CORTE NACIONAL DE

JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL PENAL MILITAR.

PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y

TRANSITO.

JUICIO PENAL: No. 175-2013.

RESOLUCION: No. 1268-2013.

PROCESADO: CANDO FAJARDO ROMMEL PATRICIO,

ONOFA NARVAEZ JORGE ESTEBAN,BAEZ MORALES XIMENA DEL ROCÍO,VELASCO ORTIZ VICENTE RODOLFO.

OFENDIDO: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO

MARQUEZ DE SELVA ALEGRE.

RECURSO: REVISIÓN.

POR: PECULADO.ilIA y

1

Dra. Gladys Terán SierraJUEZA NACIONAL PONENTE

CORTE NACIONAL QE

JUSTICIAVerdad. Seguridad y fbe

lilu,nanta Xamoymann, Kasjjonan,a

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE L

PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 18 de

octubre de 2013. Las 14H30.-

VISTOS: El ciudadano Rommel Cando Fajardo, interpone recurso de

revisión en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de lo Penal

de Pichincha, de 26 de abril de 2010, a las 08h42, que declaró su

culpabilidad en calidad de autores del delito de peculado, tipificado y

sancionado en el artículo 257 del Código Penal, imponiéndoles le pena de

ocho años de reclusión mayor ordinaria.

Por el sorteo realizado, le ha correspondido conocer el presente recurso

a este Tribunal de Revisión, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la

Doctora Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente; Doctora Ximena

Vintimilla y Doctor Paúl Iñiguez, como Jueza y Juez Nacionales, miembros

del Tribunal; por lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y al

ser el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA

Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal

Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para

resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los

artículos 184.1 y 76.7.k), de la Constitución de la República, artículos 184 y

186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la

Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial,

publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo

359 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; y, acorde al artículo 5

de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia de 22 de julio

de 2013.

2

Este recurso de revisión, ha sido tramitado conforme las normas

procesales del Capítulo V, Título IV, Libro IV del Código de Procedimiento

Penal, artículos 359 al 368, de igual forma se ha aplicado lo que dispone el

artículo 76.3 de la Constitución de la República.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y

ACTUACIONES PROCESALES

La ciudadana Adriana del Carmen Osorio Zaldumbide, en calidad de

Gerente General y representante legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito

“Marques de Selva Alegre” Ltda., presentó denuncia ante la Fiscalía, por el

delito de peculado tipificado en el artículo 257 del Código Penal, en contra

de Romel Patricio Cando Fajardo, Jorge Onofa Narváez, Ximena Baez

Morales; Vicente Velasco Ortiz y Tomas Zules Ramírez, en sus calidades de

ex Gerente, Presidente, Contadora, Cajero y Propietario del sistema

financiero contable SIFIZCOOP de la Cooperativa de Ahorro y Crédito

“Marques de Selva Alegre” Ltda.

En la denuncia señala: que desde el 23 de noviembre de 2004, hasta el

26 de junio de 2007, Romel Cando desempeñó el cargo de gerente de la

antes indicada cooperativa; fue removido debido a una serie de problemas

resultantes de la pésima administración operativa y financiera, que

posteriormente se reflejaron en la falta de liquidez de la institución, y en los

errores y faltas cometidas por las acciones u omisiones como representante

legal; que Romel Cando nunca tomó los correctivos administrativos,

operativos yio financieros, no informó a los organismos de gobierno y control

institucional; guardó silencio y no cumplió con su deber como representante

legal, esto es aplicando la ley, sus reglamentos y el estatuto social.

Que desde el 23 de noviembre de 2004, a la fecha de presentación de la

denuncia (27 de agosto de 2007) Jorge Onofa se desempeñaba como

Presidente de la cooperativa; era responsable del área de inversiones y

créditos; área en la cual se determinaron errores por el mal manejo de las

3

inversiones, el crédito y la cobranza, no se justificó contablemente la

diferencia entre los ingresos recibidos por concepto de inversiones, contra

cartera colocada y recuperada por los créditos otorgados, no había rela

entre activos y pasivos; que se constató la existencia de documei

respaldo o títulos de crédito (pagarés a la orden) por préstamos otorga

que Jorge Onofa no demostró fundamentada o razonadamente el motivo

el cual no se emitieron los títulos de crédito, tampoco el porqué del desfase

entre el dinero en efectivo que recibió a nombre de la cooperativa por

concepto de depósitos en pólizas a plazo fijo con relación a lo que tenía la

entidad, realmente, en sus cuentas.

Que, Ximena Baez, desde que la cooperativa inició sus actividadesfinancIero!contables~ (marzo de 2005), se desempeñó como Contadora

Gen&al~ ~ueella~ ¿un&a preéentó ~el ~balande~ o~,situaciÓn o de’ resulladoésobre los estados ~ii6ancieros del ejercicÍo econórhico cores jSondiente al año

2006, no justificó los argumentos constantes en su informe contable al que lo

denominó “balance provisional”, en el cual consta una cuenta mal llamada

“operaciones fuera de hora”, la cual nq, güardatelación con los principios y

normas de contabilidad generálmeht~ áb&JSt~das para este tipo de

actividades financieras;: -que. ‘Ximena Baéz “adújó desconocer algunas

operaciones transaccionalés, no tener acceió’&’cierta información, tener

problemas con el sistema financiero-contable,dio~largas y no se contó con el

balance del año 2006, que demostró tratar de ocultar información

confidencial o proteger a quienes tiene ~esporisabilidad por el mal manejo

financiero-contable de la cooperativa, ocasionando un grave perjuicio

económico.

Que Vicente Velasco Ortiz, desde que la cooperativa inició sus

actividades financiero-contables (marzo de 2005), se desempeñó como

Recibidor-Pagador (cajero) de la oficina matriz, que se aprovechó de la falta

de control de la gerencia general, para manipular el sistema financiero

contable, se atribuyó funciones que no le competían, realizó retiros

indebidos, abusó de los dineros privados depositados en las cuentas de los

socios cuenta-ahorristas de la cooperativa, llenó papeletas de retiro, incluso

9r

4

falsificó firmas de los titulares de las cuentas; que Vicente Velasco lo hizo

con el ánimo de conseguir beneficio propio o de terceros, a vista y paciencia

de quienes tuvieron la responsabilidad de controlar su trabajo, que de parte

del Gerente General, la Contadora General o del inmediato superior nunca le

revisaron ni efectuaron arqueo de caja, a fin de constatar la existencia del

dinero disponible, peor aún exigir que presente los respaldos en legal y

debida forma; que estos actos fueron cometidos con pleno conocimiento de

causa perjudicando a sabiendas a la cooperativa.

Que Tomás Zules, habría sido contratado por Jorge Onofa para que

instale el sistema financiero-contable SIFIZCOOP, en los equipos de la

cooperativa, con el compromiso de extender la cesión de la licencia de uso

ilimitado del referido sistema, lo cual no se cumplió; que además, sin

autorización de los órganos de control de la entidad, se pactó un sobre

precio por la adquisición de tal sistema en un valor de $ l5.000,oo, cuando

por referencias no superaría los $ 3.000,oo; que no se brindó mantenimiento

y es un sistema que genera problemas.

Que, por versiones de los mismos denunciados, el área de caja de la

cooperativa estuvo manipulada por Vicente Velasco, Romel Cando y Jorge

Onofa, quienes nunca respaldaron, justificaron, ni se responsabilizaron del

manejo de dinero recibido y/o entregado por y para cada uno de ellos,

desconociéndose el destino del flujo de dinero que salió por caja sin el

debido sustento, acorde al informe que se aparejó a la denuncia.

Con base a esta denuncia, se inicia la investigación penal

correspondiente, la cual concluyó con dictamen acusatorio (11 de marzo de2008) en contra de Romel Patricio Cando Fajardo, Jorge Esteban Onofa

Narváez, Ximena Del Rocío Baez Morales y Vicente Rodolfo Velasco Ortiz

en calidad de autores del delito de peculado, tipificado y sancionado en el

art. 257 del Código Penal; dictamen que fuera acogido por el Juzgado

Décimo Noveno de lo Penal de Pichincha, el cual el 8 de mayo de 2009, a

las 17h00, dictó auto de llamamiento a juicio en contra de estos procesados.

