JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Mediation...

JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION

Project JUST/2013/JCIV/AG/4628

Mediation and alternative dispute resolution of conflicts (A.D.R.)

30th June - 3rd July 2014Cluj-Napoca, ROMANIA

Avv. Alessandro BruniAvv. Alessandro BruniFounder, CONCILIA LLC.Founder, CONCILIA LLC.

Professor of Mediation & Conciliation, International Academy of Sciences of Peace, RomeProfessor of Mediation & Conciliation, International Academy of Sciences of Peace, Rome

Mediator & Mediation Trainer accredited by the Ministry of JusticeMediator & Mediation Trainer accredited by the Ministry of Justice

President of Mediators Beyond Borders International, Italy Professional ChapterPresident of Mediators Beyond Borders International, Italy Professional Chapter

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Risoluzione alternativa delle

controversie (RAC oppure ADR):

quadro di riferimento

storico comparato


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A.D.R. oppure R.A.C.?


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ADR:

ALTERNATIVE

AMICABLE

APPROPRIATE

DISPUTEDISPUTE

RESOLUTIONRESOLUTION


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ADR:1. A.D.R. è l’acronimo che significa ”Alternative Dispute Resolution”, cioè metodi di

risoluzione alternativa delle controversie. 2. Sempre più in maniera diffusa, però, A.D.R. si traduce come

Amicable/Appropriate/Adequate Dispute Resolution.3. I Metodi A.D.R. non sono «ALTERNATIVI» al giudizio ordinario (nel senso che essi non

sono in contrapposizione con il giudizio) ma sono «INTEGRATIVI» al giudizio (si parla infatti anche di Integrative Dispute Resolution).

4. Un metodo A.D.R. non esclude l’utilizzo di un altro metodo A.D.R., così come non esclude il ricorso al giudizio ordinario.


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CARATTERISTICHE CARATTERISTICHE DEI METODI DEI METODI

A.D.R.A.D.R.


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I metodi ADR: vincolanti e non vincolanti

ADR non vincolante

ADR vincolante

Massimo controllo sul risultato

MediazioneMediazione

Early neutral evaluation

Mini trial

Med - Arb

Massimo controllo sul procedimento

Minimo controllo sul procedimento

Arbitrato (tipi di ...)

NEGOZIAZIONE PROCESSO

Minimo controllo sul risultato


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Procedure: Giudizio Arbitrato Mediazione Negoziazione

Caratteristiche:

Volontario\ Involontario Volontario Volontaria VolontariainvolontarioVincolante\ Vincolante: Vincolante: talvolta Se c’è accordo, Se c’è accordo,non vincolante soggetto ad appello; soggetto a revisione; di solito applicabile applicabile come contratto; come contratto;Il ‘terzo’ nella Terzo decisore neutrale Terzo decisore scelto Terzo neutrale, Nessun terzo procedura imposto, di solito senza dalle parti, di solito con gradito alle parti, competenza specifica; competenza specifica agevolatore dell’accordoGrado di Altamente formalizzato, Meno formale, spesso Informale, in apparenza Informale,formalismo procedura eteronoma; procedura autonoma; destrutturata; destrutturata;Natura della Opportunità per le parti Opportunità per le parti Libera esibizione Libera esibizioneprocedura di presentare prove e di presentare prove e di fatti, argomenti di fatti, argomenti argomentazioni; argomentazioni; e interessi; e interessi;Scopo Decisione motivata Decisione motivata, Ricerca di accordi Ricerca di accordi fondata su norme secondo diritto o equità accettabili dalle parti; accettabili dalle

oppure compromesso; parti;

Privato\ Pubblico Privato, a meno di Privata, a meno di Privata;Pubblico revisione giudiziale riconoscimento pubblico;

Procedure di risoluzione dei conflitti


I metodi risoluzione dei conflitti: comparazione sui metodi di ricerca della soluzione

soluzione basata sugli interessi soluzione basata sui diritti

soluzione basata

sul potere

diminuzione della comunicazione e del controllo sulla procedura e il risultato

aumento della coercitività e del confronto


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I METODI DI A.D.R.I METODI DI A.D.R.VISIONE STORICAVISIONE STORICA


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A.D.R. nelle società antiche:CINA: Confucio: naturale armonia ristabilita tramite persuasione morale e accordo (ieri); Commissioni di Conciliazione Popolare (oggi).

IMPERO ROMANO: consuetudine legale di tentare la conciliazione prima di adire il pretore. I magistrati dovevano consacrare con la sentenza l’accordo convenuto precedentemente tra i litiganti.

