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Jurisprudencia

Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivencia y argumentación constitucional … 437

ReDCE. Año 6. Núm. 11. Enero-junio/2009. Págs. 437-480.

DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO, NUEVOS VALORESDE CONVIVENCIA Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL.

COMENTARIO DE LA SENTENCIA «COLEMAN VS ATTRIDGE LAW»,C-303/06, DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA *

SILVIA NICCOLAI **

* Traducido del italiano por AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO.Quiero agradecer al Prof. Francisco Balaguer Callejón y al Prof. Gregorio Cáma-

ra Villar el haberme ofrecido la oportunidad de discutir el caso Coleman en un semi-nario Jean Monnet organizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Grana-da en octubre de 2008. Este comentario se ha enriquecido con todas las observacionesque me fueron hechas en aquella ocasión, así como de aquellas propuestas surgidas enel transcurso de una análoga presentación desarrollada en la Facultad de Derecho dela Universidad de Warwick en noviembre de 2008, gracias a Catherine Hoskyns y AnnStewart. Quisiera, además, agradecer a Giorgio Repetto y Francesco Cerrone el haberdiscutido junto a mí una primera redacción de este trabajo. Me siento en deuda con elprograma Erasmus-Jean Monnet de la Unión Europea al haberme permitido profundi-zar, en el marco comparado de la experiencia americana, en el ámbito de la discrimina-ción por asociación durante una estancia de investigación en la Universidad de Nevada,Las Vegas, William S.Boyd School of Law, en febrero de 2009.

** Catedrática de Derecho constitucional. Facultad de Ciencia Política. Univer-sidad de Cagliari. Catedrática Jean Monnet de Derecho europeo.

SUMARIO:1. EL ASUNTO COLEMAN: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚN EUROPEO LLAMADO A IN-

TERROGARSE SOBRE EL VALOR DE LA LABOR DE CUIDADOR

2. EL ASUNTO COLEMAN Y LOS PROBLEMAS DEL RANGO Y DE LOS EFECTOS DEL PRINCIPIO

ANTIDISCRIMINATORIO EN LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA UE3. LA OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL. A) EL ENFOQUE DEL CASO COMO DISCRIMINACIÓN

POR ASOCIACIÓN

4. CONTINÚA. B) CONSERVAR E IMPULSAR MANGOLD: EL ROL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

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5. CONTINÚA. C) LO «JUSTO» Y LO «RAZONABLE» COMO NORMA DE RECONOCIMIENTO DE

LA COMPETENCIA EUROPEA SOBRE LOS DERECHOS

6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. UNA DECISIÓN BASADA EN LOS OBJETIVOS

DE LOS TRATADOS Y UNA INESPERADA SUPERVIVENCIA DE MANGOLD: LA EXPANSIÓN DEL

ÁREA DE LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS

7. ¿CUÁL ES LA VERDADERA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL?8. CONTINÚA. ALGUNOS ELEMENTOS RELEVANTES DE LA ESTRUCTURA RETÓRICA DE LOS

ARGUMENTOS EMPLEADOS EN EL ASUNTO COLEMAN

9. EL ASUNTO COLEMAN Y EL CAMINO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO: EL AS-CENSO GRADUAL Y CONTROVERTIDO DE LOS NUEVOS VALORES DE CONVIVENCIA

1. EL ASUNTO «COLEMAN»: EL DERECHO CONSTITUCIONALCOMÚN EUROPEO LLAMADO A INTERROGARSE SOBREEL VALOR DE LA LABOR DE CUIDADOR

Sharon Coleman, empleada como secretaria en un gabinete jurídico enLondres, tiene un hijo que nace con una grave y rarísima enfermedad res-piratoria congénita. Cuando vuelve al trabajo tras el permiso por materni-dad, el empleador se niega a atribuirle las mismas responsabilidades quedesarrollaba con anterioridad; no le concede los permisos necesarios paraocuparse del niño que, sin embargo, sí concede a otros empleados, padresde hijos no discapacitados; la califica como una «vaga» y la acusa de usara su «fucking child» para manipular sus condiciones de trabajo; sometién-dola a una acción disciplinaria. En esta «atmósfera hostil», la mujer es con-vencida de presentar la dimisión voluntaria, pero poco tiempo después pre-senta un recurso por despido discriminatorio, afirmando haber sido tratadamenos favorablemente que sus compañeros, padres de niños no discapa-citados, y que el trato menos favorable sufrido por ella ha sido debido a ladiscapacidad de su hijo. Este es el resumen de los antecedentes de hecho,y desde aquí se plantea la cuestión prejudicial. El derecho nacional rele-vante, el «Disability Discrimination Act» (DDA), promulgado en 1996 ymodificado en 2003 por efecto de la recepción de la Directiva 2000/78 1,fue formulado de tal modo que sólo hacía referencia a las discriminacio-

1 Que establece un marco general para el trato igualitario en el trabajo y la ocu-pación en caso de discriminaciones fundadas sobre la edad, la orientación sexual, la



nes que perjudican a las personas discapacitadas, y no incluía a las perso-nas asociadas a estas 2. El juez remitente pregunta al Tribunal de Justicia sila Directiva prohíbe la discriminación sólo cuando se dirige contra perso-nas en sí mismas discapacitadas, o también cuando se dirige contra indivi-duos asociados a una persona discapacitada 3.

Con la sentencia C-303/06 de septiembre de 2008, el Tribunal de Jus-ticia reconocerá que la disparidad de trato sufrida en el trabajo por el pro-genitor que se ocupe de forma principal del cuidado del propio hijodiscapacitado, y que sea debida a esta relación, puede constituir discrimi-nación directa por motivos de discapacidad.

El asunto ha tenido en Gran Bretaña una enorme resonancia, y se per-cibe de forma significativa por su relevancia para los derechos de los«carers», los trabajadores que tienen también responsabilidades familiaresde asistencia, más que como un caso vinculado a la discriminación pordiscapacidad 4. La propia Sharon Coleman ha declarado en una ocasión ala prensa: «I want people to be able to work but care for their children» 5.

discapacidad, o las opiniones religiosas. Junto a la Directiva 2000/43/EC, en materiade discriminación por raza y orígenes étnicos, componen el llamado «nuevo» derechoantidiscriminatorio europeo.

2 Por este motivo el DDA era considerado por algunos intérpretes británicos con-trario a la Directiva, v. K. MONAGAN, Blackstone’s guide to the Disability Discrimi-nation Legislation, OUP, Oxford, 2005, p 98 y ss. (la definición de discriminacióndirecta del DDA «is somewhat narrower than that provided for in the Directive (…) Itdoes not cover discrimination by association»).

3 Sobre el tenor de la cuestión prejudicial v. S. HONEYBALL, «Discrimination byAssociation», Web Journal of Current Legal Issues, 2007, 4WebJLI, que la consideraoscura y contradictoria.

4 Cfr. vg. el artículo firmado por M. WAINWRIGHT, titulado «Carer brings hopeto millions with landmark case win on employment rights», publicado en el periódicoGuardian de 18 de septiembre de 2008; o la conferencia organizada por la Universi-dad de Cardiff, Facultad de Derecho, el 14 de noviembre de 2008, dedicada al asuntoColeman y titulada «Carers, Equality and the Law». V. También la cobertura ofrecidaal asunto en el sitio web www.carers.uk.

5 Declaraciones de Sharon Coleman a Observer, 21.1.2007, consultado en www.guardian.co.uk. (último acceso 9.9.2007).

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Estas palabras simples y espontáneas muestran muy claramente la raíz delconflicto. Si bien la normativa disponible y las estrategias defensivas delos abogados de Coleman han hecho que el caso fuese íntegramente re-construido en términos de discriminación por discapacidad, no es difícilreconocer en la base de la controversia la exigencia, hoy sentida por unnúmero cada vez mayor de trabajadores, de conciliar la vida afectiva y fa-miliar con el trabajo. Una exigencia particularmente advertida por aque-llos que desarrollan obligaciones de cuidadores de un familiar discapacitado,pero que es común a todos los trabajadores que se ocupan de sus padresancianos, familiares enfermos, hijos en edad infantil… Una exigencia enla cual se resume aquella que, según muchas opiniones, es la más signifi-cativa entre las transformaciones contemporáneas del trabajo. La entradamasiva de la mujer en el mercado laboral ha tenido como consecuencia unaprogresiva erosión de los confines que tradicionalmente separaban el tra-bajo productivo de aquel reproductivo 6, y que concedían al primero un ran-go privilegiado respecto del segundo 7. Hoy día la exigencia de que el tra-bajo permita mantener las relaciones de asistencia y afecto no incumbe sólo

6 El trabajo de cuidador es también definido «trabajo reproductivo», porque estaes la labor que permite el mantenimiento y la reconstrucción del vínculo social, es eltrabajo que opera la «reproducción social». Además de la reproducción biológica, seincluyen las actividades de trabajo doméstico no retribuido; la transmisión de la len-gua materna, de la cultura y la ideología de una comunidad; y las prestaciones de ser-vicios sexuales y afectivos necesarios para el mantenimiento de las relaciones fami-liares e íntimas.Cfr. C. HOSKYNS, S. M. RAI, «Recasting the Global Political Economy:Counting Women’s Unpaid Work», New Political Economy, vol. 12, n. 3/2007, pp.297 y ss., p. 300.

7 Para una articulación, ya clásica, de la reflexión sobre el tema v. J.C. WILLIAMS.,Unbending Gender. Why Family and Work conflict and What to Do About It, OUP,Oxford, 1999. En Italia, ha sido la Libreria delle donne, histórico centro del pensa-miento feminista «della differenza», el que ha desarrollado la atención sobre lo queha venido conociéndose como «El Doble sí» (sí al trabajo productivo y a la vida fa-miliar) que marcaría la relación contemporánea con el trabajo de las mujeres y de mu-chos hombres. Cfr. los tres «Quaderni di Via Dogana», Collana Lavoro, del título:Parole che le donne usano per quello che fanno e vivono nel mondo del lavoro oggi(Suppl. al núm. 72 di Via Dogana, 2005); Tre donne e due uomini parlano del lavoro



a las mujeres: son muchas las investigaciones que testimonian que los hom-bres pueden, o quieren, delegar cada vez menos las obligaciones de asis-tencia a la familia a las mujeres y que, por el contrario, cada vez más de-sean desempeñar un papel afectivo fuerte dentro de la misma 8. Las actitu-des de los hombres y las mujeres que cotidianamente se esfuerzan por au-nar trabajo y esfera reproductiva contienen una exigencia de cambio, for-ma y modo a los del entorno tradicional de la esfera productiva. La exi-gencia de que el trabajo sea organizado de forma que permita a las perso-nas mantener y desarrollar sus responsabilidades familiares plantea nue-vos valores de convivencia, orientados hacia una revalorización de la la-bor de cuidador frente al valor tradicional otorgado al trabajo productivo 9.

El asunto Coleman es, por lo tanto, un caso de ricas y polisémicasimplicaciones. Coleman es, a todos los efectos, también un conflicto de gé-nero «escondido», y, en todo caso, es más que un conflicto de género; esuna controversia que compromete al derecho antidiscriminatorio más alláde sus funciones tradicionales. Es un conflicto de género «escondido» por-que inicialmente ha surgido desde las mujeres el conflicto histórico con laimagen del «trabajador ideal», el «breadwinner», construida sobre la tradi-cional imagen masculina de escaso, o nulo, compromiso con las responsa-bilidades de atención familiar. Y es más que un conflicto de género por-que cuestiona que la imagen del «trabajador ideal» no sean sólo las muje-res, sino los hombres y las mujeres que viven el trabajo y la asistencia fa-miliar en términos ya transformados respecto a aquellos que aquel modeloprescribía. Por otro lado, el asunto Coleman es concretamente un caso enel que al derecho antidiscriminatorio se le confiere no sólo la función de

che cambia (2006); Il doppio sì, de M. BENVENUTI y S. MOTTA (dirs.) (2007), así comoL. CIGARINI, «Un’altra narrazione», en A. BUTTARELLI, F. GIARDINI (dirs.), Il pensierodell’esperienza, Baldini&Castoldi Dalai editori, Milán, 2007, pp. 167 y ss.

8 Cfr. J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, «The evolution of “FReD”: FamilyResponsibilities Discrimination and Developments in Law of Stereotyping and ImplicitBias», Hastings Law Journal, 2008, vol. 59, pp. 1311 y ss., p. 1321.

