ITER CRIMINIS 1.pdf

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Virginia Arango Durling

El Iter Criminis

Panam, 1998


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NDICE

Pg.

BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................................................... 4

I. INTRODUCCIN AL TEMA ............................................................................................................................. 10

II. FASES DEL ITER CRIMINIS .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... .......... ........... .......... ...... 11

A. Fase Interna .............. .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ......... ........... ........... ......... 111. Fase de Ideacin ........................................................................................................................................... 112. Deliberacin................................................................................................................................................... 12

3. Resolucin delictual ....................................................................................................................................... 124. Consideraciones finales. ............................................................................................................................... 12B. Fase Intermedia .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........ 14

1. Consideraciones generales ........................................................................................................................... 142. Formas de Resolucin Manifestada en la Doctrina. ..................................................................................... 153. La punicin de la Resolucin Manifestada ................................................................................................... 17

C. Fase Externa. ..................................................................................................................................................... 181. Los Actos Preparatorios................................................................................................................................. 182. Actos de Ejecucin. La Tentativa. ................................................................................................................. 24

III. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA CONSUMACIN ........... ........... .......... ........... ........... .......... .... 33

A. Concepto .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ....... 33B. Naturaleza jurdica del desistimiento .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ........... .......... ...... 33C. Elementos del desistimiento .......... .......... ........... ........... ........... ........... ........... .......... .......... ........... ........... ......... 35

1. Introduccin .................................................................................................................................................. 352. Elementos del desistimiento en la legislacin panamea.............................................................................. 36

D. Punibilidad .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........... .... 38

IV. EL DELITO FRUSTRADO .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ......... 39

A. Introduccin ................. ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... .......... ........... ........... .......... ...... 39B. Concepto .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ....... 39C. Distincin entre Tentativa Acabada (Delito frustrado) y ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........... ........ 40D. Requisitos del delito frustrado ................ ........... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ......... 41E. Penalidad del delito frustrado .......... ........... .......... ........... ........... ........... ........... ........... .......... ........... .......... ...... 42

V. DIFERENCIA ENTRE DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO ACTIVO .......... ........... ........... ......... 43

A. Introduccin ................. ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... .......... ........... ........... .......... ...... 43B. Diferenciacin y concepto de arrepentimiento activo y Desistimiento ........... .......... ........... ........... ........... ........ 44

VI. TENTATIVA INIDNEAS............................................................................................................................... 45

A. Introduccin y concepto ................... ........... .......... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ..... 45B. Elementos de la tentativa Inidnea .......... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... .......... ........... ........... 46

1. La finalidad delictiva del autor..................................................................................................................... 462. Inidoneidad del comportamiento del autor para consumar el delito que se ha propuesto cometer.............. 463. La creencia del autor en la idoneidad de su comportamiento ...................................................................... 484. La falta de consumacin ................................................................................................................................ 48


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C. Punibilidad ........................................................................................................................................................ 48

VII. DELITO PUTATIVO ....................................................................................................................................... 50

A. Introduccin y Concepto .............. ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ......... 50

B. Distincin entre tentativa inidnea y delito irreal o putativo ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... 51C. Punibilidad ........................................................................................................................................................ 52

VIII. LA CONSUMACIN DEL DELITO .......... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ........... ........... ........... 52

A. Concepto .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ....... 52B. La consumacin en los diversos grupos de delitos ........... .......... ........... ........... ........... ........... .......... ........... ...... 53

IX. AGOTAMIENTO .............................................................................................................................................. 55

A. Concepto ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... ........... ........... ....... 55B. Distincin y relevancia del agotamiento ......... ........... ........... .......... ........... ........... .......... .......... ........... ........... .. 56

BIBLIOGRAFA ........................................................................................................................................................ 57


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EL ITER CRIMINIS

I. INTRODUCCIN AL TEMA

El hecho punible seala la doctrina que recorre un camino: este campo atraviesa lo que se

denomina como "Iter Criminis".

El "Iter Criminis" segn los prcticos italianos del siglo XIII en adelante, es el camino que

recorre el delincuente para dar vida al delito", (MIR PUIG, 1985, p. 80) es lo que otros autores

denominan como el "camino del crimen", formas de aparicin, momentos dinmicos, vida, etapas de

la concrecin del delito (MUOZ RUBIO, Las formas de aparicin, p. 10, MUOZ RUBIO y

GUERRA DE VILLALAZ, D.P.P., p. 80).

As, en este contexto, sostiene la doctrina que el iter criminis supone la investigacin de las

fases por la que atraviesa el delito, desde la IDEACIN hasta su agotamiento (BUSTOS RAMIREZ,

Manual 1984, p. 308). Todo lo que ocurre desde que la idea nace en la mente del criminal hasta elagotamiento del delito, es todo lo que pasa desde que la idea entra en l, hasta que consigue el logro

de sus afanes (FRIAS CABALLERO, p. 17, BUSTOS RAMIREZ, 1984, p. 308).

El delito en s, atraviesa por una serie de fases o etapas: (Fase Interna, y Fase Externa,

aunque no han faltado autores que aducen a una Fase Intermedia, denominada tambin como


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Resolucin Delictual manifestada (CFR: EZAINE CHAVEZ, p. 14 y ss).

II. FASES DEL ITER CRIMINIS

El estudio de las fases del Iter Criminis comprende el anlisis de las Fase Interna, Intermedia

y Externa.

A. Fase Interna

La fase interna tambin conocida como psicolgica, comprende la fase de Ideacin,

Deliberacin y Resolucin Delictual.

1. Fase de Ideacin

Es en esta fase donde se origina la idea criminosa como indica MUOZ RUBIO y GUERRA

DE VILLALAZ (p. 210). Se presenta cuando surge en el agente la idea de cometer el delito, es

decir, en el momento en que se origina en su mente, la intencin de realizarlo "Es como lo que los

escolsticos llaman la tentacin. La idea de delinquir aparece en la mente del sujeto. Es el instante

en que surge en el delincuente la idea de cometer el delito, momento en que su mente ruge la

intencin de cometer el delito"(CFR: EZAINE, El Iter Criminis, p. 369) .

Al permanecer la idea en el claustro mental del sujeto y no revelarla al exterior no es posible

su incriminacin, ya que no hay accin criminosa, basada en el "principio cogitationem poenam

nemo patitur", que significa que los pensamientos no delinquen (CFR: CARRANCA TRUJILLO, p.

387 y RODRIGUEZ DEVESA, p. 778).

As, sostiene EZAINE CHAVEZ (p. 13) los "hechos de la fase interna escapan al Derecho

Penal, porque siendo el Derecho relacin entre personas, los pensamientos ntimos no son objeto de

su consideracin; porque castigarlos significara invadir el campo de la conciencia porque ancuando se les suponga conocidos, no causan daos ni violan precepto legal alguno".

En opinin de MAGGIORE (p. 69), "El delito en su fase interna slo puede interesar a la

conciencia moral y religiosa como tentacin o pecado del pensamiento, para reprimirlo, solo estn

llamados el sentimiento del deber y Dios-ne nos inducas in tentationem (no nos dejes caer en


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tentacin).

2. Deliberacin

La deliberacin es la fase siguiente a la Ideacin, y representa un proceso en el agente de

meditacin de la idea criminosa, de lucha interna, examinando los pro y los contra, segn lo

manifiesta EZAINE CHVEZ (p. 13).

En tal sentido, deca JIMENEZ DE ASUA (La Ley, p. 459) que la idea criminosa puede ser

rechazada por el sujeto, quedando anulada, o por el contrario, puede determinar una resolucin

criminal al su aprobada.

3. Resolucin delictual

Concluida la deliberacin (MUOZ RUBIO, Las Formas, p. 8), entramos a la etapa de la

resolucin delictual, que implica la adopcin de una respuesta a la deliberacin anterior, que habr

de operarse como base para el inicio de la actividad a partir de este momento exteriorizada.

Constituye, por tanto, el momento en que como producto de la deliberacin el agente decide cometer

el delito.

Es el "momento cumbre en que como producto de la deliberacin del agente decide llevar

adelante su propsito criminal: etapa con la que queda agotado el proceso interno del iter criminis

(CFR: EZAINE CHAVEZ, p. 13).

En otras palabras, esta fase supone segn indica MUOZ POPE (Lecciones, II, p.135)" la

consiguiente decisin de realizar el hecho punible".

4. Consideraciones finales.

En lo que respecta a la fase interna la doctrina es coincidente de que no tiene relevancia

jurdico-penal, pues se trata de actos meramente internos, y este razonamiento se basa(RODRIGUEZ

DEVESA, p. 778) en el denominado "Principio Cogitationem poenam nemo patitur" expresado con

el aforismo romano (ULPIANO) que significa que los pensamientos no delinquen. Es decir,

mientras que el elemento interno, no trascienda al exterior de algn modo, no es susceptible de una


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represin penal.

