Juan Manuel Diaz

Andicom 2003, Cartagena de Indias, octubre 2003

Derecho de la Competencia en el sector de las

telecomunicaciones

La experiencia de la UEPROYECTO COMPETENCIA

Emilio Lera - UE Juan Manuel Díaz - CAN

Octubre 30 de 2003


Agenda1. Planteamientos iniciales y contexto en general

2. Derecho de la competencia

1. Competencia desleal 2. Prácticas restrictivas

3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

Aplicación de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos

5. Interrogantes


1. Planteamientos iniciales


Globalización

CAN

ALCA NUEVO MERCADO

TLC


Operación productiva

La operación que arroja resultados favorables de valor entre los precios de

venta y los costos de producción

Factores internos Factores externos


Comunicaciones productivas

Productividad

Relación entre lo producido y los medios empleados

Infraestructura Servicios Mercadeo

Tecnología


Factor externo - Mercado Los operadores

deben tener la tranquilidad de estar en un

mercado en el que puedan:

competir (con éxito o fracaso)

dependiendo de sus propias decisiones y no de circunstancias ajenas al comportamiento libre

del mercado


Factor externo - Mercado

El Gobierno

debe promocionar que las condiciones de libre

competencia se den

Intervenir en defensa del mercado y usuarios


Factor externo - Mercado

Los usuarios

deben poder escoger libremente los servicios a los que quieren

afiliarse


Mercado de libre competencia

Concierto de libertades

Empresas pueden ofrecer sus serviciosUsuarios pueden escoger

SIN interferencia diferente al comportamiento del libre mercado


Por qué es importante el derecho a la competencia

Porque un mercado que funciona bajo el régimen de libre competencia, es el mejor método estructurado hasta ahora para producir y distribuir con eficiencia los bienes y servicios.

Su garante: El derecho a la competencia





3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

Aplicabilidad de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos


Derecho de la competencia

Bien jurídico tutelado:

“libre y leal competencia económica”

Normas sobre prácticas restrictivas Normas sobre competencia desleal Normas que regulan y desarrollan la defensa

de los consumidores


Prácticas restrictivasBien jurídico tutelado:

“Libertad en el acceso y permanencia en el mercado”

Integraciones económicas Acuerdos anticompetitivos Actos anticompetitivos Abuso de la posición dominante


Competencia deslealBien jurídico tutelado:

“Transparencia con que se desarrolle la competencia”

NacionalActos de desviación de la clientelaActos de desorganización Violación de secretos

Internacional DumpingSubsidios





3. Mercados Únicos

1. Unión Europea


2. Comunidad Andina

4. Casos


Mercados Únicos

La Unión Europea


Experiencia Europea

Firma del Tratado de RomaFundamento: a) Unión Económica y Monetaria

b) Mercado Único EuropeoPresupuestos:1. No aranceles2. Armonización de tasas3. Régimen total de

competencia

Normativa única1987


Dificultades del sector en la expedición de la normativa única

1. Todos los agentes en el mercado de servicios eran monopolios

2. La mayoría de ellos públicos3. El mercado de productos para las redes era

monopsonico, 4. El estado de desarrollo de las redes de

telecomunicación de los países era muy variado, y

5. La realidad socio – económica de los Estados muy distinta.


APLICACION DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA - UE

I. Definición de los mercados ver II. Operaciones de integración o

concentración ver

III. Creación de empresas comunes ver

IV. Otros acuerdos ver





3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

Aplicación de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos


Mercados Únicos

La Comunidad Andina


Estado del arteAcuerdo de Cartagena

Competencia Decisión 285 Competencia Decisión 439 Liberalización de los servicios Decisión 462 Liberalización de los servicios de

telecomunicaciones Decisión 510 Adopción del Inventario de Medidas

Restrictivas del Comercio de Servicios

Proyecto de reforma de la 285





3. Mercados Únicos

1. Unión Europea


2. Comunidad Andina

4. Casos


Casos

Mercado relevante – ver

Sustituibilidad de la demanda – ver

Mercado geográfico – ver

PSM – ver

Empresas comunes - ver


Interrogantes


Estamos en el camino correcto?

No deberíamos armonizar con mayor celeridad la definición de mercados de referencia, y con esto asegurar la aplicabilidad uniforme de la regulación sectorial?

Estaremos preparados para garantizar la competencia en mercados globales?


Estamos en el camino correcto?

No deberíamos armonizar con urgencia la definición de las prácticas anticompetitivas y comportamientos desleales?

No deberíamos crear un sistema de información obligatoria entre los países miembros sobre todos los casos investigados ?