9 L. CIGARINI, op. loc. cit.

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proteger a una persona frente a un trato desfavorable recibido por otros (ladimensión tradicional de tutela negativa y comparativa asegurada porel derecho anti-discriminatorio), sino también la función de hacer emer-ger una exigencia de reconocimiento positivo de su valor, es decir, dela importancia de la libre elección de unos modos de vida, de cualidadespersonales.

Cada uno de estos perfiles nos reenvía a temas de actualidad y alta-mente controvertidos en el debate europeo. Aquí, de momento, se ha abiertola discusión en torno al valor de la labor de cuidador, y al modo en que laUE percibe las necesidades de los «carers» y la concreción del nuevo nexocontemporáneo entre esfera productiva y reproductiva. La retórica y el tipode políticas que acompañan en Europa el tema de la labor de cuidador ha-cen pensar a muchos que la UE continúa entendiendo la asistencia familiarcomo un «peso» a repartir entre ambos sexos, o a confiar a servicios pro-fesionales de custodia, pero a tener estrictamente separado de la esfera pro-ductiva 10; si se describe como «peso», la labor de cuidado parece conti-nuar siendo representada más como algo negativo que como una verdade-ra y positiva elección, como un valor 11. Por otro lado Coleman trae causade todos los límites que parecen corresponder constitutivamente al diseñode las normas antidiscriminatorias. Estas últimas, con su radio valorativoprincipalmente negativo o comparativo, parecen de escasa utilidad a lahora de descifrar la compleja articulación de los conflictos contemporáneos

10 Cfr. El análisis de C. MCGLYNN, «Reclaiming a Feminist Vision: The Recon-ciliation of Paid Work and Family Life in European Union Law and Policy», Colum-bia Journal of European Law, 2001, pp. 241 y ss., especialmente 241 y nota 2, dondese harán ulteriores referencias, en particular, al debate concerniente a la clásica res-puesta europea a la «doble carga», las políticas de conciliación que, según muchas opi-niones, no implican una trasformación de los papeles de género ni una superación delestatus «privilegiado» del trabajo productivo.

11 Relación de Évélyne Sullerot, socióloga y activista feminista, sobre L’emploides femmes et ses problèmes dans les États Membres de la Communauté Européenne,(1968), inspirador de la directiva del «equality» de 1975/76 (para equiparar, cfr. C.HOSKYNS, Integrating Gender, London, 1996).



del trabajo. Un caso como Coleman, con perfiles de discriminación múlti-ple 12 y «supradeterminados» 13, que parece poner en evidencia a propósito.

El asunto Coleman se encuentra en la convergencia de dos temáticasque han constituido, a juicio de muchos analisitas, los límites más caracte-rísticos de la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal de Justicia: porun lado la dificultad de dar reconocimiento a la labor de cuidador 14 y aco-

12 El caso recurre también a un perfil de discriminación directa por motivos degénero, relativo al trato lesivo o perjudicial, consistente en no haber sido ocupada enlas responsabilidades precedentes a la maternidad, sufrido por la mujer tras la reincor-poración posterior a la baja por maternidad; un «trato desfavorable» considerado lite-ralmente «discriminación por sexo» por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento eu-ropeo y del Consejo de 5 de junio de 2006, art. 2 letra c). Sobre la discriminaciónmultiple v. M. VERLOO, «Multiple Inequalities, Intersectionality and the EuropeanUnion», European Journal of Women’s Studies, vol. 13, núm. 3, 2006, pp. 211 y ss.D. SCHIEK., «A New Framework on Equal Treatment of Persons in EU Law?», Europ.Law Journal, vol. 8, No 2, 2002, pp. 290 y ss., especialmente 311 y ss.

13 Se habla de discriminación por «overdetermination» en los casos en los queuna persona es destinataria de una regla que no puede ser universalizada si no es pre-suponiendo, por parte de aquella persona, un comportamiento adaptativo que no pue-de ser de ella esperado sin imponerle una limitación a sus elecciones fundamentalesde vida. Esta figura de discriminación ha sido muy desarrollada por el feminismo ju-rídico americano especialmente con referencia a la esfera laboral: esta expresa «la in-diferencia frente a las convicciones de la mujer sobre eso que constituye una «buonavita» (y ello puede incluir la educación de los hijos), cfr. A. SOMEK, «A Constitutionfor Antidiscrimination: Exploring the Vanguard Moment of Community Law», Europ.Law Journal, vol. 5, No 3, 1999, pp. 243 y ss., p. 251, que cita a A. MARGALIT, TheDecent Society, Harvard UP, 1996.

14 Asunto Zuechner, C-77/95, 1996, sobre la noción de «población activa» tem-poralmente desprovista de trabajo que (en términos de la Directiva 1979/7/CE sobreimplementación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en mate-ria de seguridad social), tiene derecho a tutelas sociales como el seguro por enferme-dad y discapacidad. Para el Tribunal de Justicia en esta noción no se incluye «el miem-bro de una familia que desarrolla una actividad no retribuida a favor de otro miembrode la familia, en tanto que tal actividad requiere una competencia, tiene una naturale-za y relevancia o debería ser desarrollada por terceros bajo una retribución en caso deque no fuese desarrollada por un miembro de la familia de la que se trate» porque ello«tendría el efecto de extender ilimitadamente el ámbito de aplicación de la Directi-

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ger las desviaciones ajenas a los itinerarios trazados por los roles de géne-ro tradicionales 15. Por otro lado, un uso del argumento antidiscriminatorioque ha confirmado habitualmente, en los conflictos de las mujeres, un or-den de valores en la esfera productiva tal y como se había determinado an-tes de las transformaciones que han conducido a las mujeres masivamenteal mundo del trabajo 16, y donde la premisa general que el Tribunal de Jus-ticia ha acogido —«como padres, hombres y mujeres son iguales» 17— hajugado de una forma compleja, haciendo irrelevante los requerimientos re-

va». Sobre esta sentencia v. L. WADDINGTON, «The Court of Justice Fails to Show itsCaring Face», Europ. Law Rev., 1997, pp. 587 y ss., p. 593; J.A. SORHAB, «Womenand Social Security: the Limits of EEC Equality Law», Social Welfare and FamilyLaw, 1994, pp. 1 y ss.

15 Asunto Lommers, C-476/99, que consideró legítimo un programa de custodiade los hijos reservado a las trabajadoras de sexo femenino adoptado por un ministe-rio, en una cuestión prejudicial que nacía del requerimiento de un padre, dependientedel mismo ministerio, de incluir a su hijo en la guardería.

16 Enderby c. Frenchay Health Authority, C-127/1992, donde se afronta un pro-blema de discriminación indirecta. Una logopeda, contratada en una empresa sanita-ria, alegaba sufrir una discriminación indirecta por motivos de sexo porque en la em-presa, los psicólogos clínicos y los farmacéuticos principales, incluso teniendo la mismacategoría profesional que los médicos logopedas, recibían una retribución superior; ymientras que los psicólogos clínicos y los farmacéuticos eran en su mayoría hombres,los logopedas eran en su mayoría mujeres. El Tribunal de Justicia responde no encon-trar discriminación, dado que la mayor retribución a los psicólogos y farmacéuticosmédicos se encontraba objetivamente justificada por la elección del empleador de atraera trabajadores con aquel tipo de especialización, menos ofertados en el mercado quelos logopedas. Esta decisión es muy expresiva de la dificultad, del criterio antidis-criminatorio, de otorgar valor a las elecciones de vida que hacen que las mujeres seorienten a ciertos tipos de trabajo más que los hombres. Hechos notables y estadística-mente relevantes, como que exista una mayor propensión de las mujeres hacia ocupa-ciones «relacionales» y basadas en la palabra (desde logopeda a maestra), no tienenpeso sintomático para sugerir una revalorización de las elecciones femeninasestadísticamente distintas. Sobre esta sentencia v. H. FENWICK, «Indirect discriminationin Equal Pay Claims: Backward Steps in the European Court of Justice?», Eur. PublicLaw, 1995, pp. 331 y ss.

17 Commission vs France, C-212/86; Griesmar, C-366/99.



lativos a conceder una importancia distinta a las responsabilidadesasistenciales familiares y al trabajo retribuido, una distinta asignación devalor que también responde a un cambio esperado de los roles entre sexosen el ámbito de las políticas comunitarias 18. El asunto Coleman de estemodo se convierte en un importante test de las expectativas de las nuevasdirectivas en materia antidiscriminatoria, cuya introducción y tenor nos hanhecho pensar que puedan implicar una superación de la estructura, en sínegativa, de la tutela antidiscriminatoria y de la lógica meramente compa-rativa que la invade y que, para muchos, ha impedido explorar el canonantidiscriminatorio en una dimensión de la tutela más amplia 19.

Sobre todo, el asunto Coleman suscita —implícitamente, pero de for-ma llamativa— la cuestión del valor de la labor de cuidador, de las res-ponsabilidades familiares y de su dignidad constitucional frente a la esferade lo económico; representa un desafío importante para la capacidad dellenguaje constitucional europeo de hacer surgir, a través de su principalinstrumento interpretativo (el principio de no discriminación), nuevos per-files valorativos y un trayecto de reconocimiento de las necesidades, ex-pectativas y exigencias de justicia que demanda la sociedad europea.

La opinión del Abogado General y la sentencia del Tribunal de Justi-cia no podían, ni debían, afrontar directamente el tema de la labor de cui-dador, porque la controversia no se construye en términos formales sobreaquella. Sin embargo es indudable que el lenguaje, las imágenes, las víasargumentativas adoptadas influyen en la percepción, la representación y lasposibilidades futuras de reconocimiento de este valor. Todo ello hace queeste asunto sea una ocasión particularmente importante para reflexionar so-bre el papel que reviste la argumentación en las definiciones de las cues-tiones de derecho constitucional, sobre la capacidad del mismo de estable-cer un diálogo con los diferentes cambios que guían las experiencias, y ofre-

18 Cfr. el tenor de la Resolución del Consejo de Ministros del Trabajo y Políti-cas Sociales sobre la participación equitativa de hombres y mujeres en la vida laboraly familiar, 29 junio 2000, OJ, 31.7.2000 C 218/5.

19 M. BARBERA, «Not the Same. The Judicial Role in the New Community Anti-Discrimination Law Context», Industrial Law Journal, 2002, pp. 82 y ss.

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cer una base a la elaboración común de los nuevos principios orientativosde la convivencia.

2. EL ASUNTO COLEMAN Y LOS PROBLEMAS DEL RANGO YDE LOS EFECTOS DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIOEN LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA UE

La argumentación e interpretación asumirán, ciertamente, una centra-lidad notable en el asunto Coleman, y especialmente en la opinión del Abo-gado General. Sin embargo, serán conducidas fundamentalmente, si no ex-clusivamente, desde la atención y la conciencia, hacia un perfil que no atien-de directamente ni a la discriminación por discapacidad ni al valor de lalabor de cuidador, sino que atiende al rango de la prohibición de discrimi-nación y a la amplitud valorativa que permite al Tribunal de Justicia. Esprecisamente este perfil el que hace de la jurisprudencia en materia antidis-criminatoria el terreno en el que se juega la delicada partida de la legitima-ción constitucional de la Unión Europea, una partida que ha conocido re-cientemente un capítulo debatido e intenso precisamente en el ámbito delas nuevas directivas antidiscriminatorias. En esta partida, como decía-mos, se concentra la mayor parte del empeño argumentativo del Aboga-do General.

Sería casi superfluo recordar que las nuevas directivas en materia dediscriminación encuentran su base jurídica en las nuevas formulaciones delart. 13 TCE introducidas por el Tratado de Amsterdam en 1997. Incluso sila redacción final del texto ha suscitado cierta perplejidad, e incluso algu-na desilusión 20, el propósito de la norma era ciertamente constituir un re-conocimiento definitivo a la importancia que las políticas de derechos tie-nen en la integración comunitaria.

Como se sabe, las políticas antidiscriminatorias de la UE fueron gra-vadas con una impronta originaria que las ligaba más al «economic aim»

20 J. FLYNN, «The Implications of art. 13 EC Treaty. After Amsterdam, will someforms of Discrimination be more equal than others?», Common Market Law Review,1999, pp. 1127 y ss.



que a un «puro» intento de tutela de los derechos («social aim») 21. El Tri-bunal de Justicia, sin embargo, desde sus primeros movimientos jurispru-denciales en este campo, ha descifrado en las normas antidicriminatoriasla existencia de un «social aim» en el proceso de integración, y las ha con-vertido en el fundamento de la tesis por la cual la UE dispone de su propioacervo de derechos fundamentales 22. A pesar de ello, la ambivalente fina-lidad que presidía originariamente a las políticas comunitarias antidiscrimi-natorias ha permanecido, a juicio de muchos operadores, operante en la ex-periencia en la que les han dado vida, en el campo del género, constituyen-do un problema y un límite.