STATO PONTIFICIO: conciliazioni pontificie (Papa e suoi legati) dal XII sec. al XIX sec. (Es.: conciliazione del legato pontificio Fabio Chigi tra le varie Potenze rappresentate al Congresso di Westfalia (1885)).


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A.D.R. nelle società antiche:Un esempio:

Prima Lettera di S. Paolo ai Corinzi

(I Corinzi, 6:1-4)

Si suggerisce di non portare le dispute in tribunale, ma piuttosto di tentare la

risoluzione all’interno della congregazione, magari con l’aiuto di un

terzo imparziale


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ADR nel mondo anglosassone

1887 - Interstate Commerce Act: volontaria conciliazione tra Comp. ferroviarie e loro dipendenti;

1906 - Convegno dell’American Bar Association, con

relazione tenuta dal celebre Roscoe Pound: “L'effetto della nostra procedura esageratamente contenziosa non è soltanto di eccitare le parti, i testimoni e i giurati, ma anche di diffondere nella comunità un falso concetto delle intenzioni e degli scopi del diritto [...]. Se la legge è solo un gioco, né i giocatori che vi prendono parte né il pubblico che vi assiste possono essere spinti a sottomettersi al suo spirito, quando vedono che i loro interessi sono meglio serviti eludendolo [...]. Così i tribunali, istituiti per amministrare la giustizia secondo la legge, si trasformano in agenti o in complici dell'illegalità”.


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ADR nel mondo anglosassone3) 1976 - Pound Conference

Chief Justice Warren E. Burger, (Ret.) U.S. Supreme Court

„Il processo tradizionale è un errore che deve essere corretto ... Per alcune controversie, il processo sarà l'unica soluzione, ma per molte altre, “il concorso contraddittorio" deve col tempo seguire il processo di antiche battaglie e sangue. Il nostro sistema è troppo costoso, troppo doloroso, troppo distruttivo, troppo inefficiente per persone veramente civilizzate„.

"Traditional litigation is a mistake that must be corrected... For some disputes trials will be the only means, but for many claims trials by adversarial contest must in time go the way of the ancient trial by battle and blood. Our system is too costly, too painful, too destructive, too inefficient for really civilized people".


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ADR nel mondo anglosassone

1925 - Federal Arbitration Act arbitrato di controversie su contratti commerciali

1998 - Modifica del Titolo 28° della US CODE (riguardante la risoluzione dei conflitti) invito a tutti i tribunali distrettuali ad offrire alle parti di una causa civile il tentativo di ADR

“Mediation week”: presso le Corti americanesono a disposizione (a volte gratuitamente) mediatori.

Idea della “multi-door court house” e accordi conclusi “on the Court’s steps”.


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VARI METODI DI VARI METODI DI A.D.R.A.D.R.


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Tipi di ADR

Mediazione

“Controversia negoziata dalle parti con l’aiuto di un terzo neutrale specializzato nel favorire la comunicazione, la

creatività, la correttezza della soluzione, che può coinvolgere anche aspetti e interessi diversi da quelli che hanno generato la

controversia”


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Tipi di ADR

Arbitrato

Vero e proprio processo gestito da giudici privati secondo regole e procedure scelte dalle parti.

Possono essere “amministrati”(ad hoc) o “non amministrati”

Soprattutto in USA e UK:

•Quick arbitration (arbitrato rapido)

•High-Low Arbitration (arbitrato condizionato)

•Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitrato per offerta finale)


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Tipi di ADR

(soprattutto USA e Inghilterra)

Med-arb (mediazione-arbitrato)

Una combinazione delle due precedenti procedure

Le parti che hanno tentato senza successo la mediazione, affidano la soluzione della controversia agli arbitri, che decideranno la soluzione in modo vincolante

Med-then-Arb (mediazione poi arbitrato)

per risolvere il problema del conciliatore/arbitro

Arb-Med (arbitrato-mediazione)


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Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra)

Small Claims Resolution (risoluzione di piccole rivendicazioni)

Procedura abbreviata per le piccole controversie di ridotta entità (come liti condominiali o gli incidenti

stradali ) che è offerta, in genere gratuitamentegratuitamente, dalle organizzazioni pubbliche che si occupano di servizi di

mediazione


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Dispute Review Board (collegio consultivo tecnico)

Comitati permanenti che seguono la gestione di un contratto avente ad oggetto progetti complessi e risolvono velocemente ed

in tempo reale le eventuali controversie evitando il tribunale

No valore vincolante


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Early Neutral Evaluation (valutazione preliminare)