CONTACTOS

Emilio Lera [email protected]

Juan Manuel [email protected]

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


Anexos


Mercados de la Recomendación11 de febrero de 2003 (1/2)

Nivel Minorista

1. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales;

2. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales;

3. Servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes residenciales;

4. Servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes residenciales;

5. Servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes no residenciales;

6. Servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes no residenciales, y

7. El conjunto mínimo de líneas arrendadas (que incluye los tipos especificados de líneas arrendadas hasta 2 Mb/s inclusive.

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Mercados de la Recomendación11 de febrero de 2003 (2/2)

Nivel Mayorista

1. Originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija. 2. Terminación de llamadas en redes telefónicas públicas individuales facilitada en una ubicación

fija.3. Servicios de tránsito en la red pública de telefonía fija.4. Acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles

metálicos a efectos de la prestación de servicios de banda ancha y vocales.5. Acceso de banda ancha al por mayor.6. Segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor.7. Segmentos troncales de líneas arrendadas al por mayor.8. Acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil mencionado (por

separado) en el apartado 2 del anexo I de la Directiva marco con respecto a las Directivas 97/33/CE y 98/10/CE.

9. Terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales.10. El mercado nacional al por mayor de itinerancia internacional en redes públicas de telefonía

móvil.11. Servicios de transmisión de emisiones difundidas para entregar contenidos difundidos a los

usuarios finales.

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Mercado relevante En primer lugar, con relación a la definición del mercado relevante, el Tribunal de Justicia, en el caso C-242/95.“Juicio de la Corte (Cámara sexta) de 17 de julio de 1997.GT-Link A/S contra De Danske Statsbaner (DSB), con referencia a un posible abuso de posición dominante, ha determinado:

“36 No obstante, para examinar si la empresa pública de que se trate ocupa efectivamente dicha posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste, debe concederse una importancia fundamental, como ha señalado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, a la delimitación del mercado de referencia (véase, en particular, la sentencia de 11 de diciembre de 1980, L'Oréal, 31/80, Rec. p. 3775, apartado 25) y a la delimitación de la parte sustancial del mercado común en la que la empresa pueda llevar a cabo eventualmente prácticas abusivas que obstaculicen una competencia efectiva (véase, en particular, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartado 44)”.

Es decir, la definición del mercado de referencia no es nunca un fin en sí mismo, sino que forma parte del proceso de evaluación del grado de poder de mercado de una empresa. Por eso debe de ser definido en cada caso concreto.

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Sustituibilidad de la demanda En la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 1996, Asunto C-333/94 P. Tetra Pak International SA contra Comisión de las Comunidades Europeas. Aplicación del artículo 86 del Tratado a prácticas seguidas por una empresa dominante en un mercado distinto del mercado dominado - Ventas asociadas -, determinó:

“Pues bien, como el Tribunal de Justicia señaló precisamente en el apartado 37 de la sentencia Michelin/Comisión, antes citada, las condiciones de la competencia y la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado son criterios pertinentes para determinar si ciertos productos son intercambiables con otros. El Tribunal de Primera Instancia actuó pues legítimamente al tomar en consideración en el presente asunto la estructura de la demanda. Comenzó afirmando, en el apartado 65 de la sentencia recurrida, que la mayoría de los envases de cartón, tanto asépticos como no asépticos, se utilizaban para el envasado de leche y que la Comisión no estaba obligada a proceder a un análisis diferenciado del sector del envasado de los productos distintos de la leche. Por último, en el apartado 75, el Tribunal de Primera Instancia se basó en la estabilidad de la demanda de envases de cartón asépticos y no asépticos utilizados para el envasado de zumos de frutas para demostrar que, también en este sector, la posibilidad de sustitución era muy escasa.”

Es decir, la sustituibilidad de la demanda no necesita ser total, si no suficiente para que dos productos o servicios sean intercambiables. Si la sustituibilidad existe, pero es baja como en el caso de la sentencia, se puede considerar que no hay sustituibilidad.

