JUSTICIA SIN PERSPECTIVAVIOLENCIA CONTRA LAS MUJERESEN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN OAXACA

Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.

Autora: Cécile Lachenal

Con la colaboración de: Silvia Ruiz

Diseño: Marco Partida

Ilustración:Victor García

2016 Fundar, Centro de Análisis e Investigación A.C. Cerrada de Alberto Zamora 21, Col. Villa Coyoacán, CP. 04000, México DF

Este trabajo se realizó con el apoyo de la Fundación MacArthur.La presente obra se respalda con una licencia de creative commons. Alentamos la reproducción de este material por cualquier medio, siempre que se respete el crédito de la organización.

Impreso en México, Distrito FederalJulio de 2016

JUSTICIA SIN PERSPECTIVAVIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN OAXACA

Cécile Lachenal

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 9PARA PONER CONTEXTO 13

Tipos de violencia contra las mujeres en el sistema penal (2011-2014) 14Tiempo promedio (media entre tiempo más corto y tiempo más largo)de resolución en el nuevo sistema de justicia penal vs. Sistema tradicional 15(Ab)uso de procedimiento abreviado 15

VIOLENCIA FISICA CONTRA LA INTEGRIDAD PERSONAL 17¿Quiénes son las víctimas? 17Tipificación de los hechos 17Sanción 20Reparación 21

VIOLENCIA FAMILIAR 23¿Quiénes son las víctimas? 23Tipificación de los hechos 24Sanción 24Reparación 26Focos rojos 27

VIOLENCIA SEXUAL 29¿Quiénes son las víctimas? 29La tipificación de los hechos 30Sanción 32Reparación 33

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 35(Ab)uso del procedimiento abreviado para resolver los delitos de violencia de género 35Deficiente perspectiva de género en las etapas procesalespara juzgar los delitos de violencia de género 37

Tipificación de los hechos 37Sanción 38Reparación del daño 39

BIBLIOGRAFÍA 41

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INTRODUCCIÓN En los últimos 25 años, la violencia contra las mujeres ha sido reconocida por las organizaciones internacionales, la academia y las organizaciones de la sociedad civil como un problema público que requiere la atención de todos los sectores para lograr su erradicación. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), en 2013, una de cada tres mujeres ha vivido violencia física o sexual a lo largo de su vida por parte de su pareja intima. En América Latina, la influencia de los movimientos feministas y de las organizaciones de derechos humanos para visibilizar la violencia en la región ha contribuido a la concepción de la violencia contra las mujeres como un fenómeno multifactorial, insertado en diferentes niveles de la ecología social, desde el nivel individual hasta el nivel estructural, pasando por la familia y la comunidad (Heise, 1998). Las feministas latinoamericanas aportan dos elementos importantes a sus análisis de la violencia contra las mujeres: por un lado, la conexión entre violencia contra las mujeres con la situación de pobreza estructural que afecta a las mujeres; por otro lado, la experiencia de las dictaduras en la región lleva a las feministas a conceptualizar el patriarcado, la dominación de lo masculino sobre lo femenino, como una estructura social compuesta por la injusticia social, que produce injusticia social y pobreza, caracterizada además por el militarismo, por valorar ciertas actitudes del guerrero, de lo masculino, por la construcción latinoamericana del macho, por el heterosexismo como regla, por la homofobia (Lemaitre, 2014).

En paralelo, a finales de los años 1980, la caída del muro de Berlín se acompaña de un renacer del derecho de los derechos humanos como un gran movimiento que da lugar a la creación de redes y espacios donde las mujeres se encuentran, se conocen y unen sus luchas. Es el tiempo de la Convención de Viena (1993), donde se reconoce que los derechos de las mujeres son derechos humanos; de la plataforma de Beijing (1995), donde las mujeres aprenden a formular el problema de la violencia contra las mujeres en términos más o menos universales para luego traerlo a sus circunstancias locales (Merry, 2006).

Este activismo de las mujeres feministas y de las organizaciones de derechos humanos a nivel internacional se tradujo en una gran ola de reformas legales en los países latinoamericanos que a su vez generó una gran tensión y punto de debate alrededor de la cuestión de la criminalización de la violencia contra las mujeres y de si se debe utilizar el poder de castigo del Estado para proteger a las mujeres (Birgin, 2000).

En México, desde finales de la década de los 1990 y a lo largo de los años 2000, hubo varios cambios legales importantes para la penalización de la violencia contra las mujeres. En primer lugar, en 1997, el DF adoptó una ley para tipificar a la violencia familiar como un delito, al mismo tiempo que se crearon los Centros de Atención a la Violencia Intrafamiliar (CAVI) y las Unidades de Atención a la Violencia Intrafamiliar (UAVI) como mecanismos para la atención y sanción de la violencia familiar. En 2007, se adoptó la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LGAMVLV) para dotar a la sociedad de una herramienta normativa para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres que alcanzó niveles espeluznantes a finales de los años

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1990 y durante 2000, cuando en la región de Juárez y varios otros estados de la República desaparecieron miles de mujeres jóvenes para luego ser encontradas muertas, con huellas de violencias sexuales y físicas. Ciertos Estados tipificaron entonces el feminicidio como delito penal y reformaron su legislación penal para endurecer la criminalización de la violencia familiar. En 2005, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reconoció que las relaciones sexuales forzadas en el marco del matrimonio eran constitutivas del delito de violación y ya no una obligación conyugal, y en 2013 publicó el protocolo para juzgar con perspectiva de género para guiar a los y las juzgadoras en su tarea de erradicar la violencia contra las mujeres y la impunidad en la cual gran parte de estos casos termina. Últimamente, en marzo de 2015, la Suprema Corte ordenó la reposición de la investigación penal en el caso de la muerte de Mariana Lima para que se haga con perspectiva de género y bajo la hipótesis que la muerte de la víctima es el resultado de un feminicidio. Paralelamente a estos cambios en la protección judicial de los derechos de las mujeres y de su derecho a vivir una vida libre de violencia, en 2008, el gobierno federal aprobó la reforma al sistema de justicia penal, con el propósito de cambiar el paradigma de la procuración e impartición de justicia en el país, y transitar de un sistema inquisitorio, basado en poderes descomunales de los agentes del Ministerio Publico, a un sistema acusatorio y oral, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia y busca re-equilibrar los poderes entre la triada de los actores en el proceso judicial (fiscal-juez-defensor). Por otro lado, en 2011, se aprobó una reforma constitucional en materia de derechos humanos que reconoce que todos los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales firmados por México tienen rango constitucional y se deben armonizar jurídicamente bajo el principio pro-persona (Carbonnell; Salazar, 2011). Bajo estos nuevos estándares de protección de los derechos, para Fundar resulta importante poder establecer si han permitido fortalecer el acceso a la justicia de las mujeres sobrevivientes de violencia y avanzar la justiciabilidad de sus derechos. Nuestra hipótesis es que estos estándares representan un conjunto de herramientas para que las/los juzgadoras/es desarrollen una argumentación jurídica que asegure la garantía y la protección de los derechos y dejen a un lado las prácticas formalistas y el legalismo en la resolución de los casos. Nos interesa entonces verificar, en un contexto donde los operadores de justicia han sido receptores de numerosas capacitaciones para actualizarse en el nuevo paradigma del sistema acusatorio y de los derechos humanos, cómo se traducen estos cambios en la realidad cotidiana de resolver casos que involucran a los derechos de las mujeres. Esta investigación nos permitirá establecer una serie de recomendaciones concretas que apunten a terminar de cerrar la brecha entre el país legal y el país real, fortalecer el garantismo jurídico y la protección de los derechos de las mujeres.

Para presentar una mirada sobre el acceso a la justicia para las mujeres sobrevivientes de violencia, en este contexto normativo de mayor reconocimiento de los derechos humanos y con la puesta en marcha de un nuevo sistema de justicia penal garantista, este estudio tiene por objetivo analizar los alcances y límites de la protección jurisdiccional de los derechos humanos de las mujeres en el nuevo sistema de justicia penal a través de un análisis de las sentencias emitidas por los/las juzgadores/as del sistema de justicia. Es importante señalar que en un inicio contemplamos incluir el factor de la pertenencia a un pueblo originario para evaluar la protección jurisdiccional y el acceso a la justicia de las mujeres indígenas. En esta dinámica, optamos por analizar sentencias del poder judicial de Oaxaca, ya que este Estado empezó su reforma penal desde 2006; y es un Estado con 60% de la población que se reconoce como perteneciente a uno de los 16 pueblos originarios que habitan en el Estado. Sin embargo, la pertenencia étnica no aparece en las sentencias penales. Cuando tendría que ser la regla la mención de la pertenencia originaria por los derechos especiales que tiene ese grupo de la población, el sistema

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de justicia la ignora y la hace invisible. Son excepcionales las sentencias en las cuales se menciona la pertenencia étnica, y aun cuando se menciona, ésta no tiene ningún efecto jurídico. Esta situación limitó el ámbito de análisis del estudio de no poder explorar la dimensión de la etnicidad en los procesos y sentencias judiciales, pero insistimos en que este silencio judicial no solo es violatorio de los derechos de los pueblos indígenas y de las personas que pertenecen a esos pueblos sino que refleja una ideología de la igualdad muy arraigada entre los operadores de justicia que no reconoce las diferencias culturales y no admite que esas diferencias puedan dar lugar a tratos diferenciados con el propósito de lograr la igualdad sustantiva.

El estudio se enfocó entonces a responder a la pregunta si, en los casos de delitos cometidos en contra de las mujeres, el nuevo sistema penal acusatorio tiene un impacto positivo para la protección de los derechos de las mujeres. Esta pregunta ha sido abordada por estudios anteriores muy valiosos como el del CEDEHM (2010), que pone luz sobre los aportes del acompañamiento integral para el acceso a la justicia de las mujeres que sobreviven violencia de género, y el de Equis (2012), que enfatiza más bien el análisis legislativo comparativo y los obstáculos normativos del nuevo sistema de justicia penal. En nuestro caso, intentamos identificar patrones generales/estructurales que siguen los y las jueces para resolver los delitos de violencia contras las mujeres. Para lograrlo analizamos 70 sentencias provenientes del Poder Judicial del Estado de Oaxaca (PJEO), obtenidas mediante solicitudes de acceso a la información al Poder Judicial. Estas sentencias abarcan los diferentes delitos que atentan a la integridad de las mujeres y a su derecho a vivir una vida libre de violencia, tales como las lesiones, homicidios/feminicidios, abuso sexual, violación sexual y violencia familiar, todos tipificados como delito en la normatividad penal del Estado de Oaxaca.

