JUEZ PONENTE: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID, JUEZ …
Transcript of JUEZ PONENTE: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID, JUEZ …
Juicio No. 15951202100375
JUEZ PONENTE: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID, JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
AUTOR/A: FONSECA VALLEJO MARIO DAVID
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE NAPO. SALA MULTICOMPETENTE DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE NAPO. Tena, jueves 29 de julio del 2021, las 17h34.
VISTOS: La Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Napo, integrado por los
señores Jueces Provinciales; Dra. Mercedes Almeida Villacrés; Dr. Álvaro Vivanco Gallardo y Dr.
Mario David Fonseca (Juez ponente); a continuación procedemos a resolver en mérito de los autos
dentro esta Garantía Jurisdiccional de “Acción de protección” número 15951202100375 presentada
por el MARÍA GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA
GUEVARA, en contra de la Dra. Priscila Katterine Caicedo Guerrero, en su calidad de Presidenta del
Tribunal de Méritos y Oposición de la Coordinación Zonal 2 del Ministerio de Salud y de
Coordinadora Zonal 2 del Ministerio de Salud Pública; así como también en contra de los Miembros
del Tribunal de Méritos y Oposición de la Coordinación Zonal 2 del Ministerio de Salud; y del
Ministro de Salud Pública Dr. Camilo Aurelio Salinas Ochoa.
PRIMERO. ANTECEDENTES: 1.1).RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LA
DECISIÓN CONSTITUCIONAL IMPUGNADA. En la audiencia pública de fecha
viernes11 de junio del 2021 a las 14H30, el señor Abg. Alejandro Crespo Íñiguez, delegado
de la Ministra de Salud Pública, a través de su abogado apeló la sentencia emitida por el Dr.
AURELIO SOTOMAYOR CASTIILLO en su calidad de JUEZ DE LA UNIDAD DE LA
FAMILIA, MUJER Y ADOLESCENCIA CON SEDE EN EL CANTON NAPO, a través de
la cual se resolvió “(…) a) Declarar la vulneración del derecho a la Seguridad Jurídica,
previsto en el Art. 82 de la Constitución del Ecuador, por parte de la Coordinadora Zonal
del Salud de aquel entonces y Presidenta del Tribunal de Méritos y Oposición para el
concurso en cumplimiento del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, Dra.
Priscila Katterine Caicedo Guerrero; b) Se deja sin efecto la prórroga emitida por la
Presidenta del Tribunal de Méritos y Oposición; c) Se dispone al Tribunal de Méritos y
Oposición se prosiga con el concurso, conforme a la normativa creada para el efecto hasta
declarar ganador o ganadoras del mismo o en su defecto se declare desierto; d) En el
término de 15 días de ejecutoriada la sentencia se informará por parte de la entidad
accionada sobre el cumplimiento de la misma; e) Del seguimiento de lo resuelto se delega al
155114482-DFE
señor Delegado de la Defensoría del Pueblo en la Provincia de Napo, conforme lo autoriza
el Art. 21 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, f)
La Secretaria del despacho, una vez ejecutoriada esta sentencia, remitirá de inmediato copia
certificada a la Corte Constitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del Art. 86 de la
Constitución Política del Ecuador (…)”; en razón a la siguiente información
“(…) 05.02. El acto violatorio de derechos constitucionales constituye, a decir de las
accionantes la prórroga del concurso de méritos y oposición dictado por la Coordinadora
Zonal 2 de del Ministerio de Salud Pública, mediante correo electrónico del 17 de diciembre
del 2020. (…) Conforme a las constancias procesales y en cumplimiento al mandato legal, a
fojas 13 consta el documento de notificación de inicio de proceso en aplicación de la Ley
Humanitaria, emitido por la Dra. Mercy Almeida Loor, Coordinadora Zonal 2 de Salud que
en su texto se señala lo siguiente: “El Ministerio de Salud Pública, a través de la
Coordinación Zona 2 de Salud y la Gestión Interna de Talento Humano ponen a su
conocimiento, como lo dispone la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y el Acuerdo
Ministerial Nro. MDT2020232 que se da por iniciado el proceso de los concursos de
méritos y oposición, la fase de méritos comprende desde el 10 al 20 de Diciembre de 2020.”