De hecho, la nueva formulación del art. 13 TCE ha inaugurado un mo-mento en el cual la posición de los derechos en las políticas comunitariasha conocido un cambio decisivo con la aprobación en el 2000 de la Cartade Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con la puesta en mar-cha, en el 2002, del proceso de ratificación del Tratado Constitucional. El«social aim» parecía destinado a prevalecer definitivamente sobre el «eco-nomic aim». Pero los hechos que han acompañado al Tratado constitucio-nal, y el tortuoso destino que ha acompañado y que aun espera a la Cartahan contribuido a hacer aun más incierta su trayectoria.

21 Cfr. Para esta lectura difusa G. DE BÚRCA, «The role of Equality in EuropeanCommunity Law», en A. DASHWOOD, S. O’LEARY (eds), The Principle of EqualTreatment en EC Law, Sweet&Maxwell, London, 1997, p. 13 y ss. Una excepción im-portante se representa en C. HOSKYNS, Integrating Gender, op. cit., donde se subrayala función de «puente» entre lo económico y lo social revestida por el principio deparidad retributiva entre hombres y mujeres (y en general por las políticas antidiscrimi-natorias europeas).

22 En Defrenne II, C-149/77 el Tribunal afirmó que el principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres (a cuyo núcleo se refiere el principio de no discrimina-ción) puede reconducirse a los «derechos fundamentales de la persona». Con PvS vCornwall (C-13/1994, FJs. 16-19), El Tribunal de Justicia desarrolló expresamente elargumento por el cual «la directiva 76/207 sobre paridad de trato en las condicioneslaborales, impone la ausencia de cualquier discriminación basada en el sexo, en la ma-teria considerada, es una expresión del principio general de igualdad que es uno delos principios fundamentales del derecho comunitario».

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Todo ello ha repercutido en la jurisprudencia sobre las «nuevas» di-rectivas antidiscriminatorias. Esta última ha aparecido en 2004, con la rati-ficación del Tratado constitucional aun en curso, con los fortísimos acen-tos del asunto Mangold 23. En este caso el Tribunal de Justicia, siguiendouna de las soluciones expuestas (pero no la recomendada) por el AGTesauro, afirmó que, así como la directiva antidiscriminatoria es expresióndel principio de igualdad, principio general del derecho comunitario, el con-traste entre la directiva y el derecho nacional determina la desaplicaciónde este último también en el caso en que la directiva no haya aun finaliza-do su plazo de transposición.

La sentencia Mangold estaba fundada probablemente en gran parte so-bre el especialísimo escenario en el que el Tratado constitucional estabaaun en curso de ratificación. Por un lado, al instituir una fuerte tensión en-tre la competencia de la UE en el campo de los derechos fundamentales yel régimen ordinario de los actos comunitarios, la sentencia parecía impli-car una anticipación, algo problemática, del efecto de primacía que el Tra-tado atribuía al derecho comunitario. Por otro lado, aprovechando la oca-sión de mostrar un cambio en las políticas comunitarias más cercano a losderechos de los trabajadores que aquel de las políticas nacionales 24, el casorepresentó también una tentativa de corroborar la potencialidad de éxitodel Tratado constitucional, dado que justamente las políticas sociales ex-cesivamente liberales de este último eran, como pronto quedó claro, la raízde la protesta de la que finalmente el Tratado constitucional sería víctima.

Tras Mangold el Tribunal ha vuelto a un tono menos atrevido, tambiénpor el efecto de las sugerencias dadas por parte de los Abogados Genera-les, en las que no ha faltado, y con un tono muy explícito, la invitación a

23 C-144/04.24 En el caso Mangold, en base a las previsiones de la Directiva 2000/78 referi-

das a la discriminación por edad y al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo indefi-nido, el Tribunal de Justicia considera contrario al derecho comunitario una previsiónnacional que había reducido los límites de edad dentro de los cuales un trabajador puedeestar contratado a tiempo determinado. El derecho europeo apareció en aquella oca-sión de forma más garantista que el derecho nacional en los conflictos de interés deltrabajador frente al contrato indefinido.



no repetir los «excesos» de aquella decisión. Una opinión, en este sentido,particularmente vigorosa ha sido por ejemplo aquella del AG en el asuntoChacón Navas 25, que, siendo un caso de discriminación por discapacidad,constituye el precedente directo de Coleman 26.

Y es justamente a la sombra de Mangold donde se sitúa el desarrolloque el AG da al asunto Coleman, con una ambiciosa argumentación «rightsoriented» que trata de ratificar la dimensión constitucional de la UE sinregenerar los dilemas y las perplejidades que los extremos de aquella deci-sión había suscitado, así como de revalorizarla más allá de las incertidum-bres y la ambigüedad de los acontecimientos políticos de la constitu-cionalización de la UE, pero no sin condicionar la respuesta a la cuestiónacerca del valor de la labor de cuidador, presente en el caso.

3. LA OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL. A) EL ENFOQUEDEL CASO COMO DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN

El Abogado General Poiares Maduro inaugura su opinión sobre el asun-to Coleman aclarando que este resuelve «en una sola cuestión de derecho»,aquella sobre si la directiva protege a la persona no discapacitada que, enel contexto de su trabajo, sufre discriminación o molestias al estar asocia-da a una persona discapacitada. La figura general de la discriminación porasociación, completamente nueva para el derecho comunitario, se sitúa deeste modo en el centro de la discusión, con la intención y el efecto de orien-tarla como el «concepto» 27 que sintetiza la situación en causa.

25 Chacón- Navas, C-13/05, destacable también por la restricción de la nociónde discapacidad que el caso hace propia, v. D.L. HOSKING, «A High Bar for EUDisability Rights», Industrial Law Journal, 2007, pp. 228 y ss.

26 Igualmente en el asunto Palacios de la Villa, C-411/05, que recordaremos másadelante en este artículo.

27 La importancia de los «conceptos», de las definiciones para el Tribunal deJusticia se subraya en D. LECZYKIEWICZ, D., «Why do the European Court of JusticeJudges Need Legal Concepts?», Europ. L. Rev., 2008, pp. 773 y ss. Según esta autora,los conceptos y las definiciones sirven para ofrecer «focal points of reasoning, which

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Sin emabrgo, la figura de la discriminación por asociación es capaz,sólo en parte, de encauzar la complejidad de los motivos que se sustancianen este caso, y que al comienzo hemos esbozado. Esta forma de discrimi-nación es conocida en algunos ordenamientos nacionales, y en particularen el derecho inglés, donde se admite en las hipótesis de discriminaciónpor género, raza y opinión religiosa 28, y tiene una historia bastante largaen el derecho estadounidense, donde ha encontrado una aplicación espe-cífica en el campo de la discriminación por discapacidad, evidenciando,por otro lado toda una serie de límites peculiares 29, a los que en ciertamedida trata de poner remedio el nuevo «American with Disabilities (ADA)Amendments Act» de 25 de septiembre de 2008, que entró en vigor el 1 deenero de 2009.

Particularmente, la discriminación por asociación no asegura a la per-sona asociada el derecho de acceder a aquellas «reasonable accomodations»que el derecho americano concede a los discapacitados en materia de

every national Court must touch upon in order to show that it effectively applies whatthe EC perceives as “Community Law” in its reasoning» (p. 785). Los conceptos y lasdefiniciones subrayan el papel de juez de legitimidad del Tribunal de Justicia, de juezque no interpreta los hechos, para quien «the meaning of the norm has to be formulatedin universal terms and to avoid references to facts». La dicción «discriminazione perassociazione» aparecía ya en la cuestión preliminar (cfr. S. HONEYBALL, «Discrimi-nation by Association», cit.); desarrollándola y situándola en el centro de su argumen-tación, Maduro la construye como «concepto común de derecho europeo» que puedeimplantarse como tal en el derecho nacional.

28 K. MONAGAN, Blackstone’s Guide, op. cit., pp. 21 y ss.; H. HILL, Race Relations(Amendments) Act 2000, OUP, Oxford, 2001, p. 22.

29 Debidos especialmente a la noción de discapacidad, restringida y difícil deprobar que el acto adopta, cfr. L.D. ROSENTHAL, «Association Discrimination underthe American with Disabilities Act: Another Uphill Battle for potential ADAplaintiffs», Hofstra Labor Law Journal, Fall 2004, pp. 132 y ss., en que recuerda dela discriminación por asociación que: «Congress did not intend for this provision ofthe ADA to cover the situation where the employee’s associate’s or relative’s disabilityhas actually caused the employee to miss work as a result of having to care for theother individual», p. 138. En el mismo sentido la opinion de J.L. SULDS, J. L. ISRAEL,«Discrimination by association», New York Law Journal, 1999.



discapacitación (como en paralelo, y como veremos más abajo, hace a lavez la Directiva 2000/78 en su art. 5); por otro lado, en tanto que categoríageneral que se dirige a todas las hipótesis en las que una persona puede ser«ligada» a un discapacitado (o a persona perteneciente a otra categoría pro-tegida), la discriminación por asociación no asegura ni un específico reco-nocimiento ni una tutela específica, a la labor como cuidador, ni a las rela-ciones que transcurren entre familiares, y en particular no dedica ningunaespecial protección al trabajador padre, cónyuge, pareja o hijo de una per-sona discapacitada, que además es el tipo de sujeto que normalmente tratade valerse de esta forma de protección.

La débil o nula protección que la discriminación por asociación asegu-ra a los «caregivers», y el hecho de que, sin embargo, estos últimos se dis-tinguen siempre con una fuerza mayor como los protagonistas de un mun-do laboral cambiante, ha dado vida en los Estados Unidos a un debate re-ciente, pero muy fructífero, que trata de desarrollar una forma nueva y máscomprensiva con la discriminación, la «Family Responsability Discri-mination», (FRD), la que según sus defensores 30 podría hacerse valer uti-lizando estratégicamente más referencias normativas, y estas son tanto elADA del título VII del «Civil Rights Act» de 1964 (que prohibe la discri-minación por razón del sexo), como las normas sobre el permiso de enfer-medad, o aquellas sobre seguros de salud. Lo cierto es que, al emitir las«Guidelines» sobre la reciente modificación del ADA, el «Equality inEmployment and Occupation Committee» (EEOC), la agencia federal com-petente en materia de actuación del Título VII del «Civil Rights Act» ydemás normas antidiscriminación, considera que «si bien el derecho fede-ral en materia de igualdad laboral y ocupacional no prohíbe la discrimina-ción relativa a los “caregivers” como tal, existen circunstancias en las quetal discriminación podría constituir un trato ilegítimo, ya sea bajo el perfildel Título VII del “Civil Rights Act”, o bajo el perfil del “Americans withDisabilities Act”». En este documento, los trabajadores que tienen obliga-ciones de asistencia a personas discapacitadas, comprendiendo hijos adul-

30 J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, «The Evolution of FReD», op. cit.

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tos, cónyuge u otros familiares, se incluyen entre los «caregivers» que pue-den ser víctimas de discriminación por cargas familiares 31.

Sin perjuicio de la oportunidad de que la discriminación asociativa en-cuentre su reconocimiento también en el ámbito europeo 32, la derivaciónde tales desarrollos, que Coleman resuelve enteramente en la categoría ge-neral de discriminación por asociación, presenta un riesgo de dispersiónde la especificidad de la situación de este asunto. Este tiene un significadopropio, porque expresa la necesidad del trabajador «caregiver» y sitúa enun primer plano la relación de interdependencia sobre la que se articulantanto la posibilidad de integración del discapacitado en la vida social comola posibilidad de la persona que ejerce de cuidador de continuidad en elmundo del mercado laboral. La lectura de Coleman a la luz de la noción dediscriminación por asociación se arriesga a empañar la forma en la que elasunto concreto ha señalado directamente el reconocimiento del valor della labor de cuidador, desde su aproximación a la esfera productiva. Estereconocimiento de su valor puede iniciarse solamente si el recurso a la dis-criminación por asociación mantiene la más estrecha relación con las cir-cunstancias del caso concreto, que no se relaciona simplemente con unaespecífica situación de asociación, sino que se basa en la relación de asis-tencia existente entre una madre trabajadora y su hijo. Por el contrario elAbogado General asume la noción de discriminación asociativa en la for-ma más amplia y general posible, es decir, como una forma de discrimina-ción relacionada con todas las categorías protegidas en la directiva 2000/78. Probablemente existen razones precisas para esta elección. Y es preci-samente a través de esta amplitud y generalidad en la que la noción de dis-criminación pasa a situarse en el centro de la construcción argumentativa

31 EEOC, «Employment Guidance: Unlawful Disparate Treatment of WorkersWith Caregiving Responsibilities» (2007), http://eeoc.gov/policy/docs/caregiving.html.Las guidelines de la EEOC tienen un valor persuasivo y tratan sobre todo de inculcara los empleadores ideas sobre la «buone pratiche» a seguir.

