideicomitido. Adems debe observarse con anticipacin el flujo de caja del proyecto.

e) El beneficio bruto total del fideicomiso debe integrarse nicamente con rentas generadas por los activos fideicomitidos, por las provenientes de su realizacin y de las colocaciones transitorias, admitindose que una proporcin no superior al 10% de ese ingreso total provenga de otras operaciones realizadas para mantener el valor de dichos activos.

El art. 83 de la ley 24.441 dispone: Los ttulos representativos de deuda y los certificados de participacin emitidos por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan para la titularizacin de activos, sern objeto del siguiente tratamiento impositivo.

Vale destacar la importancia de la interpretacin de las normas tributarias ya que la expresin y lleva a discusin. El fisco interpret que para que procedan los beneficios impositivos los ttulos de deuda y los certificados de participacin necesariamente deben emitirse por el fiduciario.

Dicha opinin restringe totalmente la aplicacin de los beneficios, pues la realidad muestra que no siempre el fiduciario es el emisor de los ttulos de deuda. La ley 21.141 admite que adems puedan ser emitidos por el fiduciante o terceros.

Es razonable interpretar que el art. 83 al referirse al fiduciario como emisor, lo est haciendo respecto de los certificados de participacin pues es el nico que puede emitirlos.

Siguiendo esta interpretacin se podra englobar a:

a) todos los ttulos de deuda cualquiera sea el emisor;

b) los certificados de participacin necesariamente emitidos por el fiduciario.

Segn Dino Jarach en la Argentina ha encontrado aceptacin la doctrina opuesta a la interpretacin literal y que pone como fundamento de interpretacin el fin de la norma

De tal manera, el sustento a favor de aplicar la exencin est dado en el sentido gramatical de la redaccin de la ley y en que no existe perjuicio fiscal alguno de no ser el fiduciario el emisor de los ttulos.

2.3 EJEMPLO DE FIDEICOMISO FINANCIERO

Entrevista al Sr. Jorge Lores.

Ejemplo: Frvega.

Hay una empresa que es FRAVEGA la cual vende artculos para el hogar y lo hace en cuotas; con lo cual tiene en su activo una cantidad enorme de crditos fundamentalmente crditos prendarios o tambin pueden ser a sola firma que se van cobrando en cuotas. Hay un Banco, el Banco Saenz que integra el grupo FRAVEGA.

FRAVEGA por la necesidad de efectivo y para evitar tener que esperar el vencimiento de cada uno de los crditos a cobrar para hacerse de dinero, transfiere a un fiduciario, el Banco Saenz, toda esa masa de crditos a cobrar. Sobre esa masa emite obligaciones negociables y certificados de participacin. El inters del negocio para el inversionista de comprar ese fideicomiso es tener la seguridad del retorno de su capital, en este caso el fideicomiso tiene una baja incobrabilidad, las tasas de intereses son atractivas entonces hay gente dispuesta a suscribir certificados de participacin en un fideicomiso donde exista como subyacente este tipo de bienes. Con lo cual FRAVEGA se hace de dinero en ese momento para poder continuar despus el ciclo de su venta.

Esto es lo que se llama en trminos generales securitizar o titulizar. Es formar un fondo cuyo subyacente son ttulos de distinta naturaleza.

3. FIDEICOMISO PUBLICO

El fideicomiso pblico tiene sus bases en los fideicomisos financieros pero presenta caractersticas inditas. Es un contrato por medio del cual la Administracin, por medio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carcter de fideicomitente, transfiere la propiedad de bienes del dominio pblico o privado del Estado, o afecta fondos pblicos, a un fiduciario (por lo general instituciones nacionales o provinciales de crdito), para realizar un fin lcito, de inters pblico.

Tiene su origen en Mxico, donde alcanz su mayor desarrollo. Han alcanzado un volumen y una multiplicidad de aplicaciones prcticamente ilimitadas en diversos campos de la vida econmica, cultural y social mexicana: industria, comercio, agricultura, ganadera, forestacin, turismo, exportacin y otros; y hoy forman parte de la estructura jurdica del poder pblico.

Hay que destacar es que ellos cuentan con una legislacin especfica y completa que establece las bases para la constitucin, incremento, modificacin, organizacin, funcionamiento y extincin de los fideicomisos constituidos por el gobierno federal.