Hay que advertir que trabajar con sentencias tiene varias limitaciones, especialmente en el marco de los procesos orales del nuevo sistema de justicia penal, ya que no permite observar y dar cuenta de lo que pasa a lo largo del proceso, como las interacciones entre los diferentes actores del proceso judicial, las relaciones de poder que estructuran el proceso judicial así como las que estructuran las relaciones entre el agresor y la víctima. Otra limitación importante de mencionar es que no siempre se obtuvieron sentencias por un mismo tipo de delito en ambos sistemas de justicia que permitan la comparación. Aun así, el análisis de sentencias destaca varios elementos importantes para identificar las prácticas judiciales y evaluar sus alcances y límites para el acceso a la justicia de las mujeres sobrevivientes de violencia y la protección de sus derechos.

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PARA PONER CONTEXTO

En Oaxaca, según la ENDIREH 2011, de las 844 680 mujeres casadas o unidas, 364 084 han sufrido violencia por parte de su pareja a lo largo de su relación, lo que equivale a 43.1% de las mujeres. Esta cifra es muy similar a la del nivel nacional (44.9%), y por debajo de otros estados de la Republica como el estado de México (56.7%), Nayarit (55.5%), Sonora (52.5%) y Colima (51.5%) (INEGI, 2013: 8), pero por encima del promedio mundial calculado en una de tres mujeres (OMS, 2013).

En Oaxaca, de las 364 084 mujeres casadas o unidas que han sido violentadas a lo largo de su relación, casi 67 mil han padecido violencia extrema, que representan 18.3 por ciento (INEGI, 2013: 16). Por violencia extrema, el INEGI entiende haber sido pateada, amarrada, tratado de ahorcar o asfixiar, agredidas con cuchillo o navaja, o disparada con un arma; que su pareja se haya adueñado o le haya quitado dinero o bienes, si ha usado la fuerza física para tener relaciones sexuales.

Los incidentes de violencia extrema más frecuentes son los que afectan la integridad física de las mujeres.En Oaxaca, a 50.9% de ellas las han pateado, amarrado, tratado de ahorcar o asfixiar, agredido con cuchillo o navaja o disparado con un arma; 37.3% fueron obligadas a tener relaciones sexuales; asimismo, 29.1% han tenido que recibir atención médica o psicológica, hospitalizarse u operarse; por su parte, una de cada cinco, ha sufrido cortadas, quemaduras, pérdida de dientes, abortos, fracturas, inmovilidad de alguna parte de su cuerpo o el fallecimiento de algún integrante del hogar (INEGI, 2013: 17).

Por otro lado, en Oaxaca, las mujeres indígenas casadas o unidas representan el 42.4% de las mujeres, de las cuales 37% son mujeres que han sido violentadas por su pareja a lo largo de su relación.

En Oaxaca, 89.9% de las mujeres casadas o unidas violentadas por su pareja no acuden a la autoridad, ni a ninguna otra institución a denunciar, es decir que solo 10.1% de las mujeres violentadas pidieron ayuda, indicador similar al observado en el país, con 9.5 por ciento.

En cuanto a la situación de violencia contra las mujeres, la ENDIREH 2013 informa que 45.27% de las mujeres de 15 años y más han sufrido algún incidente de violencia a lo largo de la relación con su última pareja, ya sea violencia emocional, física, económica o sexual.

En cuanto a la situación del feminicidio en Oaxaca, según el Observatirio Ciudadano Nacional del Feminicidio (OCNF), en dos años (2012 y 2013) se cometieron 164 asesinatos de mujeres, de los cuales, 84 están siendo investigados como feminicidios, y sólo corresponden al año 2013. Es importante precisar que “a partir de la reforma al Código penal del Estado de Oaxaca, todas las investigaciones relacionadas con la muerte violenta de una mujer se inician como feminicidios, ya en el transcurso de la investigación es cuando se determina si se trata de un feminicidio como tal o es un homicidio doloso de mujer”.

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En relación con la edad de las mujeres, 36% tenían entre 11 y 30 años, 22% de las mujeres tenían entre 31 y 40, 17% de las mujeres tenían entre 41 y 50, mientras que otro 17% eran mayores de 50 años. Es importante mencionar que las regiones con mayor incidencia de asesinatos de mujeres son: la zona Mixteca con 27%; la costa con 22% y valles centrales con 16%, mientras que 30% se ubica en cinco regiones (Istmo, la Cuenca, Cañada, Sierra Sur y Norte).

Es importante mencionar que en 46.4% las mujeres eran amas de casa, 14.2% comerciantes, 15.4% estudiantes. Por otra parte, en 64.2% se desconoce la relación entre la víctima y el victimario y en 14.2% existía una relación afectiva o sentimental.

En cuanto a la causa de la muerte 50% de las mujeres murieron como consecuencia de un disparo de arma de fuego, mientras que 47% de las mujeres murieron como consecuencia de traumatismos causados por golpes, asfixia, ahorcamiento, heridas por arma punzo cortante, calcinadas; en 3% no se especifica la causa de la muerte (OCNF, 2012: 129).

La violencia contra las mujeres es definida por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres (Convención Belem do Pará, 1994) como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1).

La definición de la violencia contra las mujeres desde el prisma de los DDHH establece las distintas formas o tipos que puede tener la violencia, como la violencia psicológica, la violencia fisica y la violencia sexual. De la misma manera, define los ámbitos en los cuales la violencia se puede ejercer, como el ámbito familiar, el de la comunidad y el laboral y docente (Convención Belem do Para y LGAMVLV). En cambio, el derecho penal no define ni sanciona como tal la violencia contra las mujeres, a excepción de la violencia intrafamiliar en el caso del Estado de Oaxaca, sino las conductas antijurídicas que van a configurar un delito penal como lo son las lesiones y los homicidios/feminicidios, que atentan a la integridad física de las mujeres; la violación sexual y el abuso sexual, que son formas de violencia sexual. Se queda fuera del ámbito del derecho penal la violencia psicológica, cuando no está vinculada a las formas de violencia que acabamos de mencionar por no ser considerda como una conducta anti-jurídica por el derecho penal.

Tipos de violencia contra las mujeres en el sistema penal (2011-2014)Corresponde al número de sentencias emitidas en las cuales las mujeres son sujetos pasivos del delito

Fuente: Elaboración propia con base en los datos proporcionados por el Poder Judicial de Oaxaca (2011-2013)

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Tasa de resolución en función del tipo de violencia (Número de sentencias frente a número de causas o expedientes)

Fuente: Elaboración propia con base en los datos proporcionados por el Poder Judicial de Oaxaca (2011-2014)

Tiempo promedio (media entre tiempo más corto y tiempo más largo)de resolución en el nuevo sistema de justicia penal vs. Sistema tradicional

Tipo de delito/tiempo promedio Lesiones Homicidios Abusos sexuales Violaciones sexuales Violencia familiar

Sistema tradicional 21 meses 10 años 34 meses NA 10 meses

Sistema acusatorio 4.5 meses 5.5 meses 11 meses 20 meses 9 meses

Fuente: Elaboración propia con base en los datos proporcionados por el Poder Judicial de Oaxaca (2011-2014)

(Ab)uso de procedimiento abreviado De un total de 42 resoluciones emitidas por el nuevo sistema de justicia penal, sólo hay 5 sentencias de juicio oral,

lo cual equivale a menos del 12% de los casos resueltos, y se concentran en el tipo de la violencia familiar.

Fuente: Elaboración propia con base en los datos proporcionados por el Poder Judicial de Oaxaca (2011-2013)

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VIOLENCIA FISICA CONTRALA INTEGRIDAD PERSONAL

La violencia física contra la integridad personal de las mujeres abarca los delitos penales de lesiones, homicidios y feminicidios.

¿Quiénes son las víctimas?

A excepción de un caso donde el agresor fue el cuñado de la mujer víctima, en todos los casos, las mujeres víctimas fueron agredidas por su pareja íntima, concubino o esposo. En todos los casos de lesiones, excepto uno, los agresores de las mujeres son sus exparejas.

Número de sentencias analizadas (9)

Lesiones: 5 sentencias. 2 del sistema tradicional, y 3 del nuevo sistema de justicia penal. En el sistema tradicional los tiempos de resolución fueron entre 1 año y 3 meses y 2 años y 3 meses (ésta última para dictar una sentencia de 6 días de prisión, conmutada en 54 pesos de multa). En el nuevo sistema de justicia penal, la resolución se da en un plazo de entre 3 meses y medio y 6 meses.

Homicidios: 3 sentencias. Una en el sistema tradicional, dictada en 10 años. Dos en el nuevo sistema de justicia penal, dictadas en un plazo de 5 y 6 meses, bajo la modalidad del procedimiento abreviado. Tentativa de homicidio: 1 sentencia. Emitida por el nuevo sistema de justicia penal, Distrito Judicial de Puerto Escondido. El tiempo de resolución del caso fue de 8 meses y medio, bajo la modalidad del procedimiento abreviado.

Proveniencia

Lesiones: 2 casos vienen del distrito judicial de Oaxaca, 1 de Huajuapan de León, 1 de Putla, Villa de Guerrero.

Homicidios: 1 caso viene de Pinotepa Nacional; 1 de Oaxaca y 1 de Huajuapan de León.

Tentativa de homicidio: Puerto Escondido.

Tipificación de los hechos(Código Penal del Estado de Oaxaca)

LesionesArtículo 271. Bajo el nombre de lesiones se comprenden, no solamente las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda alteración en la salud y cualquier

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otro daño que deje huella material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa externa.Artículo 272. Al que infiera una lesión que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar quince días o menos se le impondrán de seis días a seis meses de prisión y además podrá imponerse multa de cincuenta a quinientos pesos según la gravedad del caso. Si el ofendido tardare en sanar más de quince días se impondrán de cuatro meses a tres años de prisión y multa de cien a mil pesos.