En opinin del Padre Jernimo MONTES, cita EZAINE CHAVEZ (p.13) que "hay una razn

suprema de ndole prctico que impide la punibilidad de las ideas. A su juicio sera intil plantear el

problema de s el pensamiento ha de ser o no punible hasta que la justicia humana descubra los

procedimientos de penetrar en la mente de las personas (lo que a caso no estar muy lejos en virtud

de los modernos psicofrmacos). Pero no es solo motivo de prueba el que nos lleva a proclamar el

principio de que el pensamiento no delinque, sino como observa, ANTOLISEI, nos ha de mover la

razn ms honda: el profundo abismo entre el pensamientO y el hecho, entre el propsito y su

actuacin".

En consecuencia, nos dice TERAN LOMAS (p. 130) esta etapa se encuentra fuera del mbito

del Derecho Penal que sin lugar a dudas el ordenamiento penal no est concebido para sancionar

actitudes inmorales o pensamientos, pues como aade PEA CABRERA (p. 297) "Es consabido que

no hay delito sin accin. Las ideas por muy deliberadas que fuesen no son objeto de aplicacin de la

ley penal. El pensamiento no delinque...".

Por otra parte, debe tenerse presente tambin que los textos legales no contienen

disposiciones sobre la "impunidad de las ideas", no obstante, el Cdigo Penal Austriaco, de fechaantigua deca as: "Nadie puede pedirle cuentas de sus pensamientos o designios ntimos, sino se ha

emprendido accin alguna externa y mala, o si no se ha omitido algo que la Ley prescribe".

Por su parte, el Cdigo Penal espaol de 1822 en su art. 9 consagraba "El pensamiento y la

resolucin de delinquir, cuando todava no se ha cometido ningn acto para preparar o empezar la

ejecucin el delito, no estn sujetos a pena alguna, salvo la vigilancia especial de las autoridades en

los casos que determine la ley.


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B. Fase Intermedia

1. Consideraciones generales

La fase intermedia tambin ha sido denominada Resolucin Delictual, puesto que se

caracteriza por la resolucin manifestada, siendo castigada solamente en los casos que establece la

ley.

Seala NOVOA MONREAL( p. 166) que esta se d cuando "el que tiene resuelto cometer

un delito se limita a dar a conocer su propsito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos,

sin realizar ningn acto material encaminado al objetivo que persigue".

En opinin de EZAINE CHAVEZ (p. 14), esta resolucin criminal puede manifestarse haciael mundo exterior de dos maneras: o a travs de un actuar del sujeto dirigido hacia la produccin del

hecho criminoso, o tal resolucin se proyecta fuera de la mente humana por acto de mera

comunicacin voluntaria a terceros. El segundo supuesto ni lgica ni jurdicamente puede

entenderse como accin que da inicio al hecho delictuoso, y ni siquiera como acto preparatorio

delictual manifestado que castiga la Ley en determinados casos.

Sostiene FRAS CABALLERO (El proceso ejecutivo, p. 26) que se refiere a una

manifestacin de voluntad que ha salido de lo interno y es un acto de voluntad, no un acto en sentido

estrictamente jurdico, y como seala tambin RODRGUEZ DEVESA (p. 778), dicha expresin al

no trascender al exterior de algn modo, no es objeto de represin penal.

En opinin de LANDECHO VELASCO (p. 430), las resoluciones manifestadas son un

estadio intermedio entre la fase interna y los actos preparatorios, de ah que puedan definirse como

aquellos supuestos en los que uno o varios sujetos comienzan los preparativos para la perpretacin

de un delito, aunque no lleguen a poner ningn acto de ejecucin del mismo.

En este sentido, no faltan autores (CFR: COBO DEL ROSAL y VIVES, (1996) p. 640) que

consideren que la fase externa se inicia con la Resolucin manifestada; con la exteriorizacin de esa

voluntad.


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2. Formas de Resolucin Manifestada en la Doctrina.

En cuanto a las formas de resolucin manifestada, en nuestra legislacin penal, sostiene

(1982) MUOZ POPE (p. 136), que no existen formas de la misma, aunque algunos tipos penalespueden considerarse como tales, como es el caso del art. 321 del Cdigo Penal.

En el mbito comparado, sin embargo, las formas de resolucin, manifestada que se presenta

son la Conspiracin, la Proposicin para delinquir, y la Provocacin para Delinquir, adems, de que

por ejemplo, en el caso del Cdigo Penal Espaol (1995), el legislador ha decidido castigar formas

de resolucin manifestada en algunos delitos vgr. homicidio, lesiones, etc.

a. Proposicin para delinquir.

Segn art. 17.2 del Cdigo Espaol, la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer

un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

En tal sentido, la proposicin, no es ms que la resolucin de cometer un delito exteriorizada

al invitar a otro a cometerlo como sostiene FRIAS CABALLERO (p. 29), y tal como seala,

MUOZ RUBIO (Las formas), p. 9), consiste en el mero proponer en un caso y aceptar en el otro,

sin ninguna manifestacin externa.

Esto significa, (JIMENEZ DE ASUA, p. 228) que la resolucin de cometer el hecho punible

ha salido del mbito interno del sujeto, dndola a conocer a otro, sin que se haya iniciado actos

materiales para ejecutar dicho propsito y como afirma QUINTERO OLIVARES (1996, p. 458),

existe una firmeza en el proponente de realizar el delito de ah que se dice que el agente provocador

no realiza proposicin en otro sujeto a fin de que la acepte, ya sea para facilitarse una acusacin

contra s mismo o su detencin, pues el proponente nunca ha tenido en mente la realizacin del

mismo.

Finalmente, esta solo es castigable cuando la ley lo preve, como tal.

b. Conspiracin

La conspiracin seala el art. 17.1 del Cdigo Penal Espaol se da cuando dos o ms

personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.


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Sostiene RODRGUEZ DEVESA (p. 778-80) que la "conspiracin no presupone una

resolucin criminal en los sujetos que conspiran individualmente considerados.

La resolucin es el fruto de la deliberacin conjunta. Mientras no se adopta la decisin de

cometer el delito, no hay todava, tcnicamente conspiracin.

La mera iniciativa de deliberar sobre si se comete un delito o no, tampoco es punible a ttulo

de proposicin y conspiracin no hay, porque falta la resolucin conjunta".

La conspiracin exige una serie de requisitos tales como por ejemplo, la unin de voluntades,

la orientacin de todos al mismo hecho y la decisin firme de ejecutarlo, que sea doloso, y que sea

viable el proyecto.

En este contexto, seala FRAS CABALLERO (p. 27) que la conspiracin exige la

resolucin del agente, que sean varios y que estn resueltos a delinquir se decidan a ejecutar el hecho

en comn.

La conspiracin, como sucede con las otras formas de resolucin manifestada solo son

punibles en los casos que determine la ley.

Por otra parte, debe sealarse, que no faltan autores que consideren la Conspiracin como un

acto preparatorio tanto de la autora como de la participacin, de manera que es conspirador tanto el

que se reserva para la ejecucin del delito un papel de autor, en sentido estricto, como quien se

reserva un rol de mero participe (CFR: OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA DE TOCILDO, p.

426).

Finalmente, debe tenerse presente que en el derecho penal espaol la conspiracin se concibe

como un acto preparatorio punible.

c. Provocacin para delinquir.

Por provocacin, debe entenderse el iniciar de palabra, por escrito, impreso radiodifusin o

cualquier otro medio, a la perpetracin de cualquier delito.

Sostiene OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA DE TOCILDO (p. 165) que a "diferencia de


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la conspiracin y a semejanza, en cambio de la proposicin para delinquir, la provocacin no

constituye un estudio previo a la ejecucin por uno mismo (el propio conspirador junto con los

dems) del delito. La provocacin es un supuesto de la preparacin de la ejecucin del delito por

otro (el provocado), que sin embargo, a diferencia ahora de la proposicin, no rene

estructuradamente las caractersticas propias de la: induccin anticipada" "Dicho de otra manera: la

provocacin no es una "induccin anticipada" sino algo distinto de la induccin que, cuando va

seguida de la ejecucin del delito por parte del provocado, la ley ha equiparado a la induccin con

objeto de evitar una semi-laguna de la punicin.

En el caso de la legislacin espaola, la provocacin para delinquir constituye actos pre-

paratorios punibles, pues todava no se ha iniciado la ejecucin mediante actos exteriores.