5

Del auto de llamamiento a juicio, los procesados interpone recurso de

apelación y nulidad ante la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la

Corte Provincial de Pichincha, la cual con fecha 22 de junio de 2009

tales recursos y confirma el auto de llamamiento a juicio dictadi

Juzgado Décimo Noveno de lo Penal de Pichincha.

Radicada la competencia en el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pk

éste, mediante sentencia de 26 de abril de 2010, a las 08h42, declaró

culpabilidad de Rommel Patricio Cando Fajardo, Jorge Esteban Onofa

Narváez, Ximena Del Rocío Baez Morales y Vicente Rodolfo Velasco Ortíz,

en calidad de autores del delito de peculado (tipificado y sancionado en el

artículo 257 del Código Penal), imponiéndoles le pena de ocho años de

rlusión ?~ybr,oidiKátia . ~, 3 -

.

.

De ‘esta senténóia, Vicente Velascó, Romniel Cando, Jorge Onofa y

Ximena Baez interpusieron recurso de casación, ante la Sala Especializada

de lo Penal de la Corte Nacional de Justica,..la. cual mediante sentencia de 6

de agosto de 2012, a las 08h10, dea~ó’ por un lado, la deserción del

recurso planteado por Jorge Onofa, Vlaimp~Ecedencia de los recursos

interpuestos por Ximena ~Baez, Rommel Caridó~yMbénte Velasco; y, por otro

lado ordenó que una vez ejecutoriada tal resoiüái&i~é~devuelva el proceso a

la autoridad de origen para su ejecución.

El Tribunal que dictó su sentencia, la cual se encuentra ejecutoriada,

basó su decisión en la siguiente prueba:

• Testimonio del Lcdo. Jorge Enrique Cueva Pérez, quien realizó, a

petición de la cooperativa, el informe de auditoría externa durante el

periodo 2005 a 2006 con alcance a agosto de 2007; señaló que dentro del

período no encontró contabilizado, existía un desfase dentro de la

contabilidad y los balances sobre las cuentas, que las personas que

hacían las inversiones no reportaron; que el señor Velasco era la persona

encargada de ello, que el cobro de $ 14.900,oo lo realizó el Gerente

General (Rommel Cando); el declarante manifestó que en su informe -

6

literal a) rubro cuentas por cobrar- estableció que se emitieron pagos para

el personal de la cooperativa para realizar asuntos personales, préstamos

que no conocía el Consejo, que la Contadora (Ximena Baez) no presentó

balances reales del 2005 y 2006, habían cuentas que no tenían razón de

ser, pues la diferencia de caja la habían contabilizado en una cuanta

denominada “operaciones fuera de hora” la cual no existe en ningún

catálogo, que se pidió arqueos de caja pero no se los encontró, que se

determinó un faltante en caja de $ 163.881,15, dinero que los socios

depositaron en la cooperativa, que no existió el registro de ingreso a los

libros, sin embargo, había el certificado de entregado a los socios, pero

éstos no se encontraron registrados en la contabilidad, sólo hubo una

póliza; el testigo manifestó que a su creer no hubo inversiones en la

Cooperativa; que analizó la cuenta depósitos a plazo fijo, solicitó los librosde balances y los libros auxiliares, que allí existieron documentos que

fueron extendidos pero no ingresados a la contabilidad; que dentro de una

cooperativa, los certificados de aportación son su patrimonio, que de ese

rubro se retiraron en efectivo $ 8.807,50; señaló que en su informe —

numeral 4 literal b)- indicó que el Presidente del Consejo de

Administración y el Consejo de Vigilancia no supieron al respecto, quenadie ejerció control, especificó en un faltante de $ 14.900,oo por la

compra de un sistema de computación, el cual no tuvo sustento legal

que el faltante de caja fue de $ 163.881, $ 14.657 fueron valores recibidos

por empleados para solucionar asuntos personales, $ 32.000,oo de

depósitos a plazo fijo y $ 8.000,oo por otros conceptos; el deponente

concluyó, que acorde a su criterio profesional no existieron balances para

justificar el movimiento, pues los balances estuvieron aprobados hasta el

2006; que se suscribió un contrato del 2005 al 2006, que no existen

documentos, solo hay registros, no hay cartera; que su informe lo hizo con

base a los procedimientos que el auditor y la auditoría le permite realizar

con información facilitada por el Consejo de Administración y Vigilancia.

• Testimonio de Manolo Javier González Naranjo, quien realizó la

experticia contable y señaló que verificó más de cincuenta carpetas en la

que constaban comprobantes de depósito, de retiro, órdenes de depósito

7

en cheques, arqueo de caja y pagarás; que de la revisión apreció que no

existía la cantidad que se depositaba, las papeletas de retiro no tenían la

firma de quien realizaba tal retiro, sólo están registradas en la máquin~

que hubo papeletas en las que no aparecía el tipo de transacción, que

raro ya que en una sola papeleta habían dos o tres aporte

transacciones, que el monto que se registraba en la máquina no era

mismo que constaba transcrito en el momento de la transacción~”~

manifestó, que en muchos comprobantes de depósito o retiro, las

cantidades de dinero no eran las mismas que constaba en letras, hubo

órdenes de depósito sin la firma de ningún cajero y firmados por personas

que no corresponden a los titulares de las cuentas; que la conclusión a la

que llegó y que consta en su informe es que se produjo un faltante de caja

de $ 168 45~ii~ determinado de revisión°de tódos los ~gfesos, que las

&dehekde pagó]óobrbs siñ justiflcati*os, ‘era ~or~$ 14.90Ó,So éutdri~acios

por el ex gerente (Rommel tando); qúe el sistema infornÇativo financiero-

contable era por un valor superior a los $ 1O.000,oo; este testigo,

concluyó ratificándose en su iriforme,.~rnanifestó que su trabajo consistióa

en la comparación de todo~lo que eranungresos versus los egresos, y que

como perito contable ratmcó~que~hubo.tn p’&rjúi~io económico.

• Testimonio del Óabó’dé Policía Sixto FI’é~Tiilo Calispa Llumiquinga,

quien realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, señaló que su

informe obra en el proceso, que la cooperativa está ubicada en la Av.

General Enrique 2814 y Luis Cordero, en la~ciudad de Sangolqui, que fue

recibido por la Gerente encargada (Adriana Osorio), en el primer piso

existía un área de caja con dos módulos de madera, que se dijo era

ocupado por el ex Gerente (Rommel Cando).

• Testimonio de Adriana del Carmen Osorio Zaldumbide, quien

manifestó que Jorge Onofa era Presidente y socio de la cooperativa,

como tal realizaba inversiones, era oficial de crédito, firmaba las pólizas;

que un día sábado la llamó e invitó a una asamblea de socios, le

comentaron que a la cooperativa le faltaba promocionar proyectos que

permitan elaborar productos financieros y captar socios, que Rommel

8

Gando no había realizado una buena gestión como gerente y que la

asamblea de socios había pedido la renuncia; indicó que la asamblea de

socios la nombró representante legal y gerente de la cooperativa, que

luego de posesionarse se estaban gestionando préstamos, que la

contadora (Ximena Baez) era quien tenía que presentar los balances

económicos, que observaba que a diario la gente entraba con sué

documentos (pólizas) a reclamar su dinero, que la contadora manifestaba

que estaba realizando los balances, pero se demoraba, y la

desesperación de la gente crecía, no había dinero y se dio cuenta porque

cuando revisó encontró anomalías; la testigo indicó que la clave del

sistema informático la tenían los acusados; que Rommel Cando se llevó

las claves, sólo se podía hacer ingresar y hacer balances con las claves

de las cuatro personas; Ximena Baez realizó un balance inicial que no

tenía coherencia, que tenía que devolverse $ 200.000,oo de ahorros, $58.000,oo en pólizas, $ l9.000,oo cheques girados al Banco

Internacional, por cobrar $ 5O.000,oo, de los cuales $ 30.000,oo estaban

endosados a la Cooperativa Ilaló; que no había recursos económicos, los

pagarés eran con firmas falsas y era imposible cobrar; concluyó al indicar

que como gerente tuvo que decir a las personas la verdad, realizó los

proceso que correspondían, que ante su insistencia le entregaron tres

veces los balances, el primero no tenía sustento, y que los balances no

tenían firma.