A esta declaratoria efectuada por la Dra. Mercy Almeida Loor, Coordinadora Zonal 2 de
Salud debió haber precedido una definición de las necesidades del contingente de Talento
Humano que requiere la institución para cumplir con sus objetivos. Concomitantemente a
ello debió existir un informe de la Unidad Administrativa de Talento Humano que se debió
elaborarse con base a los criterios de la misma norma técnica que citó la Dra. Mercy
Almeida Loor en el inicio del proceso del concurso de méritos y oposición, esto es las del
Art. 3: “1. Criterios técnicos del personal requerido en los establecimientos de salud y de
conformidad a las denominaciones de los puestos establecidas en sus respectivos manuales
de clasificación y valoración de puestos; 2. Los justificativos de que los profesionales de la
salud cumplen con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su
Reglamento; 3. Que los profesionales de la salud hayan ingresado bajo la modalidad de
contratos de servicios ocasionales o nombramientos provisionales. 4. No se considerarán
partidas que se encuentren en litigio o aquellas que posean un servidor titular. 5. No se
considerará a los profesionales de la salud que tengan nombramiento permanente en la Red
Pública Integral de Salud; y, 6. Contar con la certificación presupuestaria que acredite que
el puesto esté debidamente financiado.” Solo contando con aquello la autoridad de Salud,
podría haber dado inicio al proceso de los concursos de méritos y oposición y seguir con el
procedimiento que se halla debidamente detallado en dicha norma. Así se desprende del Art.
4 de la Norma Técnica para la aplicación de los concursos de Mérito y Oposición dispuestos
en el Artículo 25 de La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, la cual ordena lo siguiente:
Art. 4. Del procedimiento. Una vez que la Unidad de Administración del Talento Humano
cuente con el informe determinado en el artículo 3 del presente Acuerdo, dará inicio al
proceso de concurso de méritos y oposición, de acuerdo al siguiente procedimiento: 1.
Planificar y dar inicio al proceso de Concurso de Méritos y Oposición mediante informe
técnico de la Unidad de Administración del Talento Humano; 2. Notificar el inicio del
proceso selectivo mediante correo electrónico (institucional y personal) al servidor
beneficiario de los preceptos establecidos en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su
Reglamento, para lo cual verificará que permanezca en funciones. De manera simultánea,
deberá solicitar al Ministerio del Trabajo la designación del Tribunal de Méritos y
Oposición; 3. El Ministerio del Trabajo deberá conformar el Tribunal de Méritos y
Oposición en el término de hasta tres (3) días contado desde la recepción del pedido de
designación del Tribunal; 4. En el término máximo de siete días (7) días de recibida la
notificación de inicio del proceso, el cual le acreditará como postulante, el servidor deberá
remitir al Tribunal de Méritos y Oposición los sustentos de los requisitos solicitados. En caso
de que el servidor no remita la mencionada documentación, se entenderá como desistimiento
de la postulación; y, 5. Conformar el Tribunal de Apelaciones en el término de hasta tres (3)
días de haberse iniciado el proceso de concurso. Art. 5. De las fases del concurso de méritos
y oposición. Una vez que se cumpla con los procesos de notificación y aceptación se
considerarán los siguientes criterios: a) Mérito: Se otorgarán cincuenta (50) puntos con la
verificación del título debidamente registrado en la Secretaría de Educación Superior,
Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que apliquen. b) Oposición: Se otorgarán
cincuenta (50) puntos con la presentación notariada del contrato ocasional o nombramiento
provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud. El servidor correrá con los gastos
que se generen al respecto.
Las disposiciones que han sido transcritas permiten conocer la normativa que se ha
desarrollado para que pueda efectuarse el ingreso al servicio público, como lo exige el Art.