32 Como resulta también del ejemplo de L.D. ROSENTHAL, «Association discri-mination», op. cit., existen importantes exigencias conectadas a esta figura, por ejem-plo aquella de no discriminación a trabajadores que prestan asistencia voluntaria a en-fermos de SIDA.



trazada por el AG, cuyo eje no se encuentra en el análisis de la especifici-dad del caso, sino en partir de este para dar un nuevo enfoque al tema de laposición de la UE en las políticas de derechos.

4. CONTINÚA. B) CONSERVAR E IMPULSAR «MANGOLD»: ELROL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA INTERPRETA-CIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

La argumentación que el Abogado General construye en torno a la pre-gunta sobre si la directiva protege de la discriminación por asociación con-tiene una llamativa aproximación silogístico-deductiva que va de lo gene-ral a lo particular según las entonaciones clásicas de la oratoria jurídica,donde se distribuyen con elegante equilibrio clásicos «topoi» retóricos comoel argumento «ex auctoritate», el tenor literal de la ley, «l’id quod plerumqueaccidit». Una opinión construida desde la clara conciencia oratoria de quela argumentación y la discusión son «pruebas» que el orador tiene a su dis-posición para demostrar la veracidad de su tesis 33 y que se estructuran encinco pasajes fundamentales.

Para saber si la discriminación por asociación está protegida por la di-rectiva, se debe en primer lugar, según el Abogado General, comprobar«qué» es lo que protege el derecho antidiscriminatorio.

La respuesta, que consiste en la observación de que la antidiscrimi-nación es un «aspecto práctico del principio de igualdad», nos conduce acentrarnos en el principio de igualdad y en Mangold.

33 CICERONE, Dell’oratore, trad. it. Rizzoli, Milano, 1994-1997, I, § 116: «perdimostrare la veridicità della sua tesi, l’oratore ha a disposizione elementi di due specie:la prima non è di sua invenzione, ma è costituita dalle prove insite nel fatto stesso eaddotte secondo modalità precise (…). La seconda specie consiste interamente nelladiscussione e nella argomentazione dell’oratore» («probandum autem duplex estoratoris subjecta materies: una rerum earum quae non excogitantur ab oratore, sed inre positae ratione tractantur (…); altera est, quae tota in disputatione et in argumenta-tione oratoris conlocata est»).

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El principio según el cual la prohibición de discriminación es un as-pecto práctico de la igualdad ha sido afirmado en más de una ocasión porla jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre discriminación por cues-tión de género y después confirmado en Mangold pero, no es por casuali-dad, por lo que el Abogado General sólo cita la sentencia Mangold 34, de-clarando con ello su intención de revalorizarla. Por el contrario su alusiónpor otros Abogados Generales se hace con recelosa prudencia. Esbozar laantidiscriminación como un aspecto del principio de igualdad permite alAbogado General ofrecer su lectura del art. 13 TCE sobre el que se basa laDirectiva 2000/78. Para el Abogado General, el art. 13 TCE es la «expre-sión del compromiso del ordenamiento jurídico comunitario respecto al prin-cipio de igualdad de trato y no discriminación» 35. Por ello, sostiene el Abo-gado General que «cada acto adoptado sobre la base del art. 13 debe serinterpretado a la luz de la finalidad perseguida por el propio art. 13» 36. Yaque la igualdad es lo que el art. 13 persigue, «es de los contenidos del prin-cipio de igualdad de donde deriva la interpretación de la directiva».

Este pasaje contiene una importante estrategia interpretativa destinadaa evitar las objeciones que Mangold ha suscitado pero conservando la ad-quisición de fondo, la centralidad del principio de igualdad en las políticascomunitarias y en la dirección de las relaciones entre UE y los Estadosmiembros.

La propuesta de Maduro en Coleman es un punto de equilibrio entre elelemento de mayor fuerza de Mangold, que no ha encontrado consenso su-ficiente (la idea de que la igualdad de trato pueda ser usada como principio

34 Coleman, Opinión del AG, punto 8.35 El modo en que Maduro lee el art. 13 y su relación con la directiva 2000/78

es coherente con buena parte de la doctrina comunitaria particularmente favorable aenfatizar el papel de la UE en la tutela de los derechos humanos, v. D. SCHIEK, «TheECJ Decision on Mangold: a Further Twist on Effects of Directives and ConsitutionalRelevance of Community Equality Legislation», Industrial Law Journal, 2000, pp.329 y ss., p. 340, para quien la referencia a los derechos humanos contenida en el preám-bulo de la directiva «demuestra que el legislador comunitario es consciente de los prin-cipios constitucionales que se encuentran tras las normas positivas».

36 Coleman, Opinión del AG, puntos 8 y 7.



que opera autónomamente generando la obligación de desaplicación delderecho nacional contrastante) y el «paso atrás» ejemplificado en las suce-sivas opiniones de los Abogados Generales en las cuales (Palacios de laVilla) se ha insistido repetitivamente que el principio de igualdad de tratono puede ser más que un principio interpretativo del Derecho Comunita-rio, o que (Chacón Navas) el principio de igualdad vincula cuando la si-tuación nacional de que se trata «pertenece al ámbito del Derecho Comu-nitario» 37. Estas precisiones han llevado al Tribunal, en Chacón Navas, auna corrección de la dirección acogida en Mangold. De hecho, en esta últi-ma sentencia se lee que: «Es verdad que entre los derechos fundamentalesque forman parte de los principios generales del Derecho comunitario fi-gura el principio general de no discriminación. Por lo tanto, este últimoprincipio vincula a los Estados miembros cuando la situación nacional so-bre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicacióndel Derecho comunitario (…). Pero de ello no cabe deducir que el ámbitode aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otrostipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumeradoscon carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva» 38. Estas afir-maciones se hacen en el sentido de que el principio general de igualdad noopera autónomamente, sino como medio de interpretación de la directiva.

El equilibrio entre Mangold y Chacón Navas que el AG busca enColeman consiste en proponer la utilización de «los valores» de base de la

37 Los Abogados generales en los dos casos citados, han puesto en evidenciaque el principio general de igualdad debe operar como instrumento para la interpreta-ción del derecho comunitario (Palacios de la Villa, opinión del AG Mazák: «el prin-cipio general de igualdad no se interpreta autónomamente, sino como un medio deinterpretación de la directiva» puntos 137-139) y que el principio de paridad de tratono puede actuar como medio para ampliar el alcance ratione materiae del art. 13 (quecontiene un elenco taxativo de las materias en que la UE puede intervenir con políti-cas antidiscriminatorias), teniendo en cuenta que para controlar las elecciones, delica-dísimas y presumiblemente realizadas desde el respeto a los principios constituciona-les nacionales e internacionales en materia de derechos fundamentales, el Tribunal debedisponer de una base competencial inatacable y superior» (por definición no previstapor el art. 13: Chacón Navas, opinión del AG L.A. Geelhoed, punto 55).

38 Chacón-Navas, Decisión, punto 56.

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directiva —la igualdad— como criterios de interpretación de la misma, obien como criterios de definición de su alcance normativo. Como repetiráMaduro, interpretándose a sí mismo, en su opinión para Firma Feryn: «cuan-do una directiva es adoptada sobre la base del art. 13 debe ser interpretadasobre la base de los valores más amplios que se encuentran en la base deesta disposición» 39. El objetivo no será ya hacer operar el principio de igual-dad directamente, sino ampliar el radio del contenido preceptivo del actode derecho comunitario (y esto es el «ámbito del derecho comunitario») «através de la aplicación de los contenidos del principio de igualdad en lainterpretación de la directiva».

Será ahora muy importante indagar sobre cuáles sean los bienes prote-gidos por el principio de igualdad, es decir, responder a la pregunta sobre«qué» protege la igualdad, que constituye el segundo pasaje de la argu-mentación de Maduro.

Los bienes protegidos por el principio de igualdad, según explica elAG, son la autonomía y la dignidad de la persona. La dignidad, añade, ci-tando la opinión de R. Dworkin, es el reconocimiento del igual valor decada individuo. La autonomía personal es el principio según el cual las per-sonas deberían estar en condiciones de proyectar y conducir el curso desus vidas a través de una serie de elecciones entre diversas opciones, todasellas de valor, definición por la cual, es citado J. Raz 40 (argumento «exauctoritate»).

Con mucha nitidez se forma un silogismo: como la antidiscriminaciónforma parte del principio de igualdad, aquella tutela los mismos bienestutelados por el principio de igualdad, autonomía y dignidad, respecto delas categorías individuadas por el derecho antidiscriminatorio: laantidiscriminación protege la autonomía y la dignidad de las personas per-tenecientes a las «categorías sospechosas» 41. Esto significa que, a diferen-cia de Mangold, el principio de igualdad que Maduro cree que debe operaren la interpretación de la directiva no es el principio de igualdad como ra-

39 C-54/07, punto 14 de la opinión del AG.40 Coleman, Opinión del AG, punto 9.41 Coleman, Opinión del AG, punto 10.



cionalidad, proporcionalidad y coherencia (aquello resaltado por el AGTizzano en Mangold y destinado a operar como control y límite entre ac-tos normativos), sino la igualdad como principio de tutela de la dignidad yde la autonomía de la persona, es decir, «como principio generador de con-tenidos de tutelas ulteriores».

Interpretar la directiva a la luz del contenido del principio de igualdadpermite de este modo, por un lado, mantener los efectos normales de ladirectiva en materia de no discriminación, por otro lado, ofrece el resulta-do de la evaluación de la capacidad de la UE cuando se mueve sobre elterreno de los principios y, es más, nos permite su disposición de maneraprevalente respecto a los Estados miembros, individuando una posibilidadevolutiva de interpretación del derecho comunitario que puede ampliar suscontenidos, y por tanto, su ámbito de aplicación.

5. CONTINÚA. C) LO «JUSTO» Y LO «RAZONABLE» COMONORMA DE RECONOCIMIENTO DE LA COMPETENCIA EU-ROPEA SOBRE LOS DERECHOS

La argumentación puede proseguir de este modo por un sucesivo pa-saje lógico. Si la no discriminación, como aspecto de la igualdad, protegela dignidad y la autonomía de las personas pertenecientes a una de las «ca-tegorías sospechosas», los casos concretos tal y como se regulan en la di-rectiva, será necesario saber si las personas pertenecientes a las categorías«sospechosas» pueden ser lesionadas por comportamientos que no los ofen-den a ellos directamente, sino a personas asociadas a éstas.

Para responder afirmativamente a esta pregunta, que constituye el «ter-cer pasaje» de su argumentación, el AG recurre a una doble argumenta-ción, el primero de ellos se funda sobre el «id quod plerumque accidit».Los comportamientos que lesionan a la persona asociada reverberan en ofen-sas a la dignidad de la persona perteneciente a la categoría sospechosa (queve como otra persona sufre una discriminación por el simple hecho de es-tar asociada a ella) así como en ofensas a su autonomía (en tanto que, porejemplo, la autonomía de la persona perteneciente a una minoría religiosapuede ser limitada por el hecho de saber que si contrae matrimonio, su cón-

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yuge podría ser discriminado por su causa). La misma validez tiene (aun-que según el AG en una «medida menor») para los discapacitados ya que«los individuos que forman parte de determinados grupos son a menudomás vulnerables que el individuo medio, de manera que acaban acudiendoa las personas con las que están estrechamente vinculados para buscar ayudaen sus esfuerzos por llevar una vida acorde con sus opciones fundamenta-les». Por ello discriminar a la persona a la que estos se encuentran asocia-dos equivale a «excluir a la persona discapacitada de una serie de opcionesque de otro modo hubiese tenido» 42.

El segundo argumento está fundado sobre el tenor de la ley. La direc-tiva utiliza la expresión «por motivos» («on grounds») y ello significa laprohibición de las discriminaciones basadas en las condiciones enumera-das en la directiva, pero no sólo aquellas dirigidas contra las personas per-tenecientes a las correspondientes categorías 43.

Queda por responder a una cuarta pregunta. ¿Cuándo una discrimina-ción se considera «debida» a la discapacidad o a cualquier otra de las con-diciones enumeradas en la directiva?