Lo cierto es que en nuestro pas solo existe una legislacin especfica embrionaria, conformada bsicamente por las disposiciones legislativas o administrativas que disponen su creacin acorde con la finalidad de inters pblico que los mismos deben cumplir. El proceso se inicia con la sancin de la ley o decreto que fija sus objetivos y caractersticas, determina las condiciones y trminos a que se sujetar la contratacin correspondiente y regula, en fin, la constitucin, incremento, modificacin, organizacin, funcionamiento y extincin de los fideicomisos. En sntesis, se asemeja ms a una concesin que a un fideicomiso.

Las caractersticas valiosas de la figura han sido percibidas por el Estado, y es positivo su aprovechamiento a favor de la comunidad, no as el crecimiento desordenado, sin parmetros bsicos de conformacin de la especie que puede generar burocracias nuevas, un empleo indiscriminado y la consecuente desnaturalizacin de la especie.

3.1 Diferencias entre el fideicomiso pblico y el privado.

Concretamente se diferencian del fideicomiso privado:

La constitucin, modificacin y extincin tiene origen en el derecho administrativo.

La administracin pblica necesariamente debe intervenir en su constitucin.

El patrimonio separado se conforma con bienes o derechos del Estado y consecuentemente la finalidad que los genera es el inters pblico.

Transforma la estructura bsica (fiduciente-fiduciario-beneficiario), con races en el derecho privado, provocando modificaciones subjetivas y atenuacin de ciertos efectos propios de los contratos de derecho privado: autonoma de la voluntad de las partes, la disponibilidad, el alcance de la responsabilidad y el centro de imputacin de sta, etc.

Aprovecha los elementos bsicos del tipo contractual; en especial, la constitucin del patrimonio separado, normados en la ley 24.441 y los adapta a las necesidades del estado en el caso concreto.

3.2 Justificacin econmico-social del fideicomiso pblico

La justificacin econmico-social del fideicomiso pblico se materializa cuando ciertas necesidades sociales o econmicas necesitan un tipo de solucin o apoyo que rena las siguientes caractersticas:

Por su naturaleza, su utilizacin, por lo general, es aplicable a actividades temporales, fciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relacin administrativa.

El fideicomiso permite, como ninguna otra figura, concentrar e independizar los bienes que la administracin pblica dispone y afecta a la realizacin de un objetivo temporal.

Los fines de los fideicomisos pblicos son principalmente de financiamiento por su carcter de patrimonio separado sujeto a reglas diferentes y por su fcil consideracin en un presupuesto de egresos o ingresos.

La responsabilidad del cumplimiento del objetivo es del fiduciario y no de la administracin. En este punto cabe un comentario ya que cuando el fiduciario administre y disponga de los bienes fideicomitidos segn y solo por las instrucciones del estado, la responsabilidad debera ser compartida de acuerdo a las atribuciones que la ley le hubiere dado a cada uno.

3.3 Estructura del fideicomiso pblico. Intervinientes.

1. Fideicomitente: el Estado Nacional, Provincial o Municipal.

2. Fiduciario: una entidad pblica o privada; generalmente una institucin de crdito nacional o provincial. Por ejemplo: Banco de la Nacin Argentina, Banco de la Provincia de Buenos Aires, BICE, Etc.

3. Comit Tcnico, consejo de direccin, delegado fiduciario: rgano del Estado cuya existencia y entidad jurdica depende de la ley o acto administrativo que cree el fideicomiso. Trabaja conjuntamente con el fiduciario o lo controla.

4. Objeto Fiduciario: dinero en efectivo, aportes financieros de organismos internacionales de crdito, acciones, ttulos de deuda, inmuebles, etc.

5. Finalidad Fiduciaria: el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales, fomento econmico y social.

6. Beneficiarios: los destinatarios de la accin de fomento, agentes econmicos personalizados o sectores econmicos a los que el Estado entiende que es necesario apoyar. Tambin puede serlo el mismo Estado.

3.4 Los fondos fiduciarios

A partir de la sancin de la ley 24.441 surgieron, en el seno de la Administracin pblica, los denominados fondos fiduciarios, por va de leyes o decretos sin llegar a configurar un tipo normado, al menos como fueron concebidos en el momento de la sancin de la misma.

La inexistencia de una norma general que establezca caracteres y condicionantes del instituto impide una definicin precisa, la cual depender de la imaginacin del legislador al momento de disear la norma para concretar la finalidad de orden pblico que persiga en cada caso.

Los siguientes ejemplos demostrarn lo antedicho.

3.4.1 Fondo Fiducirio Federal de Infraestructura Regional.

Fue creado por la ley 24.855. Bsicamente contiene la creacin del fondo y las normas destinadas a la privatizacin del Banco Hipotecario Nacional.

Dicho fondo tendr por objeto asistir a las provincias y al Estado Nacional en la financiacin de obras de infraestructura econmica y social, con carcter extrapresupuestario.