3. La punicin de la Resolucin Manifestada

Las razones que han motivado la punibilidad de las resoluciones manifestadas y actos

preparatorios a juicio de JIMENEZ DE ASA (p. 268) descansa en fundamentaciones polticas, es

decir, en un afn de perseguir complots y conspiraciones, razn por la cual la penalizacin de la

proposicin y conspiracin ha sido un barmetro para medir el grado de liberalismo o reaccin que

goza el pas en que se contiene estas disposiciones.

De igual forma, indica FRAS CABALLERO (p. 28) que en el liberalismo se restringen

mientras que en las reacciones antiliberales se amplan.

As en este sentido, la punicin de las resoluciones manifestadas, as como la de los actos

preparatorios estn sujeto al grado de represin o de sistema liberal que pueda existir en un pas y

por ello el autor cita la evolucin legislativa penal espaola, de la incriminacin de la conspiracin y

proposicin durante, la dictadura espaola (1923) antes y despus de ello.

Pero tambin es un hecho cierto (JIMENEZ DE ASUA, p. 268) que la exteriorizacin de las

ideas del sujeto puede justificar la intervencin del Estado, cuando es perturbadora de la armona

social o individual o resulten peligrosas, y por ende se justifica que deben estos actos sometidos al

principio de ilegalidad, a fin de evitar arbitrariedades (FUENTES OLIVARES y Otros, (1996), p.


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457).

C. Fase Externa.

No obstante, lo antes expuesto coincidimos con el legislador espaol en que deben

considerarse las formas de resolucin manifestada como numerus clausus, es decir, solo

castigables cuando lo determina la ley.

En este contexto, las resoluciones manifestadas son hechos castigables en algunas

legislaciones, en la modalidad de actos preparatorias, (vgr. la legislacin espaola), pues la

manifestacin de voluntad del sujeto supone un acto de voluntad, no estrictamente jurdico, que

trasciende al exterior susceptible de represin penal por las razones antes apuntadas (JIMENEZ DEASUA, p. 268).

1. Los Actos Preparatoriosa. Concepto

La fase externa del delito, (MUOZ POPE, p. 137/ FRAS, p. 38) generalmente, se inicia

con los Actos Preparatorios, es decir, "actos previos a la ejecucin o realizacin del hecho delictivo

deseado por el sujeto" (MUOZ POPE, p. 137).

En esta etapa, el sujeto prepara la realizacin del hecho punible con miras a lograr su

propsito delictivo, es decir, de llegar a la ejecucin de delito, sin embargo, la idea criminosa no es

apreciablemente vinculada a la norma penal.

Se trata (NOVOA MONREAL, p. 130) de actos que no obstante tender a la perpetracin del

hecho delictuoso, no tienen en s mismo notas que los vinculen directamente con ste", en otras

palabras no estan desintas por la Ley en concrecin a la infraccin criminal.

A juicio de RODRGUEZ DEVESA (p. 784), la importancia de la distincin de los actos

preparatorios radica en que estos son impunes cuando no los castiga expresamente la ley.

b. Punibilidad de los actos preparatorios

Sobre los actos preparatorios existe en la doctrina una polmica acerca de su punicin, y no


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punicin, destacndose entre estas las posturas de la Escuela Clsica y Positiva.

b.1. Tesis sobre la no punicin de los actos preparatorios.

Es la Escuela Clsica la que propone la tesis de la no punicin de los actos preparatorios, enbase, segn indica MUOZ RUBIO y VILLALAZ (D.P.P., p. 306) en lo siguientes argumentos:

" Los actos preparatorios todava no constituyen una violacin de la norma jurdica.

Porque tienen una naturaleza indeterminada, es decir, son equvocos y por ello, no

revelen de modo claro la intencin de cometer un delito;

El castigo de los actos preparatorios podra dar lugar a la arbitrariedad judicial;

Con la inexistencia de la amenaza del castigo de los actos preparatorios se favorece

el desistimiento".

CARRARA (p. 358) ha manifestado que los actos preparatorios deben ser impunes ya que no

"representan en el nimo del agente, un comienzo de la operacin criminal deliberada, ms no debe

reconocerse en ellos la nica excusiva direccin hacia el delito".

Por su parte, WELZEL (p. 260) indica que en los actos preparatorios se manifiesta un"insuficiente contenido delictivo y su poca inteligibilidad real".

En conclusin indica ANTON ONECA (p. 436), que las posturas clsicas defienden la

impunidad de los actos preparatorios, toda vez que los mismos no llegan a constituir una violacin

de la norma jurdica por su naturaleza indeterminada, que hace peligroso su castigo en cuanto se

presta a la arbitrariedad judicial, y por razones de utilidad para favorecer el desistimiento".

b.2. Tesis Sobre la Punibilidad de los Actos Preparatorios

Los positivistas, por su parte, fundamentaron la punibilidad de los actos preparatorios en los

ndices de peligrosidad de quien los realizaba.

A este respecto, FERRI (Principios, p. 493) sealaba que "con los actos preparatorios la

realizacin del propsito criminal, y por tanto, la ejecucin del delito ha comenzado, y en


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consecuencia, el que la realiza debe estar sometido a la correspondiente sancin".

c. Los Actos Preparatorios en el Cdigo Penal.

En la legislacin penal panamea se sigue la tesis predominante que los actos preparatoriosson actos impunes, pues nuestro legislador, omite toda consideracin al respecto, y por otra parte,

establece como mnimo punible la tentativa (art. 14).

En el Cdigo de 1922, anterior al vigente (1982), el art. 220, sin embargo, castigaba el poseer

instrumentos destinados a fabricar o alterar moneda, no obstante sealaban MUOZ y VILLALAZ

(p. 330), que tcnicamente no son actos preparatorios.

De igual forma indica MUOZ POPE ( Tomo II, p. 138), que el "citado caso no constituyeuna muestra de un acto preparatorio, pues el legislador penal al incriminar tal comportamiento, ahora

previsto en el art. 276 del cdigo vigente, lo configura como una autntica infraccin penal con

autonoma propia. En este caso, no podemos afirmar que se trata de actos preparatorios, punibles,

sino que en todo caso se trata de comportamientos a los que el legislador considera innecesario

incriminar como acciones delictivas autnomas, por lo que su descripcin en un tipo penal, aunado a

la consagracin de la respectiva pena, dan por resultado un verdadero tipo penal independiente, que

no puede ni debe ser tenido como un acto preparativo punible".

Hoy en da sin embargo, existe un consenso doctrinal y legislativo que los actos preparatorios

no son punibles, (solo en aquellos casos de que manera excepcional los establezca el legislador),

fundamentado (CAIROLI, p. 36) en el principio de reserva "nullum crimen, nulla poena sine lege".

As, en forma excepcional la ley puede establecer el castigo para ciertos actos preparatorios

que considere de importancia, a fin de proteger bienes jurdicos protegidos, tales como por ejemplo,

los actos de proposicin y conspiracin castigados en la legislacin penal espaola; otros , delitos

como la tendencia de explosivos y armas de guerra, la asociacin ilcita, conspiracin para la

traicin, instrumentos destinados a cometer falsificaciones.

d. Distincin entre Actos preparatorios y Actos de ejecucin

La distincin entre Actos preparatorios y actos de ejecucin en la doctrina se ha determinado

a travs de las Doctrinas negativas y de las Teoras diferenciadoras.


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d.1 Teoras negativas

Algunos autores rechazan la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, o por

el contrario le dan poca importancia a tal distincin.

Sobre este aspecto, seala FONTAN BALESTRA (p. 378) refirindose a FRANK

destacando la imposibilidad de fijar siquiera posible tal diferenciacin, hecho que tambin ha sido

sealado por NOVOA MONREAL (p. 40) cuando manifiesta que "buen nmero de penalistas

desecha la posibilidad de fijar de manera ntida con principios generales el deslinde entre actos

preparatorios y actos ejecutivos (FRANK, MASSARRI, DEL ROSAL) y piensan que se trata de una

distincin muy relativa que no puede ser resuelta sino en relacin con cada tipo concreto y en cada

hecho determinado que se presente".

De igual forma, podemos citar entre otros, autores que niegan tal distincin, a MANZINNI,

ALIMENA y FRAS CABALLERO.

d.2. Teoras Diferenciadoras

En cuanto a las teoras diferenciadoras, que distinguen entre actos ejecutivos y actos

preparatorios, hemos tomando en cuenta las consideraciones objetivas y subjetivas.

d.2.1. Teoras subjetivasEn las teoras subjetivas la distincin entre acto preparatorios y de ejecucin radica en la

voluntad del sujeto, que inicia la ejecucin del hecho o solamente lo prepara, es decir, en la

resolucin del autor (RODRIGUEZ MOURULLO y CORDOBA RODA, p. 115).