HomicidioArtículo 289. Al responsable de cualquier homicidio simple intencional y que no tenga señalada una sanción especial en este código, se le impondrán de doce a veinticinco años de prisión.

Feminicidio (vigente desde 2 de marzo de 2013)Artículo 411. Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género.Se entiende por razones de género cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

I. La victima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo;Ii. A la víctima se le haya infligido heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, mutilaciones con implicaciones sexuales o que le genere sufrimiento.Iii. Existan antecedentes o indicios anteriores de amenazas, acoso o maltrato del sujeto activo en contra de la víctima;Iv. El cadáver o restos de la víctima hayan sido enterrados u ocultados;V. El cadáver o restos de la víctima hayan sido expuestos en lugar público;Vi. La victima haya sido incomunicada o privada de su libertad, yVii. Por desprecio u odio a la víctima motivado por discriminación o misoginia.Se entiende por misoginia las conductas contra la mujer que se manifiestan mediante actos violentos o crueles contra ella.

Artículo 412. A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrá una sanción de cuarenta a sesenta años de prisión y multa de quinientos a mil salarios mínimos.Si entre el activo y la victima existió una relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, adopción, matrimonio, concubinato, relación de convivencia, noviazgo, amistad, laboral, docente, tutela o cualquier otra que implique confianza, además de la pena que le corresponda, se le impondrá hasta un tercio más de la misma.Se impondrá hasta dos tercios más de la pena cuando el sujeto activo se encuentre en servicio o se haya desempeñado dentro de los cinco años anteriores a la comisión del delito como servidor público integrante de las corporaciones de seguridad pública, de las instituciones de procuración e impartición de justicia o de las fuerzas armadas.

De manera general, la tipificación de los hechos es muy discutible y lo que predomina es la práctica de los juzgadores de la tipificación “a la baja”, es decir la que tiene por efecto de minimizar los hechos al no enfocarse en el contexto en que ocurren y por consecuencia minimizar la pena para el agresor.

La tendencia en los delitos de lesiones cometidos por una persona conocida (pareja, expareja, familiar) es que el juzgador no toma en cuenta el contexto en el cual suceden los hechos ni la violencia de género. En el caso de una mujer agredida con cuchillo por su expareja (35/2013), en el nuevo sistema de justicia penal, los hechos fueron calificados bajo el delito de homicidio en tentativa, sin embargo existe la duda de si se hubiera podido calificar como feminicidio en tentativa, con una penalidad mucho mayor y el reconocimiento de las razones de género que motivaron la agresión contra la mujer. Como se advierte de la lectura de la sentencia, existe una relación de expareja entre la víctima y el agresor, y la separación de la pareja es el motivo del ataque ya que el agresor le dijo a la víctima “si no vas a ser para mí no vas a ser para nadie hija de tu puta madre”. Este hecho, como lo afirma el

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juzgador, muestra la intencionalidad de privar de la vida a la víctima. Sin embargo, lo que no ve el juzgador, es, a partir de esta intencionalidad, la necesidad de profundizar el análisis del contexto de los hechos con el propósito de detectar si esta intencionalidad se debe a algún motivo de género, lo cual haría caer el delito en la categoría de feminicidio y no homicidio. Retomando el artículo 411 del CPO, existen varias razones de género que son constitutivas de feminicidio, dentro de las cuales cabe destacar el párrafo VII. del artículo 411 que considera una razón de género para calificar el delito como feminicidio la privación de la vida “por desprecio u odio a la víctima motivado por discriminación o misoginia. Se entiende por misoginia las conductas contra la mujer que se manifiestan mediante actos violentos o crueles contra ella”. Así, en este caso específico, una buena práctica judicial hubiera consistido en analizar la intencionalidad del agresor desde la perspectiva de género, tomando en cuenta las relaciones de poder entre la víctima y el agresor y cuestionar la intención del agresor quien afirmó “si no vas a ser para mí no vas a ser para nadie” como un motivo de odio y misoginia. Además, no existe en la sentencia ninguna referencia a la investigación de algún tipo de antecedente de violencia, reportada o no, durante la relación de esta pareja.

Otro caso muy similar de tipificación a la baja es el de una agresión física con cuchillo de una mujer, en su lugar de trabajo, por parte de su expareja (48/2013). En este caso, el delito es calificado en el nuevo sistema de justicia penal como lesiones que ponen en peligro la vida, calificadas con premeditación y ventaja. Sin embargo, cabe la posibilidad de una calificación como feminicidio en tentativa, dado que se da por parte de un hombre que no acepta la separación con su exmujer y viene a agredirla y amenazarla de muerte en su lugar de trabajo. La falta de análisis del contexto específico en el cual acontecen los hechos invisibiliza la relación de poder entre el agresor y la víctima o si habían antecedentes o indicios anteriores de amenazas, u otro tipo de abusos. Todo ello tiene por efecto invisibilizar si existen motivos de género que pudieran estar involucrados en el delito, y conduce a dejar a un lado la posibilidad de calificar los hechos como feminicidio en tentativa.

Otros dos casos del nuevo sistema de justicia penal reflejan similitudes en la práctica judicial de resolución del conflicto de invisibilización de la violencia de género y de la calificación a la baja de los hechos.

El caso 56/2012 calificado de homicidio merecería mayor análisis para ver si los hechos no eran constitutivos de un feminicidio, aunque en este caso el feminicidio no constituya aún una categoría penal en el código penal de Oaxaca. En este caso particular, la mujer asesinada parece pertenecer al pueblo Triqui ya que el acta del agente de investigación, mencionado por la sentencia como acta probatoria, describe el cadáver con vestimenta típica de la región Triqui. No se trata de establecer la identidad a partir de la vestimenta, sino de considerarla como un índice, una señal de que en este caso era necesario investigar esta dimensión, como un elemento más para contextualizar la violencia de género en la cual se insertó este asesinato. Por otro lado, los hechos mismos, relatados por los testigos del asesinato, muestran a un hombre que dispara su rifle sobre su mujer porque ella lo estaba intentando de convencer de que dejará de embriagarse y que se regresara a su casa a descansar. Aquí la crueldad de los hechos (quitar la vida de una mujer porque está contradiciendo la voluntad de su esposo) debía llamar la atención del juzgador para profundizar en el análisis de las relaciones entre la mujer asesinada y el asesino, de las eventuales razones de género y de analizarlas dentro de su propio contexto cultural. Y si bien no existía el tipo penal de feminicidio, la juzgadora podía recurrir a algún tipo de agravante como el de ventaja para determinar la pena.

En el caso 93/2012, el juez de garantía de Pinotepa Nacional califica el asesinato de una mujer por parte de su esposo en estado de ebriedad como homicidio calificado. Si bien el juzgador entra en el análisis de los hechos para poder determinar si el homicidio se cometió con ventaja, lo cual es motivo de agravación, y a pesar de que los hechos muestran un alto grado de crueldad en el asesinato ya que el hombre mata a su mujer golpeándola

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con una roca en la cara, no se visibilizan los motivos o razones de género que llevaron al asesino a disponer de la vida de su esposa.

Finalmente, en un caso de agresión con machete a una mujer por parte de su cuñado, no se estudian los antecedentes de la violencia por parte del cuñado a pesar de las declaraciones de la víctima, por lo que queda la duda de si los hechos no hubieran debido ser calificados como homicidio en tentativa debido a la gravedad de las lesiones y las amenazas previas.

En el sistema tradicional, los casos analizados son casos tipificados como lesiones, las cuales han sido infligidas por hombres a sus exparejas, en la calle (56/2011) o en su lugar de trabajo (61/2011). En ambos casos, el análisis de los hechos es muy somero y no entra a examinar específicamente las relaciones entre el agresor y la víctima, y mucho menos toma en cuenta el hecho de que sean mujeres que se han separado de sus parejas. Las lesiones sufridas no están analizadas como parte de una violencia más amplia que las mujeres que deciden separarse de su pareja pueden recibir como parte de represalias frente a su decisión. A pesar de que las palabras pronunciadas por los agresores dejan claramente ver que la agresión física se enmarca dentro de un contexto más amplio de violencia dentro de la relación e incluso se relaciona directamente con la separación (acusación de engaños, y de otras relaciones sentimentales de las mujeres), esto no es un elemento que considera el juzgador. La falta de visibilización de este contexto de violencia tiene un impacto fuerte sobre la determinación de la sanción y de la reparación de daño, los cuales se van a reducir a un mínimo.

Únicamente un caso califica una situación violenta entre un hombre y su mujer como lesiones y violencia intrafamiliar, analizando los antecedentes de la agresión objeto de la denuncia (69/2011). La sentencia interviene un año y medio después de los hechos. Y sanciona las lesiones, con una pena mínima (6 días de prisión), así como la violencia intrafamiliar (6 meses).

Sanción

Frente a las agresiones y las denuncias, la sanción aplicada por el/la juzgador/a siempre es la pena mínima, sin que se tome en cuenta las características de la agresión, el contexto y las razones de género que pudieran estar involucradas en la comisión del delito, y sin que se acompañe la sanción de medidas que garanticen la no repetición. El cambio al nuevo sistema de justicia penal no trae cambios al respecto, y sigue careciendo de perspectiva de género, y en general de lenguaje de derechos humanos.

En el sistema adversarial, la sanción en los casos de agresión física a la integridad personal de las mujeres se reduce a la pena mínima, sin argumentos de los jueces para conceder esta solicitud más que los motivos del formalismo legal y de las referencias a la posibilidad legal que tiene el MP de solicitar la pena mínima. En el caso 35/2013 de una mujer gravemente acuchillada por su expareja, la jueza que resolvió en el nuevo sistema de justicia penal, decidió aplicar la sanción mínima (5 años y 4 meses) y además no se acompañó de ninguna medida que de algún tipo de garantía para asegurarse que la víctima no volverá a sufrir una agresión por parte de su expareja. En el caso de lesiones 48/2013, la sanción determinada también es la mínima y como no alcanza los 3 años, se otorga el beneficio de la pena condicional al agresor, únicamente con base en la valoración de sus características individuales (no reincidente, nunca procesado, tiene empleo) y no del contexto de violencia en el cual se cometió el delito.

