Introduction au droit comparé

Professeur Sophie ROBIN-OLIVIEREcole de droit de la Sorbonne

Année universitaire 2014-2015

PLAN DU COURS

IntroductionPremière partie : Introduction à l’analyse comparativeDeuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiquesTroisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contratsConclusion

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES

Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loiSection 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelleSection 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaireSection 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit internationalSection 1. La variété des effets du droit international en droit interneSection 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loiSection 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique ?

§1. Les facteurs historiques

§2. La question de l’interprétation de la loi

§2. La question de l’interprétation de la loi

- Ecole de l’exégèse (XIXème s)France : Demolombe, Aubry et Rau

- Fin XIXème s. : courants critiquesCritique de l’exégèse en FranceCritique de la doctrine pandectiste (Allemagne)

Les pandectistes sont “dans le ciel des concepts juridiques” où personne ne peut accéder avant

d’avoir tout oublié du monde réel Ihering

Courants critiques en Allemagne

Après la première guerre mondialeDoctrine développe les méthodes ensuite associées avec certains courant critiques (legal realism, et analyses sociologiques du droit, par exemple)Influence de Ihering sur la doctrine américaine

Holmes PoundLlewelyn

Courants critiques en France

Sous l’influence de la doctrine allemande

Saleilles, Gény, Demogue, Lambert

“Les juristes inquiets”

Marie-Claire Belleau

“les juristes inquiets”

Idée : dès la fin du XIXe siècle, il existe, en France, une tradition critique vigoureuse dans la communauté juridique française, qui s’est efforcée d’échapper à l'emprise du classicisme juridique

Mais : courant critique éclipsé par l'histoire et le contexte culturel du xxe siècle.

Plusieurs tendances doctrinales sur le problème de l'interprétation

Explication Dans le système romano-germanique, tout tourne autour de l'interprétation des textes, puisque le texte a une importance capitale

Ecoles

Exégèse

Ecole des CONCEPTS JURIDIQUEs (Begriffsjurisprudenz)L’ordre juridique est un système parfait de concepts juridiques, pas d’influence de la réalité sociale sur le droit

Ecole du DROIT LIBRE

INTERESSENJURISPRUDENZ (Ihering, Müller-Erzbach, Heck) L'interprétation ne doit pas être dirigée par la logique cherchant à déduire la solution du conflit de la cohérence des lois et des normes, mais par la connaissance des intérêts que le législateur a voulu protéger

LIBRE RECHERCHE SCIENTIFIQUELe juge doit combler les vides de la loi que l’interprète

Libre recherche scientifique

Le juge doit élaborer une solution comme s’il avait à faire œuvre de législateur en utilisant des

données historiques, utilitaires, sociales…

Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif

1919

Rôle des juges

Sélection – Combinaison des méthodes

Ex : les juges peuvent combiner 4 méthodes (Cour Constitutionnelle Fédérale allemande, 1960) :

1°) la méthode littérale (selon la rédaction de la norme)2°) la méthode systématique (selon le contexte)3°) la méthode téléologique (selon le but du texte)4°) la méthode historique (selon les travaux préparatoires)

« la jurisprudence pratique aujourd’hui un éclectisme tactique dans sa méthode d’interprétation.

L’exégèse (le respect de la lettre, la recherche de l’intention initiale) est loin d’avoir disparu. On s’en sert surtout pour les lois modernes.