• Testimonio de Celso Alfredo Moromenacho Pedraza, quien señaló ser

socio de la Cooperativa, que en marzo de 2004, Rommel Cando y Jorge

Onofa lo invitaron al domicilio de Cando, estuvieron unas doces personas,

le manifestaron que tenían el proyecto de formar una Cooperativa,

Rommel Gando como gerente y Jorge Onofa como presidente, para lo

cual debían contar con un capital y le solicitaron $ 5.250, 00 ( 5000 para

inversión y 250 para gastos); acordaron reunirse en noviembre de 2004,

ya con los estatutos, reglamentos y salir con la atención al público; que la

cooperativa comenzó a funcionar en Sangolqui, y lo nombraron como

Presidente del Consejo de Vigilancia y como Secretario a Darwin De La

Torre; el testigo indicó que en el 2005, se abrió la cooperativa al público,

9

en marzo lo llamaron a él y a De la Torre, para indicarles que abrirían unadoc~a

sucursal en Puengasi y que lo tomaron en cuenta para que ocupe el cargo

de gerente en la nueva agencia, que posteriormente tuvieron ui -

desacuerdo ya que empezaron a pedirles dinero para la matnz, qi

presten dinero de los depósitos de los cuenta ahorristas de la sudu

que para la entrega del dinero han ido directamente Cando y Onofa, 1-

habría indicado que el dinero era de los clientes, a lo cual Cando lo

amenazó con mandarle personas (dos negros); señala que Darwin De la

Torre envío el dinero; el deponente manifestó que, como sucursal,

sacaron una cuenta corriente, hicieron los depósitos, existieron otros

retiros de depósitos a través de transferencias para la cuenta de la matriz,

que a consecuencia de ello le sobregiraron a la agencia yju~’o que seguira~. ~ ~ ~ ~ .z~. ~..—. ~.c a... s... —

depositando para~cubnr el sobregiro, que hubq gastos ajenos ?l negocio y• ~. ji / ~.4 ~ ,- un-tiér~iite judidal p& lokcüal sehizó un1créditoa la Cóopérativa; ihdicó

que la sucursaífuhcionó dd~ años, se4cerró cuando hubo el problema y no

había liquidez, tenía problemas con el Gerente (Cando) y con el

Presidente (Onofa); que no recuperóJos..$,..5000,oo de su inversión, que

cuando quiso hacer el reglamento~no ie~dieron oportunidad, por el

contrario le dijeron que sepreocuptpor$aptar socios, se acercó a la

Dirección de Cooper~tÑas para informar~tsóbrtlo que tenía que hacer;

señaló que trabajó ad hdnorem, no estuvo afiuiádb, tiue la cuenta corriente

tenía dos firmas de titulares, la suya y la del Gerente (Cando); que él no

ha denunciado a la Policía pero que Darwin De la Torre puso constancia

de los sucedido; concluyó manifestando que no firmó pagarés, ni letras de

cambio por el faltante, que enviaba las transacciones, depósitos y

ahorros, para que lo contabilicen en la matriz.

• Testimonio de Rosa Agripina Chano Calipsa, quien señaló que en

junio de 2006, abrió una cuenta en la Cooperativa con $ 500,oo, le

ayudaban con préstamos y cheque posfechado; que a su madre, la cual

tenía cuenta en otra cooperativa, la convencieron para que pusiera su

dinero en ésta y colocó $ 5000,oo en póliza; manifestó que existieron

problemas, no les entregaban el dinero, aducían no recuperar cartera y

que tengan paciencia; que la cooperativa como oferta, le propuso que

lo

como socia de la misma podría ingresar con $ 5.000,oo, lo pensó y que

con el tiempo su hijo podría formar parte de la entidad; habló con Onofa y

los convenció; el dinero lo puso a su nombre, lo entregó el 18 de julio de

2006 a Vicente Velasco, pasaron los días y ya no aparecieron los

señores; concluyó que con respecto a la póliza de su madre (María

Calispa) solo le entregaron $ 2.000,oo; que al estar de Gerente la ¡ng.

Osorio la llamaron a que forme parte de la cooperativa para reactivarla.

• Testimonio de Elizabeth Patricia Sánchez Umaginga; quien manifestóque en el año 2005 fue accionista de la cooperativa por invitación de

Onofa y Cando, quienes le propusieron fundar la misma, con un aporte de

$ 4.500,oo; que en el 2006, no se presentó el balance económico queestaba a cargo de Ximena Baez, fue presentado luego pero no cuadraba,

reportaba pérdidas; que los primeros meses de 2007 quiso retirarse de la

cooperativa, pero no le devolvían el dinero, que sigue como accionista;

indicó que las personas que se encontraban en la Cooperativa no

permitían tener acceso a los documentos; que el balance del 2006, no

estuvo firmado, fue un balance impreso del sistema, el que se presentó y

por el cual se enteraron de lo que pasaba con la Cooperativa y que en la

reunión de los socios constataron las inconsistencias del mismo.

• Testimonio de José Vicente Valdiviezo, quien señaló que fue ahorristade la cooperativa, ingresó en el 2006 con $ 600,oo, en póliza de inversión

a nombre de su hija; que decidió ingresar por cuanto preguntó los

intereses tanto a plazo fijo, como de ahorros: que al faltar dos días para

cumplir su póliza, llamó por teléfono a la cooperativa a Jorge Onofa para

indicarle que no renovaría y retiraría su dinero, que al día siguiente fue a

retirar unos ahorros y Onofa le indicó que se había renovado la póliza; al

otro día nuevamente fue a retirar ahorros de su hija, pero ya no le

devolvieron.

• Testimonio de Alba Natividad Hermosa Caiza, quien manifestó que

era socia de la cooperativa ya que el 13 de julio de 2007, abrió una póliza

a tres meses por $ 700,oo, cuando venció el plazo fue a renovar y tuvo la

11

sorpresa de que no estaban atendiendo y la cooperativa estaba cerrada;

que hizo su inversión cuando estuvo de Gerente encargada la lng. Osorio.

• Testimonio del Ing. en Sistemas, Julio Patricio Simba Chuquimar

quien realizó la pericia del sistema financiero contable Sifiscoop insta

en la cooperativa, y señaló que los identificadores de usu

denominados Vicente, Admin., Rommel y Jorge, registrados en el siste

realizaron transacciones de apertura, depósitos, retiro, acreditación de

intereses y notas de débito en determinadas cuentas; que el identificador

de usuario, Vicente, efectuó la impresión de una serie de papeletas

denominadas depósito/retiro; que el identificador de usuario, Jorge,

generé varios certificados de depósitos a plazo; que los identificadores de

~‘usuario, Jorge, Vicentey Rommel,generaron un serie de certificados de

4

d~pó~it~ apla~oy~que la rnayorja de ellosaacorde cori la base de datos,

se éncuentran canceladds; que los, identific~dores de usuario, Jenny y

Vicente, generaron transacciones denominadas “movimientos de caja”;

que generalmente el sistema utilizaba dos claves y que se movía de

acuerdo a ciertos identificadóres de~t~.t~á?ios con una clave; que el~

identificador de usuano, Rommel Cando, teñí&un perfil tipo administrador,

lo cual, acorde a la revisión del sistenia,:pddia ~tener acceso a todo el

módulo del sistema. . -:

En cuanto a la materialidad de la infracción, el Tribunal a quo, señaló que

la misma se comprobó con:

i) Registro de directiva de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués

de Selva Alegre, donde consta Jorge Onofa como Presidente, y Rommel

Cando como Gerente;