Para responder a esta pregunta el AG valora una expresión aparecidaen el cuerpo de la directiva, el término «hostilidad». La discriminación sebasa en la discapacidad, o en cualquier otra causa, prohibida cuando ex-presa la hostilidad del empleador hacia los discapacitados (o frente a laspersonas pertenecientes a las categorías sospechosas), hostilidad que elordenamiento comunitario entiende como «un mal» que debe ser «erradi-cado» 44: «la Directiva se opone a que la eventual hostilidad de un empre-sario hacia las personas incluidas en alguna de las categorías problemáti-cas constituya la base de cualquier tipo de trato menos favorable en el con-texto del empleo y la ocupación» 45. Esto nos conduce a la «quinta» y últi-ma pregunta que la argumentación se propone responder, que consiste enla interpretación del ¿«por qué» la Unión europea protege tales bienes?,

42 Coleman, Opinión del AG, punto 14.43 Coleman, Opinión del AG, punto 11.44 Coleman, Opinión del AG, punto 19.45 Coleman, Opinión del AG, punto 22.



¿por qué adopta una normativa antidiscriminatoria? A esta pregunta res-ponde un pasaje de notabilísimo alcance: «Al tratar peor a las personas in-cluidas en esos grupos debido a sus características, quien discrimina lesimpide ejercer su autonomía. En este punto, “es justo y razonable que inter-venga alguna legislación que prohíba la discriminación”. En lo esencial, elobjetivo de valorar la igualdad y de comprometerse a conseguirla a través dela ley es garantizar a cada persona las condiciones de una vida autónoma» 46.

Este pasaje, que constituye también una posterior y ejemplar aplica-ción del recurso a las «justificaciones externas» 47, es central en la argu-mentación de Maduro. Este sitúa lo «justo» y lo «razonable» como fuentede la competencia comunitaria en materia de derechos, que se sitúa de estemodo en una dimensión ultra-positiva, sobrepasando los límites que afli-gen a las competencias europeas en materia social y de derechos, límitesque la misma positivización de la Carta de Derechos podría no superar.Situar la fuente de la competencia comunitaria en materia de derechos so-bre el plano de la equidad y lo razonable significa suprimir la angosta te-mática de las competencias e instalar en este campo un valor universal.Individualizando, como fuente de la directiva, los principios ultra-positi-

46 Coleman, Opinión del AG, punto 9. El entrecomillado es de la autora.47 En general, el razonamiento de Maduro está basado prevalentemente sobre

«justificaciones externas» (mientras que como veremos el del Tribunal apuntará másbien sobre «justificaciones internas»). El recurso a las justificaciones externas se con-sidera señal del «empeño en la constitucionalización y en la federalización del siste-ma político europeo» en J. BENGOETXEA, N. MACCORMICK, L. MORAL SORIANO,«Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice»,en G. DE BÚRCA, J.H.H. WEILER (eds), The European Court of Justice, OUP, Oxford,1996, pp. 43 y ss., p. 65, de este modo definen los dos tipos de justificaciones: «Theclaim of internal justification is that the judgment is justified “in law”. An externaljustification makes a stronger claim: not only is the judgment justified in law, but itis also a correct decision in practical philosophy; it is ethically, politically orideologically acceptable; it is valid. External justification is not exclusively relativeto the legal system. Internal justification does not go beyond system validity» (p. 61).Los «argomenti estrinseci» aparecen «quando si raccolgono elementi esterni al fatto enon inerenti alla sua natura», CICERONE, Dell’oratore, I, op. cit., § 163-164(«extrinsecur autem, cur ea quae sunt foris neque haerent in rei natura, colliguntur»).

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vos de la equidad y de la razonabilidad, Maduro acomoda la directiva enun orden de exigencia y de valores universales que naturalmente excedende las competencias establecidas entre ordenamientos jurídicos.

En este argumento se encuentra la tentativa de garantizar una superio-ridad del ordenamiento comunitario incluso frente a la anunciada y cono-cida debilidad de la Carta de Derechos. La Carta, dotada del mismo valorque el Tratado pero no incluida en el mismo, difícilmente podrá represen-tar, incluso con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, un signo ciertosobre la legitimación de la Unión para desarrollar un discurso social sobrelos derechos. En tiempos en los que el fundamento formal de la competen-cia europea en el ámbito de los derechos parece débil, el argumento de Ma-duro se dirige a la búsqueda de un fundamento ético-jurídico universal que,quizás instrumentalmente, pero no sin que la operación carezca de interés,se particulariza en los principios fundamentalísimos de la igualdad, larazonabilidad y la equidad, que pueden verse como la esencia del «modode enfocar el razonamiento jurídico propio del derecho constitucional con-temporáneo» 48.

Es también un pasaje primordial para la propia cualidad del derechoantidiscriminatorio. Este aparece como expresión de un principio de justi-cia que lo hace potencialmente capaz de responder, no ya a la pregunta desi un cierto comportamiento es más o menos discriminatorio, sino a la pre-gunta, cargada de mayores componentes valorativos, de si un comporta-miento es justo o no. Con ello, el AG se demuestra sensible a las tensiones

48 A.A. CERVATI, «A proposito di metodi valutativi nello studio del dirittocostituzionale», Diritto pubblico, 2005, pp. 707 y ss., p. 712: «El nuevo modo de en-focar el razonamiento del derecho constitucional contemporáneo (…) tiende a redefinirel sistema entero de las “normas de reconocimiento” a través de la introducción de loscriterios de igualdad y razonabilidad en la valoración de la constitucionalidad de lasleyes, y a través de una reflexión sobre la base de nuevos cánones hermenéuticos, delas relaciones entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional». El mismo reenvíaa A. GIULIANI, «Le disposizioni sulla legge in generale. Gli articoli da 1 a 15», enTrattato di Diritto Civile diretto de P. RESCIGNO, Premesse e disposizioni preliminari,Utet, Torino, 1999, pp. 432 ss. y a A. CERRI, en la voz «Ragionevolezza delle leggi»,en Enc. Giur., vol. XXV, Roma, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1994.



que aparecen en la temática del derecho discriminatorio, ya en el campodel género, donde desde muchas vertientes se insiste en que los problemasde igualdad «deberían ser observados desde el marco de la noción de justi-cia y equidad» 49.

La referencia a lo justo y lo razonable tiene así una función compleja.Por un lado, indica una base jurídica competencial de la UE sobre los de-rechos independiente de las oscilaciones políticas, de los inciertos trazosseñalados en el devenir del consenso sobre la formulación de la Carta dederechos, y de las disposiciones de los Tratados concernientes a los dere-chos. Por otro lado, hace que evolucione, enriqueciéndola, la imagen delas funciones que cumple el derecho antidiscriminatorio europeo. En estamisma dirección se mueven también las referencias hechas a los valorestutelados por el principio de igualdad, del que el principio de no discrimi-nación es un aspecto. Señalando la integridad de la argumentación sobreestas dos figuras, la interpretación de Maduro resalta principalmente la partede ese marco en el que el legislador comunitario ha querido colocar lasnuevas directivas, cuyo preámbulo es rico en referencias a los derechoshumanos, a la dignidad y a la autonomía. Con ello, la opinión de Maduroparece corroborar las tesis que han querido observar en las nuevas directi-vas un cambio en las nociones de discriminación acogidas por la UE: ladiscriminación no sería ya más percibida sólo como una desventaja quesatisfacer, sino «como una violación de la dignidad de la persona, que esun derecho absoluto a no ser perjudicado o humillado como efecto de unacaracterística subjetiva» 50, lo que implica potencialmente la tutela en posi-tivo del valor de la elección conectada a los diversos estilos de vida.

Las referencias a lo «justo» y lo «razonable» se unen a la aplicacióndel principio de igualdad en su contenido de tutela de la dignidad y de laautonomía en un diseño coherente y de gran interés. No sólo salva la esen-

49 A. MASSELOT, E. CARACCIOLO DI TORELLA, «Pregnancy, Maternity and theOrganisation of Famil life: an Attempt to Classify the Case-Law of the Court ofJustice», Europ. L.Rev., 2001, pp. 239 y ss.; J.A. SORHAB, «Avoiding the “ExquisiteTrap”: a Critical Look at the Equal Treatment /Special Treatment Debate in Law»,Fem.L.S., 1993, pp. 141 y ss.

50 M. BARBERA, Not the Same, op. cit., p. 89.

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cia de la premisa sobre la que Mangold se fundaba —la puesta en primerplano del papel constitucional de la UE y, de este modo, su papel funda-mental en la interpretación y en la tutela de los derechos—, sino que elnuevo impulso resulta muy ambicioso. Utilizar el principio de igualdad enla interpretación de la directiva ha significado ampliar el alcance precepti-vo y su ámbito de aplicación, demostrando que la protección comunitariano se sitúa por definición al nivel más bajo posible, sino que, por el con-trario, la UE tiene una función de guía en la definición de los valores co-munes derivada directamente, antes que de cualquier norma sobre compe-tencia, de la esfera ultrapositiva de lo justo y de lo equitativo, donde enúltima instancia la igualdad se enlaza.

6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. UNA DECI-SIÓN BASADA EN LOS OBJETIVOS DE LOS TRATADOS YUNA INESPERADA SUPERVIVENCIA DE MANGOLD: LA EX-PANSIÓN DEL ÁREA DE LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS

¿Ha acogido el Tribunal de Justicia la opinión del Abogado General?En ciertos aspectos evidentemente sí, dado que el Tribunal reconoce quela situación en causa puede concernir al ámbito de aplicación de la directi-va. Existen, por otro lado, notables diferencias entre la decisión y la opi-nión, tanto de sus acentos, como de lenguaje y de imagen; pero no sin queentre estas diferencias aniden líneas de continuidad de fuerte impacto prác-tico y teórico, que ayudan también, en nuestra opinión, a comprender me-jor la efectiva importancia del argumento de «rights oriented» del Aboga-do General 51.

El Tribunal, por el momento no adopta el «concept» que el AG le ofre-ce, el de discriminación por asociación. Mientras que la argumentación del

51 Las diferencias entre las dos vertientes de razonamiento han sido comentadaspor PILGERSTORFER, S. FORSHAW, «Transferred Discrimination in EU Law», IndustrialLaw Journal, 2008, pp. 384 y ss., p. 388, para quienes el Tribunal resume las mismasconclusiones del AG pero entre ambos razonamientos existe una diversidad de acentos.



AG se basa en su totalidad en esta figura, que propone como válida paratodas las nuevas categorías de discriminación, el Tribunal permanece ape-gado —quizás con la intención de controlar eventuales aplicaciones futu-ras que extiendan Coleman— al caso concreto, y usa las palabras «madre»,«hijo», «persona que principalmente se encarga del cuidado de», comoejemplarmente aparece en la parte dispositiva, circunscrito al caso del «pa-dre que se encarga de forma preeminente del cuidado de un hijo discapa-citado». Esta entonación más adherida al caso concreto se revela en el modoen que el Tribunal describe la cuestión preliminar. Mientras, como hemosnotado, para el Abogado General, esta se resume por entera en «la únicacuestión de derecho si la directiva tutela a las personas no discapacitadasque, en el trabajo, sufren discriminación directa y/o molestias en tanto quese encuentran en una estrecha relación con una persona discapacitada» 52,para el Tribunal de Justicia, el tribunal remitente pregunta «si el principiode igualdad de trato y la prohibición de la discriminación directa se apli-can también cuando el propio trabajador no es la persona discapacitada,pero sí, como sucede en el asunto principal, la víctima de un trato desfa-vorable por motivo de la discapacidad que padece un hijo suyo, a quienel trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado re-quiere» 53.

Por otro lado, el Tribunal elude uno por uno todos los términos y lasexpresiones constitucionalistas en las que la opinión de Maduro radica. Nosólo elude los principios de autonomía y dignidad, sino que la referenciaal hecho de que el principio de antidiscriminación es un aspecto del princi-pio de igualdad, consolidado en el léxico del Tribunal, tampoco aparece.El art. 13 TCE y su dimensión de norma dirigida a la tutela de los dere-chos no es resaltada. El Tribunal ancla su decisión, por un lado, en el ar-gumento literal —señalado por Maduro subsidiariamente— residente en elhecho de que la directiva no protege exclusivamente a los discapacitados oa los pertenecientes a otras categorías protegidas, sino que prohíbe la dis-

52 Coleman, Opinión del AG, punto 6.53 Coleman, Decisión, fundamento 3.

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criminación basada en cualquiera de los motivos vedados 54; y por otro lado,en los objetivos de los Tratados, y precisamente en los objetivos económi-cos, aquellos sobre el incremento de la ocupación, que serían lesionadospor una interpretación demasiado restrictiva de la directiva 55.