228 de la Constitución del Ecuador para el caso de personas que como las accionantes han
trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19) con un
nombramiento provisional en un centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de
Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias. 06.02. Ahora bien, debe hacerse
una distinción entre quienes estén amparados en esta Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y
durante la emergencia sanitaria hayan laborado mediante contratos de servicios ocasionales
y quienes, como en el caso de las accionantes lo hayan hecho mediante de nombramientos
provisionales. (….) En consecuencia, quienes accedieron a laborar al Ministerio de Salud
mediante contratos de servicios ocasionales, lo debieron haber efectuado para satisfacer una
necesidad, como su nombre mismo lo indica, ocasional, no permanente en la institución, por
ello mismo se explica que el inciso final del Art. 3 de la Norma Técnica expedida por el
Ministerio del Trabajo, exija que para el caso de contratos de servicios ocasionales previo
informe de las Unidades de Talento Humano, se solicite la creación del puesto.(…) Situación
muy distinta para el caso de las accionantes quienes tenían un nombramiento provisional,
como se advierte de fojas 47 a 51. La característica de los nombramientos provisionales
según lo define el Art. 17 del Reglamento General a la Ley de Servicio Público, es que son
otorgados para ocupar temporalmente los puestos determinados en el literal b) del artículo
17 de la LOSEP, entre los que figuran los puestos vacantes. Además, estos nombramientos se
encuentran excluidos del sistema de la carrera del servicio público como así lo pregona el
Art. 83 de la LOSEP y no generan derecho a la estabilidad, salvo el derecho reconocido en
el Art. 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que es el que se pretende tutelar con
esta acción de protección. El literal c) del Art. 18 del Reglamento General de la Ley del
Servicio Público es ilustrativo al disponer que se podrá extender nombramiento provisional,
entre otros en los siguientes casos “c. Para ocupar un puesto cuya partida estuviere vacante
hasta obtener el ganador del concurso de méritos y oposición, para cuya designación
provisional será requisito básico contar con la convocatoria. Este nombramiento provisional
se podrá otorgar a favor de una servidora, un servidor o una persona que no sea servidor
siempre que cumpla con los requisitos establecidos para el puesto”; (Lo resaltado es para
enfatizar) Es de destacar que este tipo de nombramientos cuando se trata de cubrir una
vacante que por necesidades institucionales requiere ser ocupada por alguna persona para
no interrumpir la prestación del servicio público se mantendrá hasta obtener el ganador o
ganadora del concurso de méritos y oposición. Se debe resaltar que cuando se trata de
nombramientos provisionales para puestos vacantes, como el que nos ocupa, en dicha
disposición se exige que la autoridad nominadora cuente al momento de la designación
provisional con la convocatoria para el concurso de méritos y oposición y solo con este
requisito se extienda el nombramiento provisional, situación que al parecer no fue observada
por la institución, pretendiendo desnaturalizar el nombramiento provisional que para el caso
de María Gabriela Moncada Anchaluisa data de enero del 2013; y Cyntia Magali Guevara
desde el 1 de marzo del 2014 en donde se ha formado ya una expectativa laboral y un
proyecto de vida, que se ve reivindicado por el derecho que se les reconoce en el Art 25 de la
Ley Orgánica de apoyo Humanitario. Al establecer la naturaleza jurídica de los
nombramientos provisionales, también quiero significar que estos ya debían tener una
denominación del puesto, figurar en la estructura institucional del Ministerio y además tener
la partida presupuestaria para la cancelación de los haberes mensuales en favor de las
servidoras, situación que no ocurre con los contratos de servicios ocasionales en donde
recién se debe crear el puesto y solo una vez creado aquel dar inicio al concurso como lo
dispone y se desprende del inciso final del Art. 3 de la Norma Técnica de la referencia.
SÉPTIMO: 07.01: La suspensión del concurso de méritos y oposición en aplicación de la Ley
de Apoyo Humanitario se notifica a las accionantes el 17 de diciembre del 2020, mediante
correo electrónico dirigido por la Dra. Mercy Almeida, Coordinadora Zonal 2 de Salud a las
accionantes. En el mismo se expresa: Por medio del presente, me permito poner en vuestro
conocimiento, que, conforme lineamientos del nivel central del MSP, el cronograma del
concurso de méritos y oposición, se prorroga para las Coordinaciones Zonales, debido a la
aplicación del Acuerdo Ministerial 000192020, por lo que en lo posterior se emitirá un
nuevo cronograma para la aplicación.