II) Informe de Auditoria Externa realizado a la Cooperativa Marques de

Selva Alegre suscrito por el Lic. Jorge Cueva, en el cual se concluye: que se

presume un pago indebido por $ 14.900,oo al Oficial de Inversiones y

Crédito, Jefe de Agencia y Recibidor Pagador; que no se presentaron

balances, ni estados financieros por parte de la contadora quien además

presentó información falsa; que existe un faltante efectivo, en la cuenta caja

por $ 14.651,09 para solucionar asuntos personales perjudicando a los

gG,1~1•

~01m -

12

socios; que el perjuicio ocasionado por el oficial de inversión y crédito, por no

reportar en la contabilidad los valores recibidos en concepto de depósitos a

plazo fijo es de $ 32.31582; que el perjuicio ocasionado por retiro efectivo

de certificados de aportaciones es de $ 8.207,50;iii) Informe Pericial Contable realizado por el Lic. Manolo González el

cual concluye: que los directivos de la cooperativa recibieron dinero en

efectivo; que se establece un el faltante de caja; que se ocasionó un

perjuicio de $216.222,17;

iv) Copias de papeletas de retiro de la Cooperativa Marqués de Selva

Alegre, retiros autorizados por los directivos sin contar con la autorización de

los titulares de las cuentas;

y) Informe Pericial Informático, realizado por el lng. Julio Simba al

sistema financiero-contable Sifiscoop, instalado en la Cooperativa Marqués

de Selva Alegre, en el cual se concluye: que los identificadores de usuarios

denominados Vicente, Admin,. Rommel y Jorge realizaron transacciones de

apertura, depósitos, retiros, acreditación de intereses y notas de débito en

determinadas cuentas; que el usuario Vicente, efectuó la impresión de unaserie de papeletas retiro/depósito; que el usuario Jorge, generó varios

certificados de depósito a plazo; que los usuarios Jorge, Vicente y Rommel

generaron un serie de certificados de depósito a plazo que en la base de

datos se encuentran cancelados; que los usuarios Jenny y Vicente

generaron transacciones denominadas depósito por inversión”; que varios

identificadores de usuarios generaron transacciones denominadas

“movimientos de cajas”;

vi) Certificaciones de la Cooperativa Marqués de Selva Alegre, en los

que se señala que los balances de los años 2006 y 207 no fueron aprobados

por el Consejo de Administración ni la Asamblea General;

vii) Copias certificadas de las órdenes de pago y los cheques girados por

Jorge Onofa y Rommel Cando; y,

viii) Copias de catorce pagarés por un valor de $ 30.547,50 de la

Cooperativa Marqués de Selva Alegre, endosados a favor de la Cooperativa

de Ahorro y Crédito llaló, respaldando el pago de un préstamo por el valor de

$ 13.000,oo otorgado a Rommel Cando.

13

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

3.1. DeI recurrente, Rommel Gando Fajardo cøOf~e

Por quien, su abogado patrocinador, Dr. Reinaldo Calvachi Cr •~. ~

manifestó: que el recurso de revisión tiene por objeto corregir el error jud ‘~l j~~Jj ~que se hubiese producido en un sentencia de última instancia, en don. ~ *EsPECML~~opfw~L ~

?jNA1~1fl~ PEWAI’JucIAtCorte Nacional de Justicia corrige aquellos errores, los cuales pue.: ~ YT~Á~SIo

~‘c ç.~producirse por hechos sobre la apreciación valorativa que se hizo de la RE».

prueba y que generó el error que se pretende revisar;

Que en cuanto a la causal, señaló que es la sexta del artículo 360 del

Código de Procedimiento Penal, que dice que krocede la revisión cuando no

se hubieré comprób~do éonforme a derécho el delito al qiie hace alusión la

sentencia; esta causal se refiere a una alegaáión de pur6 derecho y no

requiere de prueba; que para dilucidar lo relacionado con la comprobación

de la infracción conforme a derecho,, hay que remitirse a la propia ley, a cuál

es el objeto del juicio, que e<s~cómØ?obárJb6m6.io señala el artículo 250 del

Código de Procedimiento Eenal, ~confprrne~a.~ derecho, en una doble

dimensión, por un lado la materialidad dé~ lí i~ifracción y por otro la

responsabilidad; que cabén varias hipótesis sinó~se’cómprueba conforme a

derecho la materialidad, por tanto no tiene sentido hablar de responsabilidad;

que, el camino para esa comprobación lo establece la prueba acorde a la

legalidad, el pedido, orden, práctica e incorporación, en una audiencia oral,

pública y contradictoria, en donde se puede contradecir la misma; que la

dimensión es global, no aislada de materialidad o responsabilidad.

Que en este caso, es un tema de alegación de puro derecho, ya que la

Sala de Casación condenó a Rommel Cando, por el delito de peculado

tipificado en el artículo 257 del Código Penal; que se interpone el recurso de

revisión y se aleqa que no se ha comprobado conforme a derecho la

existencia del delito que por tanto deviene en un error iudicial al habérsele

condenado por el delito de peculado, en este caso bancario; que este es el

primer elemento de la alegación, ya que este delito tiene un suieto activo

14

calificado y a partir de mayo de 1997, en que se amplió el tipo penal se hizo

extensivo, ya no a servidores bancarios solamente, sino también a

ejecutivos, funcionarios, empleados, directores de las entidades del sistema

financiero nacional privado; que a partir de 1999, se configura lo del sujeto

activo calificado.

Que en el caso especifico, se produjo un hecho al interior de la

Cooperativa de Ahorro “Marques de Selva Alegre”, que en principio se hablóde un perjuicio económico a dicha cooperativa; Rommel Cando era Gerente,

en aquella época la cooperativa era cerrada; preguntó: ¿Esa cooperativa

pertenece al sistema financiero nacional privado o no?, señaló: que si la

respuesta era afirmativa estaría calificado el sujeto activo, si era negativa, no

habría uno de los elementos para comprobar el delito.

Que, en el 2007, cuando se produjeron los hechos, había dos tipos de

cooperativas de ahorro y crédito, abiertas y cerradas, las primeras eran

aquellas que realizaban intermediación financiera con sus socios y con el

público en general, las cerradas realizaban intermediación financiera solo

con sus socios; para las primeras el ente de control era la Superintendencia

de Bancos acorde con los artículos 1 y 2 de la Ley General del Sistema

Financiero, para las segundas cabía la Ley de Cooperativas y el ente de

control era la Dirección Nacional de Cooperativas y el Ministerio de Inclusión

Social; al promulgarse la Ley General del Sistema Financiero, todas las

cooperativas de ahorro y crédito pasaron al control de la Superintendencia

de Bancos, se produjo un proceso de incorporación para el control de las

cooperativas abiertas.

Que en el caso de la Cooperativa Marques de Selva Alegre, estaba bajoel control de la Dirección Nacional de Cooperativas, no estaba controlada

por la Superintendencia de Bancos, por ello hizo notar que no existe informe

de Contraloría en este caso, ni de la Superintendencia de Bancos, ni siquiera

de la Dirección Nacional de Cooperativas; que lo que existió fue una

recomendación de dicha Dirección, de que, una vez analizados los estados

financieros, había la probabilidad que se hubiera producido el delito de

15

estafa, pero no existe un examen especial que haya generado la Dirección

Nacional de Cooperativas; que si el órgano de control no era la

Superintendencia de Bancos, se preguntó ¿cómo fue posible el argumej.4~

de la sentencia de casación de que si pertenecía al Sistema Finaj

Nacional Privado? y por tanto calificaba al sujeto activo; indicó q~

estaba el error ya que la sentencia de casación dice que la coo•

realizaba intermediación financiera con sus socios, que los socios er-\~

público, se hace un link con el público que es el pueblo ecuatoriano; q~

bajo ese razonamiento se hizo un análisis forzado y una interpretación

extensiva ideológica que no cabe en un juzgamiento jurídico, ya que los

socios no se equiparan al público, quienes para efectos financieros son

aquellas personas que no teniendo vinculo jurídico con la entidad financiera

púeden realizar int&mediáción financiera, ejemplificó que~se puede ir al

Bándo .Pi~hincha y ¿Ín.&e~ cliente se~puede camb~arun bhéqü~, ¿oliditá’r uka

transferencia; en carhbio si no es socio de la Cooperativa Márques de Selva

Alegre no se puede realizar transacciones financieras; que esta cooperativa

no realizaba intermediación con, el público, ~sino solo con sus socios, reiteró

que si los socios son su pubhco, se tergivérsa i6~erpretativamente lo que dice

la ley; que ese no es el público por. jué~rá Corte se diga que es su

público; que se forzó la interpretación para haceila~hcajar en la Ley General

de Instituciones Finanáieras. -

Que, la frase pueblo ecuatoriano, en el análisis jurídico de la sentencia,

señaló que en ello hay una carga emotiva de carácter ideológico, no

compatible con una sana administración de justicia; que no hay una sola

norma que hable del pueblo ecuatoriano para forzar la interpretación que se

quiso hacer.