En este sentido, seala MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ (p. 312), que el

deslinde entre uno y otro, se sita prevalentemente en el punto de vista del autor. Interesa

nicamente lo que el autor quiso hacer, y concret en un acto exterior. ha preparado, segn el, delito

o ha empezado a ejecutarlo?

En opinin de SCARANO (p. 78 - 79) "la existencia del fin es elemento esencial para la

nocin de tentativa. Y, ms adelante agrega "en la interpretacin del acto es preciso referirse al fin.

Un disparo de arma de fuego no dice, por s solo, nada sobre la ejecucin del acto, si

preliminarmente no se ha establecido que el agente tena la intencin de jugar o la de amenazar o la


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de herir".

Tambin, ha sealado SCARANO ( Modernas Transformaciones en la teora del delito, p.

16) "que la decisin depende de la determinacin que tenga, dentro de plan del delito, la actividad de

que se trata segn la voluntad del agente. Si ella debe lograr inmediatamente la ejecucin del delito,

hay tentativa: si solo hace posible su ejecucin, hay nicamente actos preparatorios".

Para estos efectos, manifiesta FONTAN BALESTRA (p. 385) que las "teoras subjetivas

sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del bien jurdico es

vinculante tambin para el tribunal, lo que l considera como punto inicial de la cadena, causal,

devanada conforme a su plan, debe ser considerado, tambin por el tribunal, como comienzo de

ejecucin.

En sntesis la teoras subjetivas adolecen de algunos defectos, de manera que RODRGUEZ

MOURULLO (Comentario, p. 115) haya indicado que "conduce a una desmesurada extensin de la

tentativa a costa de la preparacin y, en ltimo trmino esta abocada, por tanto, a traspasar

indebidamente la zona libre de pena, infringiendo, de este modo, el principio nulla poena sine lege.

d.2.2. Teoras Objetivas

Dentro de las teoras objetivas, fundamentada su distincin en los actos externos realizadospor el sujeto con absoluta independencia de su aspecto subjetivo encontramos las siguientes:

Doctrina de la Univocidad, la teora del peligro para el bien jurdico protegido, la teora del

comienzo tpico de la ejecucin.

d.2.2.1 Teora de la Univocidad

La teora de la Univocidad, sostenida por CARRARA, ha tenido un gran prestigio en la distincin

entre acto preparatorio y acto de ejecucin. Para CARRARA, la "primera caracterstica que es

indispensable buscar en los actos externos que se quieren imputar como tentativa, es que tiendannivocamente al delito.

En este contexto, solo los actos unvocos, son imputables al autor, es decir los actos de

ejecucin, mientras que los actos preparatorios son equvocos, "entendindose con ello la no

posibilidad de afirmar "desde afuera" el propsito perseguido. Quien compra un arma de fuego, o la


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lleva consigo, puede hacerlo con propsitos delictuosos o deportivos; el autor sabe cual es el fin

perseguido (relacin subjetiva) pero observado y apreciado el hecho por un tercero - desde afuera no

podr afirmarse el propsito que lo gua"(FONTAN BALESTRA, p. 379).

La teora de la univocidad ha sido ampliamente criticada en la doctrina por autores como

MASSARI, ANTOLISEI, VANNI, MAGGIORE, y actualmente por ZAFFARONI (p. ) y en opinin

de MUOZ RUBIO (p. 312), esta teora" no puede dar base a una distincin certera entre actos

ejecutivos y actos preparatorios, porque no slo los actos ejecutivos son unvocos. Aparte de actos

preparativos tpicos como el de proveerse de ganzas, llaves, falsas, etc. unvocos sin duda alguna,

pueden presentarse otros que apenas podran ostentar una simple diferencia de matiz que no debiera

bastar para negarles univocidad. As por ejemplo, el caso del sujeto que con la intencin de robar,en horas de la noche, provisto de instrumentos aptos para forzar cerraduras y de sacos en los cuales

ha de depositar los efectos sustrados es sorprendido en actitud inequvoca rondando en torno de la

casa donde se propona realizar el delito, sin que su conducta haya iniciado la ejecucin del mismo

se trata indudablemente, de actos preparatorios pero no pueden negarse en ellos una direccin

inequvoca hacia el delito que se ha planeado realizar".

d.2.2.2. El peligro para el bien jurdico protegido

En opinin de FONTAN BALESTRA (p. 381), la ejecucin comienza cuando los actosalcanzan a caer dentro de la esfera de proteccin del bien jurdico.

As, autores como MANZINNI, ( p. 435), consideraron que "el peligro a que se expone el

bien jurdico o en el ataque a ste por la accin ejecutiva, en tanto que los actos preparatorios

dejaran invariable su situacin pacfica".

En opinin de ANTON ONECA (p. 410), la teora bajo anlisis "no deja de presentarse

tambin en las actos preparatorios" (de ah que tambin indique FONTAN BALESTRA (p. 381), queesta posicin por s sola no lleg a resolver el problema planteado, aunque resulte un complemento

para la doctrina del comienzo tpico de ejecucin.

d.2.2.3. Teora del comienzo tpico de la ejecucin

La distincin entre acto preparatorio y acto de ejecucin, desde el punto de vista de BELING


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(ESQUEMA, p. 29) "surge objetivamente en cada caso, del contenido de cada delito-tipo".

En efecto, indica MUOZ POPE (p. 142), que "para este autor, es necesario recurrir al

ncleo de cada delito-tipo (cada figura delictiva) a fin de establecer cuando estamos ante el

comienzo o inicio de ejecucin de un delito-tipo, por lo que deben ser impunes al no suponer

realizacin del verbo rector de la correspondiente figura delictiva".

La posicin anotada, ha seguido planteada por la doctrina por autores como DEL ROSAL,

CUELLO CALONG, QUINTANO RIPOLLES, RODRGUEZ DEVESA, RANIERI, JIMENEZ DE

ASA, FRIAS CABALLERO, FONTAN BALESTRA y SOLER, entre otros.

e. Consideraciones FinalesLas tesis planteadas para solucionar la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos

debe encontrarse como seala DEL ROSAL (Tratado, p. 313) en "el arbitrio judicial" y que para

lograrlo ser necesario recurrir a lo establecido en los tipos penales, entendidos formal y

materialmente, sin que pueda descuidarse" la perspectiva que brinda el peligro para el bien jurdico y

la aptitud psquica del agente".

Por su parte, indica MUOZ POPE (p. 143), que la distincin entre uno y otro, se deduce del

mismo tipo que consagra el comportamiento prohibido u ordenado por la ley penal.

Dentro de estos parmetros, nuestra legislacin penal debe sealarse que establece como

actos ejecutivos, la tentativa, siguiendo la teora formal objetiva.

2. Actos de Ejecucin. La Tentativa.a. Concepto

Se entiende por Tentativa "el comienzo de ejecucin de un delito determinado, con dolo de

consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad delautor".

En este sentido sostiene MUOZ POPE (p. 139), la tentativa se presenta, cuando en

ocasiones, por ejemplo, el sujeto no logra realizar el hecho delictivo deseado, a pesar de haber

iniciado la ejecucin o realizacin del mismo, es decir, no se d la consumacin del delito. Es


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evidente, agrega el autor, que la tentativa es un grado de la realizacin del hecho delictivo, que

supone una mayor actuacin de parte del sujeto respecto de los simples actos preparatorios, pero de

menor significacin y gravedad que el delito en grado de consumacin.

Valga sealar, que hay legislaciones que distinguen entre Tentativa simple o Inacabada

(cuando se interrumpe el curso ejecutivo por causas extraas a la voluntad del agente o a su propia

voluntad (Desistimiento voluntario) y Tentativa acabada (delito frustrado o tentativa inidnea) que

requiere que el sujeto haya realizado todos los actos que de acuerdo a su criterio eran suficientes

para alcanzar la consumacin pero que se encuentra solo suspendida. Sin embargo, no logra el

resultado debido a circunstancias accidentales (delito frustrado o delito imposible) o por su propia

voluntad (arrepentimiento activo o eficaz). (CFR: PEA CABRERA, p. 306)

En opinin de BELING (p. 19), la tentativa inconclusa es aquella en que el autor no ha

cumplido totalmente la accin ejecutiva del delito, es decir, que su movimiento corporal no ha sido

cumplido en extensin suficiente como para que ella se adecue a un tipo legal o al cumplimiento de

los actos finales necesarios para la produccin de la causalidad tendiente al evento tpico, segn se

considere un delito de pura actividad o material; b) Cuando el autor ha concluido los actos

corporales del caso para producir el resultado, de modo que para la realizacin ya slo importan

acontecimientos que estn ms all de la accin".

