Nyhedsbrevet fra Andersen Partners September 2015

Det nyeste inden for konkurrence- og udbudsret

Konkurrence- og udbudsret

Konkurrencemæssige overvejelser

Fra konsortieaftale til kartelHvis din virksomhed overvejer at samarbejde med en anden virksomhed om at løse en opgave i fællesskab i forbindelse med et offentligt udbud, er der visse konkurrencemæssige overvejelser, man skal have for øje, for at undgå at blive omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Den 25. juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i en sag mod Dansk Vejmarkerings Konsortium, der bestod af de to største danske virksomheder inden for vejmarkering, LKF Vejmarkering A/S og Eurostar Danmark A/S. De to virksomheder havde indgået en aftale om at samarbejde om at afgive et fælles bud på en opgave udbudt af Vejdirektoratet. Konsortiet vandt udbuddet, fordi dets pris inklusive en rabat for alle de tre udbudte opgaver var billigere end de

andre tilbudsgiveres, der kun havde afgivet tilbud på nogle af opgaverne. Konkurrencerådet vurderede imidlertid, at samarbejdsaftalen overtrådte konkur-rencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Når to virksomheder går sammen om at byde på et offentligt udbud, betegnes dette som en konsortie-aftale. Konsortieaftaler kan være særdeles fordel-agtige, idet en sådan aftale gør det muligt at samle virksomhedernes finansielle styrke, erfaringer og specielle viden på det pågældende område. Aftaler-ne kan muliggøre gennemførelsen af større og mere fordelagtige projekter, som den enkelte virksomhed ville kunne være i stand til at gennemføre alene. Netop derfor vil konsortieaftaler ikke nødvendigvis

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners September 2015

være omfattet af forbuddet mod konkurrencebe-grænsende aftaler.

Det følger imidlertid af konkurrenceloven, at et fælles bud på en bestemt opgave kun er fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvis ingen af de pågældende virksomheder har ka-pacitet til at kunne udføre opgaven alene. Desuden må konsortiet ikke omfatte flere virksomheder end de, som er nødvendige for at løse den pågældende opgave. Som følge af ovenstående må en virksom-hed som udgangspunkt ikke indgå i et konsortium med en anden virksomhed med henblik på at sam-arbejde og derved afgive et fælles bud på opgaven, hvis denne kan udføre opgaven selv. Det vil have særlig betydning for virksomheder, som er eller kan blive konkurrenter på markedet, fordi samarbejdet kan være konkurrencebegrænsende, hvis deres indbyrdes priskonkurrence i forhold til opgaven vil blive elimineret.

Hvor går grænsen?Når to eller flere tilbudsgivere, der hver især er i stand til at løse en opgave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud, er der ifølge Konkurrencerådet en generel forventning om, at færre virksomheder derved vil byde på opgaven. Det medfører som nævnt, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mellem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, hvilket betyder at den normale priskonkurrence på markedet fordrejes. Såfremt virksomhederne ikke havde indgået konsortieaftalen, ville de individuelt have haft mulighed for at byde på udbuddet. På den måde kunne de konkurrere mod hinanden indbyr-des og derved ville prisen blive presset ned.

Det betyder dog ikke, at et konsortiesamarbejde altid er ulovligt, hvis virksomhederne har kapacitet til at udføre opgaven alene. Særlige omstændig-heder omkring samarbejdet kan i det konkrete tilfælde medføre, at der alligevel ikke er tale om en konkurrencebegrænsning, hvis samarbejdets effektivitetsfordele for samfundet opvejer begræns-ningen af konkurrencen. I sagen med Dansk Vejmarkerings Konsortium fandt Konkurrencerådet, at de to virksomheder havde begrænset konkurrencen ved indgåelsen af konsor-tieaftalen. På markedet for vejmarkeringsvirksom-

heder i Danmark var der kun fire landsdækkende aktører og de to parter var henholdsvis nr. 1 og 2. Konkurrencerådet vurderede, at de to virksomhe-der i kraft af deres position på markedet hver især havde været i stand til at byde på delopgaverne i udbuddet i stedet for at afgive et samlet tilbud. Endvidere fandt Konkurrencerådet, at effektiviteten ved samarbejdet ikke var forøget i en sådan grad, at det kunne begrunde en fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. De to virksom-heder blev derfor påbudt at ophøre med konsortie-samarbejdet og fremover afstå fra at indgå lignende konkurrencebegrænsende aftaler. Konkurrencerå-det meldte også sagen til statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet. Parterne har anket afgørelsen til Konkurrenceankenævnet.

Konsortieaftaler – fordele og ulemperOverordnet set begrænser forbuddet mod kon-kurrencebegrænsende aftaler muligheden for, at virksomheder kan indgå i et konsortium. Hvis de enkelte deltagere i et konsortium selv har kompe-tence til at varetage en opgave for den udbydende myndighed, er muligheden for at afgive fælles bud væsentligt begrænset.

Konsortiedannelse er en fordelagtig mulighed særligt for nyetablerede små eller mellemstore virksomheder, der kan supplere hinandens kompe-tencer og finansielle ballast. På den måde kan dan-nelsen af et konsortium betyde, at virksomhederne får mulighed for at byde på udbud, der ellers ikke ville være tilgængelige for de enkelte virksomheder alene. Virksomhederne kan derved være med til at konkurrere mod de store markedsaktører. Afta-lerne kan desuden være fordelagtige at indgå, når udbuddet eksempelvis kræver stor tværfaglighed i opgaveløsningen, eller hvis tidsrammen er snæver.

Konsortieaftaler vil sjældent komme i konflikt med konkurrenceloven, så længe de involverede virk-somheder ikke opererer inden for samme fagom-råde, for så vil de ikke umiddelbart vil blive anset som konkurrenter. Virksomheder skal derfor være meget opmærksomme, hvis de påtænker at indgå et samarbejde med en anden virksomhed, som de ellers normalt ligger i skarp konkurrence hermed. Her vil det være væsentligt at afgøre, om virksom-hederne reelt opererer på det samme marked, eller

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners September 2015

om der eventuelt kan være tale om to eller flere forskellige markeder. Virksomhederne skal desuden være opmærksomme på, om de objektivt set selv ville kunne varetage opgaven. Alternativt bør de sikre sig, at der via konsortieaftalen kan opnås en tilstrækkelig effektivitetsforøgelse, der kan opveje den begrænsning i konkurrencen, der uundgåeligt vil opstå, fordi de er konkurrerende virksomheder. Det er også vigtigt at understrege, at lovens for-bud gælder, uanset om konsortieaftalen er indgået skriftligt eller mundtligt mellem parterne.

I stedet for at indgå en konsortieaftale kan virksom-hederne overveje at indgå andre samarbejdsmulig-heder, f.eks. underleverandøraftaler eller en deci-deret selskabsdannelse. Den optimale løsning kan afhænge af, hvor lang tid den pågældende opgave skal strække sig over og hvad det reelle indhold i opgaven er.

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners September 2015

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Andersen Partners påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed

Sune Troels Poulsen

+45 76 22 22 58+45 40 92 13 83stp@andersen-partners.dk

Hans-Christian Ohrt

+45 76 22 22 57+45 40 51 40 01hco@andersen-partners.dk

www.andersen-partners.dk

Sarah Ploug Madsen

+45 76 22 22 52+45 22 37 27 75spm@andersen-partners.dk