En los casos de homicidio, los asesinos están condenados a la sanción mínima. En el caso 56/2012 del asesinato de una mujer por su esposo, el MP solicitó, y obtuvo, no sólo la pena mínima de un delito mínimo (sin agravante)

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sino también la reducción de un tercio por el procedimiento abreviado. En este caso, la pena para el asesino termina siendo de 8 años. Es de notarse sin embargo que en el caso 93/2012, a pesar de ser procedimiento abreviado, el MP no solicita la reducción de la pena y solicita la pena mínima de treinta años de prisión. En el sistema tradicional, las sanciones por lesiones por parte de las exparejas de las mujeres agredidas consisten en una pena mínima de 6 días de prisión, conmutada en multa por razones de individualización de la pena (56/2011), y en una pena de un mes y 19 días, debido a la existencia de antecedentes penales del agresor, por lo que el juez aplica una sanción “entre la mínima y la media” (61/2011, lesiones en el lugar de trabajo de la víctima). En el caso de lesiones con violencia intrafamiliar (69/2011), el juez aplica las penas mínimas sin justificar su proceder, y no destituye de sus derechos de patria potestad y hereditarios al agresor, sino que lo envía a rehabilitación “para atender el origen de sus conflictos materiales”.

Reparación

En el sistema adversarial, al igual que en el sistema tradicional, la reparación del daño en los casos de homicidio y lesiones se reduce a la indemnización de las lesiones infligidas a la víctima, con base en el artículo 29 del CPO (número de días que tardó en sanar la víctima multiplicado por el salario mínimo diario en vigor en el momento y lugar de los hechos). No hay valoración del daño moral, ni tampoco se fija una suma por la atención médica recibida. Además, en el caso 48/2013, se calcula los días de sanación de las heridas sin que se haya emitido aún la sanidad definitiva por parte del médico, y tampoco se toman en cuenta los gastos médicos y las eventuales secuelas para la víctima. De igual manera, en el caso 179/2012 de lesiones, la reparación del daño es calculada de manera superficial, sin mencionar si el monto calculado corresponde a la atención médica o al tiempo que la víctima dejo de trabajar, en todo caso es un monto insuficiente porque fue calculado sobre una base del salario mínimo cuando la persona está trabajando y quizá su salario era mayor al mínimo y éste debió haber sido la base para el cálculo.

Tampoco se toman medidas para garantizar la no repetición de los hechos violentos en contra de la víctima, las cuales son especialmente necesarias cuando el agresor es un familiar. Nunca el juez refiere a otra jurisdicción como la civil o la familiar para que pueda intervenir en el caso desde su esfera de competencia. En el sistema tradicional, en el caso de violencia familiar con lesiones (69/2011), el juzgador absuelve de la reparación del daño para el delito de violencia familiar argumentando que el MP no aportó las pruebas, lo cual es contrario a derecho.

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VIOLENCIA FAMILIAR

Desde 2001, Oaxaca adoptó la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar del Estado que considera como delito penal el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave en contra de un miembro de la familia por otro de la misma que atente contra su integridad física, psíquica o ambas. El delito se perseguía por querella, pero en 2011 se aprobó una adición al segundo párrafo del artículo 179 bis del CPP a efecto de que el delito de violencia intrafamiliar sea considerado como delito grave, lo cual tiene por efecto que los procesados por este delito no tienen beneficio de libertad bajo caución, además de que se persigue de oficio y las víctimas ya no pueden otorgar el perdón.

¿Quiénes son las víctimas?

El patrón dominante entre las sentencias estudiadas es el de un hombre agresor, en todos los casos es el cónyuge, y de una mujer y/o sus hijas e hijos como víctimas. Hemos encontrado dos excepciones a este patrón: un caso donde el agresor es la madre en contra de su hijo; y uno donde el agresor es el hijo, en contra de su madre.

En el caso de las y los hijos, no se menciona su edad, por lo que este factor no tiene algún efecto diferenciado a nivel jurídico.

Número de sentencias analizadas: 42

21 sentencias (ST)21 sentencias del NSJP. 16 saliendo por el procedimiento abreviado y sólo 5 llegando a juicio oral.

Proveniencia

NSJP: Distritos judiciales de Tuxtepec, Puerto Escondido, Santo Domingo Tehuantepec, Salina Cruz, Putla Villa de Guerrero, San Pedro Pochutla.ST: Distritos de Ixcotel, Juárez, Ocotlán de Morelos, Miahuatlán y Santiago Jamiltepec.

Definición del delito de violencia familiar

La violencia familiar está definida por el Código Penal de Oaxaca:

Artículo 404. Por violencia intrafamiliar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave en contra de un miembro de la familia por otro de la misma que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda o no producir otro delito; siempre y cuando el agresor y el agraviado cohabiten en el mismo domicilio y exista una relación de parentesco, matrimonio o concubinato. En su caso se aplicarán las reglas de la acumulación.

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Comete el delito de Violencia Intrafamiliar el cónyuge, concubina o concubinario; pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, así como aquellas personas que habiten en el mismo domicilio de la víctima.

En primer lugar, esta definición legal de la violencia familiar como violencia intrafamiliar es una definición bastante restrictiva de esta modalidad de ejercicio de la violencia ya que reduce el ámbito de la violencia al domicilio y a la cohabitación de la víctima y del agresor. ¿Qué pasa con la violencia ejercida por una expareja? Y ¿qué pasa con la violencia de tipo económica consistente en privar a las mujeres de sus ingresos, o no proveer de recursos suficientes para los gastos de manutención de la familia, etc.?

En este sentido el CP de Oaxaca no está en conformidad con los estándares de protección de los derechos de las mujeres víctimas de violencia tales como se encuentran en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LGAMVLV). Esta ley considera a la violencia familiar como “el acto abusivo de poder u omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar, o agredir de manera física, verbal, psicológica, patrimonial, económica y sexual a las mujeres, dentro o fuera del domicilio familiar, cuyo agresor tenga o haya tenido relación de parentesco por consanguinidad o afinidad, de matrimonio, concubinato o mantengan o hayan mantenido una relación de hecho.” (Artículo 7).

Tipificación de los hechos

La definición del tipo penal es una cuestión crucial para la impartición de justicia ya que es a partir del tipo penal que los operadores de justicia interpretan los hechos y los califican o no como delito. En este sentido, el caso 62/2013 es revelador de los problemas de definición del delito ya que en esta sentencia, el juzgador absuelve del delito de violencia intrafamiliar con el argumento que el acusado ya no vive en el domicilio conyugal, dejando a la víctima en una situación de indefensión. Este problema de la definición legal de la violencia familiar en Oaxaca también se ilustra en el caso 56/2011 donde, en el sistema tradicional, no se tipificaron hechos de violencia como violencia familiar por el hecho de haber ocurrido fuera del domicilio conyugal, y sólo se califica como lesiones simples.

Otro elemento para destacar de las resoluciones es que, en la gran mayoría de los casos, al delito de violencia intrafamiliar se agrega también el delito de lesiones, pero en otros casos no. Destaca así cierta discrecionalidad en el uso de las categorías punitivas sin que sea posible, a la lectura de la sentencia, identificar los objetivos y motivos de sumar o no este otro delito.

Sanción

El Código Penal establece que:

Artículo 405. A quien comete el delito de violencia intrafamiliar se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión, restricción o pérdida de la patria potestad, y en su caso perderá los derechos hereditarios y de alimentos. Así mismo se le sujetará a tratamiento psicológico especializado.

En la práctica judicial, es imposible conocer los criterios y las condiciones que toma el o la juzgadora para determinar la pena, aunque si se observa que las penas son más fuertes en el sistema tradicional que en el nuevo sistema de justicia penal, aún antes de la aplicación del procedimiento abreviado.

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Existen casos (205/2011 y 69/2011) en los que el juzgador no argumentó ni mencionó las características para agravar o atenuar la pena, a pesar de que 1) el artículo 74 del CP regula esas características; y 2) la perspectiva de género implica una lectura del contexto en los cuales suceden los hechos posiblemente delictivos, y en específico una lectura de las relaciones de poder que existen entre las partes, poniendo especial énfasis en las categorías sospechosas señaladas en el protocolo para juzgar con perspectiva de género de la SCJN como la edad, la raza o pertenencia a un pueblo originario, la discapacidad y la orientación sexual.

De igual forma, es imposible saber cuáles son los criterios para suspender o restringir la patria potestad sobre el o la menor de edad así como los derechos hereditarios y de alimentos. En ninguna de las sentencias se encontró un patrón claro para su aplicación ni la especificación de su alcance. A pesar de que se individualice la pena, es una incógnita saber por qué ciertos casos ameritan la pérdida o restricción de la patria potestad, derechos hereditarios y de alimentos. En el caso 44/2012, resuelto en el sistema tradicional, en el distrito judicial de Oaxaca, el juzgador ha sancionado a la madre agresora de su hija con la restricción de la patria potestad, la pérdida de derechos hereditarios y de alimentos sin justificar la aplicación de tal sanción, es decir sin mencionar si por ciertas características particulares de la violencia en contra de la niña, o por características propias de la víctima, o por el desequilibrio de la relación de poder entre la madre y su hija. Peor aún, el juzgador implementa una pena de este tipo cuando la madre es el único familiar que tiene la hija, y no se especifica nada acerca de quien tendrá entonces el ejercicio de la patria potestad y de los cuidados que necesita una niña. El resultado es una sanción muy fuerte, sin justificación con el tipo de violencia, y una transformación de las condiciones de vulnerabilidad de la víctima niña menor de edad muy incierta.

Otro caso como el 016/2013, del sistema tradicional también, ejemplifica una pena bastante severa de 9 meses de prisión, con pérdida de derechos hereditarios y de alimentos y tratamiento psicológico especializado para el agresor, en un caso de violencia familiar, en su modalidad de violencia psicoemocional. Así como el 80/2012, en donde se condena a poco más de 2 años de prisión y pérdida de derechos hereditarios y de alimentos por violencia familiar y lesiones. Sin embargo, en ninguno de estos casos existen criterios explícitos para saber por qué a esos agresores se les priva de los derechos hereditarios y de alimentos. Y los casos son muy distintos para poder inferir esos criterios.