Las anteriores distinciones, sin embargo no tienen relevancia practica en la actual legislacin

penal panamea, ya que del contenido del Cdigo Penal se deduce que solo se contempla la

Tentativa Inacabada o propiamente tentativa, y mas no la Tentativa Acabada o Delito frustrado,

figura que estaba consagrada en el art. 62 del Cdigo Penal anterior, o de 1922.

b. Naturaleza jurdica de la Tentativa.

La Tentativa es una figura accesoria, ya que no tiene existencia propia sino en funcin dedeterminado delito. No se castiga la tentativa por ser, sino en relacin con el delito intentado

cometer, siendo inaplicables los preceptos sobre tentativa si el hecho delictivo llega a

consumacin(MUOZ POPE, p. 139).

Con toda razn ha indicado MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ (p. 416) que


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"solo cobra vida al contacto con la norma principal de la que es un grado menor. No hay pues delito

de tentativa, sino tentativa de un delito, por ser el "fruto de la combinacin de dos normas

incriminadoras; una principal y otra secundaria, las cuales dan vida a un nuevo ttulo de delito, el

delito tentado.

Ahora bien, esta premisa que hemos presentado, no ha sido fcil de abordarse en la doctrina,

por las diversas posturas que se han elaborado al respecto, entre las cuales tenemos la de BELING,

MAYER y de JIMENEZ DE ASUA, entre otras.

En este contexto, BELING (p. 38/39), parte de la clasificacin de los tipos delictivos

autnomos y no autnomos. Son autnomos aquellos que rigen por si mismos un marco penal

determinado y, por tanto son cuantitativamente firmes y no autnomos aquellos que, dependiendo de

otro, tienen un contenido cuantitativamente indeterminado y variable y dan lugar a verdaderas

figuras delictivas accesorias, a travs de las cuales el legislador logra la punibilidad de acciones que

no son "homicidio", hurto, etc. y que por tanto quedaran impunes conforme al tipo delictivo

autnomo.

Los tipos no autnomos, por consiguiente, vendran abarcar en consecuencia, la Tentativa y

la participacin criminal, tipos amplificadores de las conductas previstas en la parte General de losCdigos, y que son necesarios para su penalizacin.

Otros como MAYER y MEZGER (p. 253-263), conciben la tentativa y la participacin como

autenticas causas de extensin de la pena", en donde se amplia el concepto delictivo plasmado en la

parte especial, en tanto que su zona limtrofe en determinada extensin se hace caer bajo una pena

legal abstracta; se sanciona la accin que, fuera de hurtar en s, determina el hurto.

Para JIMENEZ HUERTA (La Tipicidad, p. ) es preferible considerarlos, comoamplificadores del tipo penal, que extienden la pena a otras situaciones que, si bien relacionadas con

las recogidas en los tipos penales, escapan a sus contendios.

En opinin de ZAFFARONI (Teora, p. 677), la tentativa es una extensin de la norma

prohibitiva del tipo del delito consumado y de ningn modo perfila un delito autnomo.


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Tambin hay autores como FRIAS CABALLERO (p. 293) , que sealan que la norma

referente a la tentativa es autnoma, pues tiene un "contenido preceptivo, an cuando a primera

vista parezca referirse a otras normas que obedecen a distintas exigencias y a diversos fines. No hay

ninguna relacin de necesidad o de referencia entre la norma que prev la consumacin y la que

regula la tentativa. "En realidad son dos normas diversas que aun cuando protegen el mismo bien,

tratan de garantizarlo en acto y en potencia. Y agrega el autor, que "la norma referente a la tentativa,

es por tanto, autnoma y primaria. Conserva el nomen jurisde la figura delictuosa a que se refiere,

por cuanto, ya sea en el delito tentado, ya en el consumado es siempre el mismo bien el que es

agredido".

CURY (Tentativa y delito frustrado, p. 28) refirindose a los tipos autnomos ysubordinados, manifiesta que ms esto se trata de una tcnica legislativa; pero que goza de

autonoma sustancial porque, sirvindose de ese mecanismo, traza la descripcin de una conducta

diferente, con contenido de injusto propio y lmites precisos; mientras que en cuanto a considerarla

como "extensin de la punibilidad", "surge la tentacin de prolongar el mbito de su eficacia

jurdica, suprimiendo, poco a poco, los limites que la contienen y que, desde ese punto de vista,

parecen algo arbitrarios. Con esto naturalmente, las garantas del individuo frente a la reaccin

penal se debilitan. Pero, entonces, resulta absurdo el esfuerzo desplegado por el legislador paradelinear, en forma pormenorizada y precisa los tipos de conducta consumada". En conclusin seala

el autor que es subordinado por lo que se refiere a su forma, pero es injusto es autnomo.

c. Elementos de la tentativa

En opinin de MENDOZA TRONCONIS (p. 120) la tentativa tiene como requisitos: 1)un

objetivo caracterizado por los actos de comienzo de ejecucin, 2) otro subjetivo, la intencionalidad

y, e) especfico, la suspensin involuntaria.

Por lo que respecta a la legislacin penal panamea la tentativa debe reunir los siguientes

elementos: 1) la intencin de realizar el hecho punible, 2) el inicio de realizacin del delito, 3) que

los actos sean idneas encaminados a la consumacin y 4) que falta la consumacin por causas

ajenas o independientes a la intencin del sujeto. A continuacin nos referiremos a cada uno de esos

elementos.


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c.1. La intencin de realizar el hecho punible

En la tentativa se destaca un elemento subjetivo, que es la finalidad de cometer un delito. En

tal sentido, el autor debe tener la intencin de perpetrar un determinado delito.

En consecuencia, la tentativa "supone, en el sujeto, la intencin de realizar los actos idneos

encaminados a la consumacin del delito deseado. En tal sentido, se evidencia que la tentativa es

nicamente posible en los delitos dolosos escapndose de aquellos donde hay una ausencia de

intencin o de finalidad de cometer un delito"(MUOZ POPE, p. 191).

La intencionalidad constituye (MENDOZA, p. 127) el "elemento subjetivo" de la tentativa

punible, y no basta una genrica intencin de delinquir, ni una voluntad que presente dudas en

relacin con el delito que el agente pretenda cometer, es necesario el "dolo determinado".

A juicio de CRDOBA NGULO (La Tentativa, p. 36) es necesario que el autor haya

orientado su voluntad hacia la realizacin de "un comportamiento subsumible en un tipo penal" y

esta resolucin o propsito para delinquir ha de entender que existe dolo (MAGGIORE, p. 77).

Otros como MAURACH (1995, p. 162) sealan que la voluntad de consumacin

objetivamente no realizado es lo caracterstico de la tentativa. No existe pues tentativa cuando acoja

en su voluntad al evento tpico El autor debe tener la resolucin de realizar el delito y su actuacin

debe estar dirigida hacia su concrecin antes de la interrupcin de la consumacin, tal como indica

GARRIDO MONT (Etapas de Ejecucin del delito, p. 87).

En lo que respecta al tipo de dolo en la Tentativa, la generalidad de los autores (MEZGER, p.

233 y WELZEL, p. 193) se inclinan por el dolo eventual, sin embargo, otros son partidarios que

debe resolverse de acuerdo a cada legislacin (JIMENEZ DE ASUA, p. 896), ms (NUEZ, p. 315

y FONTAN, p.315) otros sealan no estar de acuerdo con lo antes expuesto.

Finalmente, algunos autores (MEZGER, p. 234) son partidarios de la admisibilidad de la

tentativa en los delitos culposos.

c.2. El inicio de realizacin del delito

Nuestra legislacin penal seala que debe haberse dado "inicio a la ejecucin del hecho


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punible, encaminado hacia la consumacin". En tal sentido, aqu el legislador est castigando el

lmite mnimo de realizacin del hecho punible, que el "inicio de ejecucin sin llegar a

consumacin".

El sujeto, por ende debe haber dado comienzo, inicio o principio de ejecucin al hecho

punible, como actividad indispensable para que la tentativa sea sancionada.

"Ello implica, (MUOZ POPE, p. 144) que requiere la realizacin de actos externos que

tengan como el inicio del delito deseado. De ello se deduce, contrario, sensu, que los actos que

todava no suponen el inicio de ejecucin, por ejemplo, los actos preparatorios son impunes".

"No es suficiente querer o tener la intencin de ejecutar los actos caractersticos del delito;

indica PEA CABRERA (p. 301) recordemos que las meras intenciones estn fuera del alcance de

la represin del derecho penal. En consecuencia, el inicio o comienzo de ejecucin de los actos

ejecutivos del delito constituye nota fundamental de la tentativa".

Ahora bien, para determinar el comienzo de ejecucin del delito, necesariamente debe

hacerse en atencin a cada figura tpica que se analice, sin embargo, algunos aducen que para mayor,

seguridad en la aprehensin debe tomarse en cuenta a) la actividad material fragmentable del delito

(siendo inaceptable en los delitos unisubsistentes y los de omisin simple o propia) cuando no se

puede fragmentar su proceso ejecutivo que se practica en un solo acto b) idoneidad del acto c) falta

de consumacin (CFR: PEA CABRERA, p. 303).