Este Acuerdo fue publicado en el Registro Oficial Edición Especial Nro. 641 del 5 de junio
del 2020, en tanto que la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis
sanitaria derivada del COVID 19 lo fue en el Suplemento del Registro Oficial No. 229, del 22
de junio 2020 y su Reglamento 5 de octubre del 2020. La prórroga que en la realidad es una
suspensión del concurso de méritos y oposición sin tener un sustento legal por las
explicaciones realizadas, especialmente por cuanto la institución debió estar preparada para
desarrollar el concurso conforme a la normativa especialmente dictada para ello y tomar
todas las previsiones antes de decretar su inicio, no tiene sustento ni legal ni constitucional,
es más vulnera el derecho a la seguridad jurídica prevista en el Art. 82 de la Constitución del
Ecuador, el cual determina que “Art. 82. El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta
en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
El derecho a la seguridad jurídica, se encuentra además desarrollado en cuerpos normativos
como el Código Orgánico de la Función Judicial artículo 25 mismo que dispone que "Las
juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas.” Sin
embargo, esta disposición Constitucional no debe ser observada únicamente por las
autoridades jurisdicciones sino además por las administrativas en la expedición de sus actos
administrativos, mucho más cuando éstos pueden vulnerar derechos constitucionalmente
protegidos. Además, se debe considerar que el Art. 3, numeral 1 de la Constitución ordena
que es deber primordial del Estado garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de
los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, siendo el
derecho a la seguridad jurídica uno de aquellos que garantiza nuestra Constitución. El
derecho a la seguridad jurídica comporta entonces: a) La observancia de la Constitución,
hecho que cobra mayor relevancia en un Estado constitucional de derechos y justicia cuyo
máximo deber es respetar y hacer respetar los derechos garantizados por él mismo, exista o
no norma jurídica, pues "no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.” Artículo 11, numeral 3; b) la construcción de un ordenamiento jurídico
previo a su aplicación, que sea claro en su contenido y objetivo, entendible a todas y todos;
y, c) que sea posible aplicar por funcionarios y autoridades con el deber de hacerlo.(…) De
lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el requerimiento
de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad y
certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la
seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los
diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se
produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad. En
mérito a la seguridad jurídica las autoridades administrativas también están obligadas a
respetar en sus decisiones las normas constitucionales, legales, reglamentarias, los
principios jurídicos y precedentes jurisprudenciales en relación al caso concreto y con
mayor razón cuando tales decisiones pueden afectar derechos como en el presente caso el de
permanecer en el puesto para el cual fuera designado hasta ser reemplazada o cesada por
causas legales y previamente establecidas. En este contexto existe una real vulneración del
derecho a la seguridad jurídica puesto que la entidad accionada no respetó la normativa
vigente para hacer efectivo el derecho de las profesionales de la salud accionantes que
trabajaron durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19) con un
nombramiento provisional en un centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de
Salud, al punto que el mismísimo Ministro de Salud mediante memorando Nro. MSPMSP
2021.0499M del 3 de mayo del 2121, dirigido entre otras a la Dra. Priscila Katterine
Caicedo Guerrero, Coordinadora Zonal 2 de Salud recordó que ha solicitado “se ejecuten
los concurso de méritos y oposición de acuerdo al cronograma establecido, el cual fue
remitido en adjunto al Memorando Nro. MSPDNTH20212812M, el cual debía iniciar el 3
de mayo del 2021 y que tiene como objetivo la entrega de nombramientos permanentes en el
presente mes de mayo, posterior al concurso ejecutado a los profesionales de la salud que
cumplen con los requisitos en función a lo establecido en la Ley, Reglamento y Acuerdo
Ministerial vigentes. En el marco de lo expresado, dispongo a las Coordinaciones Zonales
de Salud, solicitas a las UATH's dar restricto cumplimiento a lo mencionado en el
memorando antes citado.” Pese a esta disposición se mantiene la prórroga en forma
arbitraria a juicio de este juzgador, pues el propio Ministro ha dispuesto la realización de
los mismos, sin que el mismo concluya, conforme debió hacérselo, generando incertidumbre,
una falta de certeza en torno a un derecho que ha sido reconocido. Por lo mismo también se
está conculcando su derecho a acceder a la estabilidad laboral que propugna el Art. 25 de la
Ley Orgánica de Apoyo Humanitario una vez que concluya el concurso y se las declare
ganadoras del mismo".
1.2). RESUMEN BREVE DE LOS ACTOS DE SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO
EN ESTA INSTANCIA: A fojas 2, consta el acta de sorteo radicándose la competencia en la
Sala Multicompetente de la Corte Provincial de la Provincia de Napo Dra. Mercedes Almeida
Villacrés; Dr. Álvaro Vivanco Gallardo y Dr. Mario David Fonseca. De fojas 3 consta el
decreto de fecha 16 de julio del año en curso a través del cual se integra el tribunal y pasan
los autos para resolver. De fojas 4 consta el decreto
atreves del cual se convoca audiencia en la cual se obtuvo la siguiente información:
Las accionantes en lo principal de su exposición señalan que impugnan la Notificación de
Prorroga de Procesos en aplicación a la Ley Humanitaria emitida el 17 de diciembre de 2020
constante a fojas 30 del cuaderno venido en grado, porque se violenta el derecho a la
seguridad jurídica.
La parte accionada en lo principal señala que no se ha convocado concurso de mérito y
oposición, que el acto administrativo impugnado no violento derecho alguno por cuanto no se
desconoce el derecho que les asiste a las accionantes de participar, pero que al momento de
presentar esta acción de protección se ha trabado la situación jurídica de las recurrentes por
estar pendiente un litigio legal.