Indicó, que por otro lado y como sequndo elemento del aleqato, la Sala

aplicó el artículo 143 de la Ley de Cooperativas, pero no consideró que a la

fecha de los hechos (2007). tal articulo había sido modificado (2004’), que los

dos artículos son completamente distintos en cuanto al efecto jurídico; que

tal artículo, sin la modificación, da por sentado que todo aquel que cometía

un ilícito dentro de una cooperativa comete peculado, señalaba que los

16

miembros de los Consejos de Administración y de Vigilancia, el gerente, los

demás empleados que fueren autores, cómplices o encubridores de

desfalcos o disposición de bienes o dineros de la cooperativa, serán

responsables de estas infracciones y se los juzgará y sancionará de

conformidad con la ley respectiva para los defraudadores del fisco; pero a

partir del 2004, el texto señala que los miembros del Consejo de

Administración y Vigilancia, gerente, presidente, jefes, liquidador y demás

empleados de la cooperativa y el interventor serán responsables por sus

acciones u omisiones personal, pecuniaria, civil y penalmente; que hace ver

la diferencia, en el primer caso había un direccionamiento al peculado, y en

el segundo, se sanciona acorde al caso, ya no se habla de apropiación

indebida, de desfalcos o defraudaciones, se habla simplemente que por sus

acciones responderán administrativa, civil o penalmente; que la Sala de

Casación, comete el error ya que señala que se condena en virtud también

del artículo 143 de la Ley de Cooperativas; citó el ejemplo del Banco

Popular, en el cual mediante recurso de revisión se absolvió y se confirmó el

estado de inocencia de los directores, razonando que a la fecha que se

cometió el supuesto ilícito, no estaba tipificada esa reforma de mayo de

1999, del sujeto activo calificado, que no se podía aplicar restrictivamente la

ley; que dicha Sala señaló que no se puede condenar a una persona con un

tipo penal que no estaba vigente a la fecha y por ello no se ha comprobado

conforme a derecho la infracción.

Señaló, que en este caso, se condena a alguien como autor de

peculado, cuando no tenía la condición iurídica de suieto calificado y para

forzar la condena se interpretó extensivamente las normas, no se comprobó

que la institución pertenecía al sistema financiero privado, no existió prueba

de que la Superintendencia de Bancos la controló, y se aplicó el artículo

modificado.

Arguyó, que otro elemento, desde el punto de vista de la materialidad deldelito de peculado. es el beneficio propio o de terceros, que mucho se habla

que debe demostrarse el periuicio; que eso no es verdad, no existe tal

perjuicio desde el punto de vista de la tipicidad en este delito, lo que existe

17

es el beneficio propio o de terceros, ya que cuando se abusa se realiza la —

acción nuclear, y es un delito que tiene efectos patrimoniales, el dinero

(público o privado) o los bienes que lo representan se desplazan, por eso es

un delito de resultado material; que la obligación de la Fiscalía, para efectos

de determinar la tipicidad, era establecer quién se benefició, ya que el tipo

penal exige que demuestre el beneficio propio o de terceros, no es un~

invocación lírica que porque hay un perjuicio a la institución, hay

beneficio, no es así;

Que si se revisa la sentencia no se encuentra ninguna prueba de la

materialidad, ni una sola prueba que demuestre que Rommel Gando se

benefició personalmente, ni existe un tercero, ya que en el proceso no

existeh teióéros,sólo se vinculó a la administración de la cooperativa.

Que no hay prüeba que Rommel Gando haya realizado la acción nuclear,

ya que los hechos demostrados son hechos para vincular la materialidad y

posteriormente la responsabilidad, se detectó que el cajero de la cooperativa

sustrajo los dineros que depositaron loI9~o&os y que el gerente no tuvo la

prolijidad de ordenar las auditoñas jSa?é~étébtá quello; se lo condenó por

su condición de gerente,’ríó hay prueba que d&érniine que él personalmente

cometió el ilícito; que estd es grave, ya qúe en’ materia penal, bajo la

concepción democrática y constitucional, se debe determinar la acción

material, no basta la calidad, desde el derecho penal clásico no se juzga por

la condición, sino por el acto material doloso, uñívoco, directo para realizar el

tipo.

Concluyó, que por tales consideraciones se debe enmendar la sentencia

y confirmar el estado de inocencia de Rommel Cando, que incluso, en el

peor de los casos, cualquier delito de acción pública ya está prescrito por ser

sancionado con prisión.

3.2. De la delegada del Fiscal General del Estado

La Dra. Paulina Garcés, como delegada del señor Fiscal General del

Estado, señaló: que el presente recurso de revisión se fundamentó por la

18

causal sexta la cual tiene relación cuando no se hubiere comprobado

conforme a derecho el delito al que se refiere la sentencia para lo que no se

necesita prueba nueva.

Señaló que hay que dirimir lo que es un recurso de casación y uno derevisión, que se ha hecho un alegato netamente casacional; los argumentos

realizados son iguales a los esgrimidos en el recurso de casación, la reforma

a la ley de 13 de mayo de 1999, los de ¡as cooperativas abiertas y cerradas,

si están o no sujetas a la Ley General del Sistema Financiero, etc.; que la

fundamentación corresponde al recurso de casación; que la casación tiene

relación con errores de derecho, que ahora estamos ante un recurso que

mide errores de hecho en la valoración probatoria ya no en la ley; que la

Corte Nacional ya determinó, en la casación, que el tribunal hizo una

apreciación sostenida, válida, real y verdadera de las pruebas que fueron

incorporadas en la audiencia de juicio a través de los principios de

inmediación y contradicción.

Precisó, que el recurso de revisión es un recurso extraordinario que

versa sobre la apreciación indebida de la prueba, de los elementos

probatorios; que no se escuchó nada, excepto que no se ha comprobado ni

la materialidad, ni la responsabilidad, confundiéndolas como un hecho único,

cuando son das elementos que sustentan la decisión judicial, que en este

caso Rommel Cando fue condenado por el Tribunal Cuarto de Garantías

Penales de Pichincha a ocho años de reclusión mayor ordinaria, por

considerarlo autor del delito de peculado.

Que se habló que no existe peculado; aquello, se señaló en la

argumentación de casación, por eso el propio tribunal de casación cuando

emitió la sentencia hizo un análisis, inclusive histórico sobre este delito, de

cómo y cuándo se establece, que siempre estuvieron incursos estos tipos de

funcionarios, que esta discusión se ha dado por mucho tiempo con relación ala aplicación o no del artículo 257 del Código Penal, con relación al

peculado bancario; señaló que en 1997, cuando se dieron las reformas (RO.

337 de 16 de mayo de 1997) se agregó, entre otras cosas, un inciso que

19

señala porque sigue vigente y están comprendidos en el delito de peculado

bancario los funcionarios, administradores o ejecutivos de las instituciones

del Sistema Financiero Nacional Privado, así como los miembros y vocales

de los directorios, Consejo de Administración de estas instituciones, qi

hubieren contribuido al cometimiento de estos ¡lícitos.

Manifestó, que se ha dicho que no hay la materialidad porque

cooperativa no es abierta al público, pese a que tiene socios y que ellos

rindieron su testimonio y señalaron que hicieron depósitos, que la

cooperativa tenía movimiento y era abierta a sus socios; hizo notar, en

cuanto a aquello de que el servicio que presta la cooperativa no es un

servicio público, que la Constitución de 1998, replicada en la Constitución del

2ÓO~, en~l. ~híc(ilo’3O8’ nos~dicét~q~,e la~NaátÑidade& de lá eñtidadés4

financierá son un servicio de orden publico~ es un imperativo constitucional

que todo movimieñtó cooperativo también es un: servicio público; confronta

así lo señalado en cuanto al artículo 143 de la Ley de Cooperativas.

Indicó que las~revisionista, ya fueron~

resueltas en casación, es un tema que ya se~trátó, que no tiene asidero ni

lógica, ya que la responsábilidad le corre~&~& dómo autor del delito de

peculado, como fue sancionádo; que en cuáhtó &~aquello de que no hay

prueba de que Cando haya actuado en los hechos, que su intervención fue

únicamente como Gerente, señaló que está inscrito así, además existen

informes de auditoría externa, peritajes; que méncionan que hay faltantes,

que hay varias personas involucradas; precisó que también es cierto que el

Gerente Rommel Cando intervino en estos hechos de forma directa, cuando

la experticia contable determinó que hay catorce pagarés de la Cooperativa

Marques de Selva Alegre endosados a la Cooperativa llaló, respaldando un

préstamo por el valor de $ 13.000,oo, entregados a Rommel Cando.