En cuanto a que delitos admiten la tentativa (GARRIDO MONTT, p. 230) podemos sealar,

que en los delitos, materiales es admisible, mientras que se rechazan en los delitos propios de

omisin; se acepta por regla general en delitos permanentes, delitos de comisin por omisin, y

otros.c.3. Los actos idneos encaminados a la consumacin del delito.

Doctrinalmente, se ha aceptado que para que exista la tentativa, los actos ejecutados por el

agente del delito, deben ser idneos. La idoneidad sostienen MUOZ RUBIO y GUERRA DE

VILLALAZ (p. 314) "en otras palabras significa, que los actos deben ser apropiados para producir la


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consumacin del delito, pues no basta nicamente la ejecucin de actos dirigidos a cometer un

delito. La idoneidad del acto es su capacidad causal, esto es la capacidad de producir el evento que

hace que el delito quede consumado.

En opinin de CRDOBA NGULO (p. 37) la idoneidad debe entenderse, en un "sentido

relativo y no absoluto, pues depende de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurran los

hechos. Por ejemplo, un revolver de juguete no es apto, en principio para producir la muerte de una

persona, sin embargo, s con el se golpea a la vctima hasta quitarle la vida estaramos frente a un

comportamiento idneo".

Con la idoneidad se completan (FONTAN BALESTRA, p. 391) las caractersticas objetivas

que distinguen la tentativa propiamente dicha de la del delito imposible, y que por esta debe

entenderse" la capacidad potencial de la accin, en el caso concreto para lesionar o poner en peligro

el bien jurdico lesionado por la ley, segn las exigencias del tipo penal al que la accin de tentativa

est subordinado.

c.4. Falta de consumacin del delito

El cuarto elemento en la tentativa, es falta de consumacin en el acto iniciado, cuando se han

realizado actos ejecutivos dirigidos a la obtencin de un resultado delictivo.

En otras, palabras, la no consumacin se debe a que el agente no practic todos los actos de

ejecucin que debieran producir el delito deseado.

c.5. Que la no consumacin se deba a causas ajenas o independientes de laintencin del sujeto.

En el caso de la tentativa, es imprescindible que la no consumacin por parte del agente se

deba a causas involuntarias o ajenas a su intencin, pues es est involuntariedad, la que va dar lugar

a que no estemos en presencia de un Desistimiento.

En efecto, la ausencia de desistimiento (ANTON ONECA, p. 445) "es un elemento de la

tentativa, por consiguiente, cuando el autor de los actos de ejecucin desiste, no hay tentativa

punible, sin perjuicios de la responsabilidad en que se incurra cuando los hechos realizados

constituyan otra figura delictiva.


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Lo caracterstico en la tentativa es pues la ejecucin incompleta del delito, por causas ajenas

a la voluntad del sujeto, interrupcin que puede ser de naturaleza fsica, como bien seala

MANZINNI (p. 98).

As sucede por ejemplo cuando se detiene la mano del ladrn o material cuando acta sobre

el medio utilizado, como cuando el arma para matar se atasca, o cuando se obliga al autor a detener

su accin criminal (CAIRALI MARTINEZ, p. 64)

Tambin indica CRDOBA NGULO (p. 38) interrupcin en el proceso criminoso en la

tentativa puede obedecer a una fuerza o energa humana natural que impide el fin perseguido por el

autor.

d. Punibilidad de la tentativa

Doctrinalmente manifiesta OCTAVIO DE TOLEDO y TOCILDO (p. 180), se ha coincidido,

en se justifica la punicin de la Tentativa, desde tres criterios subjetivo, objetivo y mixto-subjetivo

objetivo.

d.1. Teoras Objetivas

Desde el punto de vista de las (teoras Objetivas) que exige el comienzo de ejecucin, como

actividad para que pueda castigarse la tentativa, tenemos las opiniones de CARRARA, MAGGIOREy otros ms.

En opinin de MAGGIORE (p. 68) "la tentativa es delito por violar el ordenamiento jurdico

penal, aunque lo infrinja de un modo menos grave que el delito consumado. Y es castigada ms

levemente que el delito perfecto, no porque se le considere como una circunstancia atenuante de

este, sino porque representa un minus con relacin a l", mientras que para CARRARA la tentativa

debe penarse por el "peligro corrido" por el bien jurdico protegido; el motivo de la menor

punibilidad radica en el hecho de que correr un peligro, por ms grave que sea no podr nuncaequiparse a sufrir un perjuicio.

d.2. Teoras subjetivas

Las teoras subjetivas fundamentan la punibilidad de la tentativa en la voluntad del sujeto de

realizar un acto contrario al ordenamiento jurdico (CFR: JESCHECK, p. 415).


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En tal sentido, indica MANZINNI (p. 224) que el delito intentado es punible, no por otra

cosa sino porque constituye violacin voluntario de un precepto penal cualquiera que sea el criterio

poltico aceptado en la formacin de la ley, y agrade o no agrade a quienes se dedican a buscar cosas

abstractas y paradjicas".

Y es que "nadie pone en duda que la razn legal de la punicin de la tentativa radica en la

violacin voluntaria del precepto legal penal tipificador, pero el problema planteado y cuya solucin

se busca consiste en determinar un tipo de razn de naturaleza prelegislativa. Afirmar que la

tentativa se castiga por ser violacin voluntaria de un precepto penal insistimos es esquivar la

cuestin planteada, dndole solucin fuera del marco de su planteamiento (PAVON

VASCONCELOS, p. 35).

Por su parte ANTON ONECA (p. 353) seala que la teora subjetivas corren un riesgo

evidente pues se llega al castigo de la voluntad", a lo que ANTOLISEI manifiesta que "argir

justificar la tentativa en la violacin voluntaria del precepto legal, equivale a soslayar el problema,

no siendo satisfactoria la misma.

Finalmente, otras posturas subjetivas se basan en la "peligrosidad objetiva en concreto"

(Garofalo), la de la "alarma social provocada, la de la turbacin producida en el sujeto pasivo y laalarma en el ambiente en que se produce y en la razn de la disminucin, por la turbacin del orden

jurdico, del sentimiento de la seguridad de los asociados, la tesis de la Impresin y de Schmidhauser

(CFR: PAVON VASCONCELOS, p. 38 - 40 y CAIROLI MARTINEZ, p. 52 - 53).

d.3. En nuestra Legislacin

El Cdigo de 1922 sigue el criterio objetivo de inicio de ejecucin del hecho punible

(MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ, p. 188), y actualmente la legislacin vigente acoge

igual postura.

Por otra parte, algunos autores (CFR: MUOZ POPE, p. 148) han elaborado una postura

eclctica o mixta en torno a la punibilidad de la tentativa, por la cual slo basta la realizacin de un

comportamiento que denote la intencin del agente y afecte el ordenamiento jurdico.


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III. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA CONSUMACIN

A. Concepto

Sostiene PAVN VASCONCELOS (p. 95), que el "desistimiento es la interrupcin de la actividad

ejecutiva realizada por el autor, como expresin de su libre voluntad de abandonar el designio

criminal propuesto o iniciado".

Otros como NEVARES MUIZ (p. 325) y PLAGARIO (p. ) que desistimiento se d

cuando la persona por su propia voluntad abandona su resolucin de cometer un delito.

En opinin de MUOZ POPE (p. 149) el "desistimiento voluntario de la consumacin se

entiende el dejar de realizar los actos idneos encaminados a la consumacin que todava no han

sido realizados por el sujeto, cuando nada impide que llegue a realizarlos para obtener la

consumacin deseada".

Nuestra legislacin, en el art. 45 se refiere al desistimiento de la siguiente manera: "El agente

que voluntariamente desiste de la ejecucin del delito o impide que el resultado se produzca, slo

incurrir en pena cuando los actos ya realizados constituyen de por s otro u otros hechos punibles".

De lo anterior, se desprende que para efectos jurdico-penales el desistimiento comprendetanto a) dejar de realizar, cuando falta para que se produzca la consumacin del delito como b)

impedir que se produzca el resultado deseado.

B. Naturaleza jurdica del desistimiento

La doctrina se ha manifestado en sentido diferenciador en cuanto a la naturaleza jurdica del

Desistimiento voluntario, siendo partidario algunos autores de considerarlo como una causa personal

de anulacin de la pena o "excusa absolutoria", mientras que otros sealan que se presenta una

"ausencia de tipo", o como exclusin de antijuricidad y culpabilidad (MUOZ CONDE, El

Desistimiento, ps. 44 y ss) .