Las medidas como la condena del agresor a someterse a un tratamiento psicológico son medidas que se encuentran de igual manera en el sistema tradicional como en el nuevo sistema de justicia penal, sólo que en este último se encuentra la argumentación y la referencia a la LGAMVLV y la Convención Belem do Pará. Estas referencias normativas sirven también, en algunos casos (22/2012; 246/2012; 135/2012), para argumentar las penas en contra de los hombres agresores, pero no cambian nada en lo sustancial de la pena que sigue siendo parte de la misma práctica.

Finalmente, es importante señalar que en dos casos (172/2013; 14/2013) provenientes del distrito de Tuxtepec y resueltos en el marco del nuevo sistema de justicia penal, no se han perseguido las lesiones porque la víctima ha otorgado su perdón, independientemente de si las lesiones eran simples o graves. Sin embargo, en Oaxaca este delito no se persigue por querella, por lo que el perdón no debería tener efecto legal ninguno.

De todas las resoluciones analizadas, tanto del sistema tradicional como del adversarial, sólo una sentencia de juicio oral (35/2013), sin hacerlo explicito, aplica los estándares más altos de protección de los derechos humanos, buscando beneficiar a la víctima y tipificando la violencia familiar aunque los hechos no hayan sucedido en el domicilio. Además, se refiere al rol de la sanción como prevención, lo cual es muy interesante en un contexto de violencia familiar que generalmente tiene a ser normalizada por los operadores del sistema. En

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esta sentencia el juzgador afirma que “tanto el imputado como los demás integrantes de la sociedad, a manera de prevención general, deben saber que toda persona que golpea a otro más si se trata de un miembro de su familia, tal conducta no debe ser tolerada y que siempre que ocurra ameritará una sanción correspondiente”. Y justifica así que la pena no sea la mínima.

Reparación

La convención Belem do Pará establece como obligación de los Estados

Artículo 7. Párrafo g. Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

Sin embargo las mujeres víctimas de violencia no reciben una adecuada y efectiva reparación del daño. En primer lugar, desde el punto de vista procesal, la reparación del daño es sistemáticamente pospuesta a la fase de ejecución de la sentencia, lo cual no da ninguna certeza a las mujeres víctimas sobre las modalidades de la reparación y su efectividad. En segundo lugar, la reparación del daño se limita al pago de unas terapias, es decir que no toma en cuenta el daño moral, la afectación al proyecto de vida y mucho menos emite medidas de no repetición para contribuir a prevenir la violencia contra las mujeres.

Por otro lado, existen casos (011/2012, 246/2012) en los cuales las partes negocian y se ponen de acuerdo para establecer el monto de la reparación, sin que haya claridad y certeza sobre el control efectivo del juez sobre las condiciones de equilibrio entre las partes para llegar a dicho acuerdo. Aquí es importante precisar que la legislación mexicana, la LGAMVLV, no recomienda la conciliación como resolución de casos de violencia intrafamiliar debido al desbalance de las relaciones de poder que ésta implica entre la pareja.

La comparación entre las prácticas judiciales en el sistema tradicional de justicia y el nuevo sistema muestra un pequeño avance para la reparación del daño en el sentido de que, casi, se puso fin a la absolución de la reparación del daño bajo el argumento que el MP no la había comprobado. A pesar de un par de excepciones, el nuevo artículo 20 de la Constitución reformado a consecuencia de la adopción del nuevo sistema de justicia penal (2008) parece haber sido integrado ya en las prácticas de los operadores del sistema de justicia, aunque es imprescindible matizar esta afirmación diciendo que el cambio es esencialmente formal ya que se ponen a salvo los derechos de las víctimas a la reparación pero se remite, casi de manera automática, la determinación de la reparación a la fase de ejecución de sentencia.

Una práctica interesante a destacar en los procesos judiciales relativos a la violencia familiar es el uso del peritaje psicológico que recurre al concepto del síndrome de la mujer maltratada para detectar los efectos de la violencia en las mujeres víctimas (61/2012) y así establecer los daños de la violencia para la mujer víctima. Sin embargo, es importante señalar que si bien este tipo de peritaje psicológico es interesante para establecer los daños individuales, consideramos que es insuficiente para pretender ser la aplicación de la perspectiva de género ya que el enfoque de este tipo de peritaje, al colocar exclusivamente a la mujer víctima en el centro de su evaluación, mantiene el problema de la violencia como un problema individual de las mujeres y no como un problema social que tiene efectos específicos en las mujeres. Un factor esencial para el tratamiento de la violencia familiar, y de la violencia en general, desde una perspectiva de género y de derechos humanos es desprivatizar la violencia y los daños sufridos por las víctimas, y reconocer su dimensión social.

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Focos rojos

Destacamos diversas circunstancias y actuaciones de los operadores de justicia que no responden a estándares para la protección de los derechos humanos de las mujeres y sus hijas e hijos.

• Absolución del agresor porque los testimonios de las víctimas son contradictorios (esposa e hijos). Caso del sistema tradicional (196/2012).

• Declaración de policías tiene más valor que la de las víctimas (80/2012; 79/2012)

• Falta de tipificación de ciertos hechos probablemente constitutivos de delito como violencia sexual y lesiones graves (237/2013; 345/2012) y petición del MP para absolución de la reparación del daño.

• Falta completa de perspectiva de género en el análisis de los hechos (93/2013) por parte del

juzgador para determinar la sanción para el delito de violencia intrafamiliar cometido en contra de una mujer, joven y embarazada, por parte de su concubino. Así, a pesar de que existen categorías sospechosas como la edad y la condición de embarazada, el juzgador aplica la pena mínima al agresor (6 meses de prisión).

• Un caso particular en el cual dos hermanas son víctimas de la violencia física y psicoemocional ejercida por sus dos progenitores, padre y madre, pero la sentencia no menciona nada respecto al ejercicio de la patria potestad y la resolución del caso se ciñe a un arreglo monetario como reparación del daño, sin que haya certeza y claridad sobre el control del juez sobre este arreglo.

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VIOLENCIA SEXUAL

La violencia sexual se ilustra a través de dos delitos penales: el abuso sexual y la violación.

¿Quiénes son las víctimas?

ViolaciónEn 3 de los 8 casos, las víctimas son menores de edad (8, 12 y 13 años). En los otros 5 casos, son mujeres alrededor de los 30 años. En el caso de las menores, los agresores son familiares (2/3) o conocidos (1/3), es decir hombres cercanos. En el caso de las mujeres mayores de edad, en 1 de los 5 casos el agresor es conocido (exnovio), y en el resto de los casos son mujeres que estaban realizando o que se estaban dirigiendo a sus actividades profesionales o cotidianas (llegando a la oficina, en el trayecto para llegar al trabajo, recolectando leña).

Abuso sexualEn la mayoría de los casos, las víctimas son niñas menores de edad (9/11), agredidas por su padre o padrastro (9/11) a excepción del caso 001/2012, donde el agresor es el compadre del padre de la menor, y el caso 203/2011 donde el agresor es un desconocido en la calle. Esto es que en casi todos los casos, los agresores son personas cercanas, familiares de las víctimas y los delitos suceden dentro del domicilio familiar. Los dos casos de abuso sexual en contra de mujeres mayores de edad son cometidas por desconocidos. Uno ocurre en un parque público donde una mujer se está ejercitando; otro en un restaurante cuya víctima es la dueña.

Número de sentencias analizadas (19)

Violación: 8 sentencias. Todas en el nuevo sistema de justicia penal, y todas resueltas bajo la modalidad de terminación anticipada del procedimiento abreviado. En promedio el tiempo de resolución del caso entre la denuncia y la sentencia es menor a un año, girando alrededor de 7-9 meses, variando entre un mínimo de 4 meses y un máximo de 3 años.

Abuso sexual: 11 casos. 4 casos en el sistema tradicional y 7 en el nuevo sistema de justicia penal. Los tiempos de resolución en el NSJP varían entre 4 meses y 1.5 año. En el sistema tradicional, los casos se resuelven entre 8 meses y 5 años.

Proveniencia

Violación: 3 casos vienen de la Costa de Oaxaca (Pinotepa y Puerto Escondido), 2 del Istmo (Tehuantepec y Matías Romero), y 3 de la Mixteca (Huajuapan, Tlaxiaco y Putla).

Abuso sexual: 1 de Puerto Escondido, 4 de Santo Domingo Tehuantepec, 1 de Salina Cruz, 5 de Valles Centrales (Sistema Tradicional).

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La tipificación de los hechos

Violación

Entre los 8 casos de violación, se identificaron: una violación equiparada (25/2012) cometida sobre una menor de edad; una violación agravada (por ser la víctima menor de edad) (16/2012); y una violación tumultuaria (cometida por dos hombres) (392/2011). Los otros 5 casos son tipificados como violación sexual, a pesar de que uno de ellos está cometido sobre una menor de edad (13 años) y este hecho no está tomado en cuenta (86/2012).La violación está tipificada por el CPO en el artículo 246 con base en los elementos del uso de la fuerza por parte del agresor y de la ausencia de voluntad de la víctima para obtener el acto sexual.

Artículo 246. Al que por medio de la violencia física o moral tenga copula con una persona sin la voluntad de esta, sea cual fuere su sexo, se le impondrá prisión de doce a dieciocho años y multa de quinientos a mil días de salario.Para los efectos de este artículo, se entiende por copula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo.

Sin embargo, la práctica judicial que se detecta al analizar las sentencias tiende a alejarse de los más altos estándares de protección de los derechos de las mujeres al referirse al elemento de la resistencia de la víctima, aun cuando el tipo legal de la violación no lo menciona. A excepción de un caso (117/2013), la práctica de los juzgadores utiliza el elemento de la resistencia de la víctima para demostrar su falta de consentimiento. Incluso existe una tesis que establece que la resistencia debe ser real, efectiva y constante, y debe ser superada por la fuerza física o el temor a un mal inminente para acreditar el delito de violación (Tesis Aislada; 9ª época; Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. SJF y su Gaceta; II, Julio de 1995, pág. 285, Amparo en revisión 118/95).