SEGUNDO. COMPETENCIA. En armonía a lo dispuesto en el Art. 186 de la
Constitución de la República “en adelante CRE”, concordante con el segundo inciso del Art.
24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional “LOGJCC”
y Art. 208 y siguientes del Código Orgánico de la Función Judicial en adelante “COFJ”
los suscritos Jueces somos competentes para conocer el presente recurso de apelación
TERCERO. VALIDEZ PROCESAL: Tomando en cuenta que las partes procesales no
han alegado la existencia de algún vicio insubsanable dentro de la presente acción, sin
embargo, señalamos que de la revisión del proceso no se observa alguna causal que haya
violentado el derecho a la defensa, por lo que se declara válido.
CUARTO. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN: Nuestra
Carta Magna en el Art. 76 numeral 7 literal m), concordante con los numerales 7 y 8 del Art.
8 y Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
establece a la apelación como un recurso a través del cual las partes reclaman al juez o
Tribunal Superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior.
4.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: La acción de
protección regulada por el Art. 88 de la actual Constitución, constituye hoy en día el
mecanismo más importante para hacer efectiva la plena vigencia de los derechos que
garantiza nuestra Constitución. Esta acción creada en la Carta Fundamental del año 2008,
busca que en Ecuador sea posible que los derechos fundamentales se protejan, al señalar en el
Art. 88 lo siguiente:
“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación
o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación (...)”.
De conformidad con la norma citada, se establece de manera concluyente que, la acción de
protección constitucional, está dirigida: a) Contra actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; b) Contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y, c) Cuando la violación provenga de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión o si la persona afectada se encuentra en estado
de subordinación, indefensión o discriminación. La intención del constituyente en la creación
de este mecanismo de protección, al regularla fue salvaguardar las garantías del ser humano,
en el tema de la protección de derechos fundamentales.
4.2. NORMATIVA REFERENTE AL CASO EN CONCRETO: El artículo 140 de la
Constitución de la República prevé la facultad del Presidente de la República de enviar a la
Asamblea Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica. Que, el
artículo 284 de la Constitución de la República del Ecuador señala que, uno de los objetivos
de la política económica consiste en mantener la estabilidad económica, entendida ésta como
el máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el tiempo. Que, mediante Oficio No.
MEFVGF20200252O de 16 de abril de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas,
emitió el dictamen favorable para el proyecto de "LEY ORGANICA DE APOYO
HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID
19". En ejercicio de las facultades establecidas en el número 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República del Ecuador, la Asamblea Nacional expide la siguiente: El 16
de junio de 2020, el Presidente de la República remitió a la Corte Constitucional el
decreto ejecutivo No. 1074, expedido el 15 de junio del mismo año, a través del cual
se declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional por calamidad
pública, ante la presencia del COVID-19 en el país. El 29 de junio de 2020, el Pleno
de la Corte Constitucional emitió, con voto de mayoría, el dictamen No. 3-20-EE/20 y
declaró la constitucionalidad del decreto ejecutivo, bajo la observancia de varios
parámetros establecidos en la parte resolutiva de la decisión. 2.El 14 de agosto de
2020, el Presidente de la República emitió el decreto ejecutivo No. 1126, en el que
dispuso: “RENOVAR el estado de excepción por calamidad pública en todo el
territorio nacional, por la presencia de la COVID-19 en el Ecuador a fin de poder
continuar con el control de la enfermedad a través de medidas excepcionales
necesarias para mitigar su contagio masivo...”.Posteriormente, el Pleno de la Corte
Constitucional conoció el decreto ejecutivo No. 1074, expedido por el Presidente de
la República el 15 de junio de 2020, que declaró un nuevo estado de excepción en
todo el territorio nacional por calamidad pública, ante la persistente presencia del
COVID-19. Con voto de mayoría de esta Magistratura, en el dictamen No. 3-20-
EE/20, se declaró la constitucionalidad del decreto ejecutivo, bajo la observancia de
varios parámetros establecidos en la parte resolutiva de la decisión. Entre estos
parámetros, la Corte Constitucional resolvió: “f. Exhortar al Ejecutivo para que, de
forma coordinada con todas las autoridades nacionales y locales, tome las medidas
necesarias para organizar y afrontar la pandemia de conformidad con los
mecanismos jurídicos ordinarios. Requerir a las distintas funciones del Estado, así
como a las autoridades locales, para que, en el ámbito de sus funciones, trabajen de
manera coordinada, para alcanzar mecanismos adecuados que permitan combatir y
controlar de manera eficiente y sostenible la pandemia del COVID-19, de modo que,
una vez finalizado el presente estado de excepción, se pueda organizar y afrontar la
pandemia de conformidad con los mecanismos jurídicos ordinarios.