Sobre la primera postura podemos mencionar las opiniones de CUELLO CALON (p. 629) y

MAURACH (1962, p. 201) que fundamentndose en razones de poltica criminal, sostiene que la


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conducta del autor que desiste de su actividad criminal no es punible y se halla en o sea en la

"conveniencia de proporcionar motivos al agente para que abandone su empresa criminal y desde el

punto de vista tico, se le construye un puente de plata para retorno a la orilla de la legalidad y debe

ser premiado por ese desistimiento, pues sin duda refleja tambien una voluntad criminal menor

intensa.

Este criterio original, procede de FUERBACH, que lo determinaba por razones de poltica

criminal, que se basaba en la "teora del puente de oro" y posteriormente ha sido compartido por

VON LISTZ (p. 20), QUINTANO RIPOLLES ( p.44) y MAURACH (1962, p. 201) pues permite al

Estado liberar la pena al sujeto que se arrepiente de su decisin delictiva con posterioridad a la

iniciacin del hecho delictivo, tal vez como una forma de promover el desistimiento.

Sobre esto ha indicado JESCHECK (p. 488), siguiendo a MAYER que la promesa de

impunidad no influye de modo alguno sobre la resolucin del autor en el momento decisivo, tanto

ms cuanto que suele ser ignorada por la poblacin, y aade que en cualquier caso, cabe decir con

FUERBACH, de forma negativa, que el legislador no debe coartarle la retirada al autor con la

representacin de que ser castigado de todas maneras".

En esta primera postura tambin podemos mencionar la tesis que considera el Desistimientocomo una "causa personal de supresin de la pena" cuyo estudio corresponde, en rigor, a la teora de

la pena (extincin de la pena) pero a causa de la conexin ntima con la teora de la tentativa debe

abordarse en este sitio, segn indica MEZGER (1989, p. 291).

Sobre la segunda tesis que considera el Desistimiento como "ausencia de tipo", CURY

(Tentatus, p. 185) siguiendo a PESSINA seala que el desistimiento suprime el dolo del delito, y que

el mismo es consecuencia de un defecto en la formacin del dolo. Para este autor, en la tentativa la

finalidad del autor que no llega a consumar el hecho persiste, mientras que en el desistimiento la

voluntad de realizacin subsiste como tal solo hasta el instante que precede a la suspensin de la

conducta tpica o a la ejecucin de la accin destinada a evitar el resultado".

Ahora bien, la tesis anterior ha sido criticada por GARRIDO MONTT (p. 186), pues "ofrece

serias dudas, obliga a modificar la nocin de dolo en relacin al conato porque la persistencia del


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propsito delictivo durante todo el desarrollo del delito consumado no puede exigirse, y tampoco esa

existencia resulta vlida en el delito frustrado. No calza la idea de voluntad de concretar el designio

criminal, en que consiste el dolo, con de un proceso subjetivo en desarrollo juntamente con la accin

realizada, el que debera persistir internamente en el sujeto, en cuanto a la finalidad hasta la

consumacin. Agrega el autor, que "lo nico que el tipo exige es que la actividad personal del

sujeto, est determinada por su resolucin de concretar el delito; su subsistencia posterior es un plus

que, salvo excepciones, el legislador no requiere. Por lo dems, el designio delictivo no es bice

para que lo realizado con tal propsito constituya tentativa, y no se divisa cmo un acontecimiento

posterior podra borrarlo".

Por otra parte se situa el desistimiento en una concepcin menor y ms criticada, comoexclusin de antijuridicidad o culpabilidad, segn anota MUOZ CONDE (ps. 55 y ss.), en su

anlisis sobre este tema, propuesta la primera por BINDING y VON HIPPEL y la segunda por

SAVER.

En conclusin, sostiene MUOZ CONDE (El Desistimiento, p. 65), que la impunidad del

desistimiento al igual que la tentativa y frustracin, por ende su ubicacin son hechos no

merecedores de pena fundamentados en razones de poltica criminal, que no derivan de principios

dogmticos y ciertamente son causas de exclusin de penalidad.

C. Elementos del desistimiento

1. Introduccin

El desistimiento presenta de acuerdo a algunos autores los siguientes requisitos: a) Una

voluntad inicial respecto del resultado; b) Un comienzo de ejecucin del delito; c) Una voluntad

subsecuente, libre espontnea de desistir de la ejecucin; d) Interrupcin del proceso ejecutivo; e)

No verificacin del resultado (CFR: PAVON VASCONCELOS, p. 26).

Otros (FONTAN BALESTRA, p. 427) toman como requisitos el carcter voluntario y

definitivo del desistimiento, la oportunidad del desistimiento; mientras que para algunos son

condiciones que debe cumplir el desistimiento a) el sujeto debe detener el desarrollo de la actividad


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tpica; b) esa paralizasen debe ser voluntaria; c) en carcter de definitiva (GARRIDO MONTT, p.

189).

Por lo que respecta, a nuestra doctrina nacional, MUOZ POPE (p. 150) refirindose al art.

45 que contempla el desistimiento, establece como elementos del mismo los siguientes: a) El inicio

de ejecucin de un delito b) Dejar de realizar los actos de ejecucin que llevaran a la consumacin

o impedir la produccin del resultado; c) la intencin de dejar de realizar el hecho antes deseado o de

impedir su produccin y d) la espontaneidad de tal actuacin.

2. Elementos del desistimiento en la legislacin panamea.

En la legislacin penal panamea el art. 45 que a la letra dispone dice as:

"el agente que voluntariamente desiste de la ejecucin del delito o impide

que el resultado se produzca, slo incurrir en pena cuando los actos ya

realizados constituyen de por s otro u otros hechos punibles".

a. Inicio de ejecucin de un delito.

El sujeto debe haber dado principio a la ejecucin del hecho punible o como indican los

autores supone que ya se han realizado alguno o algunos actos idneos encaminados a la

consumacin del delito deseado por el sujeto, aunque todava no se haya producido el mismo" (CFR:

MUOZ POPE, p. 150 y MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ, p. 317).

Se trata en consecuencia de una "ejecucin incompleta del hecho punible, pues s ya di la

consumacin es imposible hablar de desistimiento", adems si acaso algunos de los actos iniciados

constituyen alguna figura delictiva propia, el desistimiento seria penado (allanamiento de morada,

para perpetrar violacin carnal), aun cuando no alcanzara el delito deseado y desistido

voluntariamente (MUOZ POPE, p. 150).b. Dejar de realizar los actos de ejecucin que llevaran a la consumacin.

Lo caracterstico de la figura del desistimiento es que el sujeto detiene el desarrollo de la

actividad tpica. Se trata de un comportamiento inactivo del sujeto que no desarrollo los actos

restantes necesarios para la consumacin del delito.


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c. Intencin de dejar de realizar el hecho antes deseado o de impedir su produccin.

La voluntad del agente, su nimo debe estar dirigido a dejar de realizar el hecho antes

deseado o de impedir que se produzca su resultado.

En tal sentido, "no basta con que el autor desista de alcanzar la consumacin, sino que

tambin requiere que el desistimiento vaya acompaado de una determinada actitud psquica del

agente, la voluntariedad" (CFR: MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ, p. 317).

En opinin de CURY (Tentativa, p. 123), la "voluntad de abandonar" corta "la voluntad de

realizacin" impidiendo el perfeccionamiento del dolo y por consiguiente la tipicidad de la conducta,

y esa voluntariedad implica que el agente "se abstiene de proseguir ejecutando aun cuando considera

posible la consumacin de acuerdo con su representacin".

El desistimiento es voluntario (WELZEL, p. 272) "cuando ocurre independientemente de

impedimentos obligatorios" y teniendo como base la llamada frmula del desistimiento de FRANK,

afirma "es voluntario cuando el autor se dice: no quiero, a pesar de que puedo, no voluntario,

cuando se dice: no puedo aunque quisiera. Ahora bien, en lo que respecta a la voluntariedad o no

del desistimiento ser necesario apreciarlo en cada caso concreto (MUOZ POPE, p. 317).

En opinin de MUOZ y VILLALAZ (p. 350), en el plano subjetivo, la intencin del agente

debe ser inequvoca, pues debe tener la intencin de dejar para no producir el resultado que se

desprendera de su actuar, o por el contrario, en el otro caso, debe actuar con la intencin de evitar la

produccin del resultado que se deduce de su comportamiento, al extremo de impedir que se d el

resultado que debe producir su accin final.

d. Espontaneidad del agente y el carcter definitivo y oportuno desistimiento.

El desistimiento debe nacer de la propia voluntad del sujeto, de ah que no debe ser impuesto

por ninguna circunstancia al sujeto, puesto que carecera de eficacia (MUOZ POPE, p. 151).