Au contraire, devant un texte de 1804, la révérence se perd et les juges hésiteront moins à le manipuler et à lui faire dire des choses imprévues »

J. Carbonnier, Introduction au droit

L’interprétation de la loi dans la famille de Common Law

Point de départ : une conception différente de la loi

« Parliament generally changes the law for the worse and the business of the judge is to keep the mischief of its interference within the narrowest possible bounds »

Pollock, Essays on Jurisprudence and Ethics, (1882)

Idée générale : les lois doivent être interprétées strictement

Elles doivent être appliquées, chaque fois qu’elles s’écartent de la Common Law, de manière à ne régir que les situations précises qu’elles envisagent

Ex : controverse sur le recours aux débats parlementaires

Position classique du droit anglais : il faut les écarter

Restriction abandonnée (1993, HL, Pepper v. Hart)

Style des lois au Royaume-Uni

- Pas ou peu de grands principes ou formules générales qu’on trouve souvent dans les codes français

- Préfèrence pour les règles détaillées, précises (peu de liberté pour les juges)

Définitions précisant le sens des termes employés Listes de cas dans lesquels la loi s’applique

Règles d’interprétation

1 – Prima facie ou « literal rule » (interprétation littérale des mots)

2 - Eviter l'absurde, « golden rule » (Lord WENSLEYDALE, 1857, GREY v. PEARSON)

3 – Mischief rule (comment était la loi avant : qu'est-ce qu'on a voulu éviter; le remède imaginé par le législateur; le vrai motif de ce remède etc.)

Règles d’interprétation (suite)4- Considérer le texte dans son entier: préambule, ponctuation, annexes, notes de bas de page…

5 – Prise en compte des circonstances historiques

6 – Donner un sens au texte ( cf. aussi art. 1157 du Code Civil: « Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun » + effet utile )

7 - Expressum facit, cessare tacitum (si une loi précise le sens des termes qui conditionnent son application, il faut s'y tenir, même si, comme cela, on s'écarte de ce qui est communément admis)

8 – Raisonnement par analogie

9 – Burdensome Laws ( lois oppressantes ) sont d’interprétation stricte.

les juridictions ont une certaine marge d'appréciation leur permettant de choisir, parmi les différentes méthodes d'interprétation, celle qui est la plus appropriée

PEPPER v. HART, House of Lords, 1993

Influence du droit européen

Méthodes européennes diffèrent de celles pratiquées traditionnellement en droit anglais

La CJCE ne se limite pas au sens littéral des termes (interprétation téléologique, systématique …)

Cour EDH : interprétation dynamique, évolutive

Influence plus générale sur les méthodes des juges anglais

Exactement comme à Rome vous devez vous comporter comme Rome se comporte, dans la Communauté européenne, vous devez agir comme la cour européenne agit.

Lord Denning

Durant les vingt dernières années, l’Union européenne a demandé aux juges anglais de se former obligatoirement à la manière de penser de juristes continentaux.

Ayant à s’intéresser aux Traités européens et au droit dérivé, les juges ont été confrontés à des dispositions législatives abstraites, générales …

Un style de législation très éloigné des subtiles et habiles précisions des rédacteurs des lois anglaises, mais très familières aux praticiens des systèmes de droit codifié.

Le style de la législation, adopté sur le continent, a été accompagné par les méthodes continentales d’interprétation donnant une grande liberté au juge, ce qui est choquant pour la sensibilité anglaise, et des concepts juridiques continentaux, tels que la bonne foi, la proportionnalité et les droits de l’homme ont dû être considérés par les juges anglais.

Lord Hoffman

LOI n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (France) Article 1 Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. Article L 5213-6 CTAfin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l'article L. 5212-13 d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l'aide prévue à l'article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur. Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L. 1133-3.

Equality Act 2010 (Royaume-Uni)

Direct discrimination

(1)A person (A) discriminates against another (B) if, because of a protected characteristic, A treats B less favourably than A treats or would treat others.