Los estándares más altos de protección de los derechos humanos, en este caso establecidos por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (M.C. vs. Bulgaria, 2003-12-04), no exigen el elemento de resistencia de la víctima para demostrar la violación sino la falta de consentimiento de la víctima. La resistencia de la víctima resulta intrascendente para que pueda configurarse la violación sexual. De lo contrario se estaría trasladando la responsabilidad de lo ocurrido a la víctima, se le exigiría una conducta que, eventualmente, pone en mayor riesgo su integridad física y se reforzaría el estereotipo de que “cuando las mujeres dicen que no, en realidad quieren ser convencidas”.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos afirma que “el enfoque de la igualdad comienza examinando, no si la mujer dijo ‘no’, sino si dijo ‘sí’. Las mujeres no van por ahí en un estado de consentimiento constante a la actividad sexual a menos y hasta que dicen ‘no’ u ofrezcan resistencia ante alguien que se dirija a ellas para realizar una actividad sexual. El derecho a la autonomía física y sexual significa que tienen que consentir afirmativamente la actividad sexual”. “[C]ualquier enfoque rígido al enjuiciamiento de los delitos sexuales, como exigir una prueba de resistencia física en todas las circunstancias, corre el riesgo de dejar sin castigo ciertos tipos de violación, poniendo así en peligro la protección efectiva de la autonomía sexual de la persona.”

El derecho internacional de derechos humanos es insistente en que lo que debe definir la violación sexual es el uso de la fuerza, amenaza de fuerza o uso de la coacción el cual lleva a la violación de la autonomía sexual de la víctima y hace ilegal el acto sexual al impedir el consentimiento. La cuestión de la resistencia es irrelevante y contraria a los derechos humanos y al principio de igualdad entre hombres y mujeres.

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Al respecto, hemos detectado una sola práctica garantista de los derechos de las mujeres que supera un estereotipo muy arraigado entre los operadores de justicia y denunciados por las organizaciones feministas y de derechos de las mujeres que prejuzga que las mujeres violadas algo hicieron para que les sucediera. En este caso (117/2013), una mujer que rompió su relación con su novio llega a tener sexo con él hasta que él la obliga a tener sexo anal. En la sentencia, el juez considera que a pesar de que en un inicio el acto sexual fue consentido por la víctima, al cambiar las condiciones y al manifestar su desacuerdo la víctima, el acto sexual se volvió una violación.

Por otro lado, los casos de violación siempre se presentan como casos aislados, como eventos que “a veces les pasa a las mujeres”, lo cual equivale a reproducir un sesgo de género, a no ver el contexto de desigualdad estructural y la asimetría de relaciones de poder entre hombres y mujeres en el cual suceden los hechos delictivos. Si bien se le da valor preponderante a la declaración de la víctima, dista mucho de un cambio de paradigma que supone la reforma penal y de derechos humanos para que se atienda a las condiciones y circunstancias y no sólo a la formalidad.

Finalmente, la aplicación del procedimiento abreviado a este tipo de delito sin ninguna contextualización de la violación como uno de los aspectos más significativos de la violencia discriminatoria contra las mujeres y sin ninguna definición de estándares más estrictos para su uso en caso de delitos de violencia de género muestra una vez más el dominio de las formalidades del proceso judicial por encima de los aspectos sustantivos y de la garantía de un acceso efectivo a la justicia para las mujeres víctimas de violencia.

Abuso sexual

El abuso sexual es definido en el Código Penal de Oaxaca

Artículo 24. Comete el delito de abuso sexual, quien sin consentimiento de una persona ejecute en ella o la haga ejecutar un acto sexual, que no sea la copula, o la obligue a observar cualquier acto sexual aun a través de medios electrónicos. Al responsable de tal hecho, se le impondrá de dos a cinco años de prisión y multa de cincuenta a doscientos días de salario mínimo.La pena prevista en este delito, se aumentara en una mitad en su mínimo y en su máximo cuando:

i. sea cometido por dos o más personas;ii. se hiciere uso de violencia física o moral; yiii. se hubiera administrado a la víctima alguna sustancia toxica.

Cuando el delito fuere cometido contra persona menor de doce años o cuando se realice en persona, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no puede resistirlo, la pena será de cinco a diez años de prisión y multa de doscientos a seiscientos días de salario mínimo. A los autores y partícipes del delito previsto en este párrafo no se les concederá ningún beneficio preliberacional en la ejecución de la sentencia”.

A pesar de estas disposiciones legales, todas las sentencias analizadas, a excepción de la 001/2012, consideran de manera inexplicable una pena de 2 a 5 años para los agresores aunque los abusos sexuales hayan sido cometidos en contra de niñas menores de 12 años y la pena de referencia tendría que ser de 5 a 10 años. Por otro lado, en el NSJP, todos los casos se resuelven por medio del procedimiento abreviado, sin hacer ninguna referencia a las condiciones y al contexto en el cual este delito de violencia sexual se comete. Por la importancia de la desigualdad de las relaciones de poder entre el hombre agresor y la víctima en este tipo de delito, el solo reconocimiento de su participación en los hechos es insuficiente para dar lugar a la aplicación de un procedimiento abreviado. La única excepción a la aplicación del procedimiento abreviado en casos de abusos

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sexuales se encuentra en el caso 001/2012 que se resuelve en audiencia privada, en aplicación del Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucran a niñas, niños y adolescentes, emitido por la SCJN.

La lectura de los hechos para su tipificación así como de las pruebas es altamente formalista y carece de contextualización del abuso sexual en el marco de las relaciones desiguales de poder, las cuales son, como lo muestran los casos, por lo general doblemente desigual, por el género y por la edad. En ambos sistemas, tradicional y nuevo sistema de justicia penal, el análisis de los hechos por parte de los operadores de justicia se hace de manera automática, y por consecuencia en ciertos casos la tipificación resulta cuestionable. Por ejemplo, en el caso 73/2012 la niña víctima de abuso sexual declara que su padre le puso su pene en su vagina mientras dormían, lo cual sería constitutivo de violación, pero el juzgador prefiere valorar el dictamen médico legal (que concluye que no hay ruptura del himen) por encima de la declaración de la víctima y mantiene la tipificación como abuso sexual y no como violación, a pesar de que tiene la facultad de recalificar los hechos. Por lo menos, la declaración de la niña hubiera merecido ser investigada mediante otros medios para determinar las circunstancias. Es conocido que la ruptura del himen no es un elemento confiable para determinar si ha habido o no penetración. Frente a esta situación del conocimiento, se vuelve necesario que los operadores de la justicia recurran a otros medios de prueba con el fin de llegar a establecer la verdad.

Estas valoraciones de los hechos y de las pruebas, combinada a una mala aplicación del precepto legal del abuso sexual que ignora la edad de la víctima, tiene por consecuencia una tipificación “a la baja” de los hechos, es decir que el juzgador se va por el delito menor, a pesar de que las víctimas sean niñas agredidas por sus padres, es decir a pesar de la condición de doble subordinación en la cual se encuentran las víctimas frente a sus agresores: por género y por edad. Esta tipificación tiene un impacto directo en la sanción (ver abajo), e ilustra la reproducción de un sesgo de género que considera que el ámbito familiar es privado y el poder público no puede intervenir en esta esfera para alterar las leyes del patriarcado.

Por otro lado, en el distrito judicial de Tehuantepec el juzgador hace una interpretación errónea de la revictimización y justifica la aplicación del procedimiento abreviado no sólo porque el acusado reconoció su participación en los hechos sino también afirmando que una audiencia oral equivaldría a revictimizar a las víctimas (caso 147/2012). Este es un argumento incorrecto ya que el procedimiento abreviado constituye una medida anticipada de terminar un juicio pero todas las partes tienen derecho a juicio justo y en ningún momento se puede considerar que una audiencia de juicio oral sea un acto de victimización secundaria. ¿Cómo accederían entonces las víctimas a la justicia sino pueden acceder a un juicio oral? Para garantizar que el proceso judicial no sea revictimizante, lo que procede es cuidar las condiciones en las cuales las víctimas aportan su declaración (audiencia privada, cámara de Gesell, etc.) tal como lo prevé la aplicación del Protocolo para casos que involucran a niñas, niños y adolescentes, como lo hizo el juez en el caso 001/2012.

Sanción

Violación

En los ocho casos, la reducción de la pena es en automático de un tercio, sin que haya variaciones en función de los casos, lo cual muestra que la determinación de la pena responde a la aplicación sistemática de una regla aritmética que consiste en calcular la tercera parte de la pena y deducirla de la pena inicial. La pena no se modula en función de las circunstancias y condiciones en las cuales ocurre el delito.

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Así, en todos los casos de violación que no tengan alguna condición de agravante, la pena es invariablemente de 8 años de prisión (lo cual corresponde a la deducción de un tercio de la pena de 12 años prevista por el artículo 246 del CPO) y la multa es la mínima (alrededor de 20,000 pesos).

En los casos donde existe una condición agravante como la violación tumultuaria, la pena de prisión es más alta (10 años, correspondiente a la reducción de un tercio de la pena de 15 años); o cuando existe un concurso real de delitos (dos violaciones agravadas) e impone pena de 24 años.

Abuso sexual

En el sistema de justicia tradicional, el abuso sexual contra una menor por parte de un desconocido en la calle, aunque sea calificado en un inicio como abuso sexual agravado, al final está sancionado por abuso sexual sin tomar en cuenta el agravante por la edad de la víctima (203/2011). Como se concluye que existe un grado mínimo de culpabilidad, se condena el agresor a la pena mínima de 2 años de prisión.

En el NSJP, la determinación de la sanción es el resultado de la aplicación de la regla aritmética. La pena mínima para abuso sexual es de 2 años. Sin embargo el análisis de las sentencias muestra una práctica judicial problemática para la aplicación de la pena en los casos de abusos sexuales contra menores.

El propio CPO estipula que “Cuando el delito fuere cometido contra persona menor de doce años o cuando se realice en persona, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no puede resistirlo, la pena será de cinco a diez años de prisión y multa de doscientos a seiscientos días de salario mínimo. A los autores y participes del delito previsto en este párrafo no se les concederá ningún beneficio preliberacional en la ejecución de la sentencia”. Con base en esta normatividad, la pena mínima debería ser de 5 años para los agresores sexuales de menores. Sin embargo, todas las sentencias tienen como pena mínima la de 2 años, es decir sin considerar que las víctimas son menores de edad, cuando 9/11 de los casos están cometidos en contra de niñas menores de edad, y 9/11 han sido abusadas por su padre o padrastro.