La espontaneidad supone que la voluntad se determina sin la intervencin de factores

externos (CURY, p. 125) siendo obvio entonces que no es espontneo cuando se interrumpe por

causas casuales, es decir, derivadas de un accidente extrao al agente (detener el brazo del


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malhechor, inutilizar el instrumento empleado segn indica CARRARA.

As hay desistimiento voluntario, como seala WELZEL (p. 273) si "abandona su propsito

por arrepentimiento, cobarda, miedo a la pena, mientras que no lo es, si en cambio es descubierto o

se asusta ante el descubrimiento inminente.

Tambin se ha indicado que el desistimiento debe ser Definitivo (FONTAN BALESTRA, p.

124) de ah que no resulte cuando el individuo ha abandonado la realizacin del delito y no prosigue

en su accin porque cree haber logrado con el disparo que hizo sobre la vctima y que solamente la

hiri.

En opinin de BACIGALUPO (p. 121) y NOVOA (p. 121) otros el arrepentimiento de

cometer el delito debe ser definitivo al instante en que el auto cesa de ejecutar los actos tendientes al

delito, y se critica por parte de GARRIDO MONTT (p. 140) la posicin de MEZGER que se

conforma con la "renuncia a la concreta ejecucin del delito, en tanto en cuanto el agente no quiera

utilizar el estado de cosas ya creado para proseguir la ejecucin ms tarde, no es preciso un

abandono total de la resolucin".

La determinacin de la oportunidad en el desistimiento es vlido hasta la consumacin, por

eso la impunidad lo alcanza los actos de ejecucin ya realizados cuando configuran en s un mismo

tipo penal: el desistimiento no deja fuera del tipo delitos consumados sino nicamente actos de

tentativa.

D. Punibilidad

A lo largo de nuestra exposicin sobre el desistimiento, hemos determinado que el

desistimiento no alcanza, y en consecuencia supone la no punicin de los actos realizados siempre y

cuando no configuren por s mismos un tipo penal.

En este caso, expresamente los actos ejecutados por el agente que no constituyen por s

mismo delitos, quedan impunes por mandato expreso del legislador, salvo que se trate de algunos

actos realizados por el agente antes del desistimiento, que den origen a un hecho punible autnomo.


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As por ejemplo, CAIROLI MARTNEZ (p. 430), se refiere a los denominados delitos

complejos (ej. la extorsin), delitos conexos (por ejemplo, si alguien quiere estafar con un

documento falsificado y desiste despus de realizada la falsificacin, deber responder por este

delito y no por la estafa); en los delitos progresivos (por ejem. cuando el homicida que desiste

despus de haber causado heridas para matar, debe responder por delito de lesiones ), o en una

violacin de domicilio para intentar una violacin, la privacin de libertad por extorsin, la falsedad

de documento publico para estafa.

IV. EL DELITO FRUSTRADO

A. IntroduccinDentro de la etapa de ejecucin del delito encontramos adems, de la Tentativa, el

denominado Delito frustrado o Tentativa acabada o conclusa.

Si bien nuestra legislacin actual no contempla la figura del Delito, Frustrado, por

consideraciones doctrinales a continuacin presentamos brevemente un anlisis sobre este tmea, an

cuando haya desaparecido en algunas legislaciones recientes..

B. Concepto

La figura del delito frustrado, ha sido ubicado como una figura intermedia entre la Tentativa

inconclusa o Inacabada y el Delito consumado.

El concepto de delito frustrado nace con ROMAGNOSI (Genesis, p. 265) que distingua

entre tentativa y frustracin" fundndose en la diferencia existente entre ejecucin subjetiva y

objetiva. En la tentativa la ejecucin resulta incompleta tanto subjetiva como objetivamente,

mientras que en el delito frustrado la accin es completa en el mbito subjetivo pero incompleta en

el objetivo, en virtud de la no verificacin del evento por causas ajenas a la voluntad del actor".

A juicio de BELING (p. 124) hay frustracin, "cuando el autor ha concluido los actos

corporales del caso para producir el resultado, de modo que para la realizacin ya solo importan

acontecimientos que estn ms all de la accin.


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En opinin de CARRARA (Pargrafo 402) el delito frustrado es la "ejecucin de todos los

actos necesarios para la consumacin de un delito, pero no seguida del efecto querido, por causas

independientes de la voluntad y de la manera de obrar del culpable.

Por su parte indica MUOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ (p. 319) que estamos en

nuestro derecho patrio ante un delito frustrado (refirindose al art. del CP. 1922 derogado) "cuando

el agente ha realizado todos los actos corporales necesarios para la produccin del resultado.

Mientras en la tentativa no est acabado el acto y en el delito consumado si est acabado el acto,

pero no se ha producido el resultado.

C. Distincin entre Tentativa Acabada (Delito frustrado) y

Tentativa Inacabada o Tentativa propiamente dicha.

Algunas legislaciones contemplan una delimitacin entre la Tentativa propiamente dicha y

Tentativa, tal es el caso por ejemplo del Cdigo Penal de 1922 que estableca la misma, as como

tambin la actual legislacin espaola, entre otros. El texto del art. del Cdigo Penal de 1922

deca as:

En el caso de que se hayan ejecutado todos los actos para laconsumacin del delito, sin que ste efectivamente se haya

cumplido por circunstancia independientes de la voluntad del

que o de los que lo creyeron ejecutar, se reducir la pena que

seala la ley al delito consumado en una proporcin que no

sea menor de la sexta parte de aquella ni exceda de la

tercera".

Establecer una delimitacin entre la Tentativa y delito frustrado, doctrinalmente se ha dichoque suele ser una tarea fcil, sin embargo, desde el mbito practico la situacin se torna difcil (CFR:

CORDOBA ANGULO, p. 49).

En opinin de MENDOZA TRONCONIS (p. 133), el deslinde entre tentativa y delito

frustrado, puede hallarse en el hecho de que se hayan llevado acabo completamente o


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incompletamente los actos de consumacin esto, es en haber cumplido o no haber cumplido el

agente todos los actos necesarios a la realizacin del delito que quera cometer.

Por su parte, MEZGER (p. 265/6) sostiene que la distincin entre tentativa acabada e

inacabada, no se refiere al resultado del acto sino al trmino de la actividad desplegada. En la

tentativa inacabada el sujeto no ha realizado todos los actos requeridos de su parte para la

consumacin del delito, en tanto en la acabada s se han verificado todos los actos, sin que en ambas

el resultado se haya producido a virtud de causas ajenas a su voluntad.

Ahora bien, en general puede sealarse que desde el mbito doctrinal la distincin se ha

planteado a travs de tres teoras: objetivas, subjetivas y mixta.

Las teoras objetivas, parten de la postura de la materialidad de los actos realizados por el

agente, de tal forma que en la tentativa acabada, el sujeto debi haber realizado todos los actos

necesarios para la consumacin, y que son aptos para producir el resultado querido (GOMEZ

BENITEZ, Teora, p. 252).

Para los partidarios, de las teoras subjetivas, lo que interesa es lo que el sujeto consideraba

como necesario para la produccin del delito, de ah que la tentativa acabada se presenta cuando el

mismo realiz todo lo que el consider necesario para producir el hecho delictivo, mientras que en la

tentativa inacabada, cuando el agente no ha realizado todo lo que de su parte era indispensable para

la consumacin del delito.

Finalmente, tenemos las teoras mixtas, que combinan las posturas anteriores, sealando que

como requisito bsico para la frustracin es necesario que el autor lleve a cabo todo los actos que

segn su plan, son necesarios para la consumacin del delito, pero indispensable que esos actos,

segn la experiencia, sean aptos para la produccin del resultado (CFR: CRDOBA ANGULO, p.53 y MAURACH, 1962, p. 155).

D. Requisitos del delito frustrado

A juicio de MENDOZA TRONCONIS (p. 300), el delito frustrado comprende los siguientes

elementos:


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1) Dolo de cometer determinado delito,

2) Ejecucin de todo lo necesario para consumarlo

3) Fracaso por causas independientes de la voluntad del agente.

Para PUIG PEA (ps. 106/7), y otros autores, los elementos del delito frustrado, son

comunes a la figura de la Tentativa, siendo diversos los siguientes requisitos:

- Que el agente practique todos los actos que debieran producir como resultado el delito. Se

trata entonces de la ejecucin completa, a diferencia del delito tentado que es una ejecucin

incompleta.

- Que la no produccin del resultado obedezca causas extraas a la voluntad del agente. Este

elemento parece ser el mismo que acotamos en el estudio de la tentativa inconclusa, sin

embargo, desde este nuevo ngulo se le considera como diferente, "porque en el supuesto

que se d la intervencin d

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