El patrimonio del fondo estar integrado por:

acciones del Banco Hipotecario S.A. y el producido de su venta, con excepcin de aquellas acciones que conserve el estado nacional y las acciones destinadas al programa de Propiedad Participada.

Los recursos que le asigne el Estado nacional, las provincias y los organismos internacionales.

El producido de los emprstitos que contraiga el fondo, los que podr garantizar con los bienes que los integran.

La renta y los frutos de sus activos.

Su administracin ser ejercida por un Consejo de Administracin compuesto por siete miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Hasta aqu parece no existir mayor dificultad pero se complica ya que la ley designa al Banco de la Nacin Argentina como fiduciario del fondo, quien los administrar de acuerdo a las instrucciones del consejo de administracin.

La ley no menciona la existencia de un contrato de fideicomiso entre el fondo y el fiduciario designado; entonces, se podra suponer que la expresin fiduciario se emplea en el sentido de mandatario y adems dispone que todo aquello que no se encuentre modificado por la ley ser de aplicacin la ley 24.441.

Por lo tanto, la ley 24.855 no solo crea un fondo como un nuevo sujeto de derecho sino que tambin origina una subespecie de fideicomiso.

La responsabilidad del Banco de la Nacin Argentina, como fiduciario, no debera ir ms lejos que la de cualquier administrador respecto de los bienes ajenos confiados a l. Pero como se aplica complementariamente la ley 24.441 le corresponderan todas las responsabilidades de un fiduciario.

3.4.2 Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial

Mediante el decreto 286/95 se dispuso la creacin de un fideicomiso por medio del cual se afectan recursos provenientes de crditos del Banco de Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial) y del Banco Interamericano de Desarrollo (B.I.D.), que se transfieran al Banco de la Nacin Argentina, como fiduciario, para aplicarlos a la finalidad de reestructuracin y privatizacin de bancos provinciales y municipales, siendo beneficiarios las provincias y municipios y los bancos, total o parcialmente de su propiedad.

El contrato de fideicomiso establece las funciones del fiduciario: (entre otros)

Prestar fondos a los beneficiarios para atender situaciones de iliquidez transitoria o derivadas de la excesiva inmovilizacin de carteras, requiriendo las garantas adecuadas.

Pagar los activos que adquiriese de los bancos con el fin de dotarlos de liquidez.

Realizar los bienes que hubiera adquirido.

Adelantar recursos a las provincias, hasta un 70% del valor probable de realizacin que obtendra por la privatizacin de sus empresas y otros activos.

Financiar programas.

Emitir ttulos, obligaciones negociables.

Asumir directamente, con acuerdo de las provincias, la privatizacin de los bancos elegidos.

El fondo ser administrado siguiendo las instrucciones del Ministerio de Economa por intermedio de la Secretara de Finanzas, Bancos y Seguros.

El Banco de la Nacin Argentina no percibir comisin alguna pero recuperar todos los gastos en que incurriere.

Este fideicomiso respeta ms la figura del fideicomiso segn la ley 24.441.

3.4.3 Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria. EL EFECTO TEQUILA

A partir de las decisiones de poltica econmica adoptadas por Mxico en diciembre de 1994, se produjo una fuerte restriccin del crdito bancario, con aumento de las tasas de inters de depsitos y prstamos, e iliquidez en el sistema financiero.

Ello motiv una serie de decisiones de poltica monetaria y financiera por parte del Banco Central de la Repblica Argentina orientadas a restablecer la liquidez de la economa, sin comprometer la solvencia del rgimen de convertibilidad monetaria. El Banco Central de la Repblica Argentina tiene los instrumentos para proporcionar la liquidez transitoriamente, por plazos cortos y a altos costos, por lo que no puede ni debe prolongarse ms all de lo debido.

Por lo tanto, el Gobierno Nacional resolvi realizar una inversin financiera, mediante la constitucin de un fondo fiduciario con el objeto de:

Suscribir e integrar aportes de capital u otorgar prstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones.

Comprar y vender acciones de entidades financieras.

Adquirir activos de entidades financieras.

Realizar los activos que adquiera.

Realizar las gestiones y transferencias de activos y pasivos financieros que le encomiende el Banco Central de la Repblica Argentina.

El fideicomiso se integrar con los siguientes recursos:

Transferencia fiduciaria del tesoro nacional por un monto equivalente al importe que resulte de la colocacin del Bono Argentina 1998.

Los recursos provenientes de financiamiento de los organismos multilaterales de crdito.

La renta de sus operaciones.