Estas diferencias de acento, no quitan sin embargo, y debe decirse ex-plícitamente, que a pesar de que una parte considerable, y seguramente lamás ambiciosa, de la argumentación del AG no haya sido desarrollada porel Tribunal, no cabe duda que la fuerza de tales argumentos del AG ha con-tribuido a conformar el convencimiento del Tribunal; en otros términos,como Chacón Navas y Palacios de la Villa nos enseñan, cuando los Abo-gados Generales desarrollan argumentos demasiado prudentes, el Tribunalpuede ser empujado a ser aun más restrictivo, mientras que la amplia yprospectiva argumentación de Maduro, henchida de «pathos» (si pensamosen los acentos que describen la discriminación, o más bien la hostilidaddel discriminador, como un «mal» por erradicar, y en el reclamo en el quese sostiene el ordenamiento comunitario como comunidad que se refleja yse identifica en un orden de valores moralmente justos), seguramente hacontribuido a empujar al Tribunal hacia una decisión que innegablementeamplía el área de lo tutelado por la directiva.

¿Pero cuáles son, por tanto, los efectos que tiene la decisión en rela-ción al radio de acción de la directiva?

Aquí debemos considerar tres puntos. El Tribunal subraya que la pro-pia decisión no engrosa el número de categorías protegidas, que son los

54 Coleman, Decisión, fundamento 38 y 50.55 Tal y como razona el Tribunal (fundamentos 49 y 51 de la decisión) «del un-

décimo considerando de la misma Directiva se desprende que el legislador comunita-rio también consideró que la discriminación por motivos de religión o convicciones,discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de losobjetivos del Tratado, en particular por lo que se refiere al empleo (…). Una vez de-mostrado que un trabajador que se encuentra en una situación análoga a la controver-tida en el litigio principal es víctima de discriminación directa por motivo de disca-pacidad, toda interpretación de la Directiva 2000/78 que circunscriba la aplicación deésta exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas personas discapacitadaspodría privar a dicha Directiva de una parte considerable de su efecto útil y reducir laprotección que pretende garantizar».



discapacitados 56; no confiere a las personas asociadas el derecho de gozarde los «reasonable adjustments» garantizados por el art. 5 de la directiva 57;comporta la inversión de la prueba, pero esto puede ser superado con lasjustificaciones objetivas 58.

El primer y segundo punto se encuentran perfectamente en línea conla opinión del AG. También él hace de quien pertenece a la categoría pro-tegida el exclusivo titular de la protección acordada por la directiva y, aun-que sin tocar explícitamente el punto de los «ajustes razonables», se detie-ne a precisar que la directiva no tutela al trabajador que falta a sus propiasobligaciones de horario o de rendimiento. Una precisión que tiene un sig-nificado muy preciso y explícito si se tiene presente la experiencia estado-unidense que hemos citado un poco más arriba, donde de forma clara se hadicho y confirmado que discriminación asociativa no significa que existaun derecho a la flexibilidad para los «caregivers». Estos dos puntos justifi-can las notables dudas en cuanto a la posibilidad de conceder a la decisiónun reconocimiento de derechos a los «carers», que no sólo no son recono-

56 Coleman, decisión, fundamento 50: «el motivo del trato menos favorable delque la Sra. Coleman alega haber sido víctima lo constituye precisamente la disca-pacidad».

57 Coleman, Decisión, fundamento 39 y 42: Los «reasonable adjustments» con-ciernen, en opinión del Tribunal, sólo a las personas discapacitadas porque «se trata,bien de disposiciones que establecen medidas de discriminación positiva en favor dela propia persona discapacitada, bien de medidas específicas que quedarían privadasde todo alcance o que podrían resultar desproporcionadas si no se circunscribieran ex-clusivamente a las personas que padecen alguna discapacidad».

58 Coleman, Decisión, fundamentos 53-55: donde el tribunal aclara que en lacausa principal, corresponde a la Sra. Coleman demostrar los hechos de los que se puedapresumir la existencia de una discriminación directa fundada sobre la discapacidad, yque en este caso, la carga de la prueba correspondería al demandado que debería pro-bar que no ha habido violación de este principio; el Tribunal añade: «En este contex-to, dichos demandados podrían refutar la existencia de tal violación acreditandoespecíficamente, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, que eltrato del que fue objeto el trabajador estaba justificado por factores objetivos y aje-nos a toda discriminación por motivo de discapacidad, así como a toda relación quedicho trabajador pudiera mantener con una persona con discapacidad». (Cursiva dela autora).

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cidos como categoría protegida, sino que no pueden fundamentar sobre estadecisión ninguna pretensión de flexibilidad 59.

En cuanto al tercer elemento, la carga de la prueba, nos encontramosfrente a aquella que probablemente constituye la única línea real de conti-nuidad con la sentencia Mangold. Hay quien ha considerado que una delas mayores implicaciones de la sentencia Mangold es que todas las discri-minaciones son justificables, y no sólo las indirectas 60, como hasta ahorase había considerado en la discriminación por razón de género. Con

59 Se puede considerar que son precisamente las medidas de flexibilidad aquelloque interesa en mayor medida a los carers. Es necesario, sin embargo, aclarar que se-gún algunas opiniones (J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, op. cit., pp. 1324-1326) insistiren los reasonable adjustments, necesario para tutelar a los carers, es en realidad con-traproducente. De esta forma, se consolidaría una idea del carer como trabajador es-pecial. Según los autores citados, es sin embargo el claim antidiscriminatorio el másapto para hacer emerger la normalidad y el valor de la condición del carer. Sobre eldebate v. también K. ABRAHMS, «Gender Discrimination and the Tranformation ofWorkplace Norms», Vanderblit Law Review, 1989, 1193 y ss. Es necesario tambiénrecordar que, a tenor de una de las interpretaciones a las que el caso Coleman ha dadovida (O’ Demplsey, D., «Coleman: the Emerging Philosophy of the EmploymentFramework Directive 2000/78», Academy of European Law, www.era.int), hay unmargen en el que la decisión asegura a los carers un cierto acceso a las medidas deflexibilidad: «If an employer does not grant flexible working conditions it will notdiscriminate simply because the reason for the flexible working request is that theemployer wants to care for a disabled person. However if the employer takes intoaccount in refusing the request the fact that it is needed due to a disability, but wouldhave granted it in other circumstances (for example that the employee could care for anot disabled sick person) then the caregiver will be protected».

60 E. MUIR, «Enhancing the Effects of Community Law on National EmploymentPolicies: The Mangold Case», European Law Review, 2006 (31), pp. 879 y ss., p. 890.El autor recuerda que en el texto de la Directiva 2000/78 se expresa que «las diferen-cias de trato por razón de la edad pueden ser justificadas por una finalidad legítima»(preámbulo, punto 25), pero que el resto de la directiva (especialmente el art. 6 párra-fo 1), no deja claro si ello vale también para las discriminaciones. De hecho, Mangold,que trataba un caso de discriminación por razón de la edad, pero que formulaba susproposiciones como válidas para todos los demás motivos de discriminación, ha acep-tado que medidas que incidan sobre la edad puedan ser justificadas por un objetivolegítimo de interés público.



Coleman se consolida así una extensión del área de las justificaciones ob-jetivas, que es aquella fundada en lo económico 61, que se confirma comoel alma de la aproximación de la Comunidad en el ámbito de los derechos,extensión que no era extraña a la argumentación del AG cuando recordabaque la discriminación por asociación no tutela al trabajador cuyo insufi-ciente rendimiento sea debido a sus obligaciones como cuidador.

Si se observa, en otros términos, el alcance de la sentencia respecto ala cuestión conectada con el caso en estudio, tanto el Tribunal de Justiciacomo la argumentación de Maduro ofrecen relativamente poco: confirmanuna lectura tradicionalista de la discriminación directa, cuya apelación estáestrechamente ligada a un propósito discriminatorio subjetivo, y por ello,como la experiencia muestra, particularmente fácil de eludir, una discrimi-nación directa que se revela más débil sobre el plano probatorio por la am-pliación de la posibilidad de recurso a las justificaciones objetivas.

7. ¿CUÁL ES LA VERDADERA ARGUMENTACIÓN CONSTITU-CIONAL?

Este punto debe ser observado sobre un cuadro más articulado que cuen-te no sólo con las prerrogativas o los derechos que el «carer» adquiera ono por efecto de la decisión, sino también del tipo de apreciación, de valo-ración, que la condición del «carer» recibe gracias a la sentencia del Tri-bunal (incluida la opinión del Abogado General). De hecho también estees un efecto de las sentencias, la forma en que esta interviene en el discur-so público contribuyendo a plasmar los contenidos y las orientaciones 62.Si se observan desde este punto de vista, desde el punto de vista de su ca-pacidad para favorecer en la opinión pública una percepción del valor dela labor de cuidador, la relevancia constitucional de los argumentos del Tri-

61 G. BECK, «The State of EC Anti Sex Discrimination Law and the Judgmenton Cadman, or how the legal can become the political», Europ. Law Review, 32(4),pp. 549 y ss.

62 F.J. MOOTZ III, Rhetorical Knowledge in Legal Practice and Critical LegalTheory, The University of Alabama Press, Tuscaloosa, 2006, pp. 61 e ss.

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bunal por un lado, y del AG por otro (es decir: sus respectivas capacidadespara contribuir a dar un sentido, una relevancia y una perspectiva de desa-rrollo a los intereses que de la controversia emergen) parecen de primerasderrumbarse.

La argumentación del Abogado General subraya impetuosamente quelos bienes protegidos por la directiva, y por consecuencia también aque-llos bienes relevantes para comprender el caso sometido al Tribunal, sonla dignidad y la autonomía personal. En su opinión, estas dos figuras soninterdependientes y por ello la dignidad cobra sentido gracias a la idea deautonomía personal (no hay dignidad sin autonomía). Pero la idea de auto-nomía personal como capacidad de vivir «cumpliendo con toda una seriede elecciones libres» construye una imagen de la persona enteramente ra-cional e individualista, que inevitablemente nos conduce a la representa-ción de quien vive en situación de dependencia, el cuidado y la asistenciacomo tantas situaciones excepcionales (del todo distintas al modo en quevive, como dice el AG, la «gente común») están impregnadas de connota-ciones negativas (la «vulnerabilidad» y «el estar obligado a encomendarsea otro») 63. La concepción que sobre esta base el AG desarrolla, por la quela protección de la discriminación tutela también las discriminaciones quechocan con las personas que están relacionadas con el discapacitado, por-que con estas discriminaciones se ofende el derecho de las personas

63 Las típicas connotaciones negativas de los momentos relacionales y de de-pendencia de la experiencia humana, sobre los que se construye el paradigma «libe-ral», por una refutación hoy día clásica, para ello v. E. WOLGAST, The Grammar ofJustice, 1987, trad it. La grammatica della giustizia, Editori Riuniti, Roma, 1991. Ytambién se puede subrayar que el hecho de que el individuo viva cumpliendo una se-rie de elecciones libres tiene unas connotaciones abstractas, es un hecho fundamental-mente de «mente»; allí donde las relaciones de asistencia tienen una dimensión cor-pórea, concreta y por tanto un pensamiento de la persona es capaz de considerar estadimensión. El tipo de idea de persona que el intérprete tiene en mente y que puedepensar que comparte con su auditorio representa un problema de exquisita naturalezaconstitucional, porque se relaciona con la cultura, los modos de pensar, las concep-ciones de la persona y de la sociedad cambiante. Está claro que el discurso sobre lalibertad, los derechos y las garantías que seamos capaces de desarrollar proviene deestas premisas.



discapacitadas a «vivir según sus propias elecciones fundamentales», noestá privada de justificación, si se tiene en cuenta el caso en examen, en elque se trata de un niño de dos años. La afirmación de que con el derechoantidiscriminatorio el ordenamiento comunitario reacciona, aislando y re-peliendo los comportamientos malvados de personas dominadas por im-pulsos agresivos contra los discapacitados, es una afirmación cuanto me-nos excesiva, o tergiversada, si se aplica al caso en examen, donde, comocuentan las crónicas, el «malvado» empleador es a la vez padre de un niñodiscapacitado que ha declarado sentirse «ultrajado» por los términos de lacontroversia suscitada en su contra. En resumen: los principios constitu-cionales que el AG invoca son altivos y nobles, pero insistiendo en unaimagen de la normalidad fundada sobre la autonomía y la independenciaconstruyen una narrativa alejadísima de los hechos de la causa. Esta narra-tiva obstaculiza la identificación emotiva con la recurrente y el desarrollode empatía hacia el valor de sus elecciones vitales. Se contrapone con elsimbolismo que la historia de Sharon Coleman nos cuenta —un simbolismodonde la recíproca dependencia, la asistencia y la relacionalidad son cen-trales— un simbolismo liberal-racionalista que se mueve en sentido deci-didamente opuesto al intento de las personas de reconstruir sobre la huma-nidad nexos de solidaridad en un mundo vinculado a la lógica delproductivismo, que es la esencia de esta historia 64.