QUINTO. PRETENCION EN CONCRETO DE LAS ACIONANTES: Las señoras
MARÍA GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA
GUEVARA, en lo principal señalan que el acto violatorio es la prórroga del concurso de
méritos y oposición dictado por la Coordinadora Zonal 2 de del Ministerio de Salud Pública,
mediante correo electrónico del 17 de diciembre del 2020, para resolver este problema el
tribunal señala:
SEXTO: ANALISIS CONSTITUCIONAL SOBRE LA PROBLEMÁTICA
PLANTEADA: Partiendo del considerando anterior para resolver este problema señalamos:
SEGURIDAD JURIDICA Para entender mejor la problemática planteada se torna preciso
señalara que el Art. 82 de la CRE y el Art. 25 del COFJ concuerdan al definir a la seguridad
jurídica como la obligación que poseen los operadores de justicia de respetar y hacer
respetar las normas que componen nuestro marco legal velando por la constante, uniforme y
fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado. Al respecto la Corte Constitucional del
Ecuador mediante sentencia de sentencia N." 1113SEPCC, caso N." 186312EP, ha
señalado que el derecho a la seguridad jurídica consiste en “la expectativa razonable de las
personas respecto a las consecuencias de los actos propios y de ajenos en relación a la
aplicación del derecho. Para tener certeza respecto a una aplicación de la normativa acorde a
la Constitución, las normas que formen parte del ordenamiento jurídico deben estar
determinadas previamente teniendo que ser claras y públicas, solo de esta manera se logra
crear certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos
lineamientos para el respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional, por esta
razón se debe tener en claro lo siguientes normas:
LEY ORGANICA DE APOYO HUMANITARIO Registro Oficial Suplemento 229 de 22
jun.2020Estado:
“Art. 25. Estabilidad de trabajadores de la salud. Como excepción, y por esta ocasión, los
trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia
sanitaria del coronavirus (COVID19) con un contrato ocasional o nombramiento
provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral
Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de
méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en
consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo”.
DISPOSICIONES TRANSITORIA NOVENA. Los concursos públicos de méritos y
oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de
la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID19)
en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud(RIPS), se los
realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.
Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente
registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para
los perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará
en los requisitos previos a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de 50% que será
asignado con la presentación notariada del contrato ocasional o nombramiento provisional
vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los nombramientos definitivos se
entregarán de manera inmediata.”
REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DE APOYO HUMANITARIO
“Art. 40. Concursos públicos de méritos y oposición: Para los concursos públicos de
méritos y oposición se considerará que: En cumplimiento a los plazos que estipula la ley, se
actuará de conformidad a los grupos de profesionales, siempre que sean parte de la
planificación del contingente humano que se haya previsto en función del criterio óptimo de
personal en los establecimientos de salud. En el caso de los profesionales y trabajadores de
la salud el puntaje se basará en los requisitos establecidos previos a su contratación y demás
que señale el Ministerio de Trabajo para el efecto. El Ministerio de Trabajo en el marco de
sus atribuciones y competencias regulará y definirá los criterios de selección para el
cumplimiento de lo previsto en la Ley. Adicionalmente, detallará otros criterios en cuanto a
la creación de puestos a nivel nacional, velando por cubrir las necesidades expuestas sin que
esto implique el sobredimensionamiento de personal sanitario en los establecimientos de
salud. La Red Pública Integral de Salud y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
definirán la ubicación geográfica de publicación y ejecución de los concursos de méritos y
oposición para garantizar la cobertura de la brecha de profesionales de la salud.”