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Mercado geográficoCon relación a la definición del mercado geográfico, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) de 22 de noviembre de 2001. Asunto T-139/98.Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) contra Comisión de las Comunidades Europeas. Competencia - Artículo 82 del Tratado CE, Abuso de posición dominante, aclara:

“39 Además, en lo que se refiere al mercado geográfico de que se trata, según jurisprudencia reiterada, procede delimitarlo a fin de determinar si la empresa considerada ocupa una posición dominante en la Comunidad o en una parte sustancial de ésta. Por consiguiente, la definición del mercado geográfico depende, al igual que la del mercado de los productos, de una valoración económica. En consecuencia, el mercado geográfico puede definirse como aquel territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones de competencia similares, en lo que respecta, en concreto, a los productos de que se trata. No es necesario que las condiciones objetivas de competencia entre los operadores económicos sean perfectamente homogéneas. Basta con que sean similares o suficientemente homogéneas (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 44 y 53, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T-83/91, Rec. p. II-755, apartado 91). Por otra parte, dicho mercado puede limitarse a un solo Estado miembro (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 28).”

Es decir, para que formen parte del mismo mercado geográfico no es necesario que las condiciones de competencia entre los operadores sean iguales, sino que basta que sean similares o suficientemente homogéneas.

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PSMLa no existencia de competencia sí puede interpretarse como la presencia de un operador dominante, según la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 1979, Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Repuestos para cajas registradoras, que dice:

“9It is necessary to examine next whether Hugin occupies a dominant position on that market . In this respect Hugin admits that it has a monopoly in new spare parts . For commercial reasons any competing production of spare parts which could be used in Hugin cash registers is not conceivable in practice . Hugin argues nevertheless that another source of supply does exist , namely the purchase and dismantling of used machines . The value of that source of supply is disputed by the parties . Although the file appears to show that the practice of dismantling used machines is current in the cash register sector it cannot be regarded as constituting a sufficient alternative source of supply . Indeed the figures relating to Liptons ' turnover during the years when Hugin refused to sell spare parts to it show that Liptons ' business in the selling , renting out and repairing of Hugin machines diminished considerably , not only when expressed in absolute terms but even more so in real terms , taking inflation into account

on the market for its own spare parts , therefore , Hugin is in a position which enables it to determine its conduct without taking account of competing sources of supply . There is therefore nothing to invalidate the conclusion that it occupies , on that market , a dominant position within the meaning of article 82”.

Es decir, la ausencia de productos o servicios de sustitución puede mostrar la existencia de una dependencia económica de los ofrecidos por un cierto agente, característica de la existencia de una posición dominante.

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Empresas comúnesCaso de concentración por toma de control de dos empresas independiente ya existentes (empresas comunes) mediante el control de su controladora. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta ampliada) de 25 de marzo de 1999. Asunto T-102/96

“Gencor y Lonrho proyectaban adquirir el control conjunto de Implats y, a través de esta empresa, de Eastplats y de Westplats (LPD), tras una operación que debía desarrollarse en dos fases. La primera fase debía conducir a la adquisición del control conjunto de Implats por parte de Gencor y Lonrho. La segunda fase perseguía el control exclusivo de Eastplats y de Westplats por parte de Implats. A cambio de la transmisión de su participación en el capital de Eastplats y de Westplats, Lonrho incrementaría su participación en Implats.

Al término de la operación, Implats tendría el control exclusivo de Eastplats y de Westplats. Gencor y Lonrho poseerían cada una un 32 % del capital de Implats, y el 36 % restante pertenecería al público. Por otra parte, un acuerdo sobre la designación de los consejeros y las modalidades de voto regiría el comportamiento de los dos principales accionistas respecto de las cuestiones más importantes de su vida societaria, lo que les conferiría el control conjunto de Implats”.

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Nueva reglamentación 2002–2003(1/2)

Aplicación general de la normativa sobre competencia.

Fase I. Análisis preliminar Productos pertenecen al mismo mercadoLimitaciones mercado geográfico

Fase II. Análisis de sustituibilidad Aumento del 5% y 10% en $ (demanda)Posibilidad de reorientar la producción (oferta)

Continúa


Nueva reglamentación 2002–2003(2/2)

Fase III. Condición de acceso al mercado

Fase IV. Comprobación de integración al mercado comunitario

Fase V. Período de consulta con el sector

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Nueva reglamentación 2002–2003

Definición de los mercados de servicios de telecomunicaciones

Mercado de productos de referencia Doble estudio

Mercado geográfico

Se pasa de un mercado sectorial a uno general en 2003

La Comisión recomienda 18 mercados Nivel Mayorista (11)Nivel minorista (7) R


Temario sobre Integración y Concentración

1. Definición 2. Procedimiento decisorio de compatibilidad 3. Acuerdos verticales y horizontales

1. Excepcciones especiales para acuerdos verticales2. Excepciones especiales para acuerdos horizontales

4. Investigación del caso 1. Determinación de mercados relevantes y geográficos2. Barreras de entrada y operadores potenciales 3. Determinación de operadores con PSM4. Compromisos y obligaciones 5. Verificación y vigilancia

5. Decisión sobre el caso R


1. Definición


DefiniciónNueva reglamentación 2002–2003

Operaciones de integración o concentración

Requisitos: Que se afecte a dos estados miembros, y Que se afecte el mercado

Concentración:

a) Fusión de 2 o más empresasb) O cuando:

1 o + personas que controlan la empresa 1 o + empresas

mediante la: - toma de capital - compra de activos, o - por cualquier otro medio

adquieren el control de otra empresa.