Claramente en estos casos, la sanción tiene una base muy cuestionable por no cumplir con los requisitos legales definidos por el CPO, lo cual tiene un impacto desproporcionado en detrimento de las víctimas y en beneficio de los agresores.

Los casos de abusos sexuales contra las niñas y los niños menores de edad son un foco rojo que destaca este análisis.

Reparación

Violación

La tendencia general es que los agentes del MP no tienen la práctica de aportar elementos para la determinación de la reparación del daño por lo que el juzgador pone a salvo los derechos de la víctima para que la reparación se determine en la fase de ejecución de la sentencia. Las pocas veces que se determina en la misma sentencia, la reparación del daño se reduce al monto de la terapia que recomienda el perito en psicología. No se menciona el resarcimiento de los daños y violaciones a los derechos a la integridad y libertad sexual de las sobrevivientes y/o víctimas en los casos de violación sexual por ejemplo. Tampoco los juzgadores han pronunciado, y los MP solicitado, medidas de no repetición del daño.

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De los 4 casos de violación de mujeres mayores de edad, todos ocurren en el marco del ejercicio de sus actividades profesionales o cotidianas durante sus trayectos en los espacios fuera de su domicilio. Una mujer tuvo que caminar por una vereda sin alumbramiento a las 6 de la mañana para acudir a su lugar de trabajo; otra por tener que transportarse hasta una comunidad alejada y, ante la falta de transporte público utilizó un transporte privado en caminos aislados, sin acompañamiento o medidas de seguridad por parte de su centro de trabajo.

La invisibilización del contexto de violencia de género no permite dar pauta a respuestas más estructurales y a la generación de políticas públicas que permitan evitar la repetición de los hechos y cambiar las condiciones estructurales de la violencia de género. Los casos se ven como aislados, y en este sentido reproducen un sesgo de género que consiste en considerar que “eso les pasa a veces a las mujeres”. Hace falta una lectura de los casos desde una matriz de violencia de género estructural que permita ubicar las condiciones que ponen a las mujeres en situaciones de más vulnerabilidad y de riesgo.

Abuso sexual

En el sistema tradicional, en el caso 203/2011, aunque el MP solicita la reparación del daño, el juez absuelve argumentando que el MP no aporta las pruebas para cuantificar el daño. Esta actuación es un patrón por parte de los jueces ya que también en el caso 179/2007 el juez absolvió de la reparación. Lo que cambió el nuevo sistema de justicia es que en los casos de abusos sexuales, los derechos a la reparación de las víctimas menores de edad están puestos a salvo pero la reparación no se determina en la fase de la resolución del caso y de la sentencia, sino que se deja para ejecución de sentencia bajo el argumento que el MP no fundamenta ni da prueba del daño.

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La llegada y entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal, basado en los principios de adversidad, oralidad, continuidad, de la presunción de inocencia de las personas imputadas y los derechos de las víctimas, conlleva la aplicación de principios que en sí mismos son un avance innegable para la garantía del debido proceso y representan el fortalecimiento de los procesos legales que llevan a la justicia. Si bien el nuevo sistema de justicia penal diseña procesos, procedimientos y reglas que pueden permitir restaurar el espacio de justicia como un espacio de confianza para las personas involucradas, por sí mismo no va a resolver todo. Como lo muestra este análisis de las sentencias emitidas por el Poder Judicial del Estado de Oaxaca, la resolución de los diferentes casos constitutivos de violencia contra las mujeres y las niñas está atravesada por una serie de nuevos formalismos que merman la protección de sus derechos y hacen aún más urgente la necesidad de acompañar el nuevo sistema de justicia penal con una mayor visión de derechos humanos en donde la consideración de los jueces/juezas se haga a partir de los estándares internacionales de derechos humanos.

Un efecto positivo de la adopción del nuevo sistema de justicia penal frente al sistema tradicional es la disminución de los tiempos de resolución. En todos los tipos de delitos este cambio es notable y significativo (ver tabla).

Tipo de delito/tiempo promedio Lesiones Homicidios Abusos sexuales Violaciones sexuales Violencia familiar

Sistema tradicional 21 meses 10 años 34 meses NA 10 meses

Sistema acusatorio 4.5 meses 5.5 meses 11 meses 20 meses 9 meses

Fuente: Elaboración propia con base en los datos de las sentencias objeto del estudio.

Al reducir por lo menos en un tercio sus tiempos de resolución de los litigios, la implementación del nuevo sistema de justicia penal permite realizar un poco más este principio de la justicia pronta para las personas que buscan sus servicios para resolver sus conflictos. La violencia sexual sigue siendo la que más tiempo requiere para proveer de una respuesta judicial a las víctimas.

Sin embargo, de 72 sentencias analizadas, 67, es decir el 93%, son resultado de la aplicación del procedimiento abreviado, el cual es, como lo indica su nombre, una salida acelerada del procedimiento, bajo ciertas condiciones.

(Ab)uso del procedimiento abreviado para resolver los delitos de violencia de género

El estudio muestra que existe un extenso uso del procedimiento abreviado en el nuevo sistema de justicia penal. Esta forma de terminar de manera anticipada el proceso judicial obedece a que el acusado reconoce su responsabilidad/participación en los hechos, y no está mal en sí misma ya que en efecto permite entonces aligerar el proceso y permitir que la carga de la prueba que tiene el MP se realice de manera diferente. Sin embargo, dos elementos son problemáticos en este uso del procedimiento abreviado.

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Por un lado, el CPPO prevé que al solicitar el procedimiento abreviado, el MP solicitará la pena a imponer y “para tales efectos, el mínimo de la pena prevista en la norma penal podrá disminuirse hasta en un tercio” (artículo 396 del CPPO). El examen de las prácticas judiciales a través del análisis de las sentencias muestra que en realidad los MP siempre (a la única excepción del caso 93/2012 del asesinato de una mujer por su marido en donde el MP solicita la pena mínima del homicidio calificado) solicitan la reducción de un tercio de la pena mínima. Es decir que nunca entra en cuenta el contexto, las condiciones en las cuales se comete el delito para valorar la reducción de la pena que acarea el procedimiento abreviado.

Por otro lado, la solicitud y aplicación del procedimiento abreviado se han vuelto un simple formalismo dentro del nuevo sistema de justicia penal y del juicio oral ya que las sentencias analizadas muestran que en ningún caso un juez ha negado la solicitud hecha por el MP, lo que significa que tampoco el juez de control realiza una valoración del tipo de delito y del contexto en el cual sucede para autorizar o negar el procedimiento abreviado.

Para los delitos de violencia contra las mujeres y las niñas, el uso indiscriminado de este procedimiento parece agravar aún más la ausencia de la consideración de las condiciones de subordinación y desigualdad de las mujeres, para terminar beneficiando al agresor en detrimento de las víctimas.

La violencia contra las mujeres es la expresión de la dominación de los hombres sobre las mujeres y es en este contexto que los delitos contra las mujeres deberían leerse. Esto implica reconocer la situación de desigualdad de poder entre hombres y mujeres y reconocer que los delitos contra las mujeres son la manifestación de un abuso de poder de los hombres. En este contexto, reconocer su participación en hechos de violencia contra una mujer para beneficiar de una disminución de pena sin que estos hechos de violencia estén contextualizado dentro de la condición de desigualdad y subordinación en la cual se encuentra las mujeres frente a los hombres equivale a la atribución de un nuevo privilegio para los hombres.

Recomendación: En los casos de violencia contra las mujeres y las niñas, se deben definir estándares más estrictos para poder aplicar el procedimiento abreviado. Estos estándares no pueden reducirse a los criterios legales tales como están definidos en la actualidad, es decir depender solamente de que el acusado admita el hecho que se le atribuye y consienta la aplicación del procedimiento, y la parte coadyuvante no presente oposición fundada. Estos requisitos son requisitos formales, de proceso, que invisibilizan por completo las condiciones sociales en las cuales fue cometido el delito así como las relaciones de desigualdad de género entre el agresor y la víctima.

Dada la importancia del factor de asimetría de poder en los delitos de género, la solicitud por parte del MP para la aplicación del procedimiento abreviado debería considerar los elementos del contexto de comisión del delito de manera que se garantice cierto equilibrio entre los derechos del imputado y los de la víctima.

Por otro lado, no se debería aplicar de manera automática y sistemática la reducción de un tercio de la pena mínima para el agresor y se debería de modular no solo en función de las circunstancias en las cuales se cometió el delito sino también de lo que la víctima puede considerar como una pena justa. En el procedimiento abreviado tal como existe actualmente, la participación de la víctima está muy reducida ya que su opinión sobre la aplicación del procedimiento abreviado no es vinculatoria (artículo 396 del CPPO).

Finalmente, los jueces deben ejercer un control de la aplicación del procedimiento abreviado que no sea solamente formal sino que contemple también los elementos que el MP debería examinar para solicitar su aplicación, en particular la opinión de la víctima.

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En este sentido, el CNPP parece más garantista que el CPPO (admite la posibilidad de una oposición fundada de la víctima al procedimiento), por lo cual el esfuerzo de armonización deberá contemplar incorporar los más altos estándares que garanticen la protección de los derechos de las víctimas y de los imputados en el proceso oral acusatorio.

El uso indiscriminado del procedimiento abreviado para todo tipo de delito resulta ser problemático en el caso de los delitos de violencia de género principalmente porque refuerza la legitimación de las formas por encima del análisis de los hechos y resulta en la invisibilización de los contextos en los cuales suceden los hechos de violencia contra las mujeres y las niñas, cuando el análisis del contexto representa uno de los elementos más importantes para juzgar con perspectiva de género (SCJN, Protocolo, 2013).

Por otro lado, el uso del procedimiento abreviado tiende a hacer predominar al Ministerio Público ya que su inicio está condicionado a la aceptación por parte del agresor de su participación en los hechos. A partir de ahí no hay necesidad de profundizar en pruebas científicas, ni de profundizar en la declaración de la víctima como medio para establecer los hechos en su contexto de desigualdad. Este aspecto no es menor cuando precisamente una de las grandes dificultades para las mujeres para denunciar las violencias que sufren es que sus dichos son cuestionados por las autoridades. En un sentido puede facilitar la decisión de las mujeres de denunciar, al saber que su participación será entonces mínima en el proceso. Pero en otro sentido, el proceso judicial abreviado limita la posibilidad de dignificación de las mujeres y niñas que se atrevieron a denunciar a sus agresores.

