KELSEN pionero

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    KELSEN: PIONERO Y FUNDADOR DEL DERECHO

    PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EL PRIMER JUEZ DEL

    TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL MUNDO

    Gerardo Eto Cru

    I! I"trodu##$%"!

    Existe en la actualidad una plyade inmensa de acadmicos que,

    al margen de ostentar el smil de constitucionalistas, han volcado en losltimos aos sus esfuerzos en rigorizar una porcin del conocimiento

    del derecho y que en los ltimos lustros tienen una expansin

    cosmopolita y por qu no decirlo, planetaria1 !os referimos a la

    aparentemente novel disciplina del "erecho #rocesal $onstitucional y

    que, aqu en el #er, cuenta ya, con una vigorosa presencia, aun cuando

    muchos procesalistas sintonizan con %ur&sicos pensamientos que se van

    perdiendo en lontananza del tiempo, aunque en %usticia, el derecho

    procesal constitucional no es m&s que una rama del frondoso &r'ol

    madre de la teora general del proceso

    (nteresa aqu, en estas 'reves notas, hacer un rescate de un gran

    %urista que, aunque harto conocido en el mundo del derecho por sus

    diversos aportes y re)exiones, poco se sa'e o se ha divulgado en torno

    a sus contri'uciones y estudio en este campo* con mayor razn, si en

    +a primera versin de este tra'a%o se pu'lic 'a%o el ttulo +as re)exionesius-los-cas de .ans /elsen y sus aportes al "erecho #rocesal $onstitucional0, en elcolectivoModernas Tendencias del Derechoen Amrica Latina. I ConvencinLatinoamericanade Derecho ri%ley, +ima 1223 +uego apareci 'a%o el ttulo de 4nart-ce del derecho procesal constitucional5 .ans /elsen0, enDerecho ProcesalConstitucional Eduardo 6errer 7ac8regor, $oordinador, 9: edicin* ; (usticia de la !acin, 7xico, ?@@A

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    las primeras dcadas del siglo BB nadie ha'la'a an de la existencia

    del "erecho #rocesal $onstitucional !os referimos al gran sa'io checo

    .ans /elsen, quien, sin proponrselo y, como con certeza lo destac

    !iceto Clcal&8Damora y $astillo?por los aos cuarenta, fue el mentor de

    lo que hoy se conoce como el "erecho #rocesal $onstitucional

    !o o'stante la a-rmacin que esgrimimos, en los ltimos tiempos

    dos reconocidos tratadistas han intentado ver y u'icar en su %usto

    medio la presencia de /elsen en torno a esta disciplina ha terciado

    en esta eventual polmica, aunque no necesariamente frontal* pero

    pac-ca, el profesor mexicano Eduardo 6errer 7ac8regor !o pretendo

    entrar en la presente disputa, puesto que no hay casinada que decir*con todo, es nuestra intencin replantear la presente pro'lem&tica, no

    en trminos apologticos en favir de /elsen quien, sin disputa alguna,

    1#uede considerarse como un hito histrico en lo que se ha denominado como lamarcha triunfal de la %usticia constitucional0 o la conformacin de un "erecho$onstitucional de car&cter cosmopolita, la reciente realizacin de dos $ongresos7undiales de >usticia $onstitucional El primero de ellos se realiz en $iudad del$a'o F=ud&fricaG y fue organizado por la $orte $onstitucional de =ud&frica y la$omisin de

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    ha sido el %urista del siglo BB =in em'argo, nos interesa rescatar5 aG la

    induda'le vinculacin de /elsen a sta disciplina que hoy ya de por s

    es impara'le a nivel planetario* y, 'G #or otro lado, desarrollar la tesis

    de que este acadmico, pese a su experiencia malograda que tuvo en el

    ;ri'unal $onstitucional Custriaco* 'ien puede tomarse en cuenta el

    ha'er sido acaso el primer %uez del primer ;ri'unal $onstitucional que

    ha existido a lo largo de estos noventa y dos aos de tri'unales

    constitucionales en el mundo

    #rimer #lanteo5 PQuin ha sido el fundador del "erecho #rocesal

    $onstitucionalR

    .oy ya no ca'e negar la irre'ati'le presencia de una nueva

    disciplina llamada "erecho #rocesal $onstitucional (ncluso en algn

    momento, desde la orilla latinoamericana !stor #edro =agSs identi-a

    hasta tres cumpleaos0 de esta disciplina en este contexto, se da'a

    por supuesto o so'reentendido que ha'ra sido /elsen, genio y -gura

    del $rculo de

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    terciado mucho mas recientemente, Eduardo 6errer 7ac8regor

    sosteniendo que /elsen 'ien puede ser identi-cado, en el marco de los

    orgenes cient-cos de esta disciplina, acaso como el que aport en sus

    primeros o pioneros aos del inicio y gestacin de esta disciplina

    "e nuestra parte, estimamos que m&s all& de esta sa'rosa

    polmica, existen ri'etes de orden sem&ntico en tanto est& en %uego los

    eptomes de si Uelsen fue5

    aG El gran modelador de esta disciplina* pero no su gestor*

    'G El fundador o pionero de esta disciplina*

    cG Que, en rigor, otro sera el fundador formal* peromaterialmente siempre se podra atri'uir a /elsen la autora