Mediazione privata a cui le parti sono spinte da un invito esplicito delle Corti di giustizia statunitensi, quando queste ritengono probabile la

soluzione in fase predibattimentale sulla scorta dei suggerimenti di un esperto (solitamente un giudice in pensione o un avvocato anziano

esperto di A.D.R.) che convinca le parti a mediare

Utile alle parti per una valutazione ex ante rispetto ad una causa giudiziale

Non vincolante


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Mini-trial (mini-processo)

Miniprocesso che consente risparmio di costi e di tempi (basti pensare che la fase della discovery, che in un normale processo può durare mesi, è qui limitata nel tempo) e maggiore elasticità

nelle regole, ma impone la presenza di difensori di parte che difendono ad oltranza le posizioni dei loro assistiti di fronte ad una giuria composta, solitamente, dai senior manager delle due aziende in lite e presieduta da un neutral, che è un mediatore.

Esito non vincolante


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Rent-a-Judge (giudice privato)

Su richiesta delle parti la decisione della controversia sarà affidata ad un giudice, di solito in pensione e pagato dalle parti, all’uopo “noleggiato” che, dopo aver valutato le prove nonché le

argomentazioni di ciascuna parte, deciderà la causa.

Esito vincolante


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Summary Jury Trial (giudizio consultivo)

Valutazione sommaria dei possibili esiti di un procedimento reale davanti ad una giuria, per spingere le parti verso una soluzione conciliativa; lo stesso giudice nomina la giuria che decide in

maniera non vincolante

Successivamente si discute il verdetto, che le parti possono far proprio o no

In mancanza di accordo: processo


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Partnering Dialogue (incontro di partenariato)

Procedura che mira alla prevenzione di una disputa relativa alla gestione di un complesso progetto (es. di joint-venture,

finanziario, di costruzione, immobiliare ecc.) prima che venga dato inizio ai lavori.

Si sostanzia in alcuni incontri fra tutte le parti coinvolte nel progetto, alla presenza di un terzo neutrale


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ODR = on line dispute resolutionEDR = electronic dispute resolution


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ADR nel mondo

MEDIAZIONE INTERNAZIONALE

Statuto ONU, art. 33:“Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, devono, anzitutto, perseguire una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta. Il Consiglio di Sicurezza, ove lo ritenga necessario, invita le parti a regolare la loro controversia mediante tali mezzi”.


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ADR nel Mondo.

ALCUNI CENTRI DI ECCELLENZA PER LO STUDIO DELLA MEDIAZIONE:

Chartered Institute of Arbitrators

http://www.cmap.asso.fr/


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LA MEDIAZIONE E LA MEDIAZIONE E LE SUE LE SUE

CARATTERISTICHECARATTERISTICHE


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«La mediazione è una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo e l’assistenza di un terzo, il mediatore, con lo scopo di guidare le parti al raggiungimento di un accordo che soddisfi entrambe, con la auspicata possibilità di porre le stesse parti in una situazione migliore di quella in cui versavano in precedenza».(CONCILIA LLC.).

La MEDIAZIONE: alcune definizioniLa MEDIAZIONE: alcune definizioni(o negoziazione professionale assistita)(o negoziazione professionale assistita)

“Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a neutral person actively assists parties in working towards a negotiated agreement of a dispute or difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle and the terms of resolution“.(Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR, UK)

«Mediation is a process wherein the parties meet with a mutually selected impartial and neutral person who assists them in the negotiation of their differences». (JAMS, USA).

«Mediation is: Consensus facilitated by a trusted neutral person».(International Mediation Institute, IMI, The Netherlands)

«Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro».(Art.3, lett. a, Direttiva 2008/52/CE )


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DIVERSI TIPI DI MEDIAZIONE• Facoltativa• Obbligatoria

• Valutativa• Facilitativa

• Endoprocessuale (durante e dentro un processo)• Stragiudiziale (fuori dal processo)

• Di diritto comune• Speciale (perché disposta da una legge speciale)

• Amministrata (da un organismo di mediazione che ha un proprio regolamento e tariffario)

• Ad hoc (in cui le regole vengono decise al momentom tra le parti e il mediatore)

• Con un solo mediatore• Con 2 o più mediatori (co-mediation)


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MEDIAZIONE GIUSTIZIA ORDINARIA

Natura privatistica del procedimento

Procedimento volontario (ma, ad esempio, si veda l’art. 5, D. Lgs 28/2010, legge italiana)

Procedimento (tipicamente) informale

Procedimento senza fase istruttoria

Il “terzo” può essere scelto dalle parti

Si conclude con un accordo delle parti (spesso!)