Deficiente perspectiva de género en las etapas procesales para juzgar los delitos de violencia de género

Desde el punto de vista teórico, el análisis y determinación de los hechos constituyen la premisa menor del silogismo jurídico o procedimiento intelectual por medio del cual el/la juez/a decidirá, junto a la determinación de la norma aplicable como premisa mayor, la solución del problema. Es entonces una etapa tan importante como la de la determinación de las normas para la decisión judicial. Tratándose de delitos cometidos contra las mujeres, que implican una desigualdad estructural, una relación asimétrica de poder entre el agresor masculino y la mujer o niña, el análisis del contexto en el cual sucedieron los hechos constitutivos de un delito penal se vuelve fundamental.

Tipificación de los hechos

El análisis de los hechos y su interpretación son etapas esenciales del proceso judicial ya que permiten la calificación del delito que se investigará y juzgará por parte de los operadores de justicia. Esta etapa constituye entonces una oportunidad importante para los operadores de justicia, en específico para los MP a cargo de la investigación, de profundizar en la recolección de información y datos que contribuyan a representar lo más fielmente a la realidad social y establecer las consecuencias jurídicas que les corresponden. Sin embargo, el análisis de las sentencias muestra que la práctica judicial en el proceso abreviado es muy somera y reducida a los elementos mínimos necesarios para poder demostrar que está constituido el delito. La posibilidad de examinar con atención las condiciones de vida y la situación de la mujer involucrada en el asunto que se debe resolver está cancelada. La descripción de los hechos se hace de manera muy pobre, sin detalles sobre su condición socio-económica, su situación frente a su agresor, su situación social, su raza, pertenencia a un pueblo originario, etc. Esta ceguera al contexto en general cancela entonces las posibilidades de entender los elementos esenciales que la perspectiva de género pretende visibilizar, es decir las relaciones de poder entre género.

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Esta invisibilización de las condiciones en las cuales suceden hechos de violencia constitutivos de delitos puede llegar a traducirse en malas tipificaciones penales, tal como hemos visto a lo largo del estudio. Así, una agresión sexual será calificada como abuso sexual en vez de violación en tentativa por ejemplo (caso 73/2012). O una agresión física será calificada como lesiones calificadas en vez de feminicidio en tentativa, o como homicidio en vez de feminicidio.

Recomendación: Es indispensable aplicar la perspectiva de género en el análisis de los hechos constitutivos de violencia y susceptibles de constituir un delito para determinar el tipo de delito de tal manera que la descripción de los hechos permita visibilizar el contexto de desigualdad de poder entre el agresor y su víctima y así asegurar que su calificación penal sea la más adecuada a las condiciones en las cuales sucedieron los hechos violentos. La perspectiva de género es la única perspectiva analítica que permite identificar la presencia eventual de elementos “naturalizados” de la desigualdad entre los hombres y las mujeres, así como los roles de género asignados a las personas en función de su identidad sexual, y entender entonces la violencia contra las mujeres no como sucesos aislados de mala suerte sino como hechos que responden a una jerarquización social en donde las mujeres valen menos que los hombres, y los hombres están socialmente autorizados para ejercer su dominación por medio de diferentes actos y grados de violencia, sea para reafirmar su dominación, o sea para castigar las transgresiones a su autoridad/superioridad. Juzgar con perspectiva de género significa hacer realidad el derecho a la igualdad, lo cual es un mandato constitucional y convencional dirigido a quienes imparten justicia. Para que el proceso judicial resulte dignificante para las mujeres y niñas, y que se reconozca que los hechos constitutivos de violencia y de delitos penales no son su culpa, es imprescindible superar la narrativa formalista del juicio y a su vez derivar todas las consecuencias jurídicas de los hechos sociales. La determinación de los hechos, así como la interpretación de la prueba, la determinación del derecho aplicable y la argumentación jurídica son etapas fundamentales para dar vida sustantiva al derecho a la igualdad.

Sanción

La determinación de la sanción es otra etapa fundamental en el proceso penal ya que con ella se pretende visibilizar la reprobación social de ciertas conductas como las que son constitutivas de violencia contra las mujeres y las niñas.

En el procedimiento abreviado, la determinación de la pena se limita automáticamente en aplicar a la pena mínima una disminución de la tercera parte. No hemos encontrado un sólo caso en el cual el juzgador hiciera algún tipo de control y de valoración para determinar la amplitud de la disminución. Automáticamente, cuando el MP solicita la disminución de un tercio de la pena el juzgador la concede. De la misma manera, ninguna sentencia de la muestra indica que el juez haya ejercido algún tipo de control sustantivo sobre la solicitud del MP de aplicar el procedimiento abreviado. Y el MP sistemáticamente solicita la disminución de un tercio, sin ninguna argumentación al respecto más que mencionar el criterio legal. Sin embargo, el criterio legal establece que el MP puede solicitar la reducción de la pena hasta un tercio. No significa que siempre debe ser un tercio. Existe un amplio margen, de un tercio, para solicitar la reducción de la pena. Tampoco significa que el MP debe siempre solicitar la reducción de la pena. Pero los operadores de la justicia hacen una interpretación literal y formal de la norma penal, excluyendo toda posibilidad de modular las penas en función de las circunstancias en las cuales se agrede a las mujeres y niñas, de las condiciones de múltiples subordinaciones que viven las mujeres y niñas, es decir excluyendo la posibilidad de que la aplicación de la perspectiva de género les pueda guiar para la determinación de las penas. El resultado es una disminución sin argumentación más que puramente formalista de las penas contra los agresores de las mujeres y niñas que deja fuera de la argumentación jurídica a las principales sujetas, las mujeres y las niñas víctimas de la violencia.

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Esta práctica para determinar la sanción sin tomar en cuenta la desigualdad en la relación de poder, y poniendo en el centro de las definiciones al agresor, el cual ya está en posición de dominación y de poder, tiene por efecto de mantener la posición dominante del acusado a pesar de ser el agresor y dejar a las mujeres víctimas fuera de las consideraciones y decisiones jurídicas de los operadores del sistema.

Recomendación: La pena debe ser determinada en función de un análisis del contexto y de las circunstancias en las cuales se cometieron los hechos constitutivos del delito. Aunque el procedimiento sea el abreviado, no debe implicar obviar el estudio del contexto ni significar reducciones automáticas de las penas que sólo reflejan la aplicación de criterios meramente formales, sin referencia ni a las condiciones de las víctimas ni del delito. La prontitud que se busca en el otorgamiento de la justicia a través del procedimiento abreviado no debe sacrificar la toma en cuenta de los hechos sociales y del contexto de los sujetos de la violencia.

Reparación del daño

La concepción penalista de la reparación del daño ha transitado de ser una pena adicional para el agresor a un derecho de la víctima, y en este sentido el estudio muestra que la práctica judicial se está adaptando a los nuevos parámetros legales en el nuevo sistema de justicia penal ya que, aún salvo algunas excepciones, los jueces ya no absuelven al agresor de la reparación del daño, y los MP, como es su obligación, casi siempre la solicitan. Sin embargo, la concepción de los contenidos de la reparación del daño está muy limitada ya que se reduce al pago de las terapias cuando ha habido. Nunca se considera el daño moral causado a las mujeres y niñas, ni mucho menos el lucro cesante y ninguna medida de garantía de no repetición.

Recomendación: La reparación del daño en casos de violencia contra las mujeres debe alinearse con los estándares más altos de protección de los derechos de las mujeres y contemplar medidas de rehabilitación, de compensación (que en los casos de violencia no deben buscar restablecer la situación anterior ya que estaba insertada en un contexto de violencia), de satisfacción y de no repetición del daño. La incorporación de la perspectiva de género permite detectar situaciones de carácter estructural que afectan los derechos de las mujeres, y emitir resoluciones que puedan detonar el diseño e implementación de políticas públicas que atiendan las condiciones estructurales de desigualdad y discriminación contra las mujeres. Incluso a un nivel más individual, del caso propio, dictar medidas de garantía de no repetición del daño es fundamental para proteger a las mujeres y las niñas y revertir su situación de vulnerabilidad frente a la violencia.

La falta generalizada de perspectiva de género a lo largo del proceso judicial lleva a cuestionamientos fuertes sobre el sentido de la impartición de justicia para las mujeres y niñas sobrevivientes de violencia ya que al final de cuentas pareciera que en cada de las etapas que hemos analizado y descrito se perdiera una tras otra oportunidad de reajustar el desequilibrio de poder de la relación entre el agresor masculino y la víctima femenina. Al contrario, la invisibilización del contexto de asimetría de las relaciones de poder y de la subordinación de las mujeres y niñas y la dominación de los formalismos legales conducen a reforzar los privilegios de género a favor de lo masculino, enviando el mensaje de una punibilidad mínima para los hombres agresores.

Frente al uso sin criterios del procedimiento abreviado, a una tipificación formalista, a la aplicación de penas mínimas y disminuidas, y a una reparación del daño que no pasa de cumplir solo con los criterios de la formalidad y no se traduce en una reparación significativa para las víctimas, el beneficio de mejorar los tiempos de resolución de los conflictos significa en realidad mejorar los indicadores de la gestión del aparato de justicia más que mejorar el acceso a la justicia y la protección de los derechos de las mujeres.

Para que las opciones de acceso a la justicia para las mujeres no queden entrampadas entre la impunidad y la penalización mínima, es urgente incorporar de manera eficiente la perspectiva de género en el juzgar en todas sus etapas de investigación, control y juicio.

No se trata de apelar a un aumento de las penas ni a un endurecimiento de la criminalización, sino al contrario de buscar que las medidas judiciales participen a la creación efectiva de un sentido de justicia para las víctimas, que les permita (re)construir su dignidad como personas, lo cual implica necesariamente el reconocimiento de los hechos y de su sufrimiento. Al fin y al cabo, después de 30 años de cambios legales en América Latina para la protección de los derechos de las mujeres, valdría la pena revisitar la pregunta teórica que se hacían las juristas feministas argentinas en los años 1980 sobre la paradoja interna del derecho penal para el acceso a la justicia para las mujeres sobrevivientes de las violencias de género. Podemos de-patriarcalizar al derecho, y en especial al derecho penal?

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