Señaló, que se ha dicho que él no intervino; que el artículo 257 del

Código Penal señala que puede ser en beneficio propio o de terceros, éste

fue en beneficio propio, existen perjuicios que superan los $ 216.000,oo,

varias personas perjudicadas; se ha dicho que Cando no tiene nada que ver,

20

que no sabía de eso, existe un informe pericial informático al sistema de la

cooperativa que señala que el identificador de usuario denominado Rornmel,realizó transacciones aperturas, depósitos, acreditaciones de intereses,

notas de débito, etc.

Precisó, llamarle la atención, que si existe un delito que fue probado, que

mereció sentencia condenatoria, que tiene ratificación en doble conforme, se

pretende decir que su autor no es tal y no por un asunto de pruebas, ni de

derecho, sino por una argumentación que se arrastra desde la audiencia de

juicio, de que el delito de peculado no es aplicable al cooperativismo, lo cual

es un asunto en el cual la Corte ya se ha pronunciado en líneas

Jurisprudenciales, y ha dado criterio al respecto y ha mencionado que elartículo 257 del Código Penal, es aplicable para el caso del sistema

cooperativo en general, que ni la ley ni la norma constitucional no hacen

distinción.

Concluyó con que los argumentos esgrimidos por Rommel Cando no

cumplieron la exigencia del artículo 360.6 del Código de Procedimiento

Penal; que no se estableció cómo el juzgador erró al momento de valorar la

prueba, que se trata de hechos fácticos y en este caso no hay, ya que

inclusive la propia sentencia de casación estableció que el juzgador actuó

acorde a los imperativos constitucionales y procesales penales cuando

valoró la prueba en aplicación de la sana crítica sin que pueda esgrimirse

ningún tipo de violación fáctica que pueda dar paso al recurso de revisión;

por lo que la Fiscalía solicita se deseche el recurso, por improcedente.

4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN

4.1. DeI recurso de revisión

La revisión es una figura de impugnación, por medio del cual se busca la

invalidación de una sentencia que tiene firmeza y calidad de cosa juzgada,

en procura de reivindicar la verdadera realidad histórica de los hechos; en

tanto y en cuanto, la verdad procesal establecida, resulta ser discordante,

21

con lo cual se permite agotar la facultad revisora del juzgador, mediante un —

nuevo juicio (juicio rescidente).

En nuestro ordenamiento jurídico, este recurso se encuentra previsto,.

normado en el Capítulo V, del Titulo IV, Libro IV del Códigy(j~

Procedimiento Penal, artículos 359 al 368; el cual podrá propone -. eno —

cualquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria, po5?W~~~nt1 Ø$410una de las siguientes causales: i) comprobación de la existencia de .

persona que se creía muerta; Ii) existencia simultánea de dos sentencias

condenatorias sobre el mismo delito, contra diversas personas; iii) sentencia

dictada en virtud de documentos o testigos falsos, o de informes maliciosos

o errados; iv) demostración que el sentenciado no es responsable del delito;

y) promulgación de una ley posterior más benigna; y, vi) no comprobación

conforme a derecho de la existencia del delito.

El tratadista Orlando Rodríguez en su obra Casación y Revisión Penal,

señala:La acción de revisión tiene estas características: a) es independiente del proceso

penal en el cual profirió el fallo cuestionado; b) es requisito de procedencia que las

sentencias estén ejecutoriadas; c) es derogado porque solo procede por iniciativa de

una parte procesal que actúo en el proceso fenecido; d) no se cuestiona la legalidad

del fallo, sino que se examina dentro del principio de taxatividad, los hechos o las

circunstancias que toman viable remover los efectos de cosa juzgada (...) y e)

responde a unos principios que la rigen, por lo que no es de libre postulación)

4.2. De ciertas consideraciones generales en torno al delito de

peculado

Previo a analizar los argumentos del revisionista, a los cuales nos

referiremos en el siguiente punto al hacer el examen de revisión; habida

cuenta, que el proceso que ahora nos ocupa, traído a este sede revisional,

deviene del delito de “peculado”, es menester abordar este acto antijurídico,

a fin de comprender el caso sub ¡udice.

1 RODRIGUEZ, Odando. Casación y Revisión Penal. EdIt. Temis. Bogotá~GoIombia. 2008. p. 393

22

En el caso que nos ocupa, el delito por el cual se sentenció

condenatoriamente al recurrente, es el hecho antijurídico del “peculado”,tipificado en el Código Penal Ecuatoriano, dentro del Libro II, De los Delitos

en particular; Título III, de los Delitos contra la Administración Pública;

Capítulo V, De la Violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la

Usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad; artículo 257 que

señala:Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los

servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona

encargada de un servicio público, que en beneficio propio o de terceros, hubiere

abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,

títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en

virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o

cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de

doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa

nacional. (...)

Y dado el caso que nos ocupa del denominado, peculado bancario, el

inciso cuarto del artículo referido señala:También están comprendidos en las disposiciones de este articulo los funcionarios

administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero

nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de losconsejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al

cometimiento de esos ilícitos.

Cabe indicar que el tratamiento de esta figura delictiva, varía en las

diferentes legislaciones, por ello resulta contraproducente cuando en las

sentencias emitidas por los órganos de administración de justicia, se citan

connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado; sin

considerar, que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del

tipo penal, en cada país, tienen diferentes connotaciones2; en nuestro país,

como quedó indicado, y así lo aborda también el jurista ecuatoriano Luis

Cueva Carrión, el peculado está ubicado y existe como ser jurídico penal

dentro del capítulo denominado “De la violación de los deberes de

2 Asi, en la legislación colombiana o de costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sidoconfiados a la custodia del funcionario público, es decirse individualiza la protección del bien jurídico; se sancionaal funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado.

23

funcionarios públicos, de la Usurpación de atribuciones y de los abusos de

autoridad”; de la codificación que hace la norma sustantivo penal, se infiere

que el peculado no es un delito contra la propiedad sino contra la

administración pública3; el referido autor señala:Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción ~

malversación o cambio de vinculo de los bienes públicos, sino ante todo y sob ~

todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes qu s~uEsFEC &. !~D’~ ~Epifli ~i UR PEI~M.

están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el~C ET~’~deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están

destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si

actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente. ~

4.3. De la fundamentación del recurso y de la causal invocada por el

recurrente.

Como quedó indicado, en el numeral 3.1, el recurrente de manera

puntual centra sus argumentos de este recurso en:

i) Que la causal, es la sexta del artículo 360 del Código deProcedimiento Penal, que señalá que.~prócede la revisión cuando no se

hubIere comprobado confdrme a derecl~o ~el~tellto al que hace aluslon la

sentencia;

u) Que el delito de peculádo bancario, ti&né un sujeto activo calificado;

iii) Que la Sala de Casación aplicó el” artículo 143 de la Ley de

Cooperativas, pero no considéró que a la fecha de los hechos, tal artículo

había sido modificado; y,

iv) Que, un elemento de la materialidad del delito de peculado, es el

beneficio propio o de terceros.

Ubicado el escenario causal de los argumentos del recurrente, se

procederá a realizar el examen de revisión, realizando la confrontación de la

causal determinada en la ley, versus, lo argüido por el revisionista; así:

~ Cueva car~ón, Luis. Peculado, Tomo i, Ediciones cueva carrión, Quito 2007

Cueva Carrión, Luis. Ob. Clt. Pág. 81

24

4.3.1 Argumento de que el recurso se encuentra fundamentado en la

causal sexta del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal

(materialidad de la infracción)

Para despejar este argumento; cabe partir primero de delimitar el marco

mismo de las causas para la activación del presente recurso, las cuales,

como quedó indicado, opera en razón de causas específicas determinadas

en la propia ley penal (Art. 360 CPP) y que en este caso es la sexta, que

señala: “Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la

existencia del delito a que se refiere la sentencia.”

El recurrente afirma: que esta causal hace referencia a una alegación de

puro derecho que por tanto no requiere de prueba; que para dilucidar lo

relacionado con la comprobación de la infracción conforme a derecho, hay

que remitirse a la propia ley, al objeto del juicio, que es comprobar conforme

a derecho la materialidad de la infracción y por otro la responsabilidad.