No faltan elementos diversos en la narrativa construida por el AG, quese orienten a desfavorecer la identificación con la historia de SharonColeman. Como ya hemos dicho, el AG subraya que la protección acorda-da por la directiva no justifica al trabajador que no cumpla con sus propiasobligaciones laborales: la directiva prohíbe que la edad, la discapacidad ylos demás «grounds» puedan ser motivos para que el empleador trate altrabajador de manera menos favorable que a otro, pero no impide que el

64 También se podría decir que siendo completamente adherente a una lecturade las normas antidiscriminatorias como «un conjunto de derechos comparativos ex-plícitamente negativos, la opinión de Maduro adopta una visión de las normasantidiscriminatorias particularmente no apta para dar relevancia a la perspectiva de lapersona que siente víctima»: A. SOMEK, «A Constitution for Anti-Discrimination»,op. cit. p. 245.

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trabajador que pertenezca a una de aquellas categorías pueda ser despedi-do por motivos que no estén relacionados con la hostilidad del empresariohacia sus condiciones, sino que estén basados en el hecho de que el traba-jador descuide sus deberes, llegue tarde, no sea respetuoso, educado y de-más 65. Si se piensa en la posibilidad de que trabajadores como SharonColeman, divididos entre el trabajo y la asistencia, víctimas de la tensiónque ello genera, alguna vez lleguen tarde, o no sean todo lo educados quedeberían frente al empleador, o creen dificultades en su puesto de trabajo,con sus peticiones de flexibilidad que producen molestias a veces a los com-pañeros, y que como consecuencia vean modificado su horario, se entien-de fácilmente que a veces sean vistos como «trabajadores incómodos» 66.A estos trabajadores, según el tenor de la argumentación del AG, elempleador es libre de despedirlos sean cuales sean las razones de su de-fectuosa «performance» laboral. Finalmente, insistiendo sobre la «hostili-dad» del discriminador frente a la discapacidad como «motivo» que con-vierte al comportamiento en discriminatorio, el AG sitúa sólo y exclusiva-mente en el particular, en las dinámicas psíquicas de cada individuo, lascausas de la molestia que en el lugar de trabajo personas como SharonColeman pueden encontrar, y las reacciones agresivas y destructivas quepuedan suscitar. Este resultado está enteramente marcado por la elecciónpreliminar de querer observar en este caso una discriminación directa, queexcluye, cualquier perfil relevante de tipo social o cultural del asunto encausa, y de la decisión de ignorar el inmenso debate que de ambas partesdel océano transcurre entorno a las discriminaciones que se imponen en ellugar de trabajo a todo aquel que no corresponde con el «ideal worker»privado de responsabilidades familiares.

Las situaciones como la de Sharon Coleman no encontrarán nunca unatutela como tal, si su valor no se reconoce socialmente, si no se le da im-

65 Coleman, Opinión del AG, punto 19.66 Es una noción de sentido común. Una discusión interesante programada por

la BBC hace algunos meses ha hecho latente el descontento de los compañeros porhaberse visto cambiado el propio horario como una de las dificultades conectadas alas relaciones de la flexibilidad concedidas a los carers (trascripción disponible enwww.bbc.co.uk/radio4, TX 31.1.08).



portancia al mismo, y ello requiere una atenta y respetuosa consideraciónde sus caracteres, prestar atención a los cambios que ésta expresa y testi-monia. Por el contrario, ninguno de los temas introducidos por el AG sedirige a la situación real que se sitúa en la base de la controversia; resu-miéndola enteramente en la categoría de «discriminación por asociación»y convirtiéndola en el eje de su argumentación, el AG destiñe definitiva-mente el tema de fondo, el tema del respeto debido a la labor de cuidador,y ello queda confirmado por el hecho de que la palabra «cuidar» y «per-sona encargada del cuidado» no aparecen nunca en su argumentación, yson sistemáticamente sustituidas por la fórmula «discriminación por aso-ciación» 67.

La elección de Maduro de insistir en la discriminación por asociaciónse debe quizás a que cree importante otorgar al Tribunal un «concept» 68,pero, junto al conglomerado de acentos que transcurren en su argumenta-ción, aquella elección puede condicionar el debate de forma en nada favo-rable hacia el desarrollo de una sensibilidad frente al valor de la asistencia.La imagen de los modos de trabajar aceptables y normales que la argu-

67 Es, por lo demás, significativo que del caso Coleman y en particular del«powerful argument» del AG según el cual «the purpose of anti discriminationlegislation is to ensure human dignity and personal autonomy» se haya obtenido comoconsecuencia la oportunidad de introducir en la Directiva 2000/78 una disposición deeste tenor: «The concept of discrimination under Community Law includes discrimi-nation based on assumptions about a person’s religion or belief, disability, age or sexualorientation or because of association with person of a particular religion or belief,disability age or sexual orientation», donde la óptica peculiar de Coleman —la asis-tencia— se pierde completamente, cfr. M. BELL, «Extending EU Anti-DiscriminationLaw, Report of an ENAR Ad Hoc Expert Group on Anti Discrimination Law»,European Network Against Racism, Brussels, 26 March 2008, pp. 8 y ss.

68 Además esto viola las normas de buena oratoria que parece querer seguir, por-que, como recuerda Cicerone en el De Oratore, § 109 «de las definiciones los juecesse liberan muy fácilmente» («definitio… tum in sensum et in mentem judicis intrarenon potest: ante enim praeterlabitur quam percepta est»), y efectivamente esto es loque ha ocurrido en el asunto actual, en tanto que las definiciones se han contradicho,y por otra parte de acuerdo a las observaciones de la retórica romana, rápidamente hasido apropiada con gusto por los comentaristas y estudiosos.

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mentación del AG esculpe corresponde a la imagen construida en torno al«trabajador ideal» que no tiene responsabilidades familiares, es una ima-gen que tiende a sustraer visibilidad, relevancia y potencial significación ala específica situación del asunto. Como hemos recordado, la discrimina-ción por asociación puede no tener nada que hacer con situaciones conec-tadas con la relación de asistencia; por otro lado, poner en el centro estafigura significa dar salida a una serie de cuestiones definitorias tan apasio-nadas como abstractas y destinadas a enroscarse sobre sí mismas, que laopinión del AG ya ha alimentado 69. Finalmente, la insistencia sobre el léxi-co del liberalismo del «right to choice» esconde alguna asonancia, quizásinvoluntaria, con aquellas interpretaciones según las cuales los comporta-mientos de las mujeres que abandonan el trabajo o renuncian a progresaren su carrera para poder hacer frente a las obligaciones familiares (el«dropping-out») son expresión de una «elección libre» 70. Lecturas que nohacen más que confirmar que el único modo de participar en el mercadolaboral es en la manera del clásico trabajador sin cargas familiares.

8. CONTINÚA. ALGUNOS ELEMENTOS RELEVANTES DE LAESTRUCTURA RETÓRICA DE LOS ARGUMENTOS EMPLEA-DOS EN EL ASUNTO «COLEMAN»

Si por un lado la argumentación del AG es políticamente relevante, esdecir, es importante como intento de dar un fundamento y desarrollo al pa-pel de la UE en el campo de la tutela de los derechos fundamentales, estaargumentación se descubre incapaz de rediscutir el simbolismo dominanteintroduciendo elementos de empatía frente a la situación concreta de esteasunto, los únicos capaces de fundar, en perspectiva, el reconocimiento delvalor de la asistencia. Esto se debe a la distancia que, en opinión del AG,

69 En particular, sobre cómo se deba definir la noción de «persona asociada», osobre la oportunidad o no de poner sobre el mismo plano todas las formas de discri-minación, como el AG sugiere (cfr. en part. O’ Dempsey, op. cit.).

70 Cfr. J. WARNER, Perfect Madness. Motherhood in the Age of Anxiety,Vermilion, London, 2006.



se establece entre los «argumentos» que adopta, por un lado, y el caso con-creto por otro. Este distanciamiento del caso concreto y sus específicos ca-racteres se subrayan (y obtienen) por el tipo de estructura retórica que con-fiere a su argumentación, y en particular, primero, por el recurso continuoa las justificaciones externas (fundamentalmente al argumento «ex aucto-ritate»), que por definición, «son ajenas al hecho y no inherentes a su na-turaleza» 71; segundo, por la elección de desplazar la argumentación sobreuna definición (el «concept» de «discriminación por asociación»), que tam-bién pone su énfasis sobre la dimensión universal y la lejanía del caso con-creto desde la que decide situarse la solución jurídica individualizada porel AG 72. Tercero, la posición central asignada a la noción de autonomíapersonal, tan alejada de los elementos de reciprocidad y mutua dependen-cia evidenciados en el asunto que examinamos. Estos caracteres de la ar-gumentación nos hacen pensar que el nudo —retóricamente central— queune la individualización e interpretación del caso (el «status causae») y laelección de los argumentos («inventio») haya sido enlazado partiendo deuna interpretación del caso donde se ha visto, como lo más apreciado einteresante, todo lo que pudiese ofrecer una justificación y representacióndel compromiso europeo con los derechos, prescindiendo de aquello quepudiese contribuir a la elaboración del valor de asistencia 73. Situando el«problema del contexto lingüístico y social en el que se inserta el discur-

71 V. Cuanto se observa supra nota 47.72 V. cuanto se observa supra nota 27.73 Ello no hace más que confirmar que el modo en que el status causae se inter-

preta es ya una valoración que se refleja en el modo en que el caso sea señalado jurí-dicamente. El caso no tiene una existencia material de hecho preexistente o indepen-diente del derecho que lo regulará. Sobre esta antiquísima lección, que se remonta aErmagora de Tarso, v. las reflexiones de A. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributoalla logica giuridica, Giuffré, Milano, 1971, pp. 45-50, sobre la que vuelve F.CERRONE, «Alessandro Giuliani: la storicità del diritto tra logica ed etica», en prensa,en Scritti per il Seicentenario della Università di Perugia, en el que explica que «elstatus fue entendido por Ermagora como un centro di argomentazione: de ello deri-van importantes consecuencias: (…) la cuestión de hecho exonera el propio vínculocon la cuestión jurídica; el hecho se considera en sus reflejos jurídicos»; en palabrasde Giuliani: «se atenúa la distinción entre hecho y derecho».

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so», cuestión crucial para el jurista «que quiera incidir realmente en el cur-so del debate jurídico» 74 Maduro ha decidido privilegiar en el ámbito discur-sivo lo concerniente al papel de la UE y el rango de sus políticas en mate-ria de derechos en su interior: y es para persuadir a su interlocutor por lo queelige la terminología y las figuras tradicionales de derecho constitucional, alconsiderarlas verosímilmente como las más reconocibles y eficaces.

El Tribunal, por el contrario, mantiene una aproximación más casuísticaque, por lo menos, tiene el mérito de situar en el centro de la narracióndesarrollada por la sentencia la relación madre-hijo presentada en la con-troversia, y dar centralidad a esta relación específica al conceder cuerpo ala «asociación» que justifica la intervención del derecho de antidiscrimi-nación. El Tribunal, como hemos recordado, utiliza muchas veces la pala-bra «cuidado» y «persona encargada del cuidado» y esto es un signo denovedad muy importante en una jurisprudencia que siempre se ha mante-nido alejada de tales términos y de sus implicaciones.

En consecuencia, si se une el razonamiento de la tutela antidiscrimi-natoria en vez de a los derechos humanos —a la dignidad y a los valoresconstitucionales— a la finalidad económica de los Tratados, y en particu-lar a la finalidad ocupacional que sostiene gran parte de las políticas socia-les europeas, el Tribunal apunta sobre un elemento que podría ser amplia-mente valorado.