    material

    dG N que 'ien son diversos los acadmicos que de una u otra

    manera han con)uido a gestar esta vertiente y cuyos orgenes

    se u'ican en determinadas pocas o aos F6errer 7ac8regorG

    $onsideramos que tanto los planteamientos de !stor #edro=agSs, como los de "omingo arca Kelaunde y Eduardo 6errer* en

    puridad, y a lo largo no se contraponen, son distancias de matices si se

    ve desde otra ptica, conforme se explicar& a lo largo de este 'reve

    tra'a%o

    Jecordando a un vie%o -lsofo del cual el profesor "omingo

    arca Kelaunde ha citado en varias oportunidades, hay verdades que

    son ciertas en cuanto a-rman* y falsas en cuanto niegan

    Este apotegma -los-co BBBBBBBBBBBBBB suasorio, 'ien ca'e

    utilizarse en la pro'lem&tica que involucra este ensayo !i puede

    negarse lo que a-rman los citados autores* ni puede tomarse como

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    cierto lo que niegan Kien ca'e una suerte de sincretizacin armnica

    de conciliacin, planteos, propuestas y a-rmaciones "espus de todo,

    recordemos el poema de $ampoamor que, con gran BBBBBBBBBBBBB

    -los-co sola decir5

    En este mundo traidor

    nada es verdad ni mentira*

    todo es segn el color

    del cristal con que se mira0

    CG +os orgenes histricos del "erecho #rocesal $onstitucional

    "esde el punto de vista epistemolgico, para que exista unaciencia, es necesario que exista prima facie, una materia contenido

    ontolgica que es la materia u o'%eto de estudio de determinada

    ciencia Es evidente que, en nuestro caso, la aparicin del "erecho

    #rocesal $onstitucional T cuyos otros nomen iuris son, la %usticia

    constitucional, %urisdiccin constitucional o control constitucional T

    supuso previamente la existencia de un con%unto de normas

    instrumentales que tenan como -n tutelar lo que hoy se conoce comoderechos ius fundamentales* distinto de los derechos ordinarios de las

    personas* puesto que para este sector sustantivo existen hoy como en la

    antigSedad, un con%unto de leyes procesales que hoy se identi-can con

    los $digos #rocesales $iviles

    En nuestro caso, la legislacin procesal constitucional no slo

    sera la nica materia que puede identi-carse con el

    BBBBBBBBBBBBBBB de nuestra disciplina* sino otros temas como

    BBBBBBBBBBBBBBBBBBB em'lem&ticos que protega algn derecho de

    relevancia constitucional, 'ien sea en su expresin del control del

    poder* o la tutela de las li'ertades fundamentales de la persona +o

    propio, a lo largo de los orgenes, BBBBBBBBBB, encontramos la

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    presencia de determinados rganos %urisdiccionales distintos a la

    estructura y composicin de los %ueces ordinarios, que van a desarrollar

    un determinado tipo de competencia que ca'a advertir que no era un

    simple rgano adscrito a la imparticin de %usticia cl&sica

    ;odo esto lleva a sostener, inversamente a la lectura de los

    evangelios T primero fue el ver'o y luego la carne T esto es, primero fue

    la materia procesal constitucional y posteriormente se impuso la

    necesidad de contar con una disciplina que cu'ra su estudio

    BBBBBBBBBBBBBBBB

    En nuestro caso, 'ien ca'e advertir una suerte de orgenes,historia del "erecho #rocesal $onstitucional que nos permitimos

    quintaesenciar en los siguientes temas5

    aG El h&'eas corpus amendment act de 1L32

    'G El caso 7ar'ury vs 7adison de 1M@A

    cG El amparo en la $onstitucin del Estado de ucatan de 1M91

    dG El ;ri'unal $onstitucional de Custria de 12?@

    En esta perspectiva, ca'e ha'lar de que antes de los primeros en

    descu'rir0 o identi-car las presuntas paternidades0, la materia

    procesal constitucional ya exista incluso antes de sus o'vios orgenes

    cient-cos

    PQu es lo que ha'a ocurrido con posterioridad a los orgenes

    histricos del "erecho #rocesal $onstitucionalR #ues que estas

    materias ha'an sido clasicamente estudiadas por el "erecho

    $onstitucional a secas, 'ien que se le identi-que en su triple dimensin

    de "erecho $onstitucional eneral, "erecho $onstitucional $omparado

    y "erecho $onstitucional #articular +o cierto era que estas materias

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    reclama'an0 una vertiente disciplinaria que ca'ra su estudio con los

    BBBBBBBBBBBB metodolga cient-ca del "erecho

    $onforme fue progresivamente evolucionando el "erecho

    $onstitucional, 8 recurdese que #ellegrino Jossi fue su BBBBBBBBBBB

    estadstico en el = B(B T estas materias ha'an sido acaso tocadas

    tangencialmente Es m&s, incluso se puede aseverar que T slo el

    h&'eas corpus amendment act T precede incluso