Todas estas normativas constituyen los fundamentos por los cuales la parte accionada
NOTIFICO EL INCIO DEL PROCESOS EN APLIACION A LA LEY HUMANITARIA de
fecha 10 de diciembre de 2020 (fs. 17) y el 18 de diciembre del 2020 a fojas 13, suscrita por
la Dra. Mercy Almeida Loor en su calidad de COORDINADORA ZONAL 2SALUD, es
decir se dio inicio a proceso administrativo de selección de personal por lo cual no existe
violación al derecho a la seguridad jurídica con respecto al Art. 25 de Ley Humanitaria. El
problema surge al momento que el 17 de diciembre de 2020 se NOTIFICA LA PRORROGA
DE PROCESOS EN APLICAION A LA LEY HUMANITARIA, documento que de la
simple lectura no goza de fundamento alguno, es por ello que este tribunal señala lo siguiente:
SEPTIMO. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. Este principio constitucional se
encuentra plasmada en el numeral 13 del Art.4 de LOGJCC que de forma textual dice:
“(…) 13. Iura novit curia. La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada
por los participantes en un proceso constitucional (...)”...
Al respecto la Corte Constitucional mediante sentencia N.° 175 15SEPCC, caso N.° 1865
12SEPCC y reproducida a su vez en la sentencia N.° 16916SEPCC dentro del caso No.
101211EP, en lo principal señala:
“(…) [Esta Corte] para garantizar el uso adecuado de la garantía jurisdiccional de la
acción de protección, la observancia de los precedentes jurisprudenciales emitidos por este
Organismo, y para evitar una dilación innecesaria dentro de la tramitación del caso en
examen, estima necesario pronunciarse también respecto de si existió una vulneración a los
derechos constitucionales alegados por el accionante dentro del proceso (…)”
Por lo que concluimos que la finalidad del principio iura novit curia es constituirse en una
herramienta empleada para precautelar la tutela eficaz y efectiva de los derechos
constitucionales, a través del cual faculta al Juez analizar y pronunciarse sobre los hechos
presentados a su conocimiento, en aplicación de normas no argumentadas por los accionantes,
es por ello que señalamos:
a) MOTIVACION. El acto administrativo impugnado no cumple los presupuestos del
Art.76 numeral 7 literal L de la Constitución, por pasar por alto los parámetros que
exige la Corte Constitucional en su sentencia N. 0 017 14SEPCC emitida dentro
del caso No 040113EP , ya que dicho acto carece de razonabilidad al no fundarse en
principio constitucionales y ni infraconstitucionales, ni mucho menos goza de lógica,
por cuanto un día posterior a suspender dicho proceso el 18 de diciembre de 2020
(fs.3) se vuelve notificar el INICIO DE PROCESO EN APLIACION A LAEY
HUMANITARIA, estableciendo un plazo de 6 días así como también los requisitos
que deben cumplir los postulantes, es decir, el acto impugnado no guarda un patrón
coherente con sus decisiones lo cual ha permitido determinar que el acto impugnado
es inentendible ya que no se estampa las razones por las cuales se prorroga el
concurso, así como también esta verdad histórica del proceso no a ha podido ser
comprendida por la parte accionada quien ante este tribunal sostiene sin prueba
alguna que no se ha llamado a concurso, a sabiendas que en materia constitucional
opera la reinversión de la carga d la prueba, particulares que permiten determinar que
el acto administrativo impugnado carece de motivación.
b) VIOLANCIÓN AL DERECHO DE LA IGUALDAD FORMAL, MATERIAL Y
NO DISCRIMINACIÓN: Conforme se analizó en el considerando anterior se sabe
que el sujeto pasivo no motivo su notificación con la cual se prorroga el proceso de
aplicación a ley humanitaria; por lo que se desconoce la base legal o las razones de
orden fáctico que motivaron tal decisión; sin embargo de aquello, lo que causa
preocupación es la afirmación de la parte accionada que sostiene que, SI se ha
efectuado un proceso de selección otorgando cuarenta y cinco nombramiento
definitivos a varios profesionales de la salud, sin explicar a este Tribunal, de forma
lógica cuales son las razones por las cuales ha excluido a las accionantes; ya que no se
considera como respuesta racional que la razón sea la presentación de esta acción de
protección, como si se tratase de la justicia ordinaria (prejudicialidad); es decir, no es
correcto que se sostenga que no se notifica a las accionantes bajo el argumento que
sus partidas presupuestarias están en litigio ( refiriéndose a esta acción de protección),
lo cual constituye una aberración jurídica para las personas versadas en derecho al
desconocer los efectos de la sentencia de primer nivel en vía constitucional, lo cual
permite verificar que se ha vertido un trato diferencial a las accionantes; es por ello
que señalamos que la Constitución de la República, en su artículo 11 numeral 2
consagra el principio de igualdad real y no discriminación, y que para un mejor
entendimiento de su alcance es necesario el siguiente análisis: El tratadista Hernán
Víctor Gullco, plantea el uso de la categoría sospechosas como un criterio utilizado
tanto por el Estado, como por los particulares con miras a realizar diferencias que
nunca parecerían justificarse; al respecto la Corte Constitucional en sentencia No.