Dado que esta causal, y el argumento del recurrente, son el tema medular

del recurso que nos ocupa; este Tribunal de Revisión, procederá en primer

lugar a determinar los parámetros mismos del recurso; por eso cabe precisar

que: Como quedo indicado en el punto 4.1., por el recurso de revisión se

busca ¡a invalidación de una sentencia que encuentra ejecutoriada, en post

de reivindicar la verdadera realidad histórica de los hechos y cuando la

verdad procesal resulta ser discordante; de allí que, la divergencia que

plantea el recurso de revisión, entre la verdad formal y la real, genera una

alteración en el orden y en la seguridad jurídica ya establecida, por eso es

que se trata de un recurso extraordinario, excepcional, el cual debe cumplir

con los principios de taxatividad, limitación, trascendencia y armonía; así:

a) Por el principio de taxatividad; implica que los motivos para acceder a la

revisión se encuentran determinados en la Ley Penal; no se pueden

cuestionar aspectos del proceso, como competencia, errónea tipificación o

grado de participación, forma de culpabilidad, falta de motivación, pues

aquello implicaría forzar su aplicación la cual está dada para otro recurso, el

de casación;

25

b) Por el principio de limitación; deviene que el actuar del juez se encuentra

limitado a resolver con base a lo planteado por el recurrente; en la revisión,oet’çt

el juez no puede corregir oficiosamente cuando la causal planteada es

incorrecta, ya que cada causal, contiene aspectos básicos que deben

probados por el sentenciado;

c) Por el principio de trascendencia; se tiene que los fundamentos ai

por el sentenciado, tienen que ser sólidos, coherentes y sobi

fundamentados, a fin de desestabilizar una sentencia en firme y poder

un fallo rectificando la realidad de los hechos con base a los argumentos

prueba nueva incorporada en la audiencia respectiva; y,

d) Por el principio de autonomía, conlleva que las causales argüidas tienen

que ser justificadas individualmente con cada hecho, y con las pruebas que

lds suste~fan[’~ei~ ~?as ~e ~6der hacer un desarrollo lógico de cada

afirrñaóióñ~y~estábleéerlá~ coriel respaldo juildico debido.,

Sobre la base de lo indicado, hay que precisar que este recurso, así

como el de casación, de conformidad con el artículo 10 del Código Orgánico

de la Función Judicial, “... no constituyenjiriátancia ni grado de los procesos,

sino recursos extraordinanos de control de legalidad y del errorjudicial en los

fallos de instancia” —

Ahora bien, en cuanto a la materialidad de la Infracción, como nudo

central del recurso que nos ocupa, y lo cua[ también será desarrollado al

despojar los demás argumentos del revisionista, cabe señalar que: es

conocido por doctos y profanos del derecho, que la finalidad del juicio penal

es la comprobación conforme a derecho, en primer lugar de la existencia

material de la infracción, y una vez obtenido esto, la comprobación, también

conforme a derecho, de la responsabilidad del acusado; ya que de esta

prueba corresponderá al juzgador condenar o absolver (Art. 250 C.P.P.); la

certeza de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, se obtiene

de las pruebas de cargo y descargo aportadas por los sujetos procesales

(Art. 252 C.P.P.); la prueba, como finalidad también, debe establecer dicha

materialidad (Art. 85 C.P.P.); por último, para presumir el nexo causal entre

la infracción y sus responsables es necesario: primero que la existencia de la

26

infracción se encuentre comprobada conforme a derecho, segundo que la

presunción se funde en hechos reales y probados y no en otras

presunciones y, tercero, que los indicios que sirven de premisa a la

presunción sean varios, concordantes, unívocos y directos.

En cuanto al sujeto activo de este ilícito, el cual, se refiere a la persona

que ha cometido el delito, en la dogmática penal encontramos que existen

sujetos activos calificados y no calificados, los primeros, son aquellos que

requieren de cierta calidad para ser partícipes de un delito; en el caso

concreto, el inciso cuarto del art. 257 del Código Penal dice: “También están

comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios,

administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema

financiero nacional privado1...”; es decir, que para ser sujeto activo del delito

de peculado se requiere tener la calidad de funcionario, administrador,

ejecutivo o empleado de las instituciones del sistema financiero nacional

privado, convirtiéndose éste en el sujeto activo calificado para este tipo de

delitos y cuando se refiere específicamente al denominado peculado

bancario.

Ahora bien, cierto es que, en principio sólo los funcionarios públicos

pueden tener participación en un delito de peculado; más sin embargo, por

mandato constitucional, y allí hay que remitirse a la Norma Suprema en

cuanto a determinar el alcance que da la Norma Suprema para los casos de

delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito; así, el

artículo 233 señala que “Estas normas también se aplicarán a quienes

participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes

señaladas” ; lo cual, acorde también a las reformas del art. 257, se

establece que también serán responsables por este delito las demás

personas que participaren en el cometimiento del delito, aun cuando no

tengan las calidades antes señaladas, y precisamente entre éstas, se

encuentran las determinadas en el inciso cuarto del referido artículo, que

huelga reiterar, señala: “También están comprendidos en las disposiciones de

27

este artículo los funcionaños, administradores, ejecutivos o empleados de lasinstituciones dei sistema financiero nacional privado,..”.5 -lA

oac~ ~OflL)En lo que respecta a la “tipicidad subjetiva”; hay que manifestar, que la

tipicidad se compone de elementos objetivos y subjetivos; así en la tipici i:í~j

objetiva encontramos los elementos analizados, pero para que la co ta

sea típica, es decir para que se subsuma en el tipo penal descrito en :~Art.

257 del Código Penal, debe cumplirse con la tipicidad subjetiva; ¿~~~PEÑAt

elemento se refiere a la finalidad con la que se realizó la acción, y para

ésta sea punible, solo puede realizarse con dolo o culpa; el dolo entendido

como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el querer realizar

la conducta; o la culpa, al violar el deber objetivo de cuidado; refiriéndonos al

peculado,9iiendo :qüé~el~Qerbó”rectór.es el ~abusar”, . aqu~llo implica una.~Jat ~ e.’ ~ ..“~

cónducta~dolosé’, pUés~nb es~posiblé ~~5or violación ül deber objetivo

de cuidado (culpa).6

En el caso traído a revisión, en el cual el delito por el que se ha

activado el proceso penal, ha sido por eLØelio de peculado, acto antijurídico

cuyo nucleo central es el “abusar” de Çdineros (publicos o privados), de-•~—.~4di~’ S

efectos que los representen (piezas, títuloá,dócurnentos, bienes muebles oÇ~,.,,) 4~, j4’,~

inmuebles); al haberse hechó la susbsunción~pár.parte de los jugadores de

instancia, con el actuar de los acusados, se encontró, de lo que obra en el

proceso y por lo señalado . por los mismos juzgadores a quienes

correspondió hacer el ejercicio de valoración de la prueba, que los

elementos de este ilícito se encuadráñ, razón por la cual la materialidad, vale

decir, la comprobación conforme a derecho de la existencia de delito de

Asi, del articuio 257 y siguientes dei Código Penai, encontramos con que existen otros sujetos que pueden serautores, así tenemos los servidores que manejen fondos dei instituto Ecuatoriano de Seguridad Sociai; iosauditores de la Contraioria Generai dei Estado y ia Superintendencia de Bancos y Seguros que han intervenido enfiscalizaciones, auditorias o exámenes especiales anteriores, siempre que esos informes impliquen comphcidad oencubrimiento; merece un especiai anáilsis este úitimo caso, pues ante ei encubrimiento o comphcidad por parte deios funcionarios encargados de realizar auditorias de control como son Contraioria y Superintendencia de Bancos,se prevé una extensión de ia punibiiidad, pues aunque participaren secundariamente en ia ejecución dei deiito, yasea como cómplices o encubridores, la iegisiación penal ha previsto que serán sancionados como autores deidelito. Finalmente, otros sujetos activos de Peculado, refiriéndose expresamente al peculado bancario, son losfuncionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones dei sistema financiero, y los vocales delos directorios y de los consejos de administración de las entidades del sistema financiero, que contribuyeron alcometimiento del delito.6 la negligencia o imprudencia en materia de peculado no es punible, por ello, en la caso del funcionario público

que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos, afecta los mismos, éste sólo podráestar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa, o incluso política, pero no penal. El peculado se cometeúnicamente de forma “dolosa”, al menos así lo ha establecido la legislación ecuatoriana; cabe indicar que existenotras legislaciones en donde si se establece el peculado culposo como en la legislación colombiana

28

peculado existe; más aún cuando cabe reparar, que acorde a la prueba

aportada en el juicio, y que consta señalada en detalle en el punto 2 de los

antecedentes.