Otros recursos que se obtengan para los mismos fines.

El Banco de la Nacin Argentina ser el fiduciario y depositar los recursos del Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria en alguna de las entidades calificadas por el Banco Central de la Repblica Argentina para custodiar reservas internacionales y llevar por separado el registro contable de sus operaciones.

La direccin estar a cargo de un comit directivo compuesto por cinco miembros:

Secretario de Finanzas, Bancos y Seguros del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos.

Director del Banco Central de la Repblica Argentina.

Representante de la mayora de los suscriptores del Bono Argentina 1998 residentes en el pas.

Representante de la mayora de los suscriptores del Bono Argentina 1998 no residentes en el pas.

Un miembro a ser designado por el Ministerio de Economa y Obras u Servicios Pblicos.

Este comit directivo reglamentar el funcionamiento interno y dar las instrucciones al fiduciario.

Una vez cumplido su objetivo o el plazo de dos aos, se disolver el Fondo y su liquidacin y el cumplimiento de los convenios existentes quedar a cargo del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos.

CAPITULO IV

COMO PARTE INTERVINIENTE EN EL CONCURSO PREVENTIVO

O LA QUIEBRA

1. EL FIDUCIARIO COMO LIQUIDADOR

La liquidacin de un fideicomiso se puede presentar:

1. Por va natural.

Como consecuencia de la extincin del contrato; es decir, al cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiere sometido, al vencimiento del plazo mximo legal (30 aos), por revocacin del fiduciario u otra causal establecida convencionalmente.

2. Por insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

Se da cuando el patrimonio no alcanza cuantitativa o cualitativamente para hacer frente a las obligaciones. Sera una situacin similar al estado de cesacin de pagos de un rgimen falencial.

De acuerdo al art. 16 de la ley de fideicomiso 24.441:

Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. Las insuficiencias de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar lo producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra.

El interrogante pendiente de resolucin consiste en qu procedimiento se debe adoptar para la liquidacin de los bienes fideicomitidos cuando dichos bienes hayan generado un pasivo y adems que el fiduciante o beneficiario no decidan efectuar aportes para satisfaces las obligaciones.

El problema es la carencia de un procedimiento legal, preestablecido y general, para la liquidacin del patrimonio fideicomitido insuficiente, casi todos remiten al art. 16.

1.1 Concursabilidad del Patrimonio Fideicomitido

Se debate sobre la posible aplicabilidad del la ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras) y la admisibilidad de concursamiento del patrimonio fiduciario.

Algunos autores opinan que el legislador busc alejarse de la rigidez y lentitud que caracterizan a los procesos concursales y por ello no incluy al fideicomiso dentro de esa ley. Los argumentos son:

No se lo incluy dentro de los bienes sujetos de desapoderamiento. Si bien no se trata de un bien sino a un patrimonio de afectacin quedara incluido en el inc. 7 del art. 108 que excepta del concurso los dems bienes excluidos por otras leyes y la ley 24.441 bien puede ser una de ellas.

El concurso produce sus efectos sobre la totalidad (universalidad) del patrimonio del deudor salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto a bienes determinados. La norma trata sobre el patrimonio general del deudor y no sobre el especial, de afectacin o separado.

Otros autores consideran que s es aplicable la ley 24.522. Ellos argumentan que sera viable mediante los supuestos del art. 161 de la ley concursal. Este artculo trata sobre la extensin de la quiebra cuando hay confusin patrimonial inescindible que impida la clara delimitacin de los activos y pasivos.

Lo que queda claro es que la ley de fideicomiso nada dice sobre la posibilidad de presentarse en concurso preventivo o quebrar y lo que dispone es la liquidacin del fideicomiso a cargo del fiduciario solo ponindole como condicin la distribucin igualitaria entre los acreedores y para ello s nos remite parcialmente a la ley de Concursos.

Mientras existan fondos suficientes para atender las obligaciones que se generaren o se cumpla con el objeto del contrato, no habr puntos de conflictos entre las partes ni con los eventuales acreedores. La situacin se complica cuando la realizacin de los bienes fideicomitidos no alcanza para satisfacer las acreencias o cuando los acreedores accionan contra los bienes afectados ya sea aplicando medidas cautelares o subastando los bienes.

En estos casos, cuando el administrador de los bienes afectados tuviese dificultades para cumplir lo dispuesto en el art. 16 de la ley 24.441, por el axioma de la aplicacin analgica del derecho se podra aplicar la ley de concursos recurriendo al proceso de verificacin

La Actuacion Del Contador Publico en Un Fideicomiso

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