La situación de personas como Sharon Coleman tiene un profundo va-lor humano; pero tiene también un perceptible, aunque aun no medido, va-lor económico. En su esfuerzo por conciliar vida familiar y trabajo, la Sra.Coleman trata de no alejarse del mundo productivo, trata de mantener unafuente económica, de generar una renta. No renuncia al trabajo, por amoro por fuerza, sino que cuando explica por qué ha querido volver al trabajoen vez de vivir de los subsidios, responde que: «Work lifts your confidencetoo. You meet people and you don’t feel so isolated» 75, aportando así unacontribución valiosísima para la legitimación del mercado, este paradigma

74 A.A. CERVATI, «A proposito di metodi», op. cit., p. 747.75 Referido en CarersUK-The Voice of Carers, www.carers.org/Getinvolved/

EqualPartners/Carersinaction/1216739551 (último acceso: julio 2008).



de la socialización europea. ¿No es precisamente como lugar de integra-ción y de sociabilidad como la retórica europea justifica y valora el merca-do? ¿Y no es precisamente la promoción de la inclusión en el trabajo, enlugar de vivir de subsidios, una de las recurrentes «guidelines» de las polí-ticas sociales de los últimos diez años?

En un mundo en el que la labor de cuidador no puede ser separada delmundo productivo, porque quien trabaja es también un «carer» o paga aalguno o a más de uno, es esencial que personas como Sharon Colemanpuedan continuar trabajando para que los objetivos de crecimiento de laocupación de la UE se mantengan e implementen. Si se confronta con elsujeto absolutamente racionalista del constitucionalismo moral-liberal enla que la argumentación del AG se centra, Sharon Coleman ni siquiera exis-te, no tiene ningún valor, no es representativa ni pronunciable, si la con-frontamos con los objetivos económicos del Tratado sí. Es desde estos úl-timos desde donde su valor es en cierto modo legible, mucho más que através de principios y derechos en mayor o menor medida —como se ex-presa popularmente— trillados. Posiblemente la atención creciente al va-lor económico de la labor de cuidador 76 haga más perceptible, en el futu-ro, la seriedad de las exigencias del reconocimiento ligadas a la causaColeman que hoy han quedado fuera de ella.

El reclamo a lo económico de la sentencia «Coleman» no lo es todo;pero sí una posible conexión, una dirección. Es posible que la UE y porello el Tribunal, que puede dejar de lado, como hace en la decisión«Coleman», los argumentos constitucionales de dignidad, autonomía, igual-dad y derechos humanos, encuentre un día aún más difícil negar el valor

76 En este sentido v. en part. el trabajo de C. HOSKYNS, S. M. RAI, «Recasting»,op. cit. Sobre la relevancia económica del trabajo de los cuidadores se inspiran estasobservaciones de la EEOC americana (Employment Guidelines, cit.): «There issubstantial evidence that workplace flexibility enhances employee satisfaction and jobperformance. Thus employers can benefit by adopting such flexible workplace policiesby, for example, saving millions of dollars in retention costs». Las directrices citanalgunos estudios en base al valor producido por el trabajador que ha declarado que enausencia de flexibilidad habría dejado el trabajo, este se aproxima a 41.5 millones dedólares en términos de turn-over sólo en el año 2003.

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de personas como la señora Coleman respecto de valores «económicos».Las exigencias de la integración económica pueden ser una fuente de reco-nocimiento más eficaz que los valores del constitucionalismo europeo, so-bre todo si desde ellos se elige y se describe, contando sólo a medias conlas características del caso concreto, una retórica funcionalmente internadonde prevalecen los únicos problemas de la legitimación del proceso deintegración.

9. EL ASUNTO «COLEMAN» Y EL CAMINO DEL DERECHOCONSTITUCIONAL EUROPEO: EL ASCENSO GRADUAL YCONTROVERTIDO DE LOS NUEVOS VALORES DE CONVI-VENCIA

Ponderar la sentencia «Coleman» en el itinerario del derecho constitu-cional europeo parece complejo, dialéctico, muy relevante por cuanto hayen juego. Es un análisis que debe trazarse teniendo en cuenta que el tema(el derecho constitucional europeo) se compone de al menos dos elemen-tos. Por un lado, aquel de las dinámicas que transcurren entre la UE y losEstados miembros: la obtención y consolidación de una legitimación pro-pia centrada en el papel de las políticas en materia de derechos es una con-dición esencial para mantener en la UE una alta capacidad de gobierno.Por otro lado, el de la actitud de la UE, como parte de una tradición consti-tucional común, de contribuir al proceso abierto y plural de elaboración yde respuesta a las necesidades de justicia que emergen en la actualidad.

Son dos líneas que en el caso «Coleman» se entrecruzan. La argumen-tación del AG parece tener presente en mayor medida la primera vertiente,construyendo una serie de argumentos que aspiran a garantizar a la UE unacentralidad en el campo de la tutela de los derechos que favorezca una ima-gen constitucional. Al hacer esto, adopta una terminología determinada yconstruye un escenario interpretativo que sitúa en este campo el clásico ins-trumental conceptual del constitucionalismo moral-liberal, pero por esto,se revela inadecuado para acoger las necesidades emergentes y materialesen juego, para darles cierto grado de visibilidad. Los argumentos de Ma-duro ofrecen razones óptimas para asegurarle a la UE un rol constitucio-



nal, para ello se vale de principios y valores que parecen demasiado aleja-dos de las dinámicas del asunto concreto, mientras que es precisamente éste,con su conjunto de valencias, donde se nos plantea una cuestión de altísi-ma relevancia constitucional (¿qué valor reconocemos a la empresa de aque-llos que unen la labor productiva y la labor de asistir?), una cuestión que surgede los escenarios contemporáneos, del nuevo orden del mundo productivo, delos nuevos comportamientos y necesidades de hombres y mujeres.

El argumento del Tribunal se resiente de su escasa voluntad de enca-minarse hacia una elaboración completa del valor del principio de antidis-criminación tras el abortado y fallido comienzo de Mangold. Esta no es laprimera vez que el Tribunal omite recoger las sugerencias que en un senti-do u otro hacen los Abogados Generales sobre como representar, tras aque-lla decisión, la posición del principio de igualdad y no discriminación enel derecho europeo. Aquello que supone el centro de la cuestión para elAG (el art. 13 TCE) aparece como colateral en la argumentación del Tri-bunal, y esto supone una ventaja, consciente o no, sobre la aptitud del dis-curso del Tribunal para permanecer más próximo al significado constitu-cional que el caso en sí conlleva. Precisamente, el hecho de eludir toda lavertiente del valor «human right» del art. 13, lleva al Tribunal a concen-trarse de nuevo sobre el móvil económico del proceso de integración. Estole permite proporcionar una sentencia que, si ofrece poco sobre el planoconcreto de los «carers», sobre sus derechos, al menos permite algo que,en el discurso público, podrá sedimentarse y permitir dar forma a una per-cepción más atenta de sus necesidades: el uso de palabras como asistencia,sus indicaciones sobre la «relación», la representación de una «persona aso-ciada» no abstracta sino de un «padre que cuida del propio hijo» en tornoal cual la parte dispositiva se construye, es una contribución importante ala sentencia, junto a la elección de situar la controversia en causa en unespacio menos sobre-interpretado de donde lo sitúa la argumentación delAG, menos sobre-interpretado y por ello más capaz de dejar a la opiniónpública el tiempo de elaboración por vía propia del valor de los interesesenvueltos en el caso. Aunque enteramente situada entre los límites de laperspectiva antidiscriminatoria, en la compatibilidad inscrita en la relaciónentre la competencia de la Unión y la de los Estados miembros, la argu-mentación del Tribunal tiene al menos un mérito: el conflicto entre Sharon

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Coleman y su empleador no es sobre-interpretado. Dejando a la sombra lafastidiosa imagen de la «hostilidad», el Tribunal no pretende condicionarel modo en que las razones de este conflicto deben ser percibidas. Pode-mos seguir viendo algo más que queda fuera, una necesidad o un conjuntode aspectos ulteriores y diferentes de la tutela a los discapacitados que, nocristalizados en una formulación, pueden seguir actuando en el debate pú-blico, en la realidad social, en la experiencia que poco a poco crea las pers-pectivas argumentativas capaces de ofrecer a la labor de cuidador y a sudignidad frente al trabajo retribuido el reconocimiento que hasta el momentono tiene.

De ello deriva un mensaje complejo e importante: el «economic aim»,por muchos considerado como una señal de infamia de las políticas euro-peas, aparece como un punto de observación que permite al Tribunal ad-mitir demandas de justicia actuales, muy reveladoras de las necesidades dela sociedad europea, de estar, por lo tanto, en el centro de la elaboraciónde los valores de convivencia; el «economic aim» se descubre como ungenerador de argumentos que, aunque menos nobles que los que el dere-cho constitucional reconoce como propios y consolidados, presentan unpotencial de adherencia a la realidad que, por estar en profundísima trans-formación en aquellos principios consolidados, no queda reflejada.

Sin embargo, es sin duda «unidas» como la opinión y la decisión estándestinadas a operar en el debate futuro, como señal de novedad muy rele-vante. Aunque la noción de discriminación directa recibe finalmente unaaplicación según sus límites tradicionales, de facto la sentencia da un pasohacia la extensión del radio de protección que la directiva adopta, y haciala acentuación del carácter valorativo y cualitativo del juicio antidis-criminatorio. Si la retórica elegida por el Abogado general puede jugar unpapel algo ambiguo respecto de su capacidad de reconocimiento del valorde asistencia, en la práctica consigue comunicar que, en el ámbito de lacontroversia al que se conecta este caso, están en juego cuestiones funda-mentales de derecho constitucional 77.

77 Las palabras que sintetizan la sentencia en el Guardian de 18 de septiembrede 2008 son tan inexactas (a juicio de quien escribe) sobre el alcance jurídico de la



Desde este prisma complejo, se puede resaltar la potencialidad del de-recho antidiscriminatorio para ser utilizado evolutivamente como promo-ción de demandas y estímulo de discursos sobre qué sea justo, así comosobre los perfiles de una vida normal y digna, que lo convierten en un ins-trumento de investigación común conducida por aproximaciones lentas yprogresivas de los valores contemporáneos de convivencia 78.

Resumen:La sentencia C-303/06 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocidoque la discriminación por discapacidad (Directiva 2000/78/EC del Consejo de 27noviembre) también tutela al padre que se hace cargo de forma directa del hijo mi-nusválido y sufre, por ello, molestias o un tratamiento desfavorable en el ámbitolaboral. Este artículo, examinando los argumentos del Abogado General y del Tri-bunal de Justicia, discute las implicaciones de la decisión respecto a su ámbito deaplicación y al papel del principio de no discriminación; examina la relación en-tre la decisión y los precedentes dictados por el Tribunal de Justicia en el campode las nuevas causas de discriminación; se pregunta si es posible, y en qué medi-da, que la decisión sea interpretada como un primer reconocimiento de la laborcomo cuidador.Palabras clave: Discriminación. Discapacidad, discriminación por asociación, la-bor de cuidador, argumentación constitucional, Derecho constitucional europeo.

sentencia, como elocuentes sobre su alcance en la opinión pública: «The ruling bindsEU member courts only to extend employment protection to parents of disabledchildren. But the remarks of the AG, endorsed by the Court, are a clear signal that theprinciple should extend to all carers and will eventually do so. The Equality and URcommissions and groups such as CarersUK sill now press for British Law to be alteredto take the broad approach».

78 La expresión «valores de convivencia» aparece en el «Manifesto dei Giuristi:I valori della convivenza», publicado en Ritorno al diritto, 2005, pp. 15 y ss., a ini-ciativa de Federico Spantigati. Donde se lee (p. 18): «El objeto de valoración jurídicaes la relación de la sociedad con los otros, su finalidad es la cualidad de la relaciónque consienta, y ojalá mejore, la convivencia. La justicia es el resultado, el objetivode la valoración jurídica, que es el equilibrio entre los aspectos humanos envueltos enla valoración con el fin de obtener la mejor cualidad de convivencia históricamenteposible».

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Abstract:The sentence C-303/06 of the European Court of Justice has recognized that the dis-ability discrimination also protects parents taking care of their disabled children whosuffer, for that reason, an unfavourable treatment in the work environment. Consid-ering the arguments given by the Avocate and the Court of Justice, this paper dis-cusses the implications involved in that decision regarding its field of applicationand the principle of non-discrimination. It also studies the connection between thedecision and the precedents set by the Court of Justice, questioning the possibility ofthis decision to be considered as a first acknowledgement of care work.Keywords: Discrimination, disability, associative discrimination, Care work, consti-tutional Argumentation, european constitutional Law

Jurisprudencia - UGRredce/REDCE11pdf/15_NICCOLAI.pdf · 438 silvia niccolai redce. año 6. núm....

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