Creación de una empresa común. R


2. Procedimiento decisorio de compatibilidad


Consideraciones para determinar la compatibilidad con el Mercado Común

Se tendrá en cuenta:

La necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva, a la vista de la estructura de los mercados y la competencia real o potencial de empresas internas o externas a la Comunidad;

La posición en el mercado de los participantes, Su fortaleza económica, Las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, Los obstáculos de acceso a los suministros o mercados, La evolución de la oferta y demanda de productos y servicios,Los intereses de los consumidores intermedios y finales, y La evolución técnica y económica siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y que no sea obstáculo para la competencia.

R


Autorización de la operación

Se autorizan las operaciones de integración o concentración:

Cuando no creen o refuercen una posición dominante que obstaculice de

forma significativa la competencia objetiva.

R


3. Acuerdos horizontales y verticales


Acuerdos horizontales

Acuerdos sujetos de análisis

Acuerdo de I+DAcuerdo de producciónAcuerdo de compra Acuerdo de comercializaciónAcuerdo de normalización Acuerdos medioambientales R


Elementos de análisis

Naturaleza del acuerdo

Ámbito y objetivo de la cooperación La competencia entre las partes El alcance de la combinación de sus actividades

Poder del mercado y estructura de los mercados

Otros factores estructurales R


Excepciones especiales Ventajas económicas

La mejora de la producción o la distribución de los productos La promoción del progreso técnico o económico,Deben demostrar las partes que se generan ganancias de eficiencia que no podrían obtenerse por medios restrictivos.

Parte equitativa reservada a los usuarios

Carácter indispensable

No eliminación de la competencia

Reglamentos de excepción por categoría, en materia de I+ D o especialización

R


Acuerdos verticalesAcuerdos sujetos de análisis

Marca única Distribución exclusiva Exclusividad de clientela Distribución selectiva Franquicia Suministro exclusivo Venta vinculadaPrecios de venta máximos o recomendados R


Elementos de análisisCuatro etapas:

1. Definición del mercado de referencia, con el fin de determinar la cuota de mercado del proveedor o del comprador en función del acuerdo.

2. Si cuota de mercado de referencia < 30 %, el acuerdo se beneficia de la exención por categoría (según el Reglamento 2790/1999).

3. Si es > 30 %, hay que comprobar si el acuerdo vertical no falsea la competencia.

4. Si el acuerdo está incluido en el ámbito de las orientaciones de la Comisión, hay que examinar si cumple las condiciones de exención.


Se trata de impedir los siguientes efectos negativos

Exclusión de otros proveedores o compradores por instaurar barreras de entrada;

Reducción de la competencia intermarca entre empresas presentes en un mercado;

Reducción de la competencia intramarca entre distribuidores;

Trabas a la libertad de los consumidores de comprar un bien o servicio en un Estado miembro

R


Excepciones especialesContribuye a mejorar la producción y distribución de productos

Promueve el progreso técnico o económico,

Reserva a los usuarios una parte equitativa del beneficio resultante

No debe imponer a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para lograr esos objetivos y eliminar la competencia.

R


4. Investigación del caso


Investigación del caso

Determinación de mercados relevantes y geográficosBarreras de entrada y operadores potenciales Determinación de operadores con PSMCompromisos y obligaciones Verificación y vigilancia

R


5. Decisión sobre el caso


Decisión sobre el caso

Autorización

Autorización condicionada

Negación

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Creación de empresas comunes

Empresas comunes en integración horizontal

Reglamento de excepciones sobre acuerdos de I + D

Reglamento de excepciones sobre acuerdos de especialización.

Especialización unilateral Especialización reciproca Producción conjunta


Creación de empresas comunes

Empresas comunes en integración vertical

Mercado relevante

Participación de las empresas interesadas

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Otros acuerdos de mercado

Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos:

todos los acuerdos entres empresa, las decisiones de asociaciones de empresas, y las prácticas concertadas

que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto impedir restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

1. Fijar directamente o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

2. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;


Otros acuerdos de mercado

3. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

4. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva;

5. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

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