Al respecto de este tema (la materialidad de la infracción), cabe traera colación lo que consta expuesto y motivado en las sentencias vertidas a lo

largo de este proceso así:

Del examen detenido y ponderado, el Tribunal encuentra indicios varios,

correlacionados y directos que permiten presumir la responsabilidad penal de los

procesados en la comisión del delito, como es la disposición arbitraria de dinerosde la cooperativa de Ahorro y crédito Marqués de Selva Alegre para su

beneficio, lo que corresponde a actos de disposición ilegal, que violan aquella

condicionalidad de confianza reglada en el acto constitutivo de la cooperativa

(...) Rommel Patricio cando Fajardo, en su calidad de Gerente General de lacooperativa en mención, autorizaron cobros indebidos de varios funcionarios,realizando además cobros personales en efectivo, los mismos que no tenían

ningún sustento para hacerlo lo que conlleva el propósito de abusar y distraer los

valores confiados a la cooperativa, en provecho injusto, perjudicando de esta

manera a los socios y ahorristas de la misma...7

El fallo recurrido concluye que los recurrentes en sus calidades de funcionarios y

empleados de la cooperativa de Ahorro y crédito ‘Marqués de Selva AlegreLtda.” abusaron de los dineros antes mencionados, causando perjuicio al

patrimonio económico de la referida institución bancaria —y a la confianza de sussocios- para usarlos en su provecho, para ello el Tribunal del juicio analiza las

pruebas testimoniales, materiales y documentales pedidas, ordenadas,

practicadas, incorporadas, lo que le ha permitido establecer la existencia de la

infracción material de esta causa, así como la responsabilidad de los recurrentes,

análisis que según las reglas de la sana crítica a que se refiere el articulo 86 del

Código de Procedimiento Penal este Tribunal de casación estima admisible, sin

que exista acreditación respecto a que el Cuarto Tribunal Penal de Pichincha

hubiere incurrido en algún error de derecho...8

Es por ello, que en orden a la subsunción legal, y sobre todo por el

acervo probatorio de la materialidad de la infracción y de la responsabilidad,

‘Sentencia del cuaito Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, fs. 2698 y 2698 vta del expediente).Sentencia de a Sala Especializada de lo Penal, corte Nacional de Justicia del Ecuador, fs. 2714 vta del

expediente).

29

que obra del proceso, deviene que se ha comprobado conforme derecho la

misma. —

oeu~- ‘5Finalmente, en cuanto a aquel argumento que gira en torno a que si la

entidad era o no del sistema financiero, si la cooperativa era abierta o

cerrada; todo ello en el marco de poder ser o no, objeto del delito d

peculado y, sobre todo del artículo 143 de la Ley de Cooperativas; dada a~

pretensión del revisionista, que estriba en que la sentencia en la que se O$ALA 2PUÁ~ U~

condenó por el delito de peculado sea revisada, pues aduce que no se

probado la materialidad de la infracción, y que incluso el delito sería otro -

abuso de confianza-; cabe, a fin de despejar tal argumento, indicar que tales

temas -errores de derecho, por tanto errores in ludicando- ya fueron

abordadosy~despejados en~el:recurso.~e casación -como era lo pertinente- y-~ •‘ ‘- -.

. ‘L.,, -W~- .~ ;& -.~ -sesenaló • £ r -

...El inciso segundo dei artIculo 121 de ia constitución Poiltica del Estado de

1998, vigente al tiempo de los acontecimientos materia de procesamiento,

determinó que la sanción para el peculado se aplicara a quienes hayan

participado en el delito, aunque no tengan la calidad de funcionario público,

precepto que también consta en ei articulo 233 de la actual constitución de la

República, así como ei articulo 19 de la “Ley reformatoria a la Ley General de

Instituciones del Sistema Financiero, a la Ley de Reordenamiento en Materia

Económica, en ei área Tributario-Financiera; y al código Penal” publicada en el

Registro Oficial 190 de 13 de mayo de 1999, que remite a las normas jurídicas

que regulan las instituciones el sistema financiero nacional, entre la que seincluyen a las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación

financiera con el público, en el caso sub iudice la cooperativa de Ahorro y

Crédito “Marqués de Selva Alegre Ltda.” realizaba intermediación

financiera con sus socios, ellos constituyen su público, son parte del

pueblo, y por ello se constituye la cooperativa en integrante del sistema

financiero nacional, el sistema financiero nacional se consideró un servicio

público en la constitución Política de 1998, el articulo 283 de la actual

constitución de la República establece un sistema financiero nacional que

incluye al sector financiero popular y solidario, que cuenta con normas y entidad

de control especificas que preservarán, su seguridad, estabilidad, transparencia

y solidez; el artIculo 308 establece que el sistema financiero es un servicio deorden público, y el articulo 311 ibldem establece que el sector financiero popular

y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades

4

30

asociativas y solidarias, cajas de ahorro y crédito entidades asociativas y

solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro..9 (negrillas fuera del

texto)

Deviene por tanto, en primer lugar, que acorde a normas constitucionales

(Art. 121 de la Constitución de 1998 y actual 308) las actividades financieras

son un servicio de orden público; y, en segundo lugar, en cuanto a que si la

Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués de Selva Alegre Ltda., era abierta

o cerrada, pertenecía o no al sistema financiero nacional; el mismo fallo de

casación, cita el artículo 143 de la Ley de Cooperativas vigente a la época

de los hechos y señala:

La cooperativa “Marqués de Selva Alegre” realizaba intermediación con sus

socios, y como consecuencia de ello forma parte del sistema financiero nacional

y los miembros del consejo de Administración y de Vigilancia, el Gerente y los

demás empleados que abusaron de los fondos son responsables por las

infracciones cometidas en el cumplimiento de sus funciones, debiendo ser

sancionados conforme con lo previsto en la ley respectiva para los

defraudadores del fisco, respondiendo civil y penalmente por sus acciones u

omisiones en forma personal y pecuniaria.10

A fin de dilucidar, cómo está conformado el sistema financiero

nacional, hay que remitirse a la normativa pertinente, Ley General de

Instituciones Financieras, artículo 2, en donde se señala que: “. . .son

instituciones financieras privadas los bancos, las sociedades financieras o

corporaciones de inversión y desarrollo, las asociaciones mutualistas deahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito

que realizan intermediación financiera con el público.... “; por tanto, al

formar parte la Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués de Selva Alegre

Ltda. del sistema financiero privado nacional, al realizar intermediación

financiera con el público, que para este caso son sus socios, quienes así lo

han señalado en sus testimonios (prueba dentro del juicio); queda

desvanecido el argumento del revisionista.

‘Sentencia de la sala Especializada de lo Penal, co~e Nacional de Justicia del Ecuador (fs. 2714 del expediente).10 Ibidem (fs. 2714 vta del expediente).

1

1

1;

31 .~ j

~jk~~eoSobre la base de lo que indicado; deviene que los puntos argüidos en

cuanto a que el delito de peculado bancario, tiene un sujeto activo calificado;

que ¡a cooperativa no pertenecía al sistema financiero privado; y que, un

elemento de la materialidad del delito de peculado, es el beneficio propio o

de terceros; puntos que, también, ya han quedado despejados en el análisis

ut supra; se desvanecen todos y cada uno los argumentos del recurrente

revisionista, por tanto el recurso interpuesto deviene en improcedente.

5. RESOLUCIÓN

A la luz de lo que queda expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de

lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de

Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al amparo delartículo 367 del Código de Procedimiento Penal declara improcedente el

recurso de revisión interpuesto por Rommel Patricio Cando Fajardo, por

tanto la sentencia dictada por el Cuarto Tribunal de Garantías Penales de

Pichincha de 26 de abril de 2010, sigue en firme; devuélvase el proceso al

Tribunal de origen para los fines pertinentes. Notifíquese y Cúmplase.-wo

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JUEZA NACIONAL PO

Dra. Martha Villa,

SECRETARIA RE (E)