L’accordo è titolo esecutivo (previa omologa)

La difesa tecnica non è obbligatoria (ma, ad esempio, si veda la legge italiana)

Natura pubblicistica del procedimento

Procedimento obbligatorio

Procedimento formalizzato

Il giudice viene imposto (giudice naturale)

Si conclude con una sentenza del giudice

La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva (si veda, ad esempio, l’art. 282 del c.p.c. italiano)

La difesa tecnica è (normalmente) obbligatoria

Prevede una fase istruttoria (acquisizione prove)


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L’iceberg del conflitto

LIVELLO INIZIALE

GIUDIZIO ORDINARIO DI TRIBUNALE: DECISIONE GIUDICE O TRANSAZIONE DELLE PARTI - MODELLO WIN - LOSE

MEDIAZIONE: DECISIONE DELLE PARTI MODELLO WIN – WIN (cooperativo)

A B

PARTECOMUNE

DIRITTI

DIRITTI


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ALCUNI VANTAGGI DELLA MEDIAZIONE

• Risparmio di denaro• Risparmio di tempo • Auto-ricerca della soluzione ad opera delle parti • Si può andare «ultra petita»• Le parti sono aiutate da un professionista del problem-solving • Soluzioni basate sugli interessi e bisogni di tutte le parti • Si facilita il mantenimento delle relazioni• Facoltà di abbandonare in ogni momento la trattativa senza nessun pregiudizio per la parte • Informalità• Riservatezza • Il verbale è (o può essere ) titolo esecutivo (es.: in Italia) • Possibilità di scegliere il mediatore • L'assistenza di un avvocato non è sempre obbligatoria (tranne in alcuni casi – es.: in

Italia)

+


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ALCUNI SVANTAGGI DELLA MEDIAZIONE

• Chi vede degli svantaggi???

-


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COME LE PARTI ARRIVANO ALLA MEDIAZIONE

• Clausola contrattuale• Obbligo di legge• Di comune accordo• Su richiesta di una delle parti• In Italia: per la mediazione civile e

commerciale, è necessario depositare la domanda di mediazione presso un Organismo di mediazione accreditato al Ministero della Giustizia.


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ALCUNE ALCUNE NORMATIVE NORMATIVE

SULLA SULLA MEDIAZIONEMEDIAZIONE


Le A.D.R. in alcune fonti internazionali

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• AAA – Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures• UNCITRAL (Working Group II, on International Arbitration and

Conciliation)• WIPO (intellectual-property mediation rules)• ICC ADR Rules• Milan Chamber of Commerce, Italy (Italy-China Business

Mediation Center)• ICSID Convention• Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi

arbitrali stranieri (chiamata New York Convention, fatta aNew York, il 10 giugno 1958)


Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative

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1) 1998 - Raccomandazione 98/257/CE – consumatori.

2) 1998 - Direttiva 98/10/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 1998, sull'applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GUCE L 101) prevede che "procedure poco costose, facilmente accessibili e in linea di principio devono essere disponibili a livello nazionale per risolvere tali controversie in modo equo, trasparente e tempestiva negli Stati membri».

3) 1999 - Consiglio di Tampere (FI): le Procedure alternative extragiudiziali dovrebbero essere create dagli Stati Membri per un «migliore accesso alla giustizia».

4) 2000 - Per quanto riguarda le controversie dei consumatori nel commercio elettronico, il ruolo della risoluzione alternativa delle controversie è sottolineato sia nella Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, che in una dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione in occasione dell'adozione del Regolamento (CE) n. 44/2001, cosiddetto "Bruxelles I", concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.



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5) 2002 - Direttiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), prevede strutture non-giudiziarie per risolvere le controversie tra professionisti.

6) 2003 – Libro Verde sulle A.D.R.

7) 2003 - Per quanto riguarda i rapporti familiari, la Commissione Europea ha cercato di promuovere la risoluzione alternativa delle controversie nel Regolamento (CE) 2201/2003 del 27 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.

8) 2004 - Codice Europeo di Condotta per i Mediatori



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9) 2008 - Direttiva n° 2008/52/CE della Commissione Europea (21 maggio 2008) su certi aspetti della mediazione civile e commerciale.

10) 2011 - Risoluzione del Parlamento Europeo del 13 settembre 2011 sull'attuazione della Direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI)).

11) 2013 - Direttiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (che modifica il Regolamento (CE) n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE).

12) 2013 - Regolamento UE n. 524/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (che modifica il Regolamento CE n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE).


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