29216SEPCC caso No. 073413EP, señala a la categoría sospechosa como
aquellas utilizadas para realizar tratos "diferentes" por cuanto la LEY ORGANICA
DE APOYO HUMANITARIO y su Reglamento, señala que todos los trabajadores y
profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del
coronavirus (COVID19), deberán acceder a un concurso publico excepcional con el
objeto de ingresar al servicio público, en este caso específico las accionante cumple
con este perfil, al igual que varios profesionales de la salud que ya han participado en
el concurso publico y obtenido du nombramiento conforme lo exige el Art. 25 de Ley
Orgánica Humanitaria pues así lo señala el sujeto pasivo, este silogismo tiene sus base
en la afirmación que hace el accionado al informar que no incluye a las accionantes
dentro de la reactivación del concurso por cuanto aun no se tiene una sentencia en
firme en esta causa, esto proyecta un trato discrecional que violenta el primer inciso
del Art. 24 de LOGJCC, por cuanto la interposición del recurso de apelación no tiene
efecto suspensivo. Para profundizar el problema señalamos que el Tribunal
Constitucional español, en su estudio categoría sospechosa exigiendo tres tipos de
situaciones. Cuando la diferencia de trato se debe expresamente a consideraciones
relativas al sexo de los afectados, se sabe que las accionantes son del género femenino
y más complejo es el supuesto en el que la diferencia de trato se debe a características
que no aparecen forzosas e inmediatamente vinculadas al sexo, lo cual se encasilla en
este caso cuyos aspectos fácticos orientan generar incertidumbre sobre el futuro del
concurso publico encontramos así con la denominada discriminación indirecta; por
cuanto, las explicaciones que brinda el sujeto pasivo alertan a toda luces la existencia
de un trato diferencial discriminatorio. La Corte Constitucional del Ecuador en la
sentencia 05015SINCC, del caso No 03511IN, ha señalado que: "La igualdad
formal implica que ante el sistema jurídico todas las personas deben tener un trato
igualitario. Por igualdad material, en cambio, se refiere a un análisis de la realidad de
la persona en este caso el accionante centra su defensa a temas generales apartándose
de la situación jurídica que se planea en esa acción, quienes ha sido excluida de la
reapertura del proceso de selección por haber presentado esta acción de protección, en
otras palabras, nadie podrá ser discriminado por cualquier distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, en conclusión existe la
violación al derecho a la igualdad material de las accionantes.
QUINTO. DECISIÓN: Por todo lo expuesto esta Sala Multicompetente de la Provincia de
Napo de forma unánime, ADMINISTRANDO JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y POR
MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
RESUELVE
1. Se rechaza el recurso de apelación propuesto por parte accionada.
2. De oficio se reforma la sentencia venida en grado declarando la vulneración a al derecho
al debido proceso en la garantía a la motivación y el derecho a la igualdad material previsto
en el Art.11 numeral 2 y Art. 76 numeral 7 literal L de la CRE., por lo que se acepta esta
acción de protección.
3. Como medidas de reparación integral se dispone:
a). Se deja sin efecto la prórroga emitida por la Coordinador ZONAL 2Salud notificada
mediante correo electrónico de fecha 17 de diciembre de 2020 disponiendo a la parte
accionada continúe con el concurso y se notifique de aquello a las accionantes MARÍA
GABRIELA MONCADA ANCHALUIZA; y CYNTIA MAGALI GUEVARA GUEVARA.
b). Se concede un término de 30 contados a partir de la ejecutoria de este fallo para el
cumplimiento de lo ordenado disponiendo el seguimiento al señor Delegado de la Defensoría
del Pueblo en la Provincia de Napo.
4.). Envíese el proceso a la Unidad Judicial de origen. Al tenor del Art.25 de LOGJCC, se
dispone que una vez ejecutoriado este fallo se remita copias certificadas de esta resolución a
la Corte Constitucional. J) Al tenor del Art. 130 numeral 6 del COFJ se recuerda al señor Juez
A quo sobre su obligación de ser diligente en la presente causa. CÚMPLASE Y
NOTIFÍQUESE.
FONSECA VALLEJO MARIO DAVID
JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
VIVANCO GALLARDO ALVARO ANIBAL
JUEZ PROVINCIAL
ALMEIDA VILLACRES MERCEDES
JUEZA PROVINCIAL