(2)If the protected characteristic is age, A does not discriminate against B if A can show A's treatment of B to be a proportionate means of achieving a legitimate aim. (3)If the protected characteristic is disability, and B is not a disabled person, A does not discriminate against B only because A treats or would treat disabled persons more favourably than A treats B. (4)If the protected characteristic is marriage and civil partnership, this section applies to a contravention of Part 5 (work) only if the treatment is because it is B who is married or a civil partner. (5)If the protected characteristic is race, less favourable treatment includes segregating B from others. (6)If the protected characteristic is sex— (a)less favourable treatment of a woman includes less favourable treatment of her because she is breast-feeding; (b)in a case where B is a man, no account is to be taken of special treatment afforded to a woman in connection with pregnancy or childbirth. …

19 Indirect discrimination

(1)A person (A) discriminates against another (B) if A applies to B a provision, criterion or practice which is discriminatory in relation to a relevant protected characteristic of B's. (2)For the purposes of subsection (1), a provision, criterion or practice is discriminatory in relation to a relevant protected characteristic of B's if— (a)A applies, or would apply, it to persons with whom B does not share the characteristic, (b)it puts, or would put, persons with whom B shares the characteristic at a particular disadvantage when compared with persons with whom B does not share it, (c)it puts, or would put, B at that disadvantage, and (d)A cannot show it to be a proportionate means of achieving a legitimate aim. (3)The relevant protected characteristics are— age; disability; gender reassignment; marriage and civil partnership; race; religion or belief; sex; sexual orientation.

20 Duty to make adjustments (1)Where this Act imposes a duty to make reasonable adjustments on a person, this section, sections 21 and 22 and the applicable Schedule apply; and for those purposes, a person on whom the duty is imposed is referred to as A. (2)The duty comprises the following three requirements. (3)The first requirement is a requirement, where a provision, criterion or practice of A's puts a disabled person at a substantial disadvantage in relation to a relevant matter in comparison with persons who are not disabled, to take such steps as it is reasonable to have to take to avoid the disadvantage. (4)The second requirement is a requirement, where a physical feature puts a disabled person at a substantial disadvantage in relation to a relevant matter in comparison with persons who are not disabled, to take such steps as it is reasonable to have to take to avoid the disadvantage. (5)The third requirement is a requirement, where a disabled person would, but for the provision of an auxiliary aid, be put at a substantial disadvantage in relation to a relevant matter in comparison with persons who are not disabled, to take such steps as it is reasonable to have to take to provide the auxiliary aid. (6)Where the first or third requirement relates to the provision of information, the steps which it is reasonable for A to have to take include steps for ensuring that in the circumstances concerned the information is provided in an accessible format. (7)A person (A) who is subject to a duty to make reasonable adjustments is not (subject to express provision to the contrary) entitled to require a disabled person, in relation to whom A is required to comply with the duty, to pay to any extent A's costs of complying with the duty. (8)A reference in section 21 or 22 or an applicable Schedule to the first, second or third requirement is to be construed in accordance with this section.

(9) In relation to the second requirement, a reference in this section or an applicable Schedule to avoiding a substantial disadvantage includes a reference to— (a)removing the physical feature in question, (b)altering it, or (c)providing a reasonable means of avoiding it. (10)A reference in this section, section 21 or 22 or an applicable Schedule (apart from paragraphs 2 to 4 of Schedule 4) to a physical feature is a reference to— (a)a feature arising from the design or construction of a building, (b)a feature of an approach to, exit from or access to a building, (c)a fixture or fitting, or furniture, furnishings, materials, equipment or other chattels, in or on premises, or (d)any other physical element or quality. (11)A reference in this section, section 21 or 22 or an applicable Schedule to an auxiliary aid includes a reference to an auxiliary service. (12)A reference in this section or an applicable Schedule to chattels is to be read, in relation to Scotland, as a reference to moveable property. (13)The applicable Schedule is, in relation to the Part of this Act specified in the first column of the Table, the Schedule specified in the second column.

Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loiSection 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

§ 1. Racines historiques

§ 2. Influence sur le style des décisions des juges

§ 3. Le rôle du “précédent”

La jurisprudence comme source en droit anglais

Idée que les juges anglais élaborent le droit, sa matrice et son système de fonctionnement, acceptée par le législateur et par le public

Dans des domaines fondamentaux du droit, il n’y a pas d’autres sources que la jurisprudence

Ex : définition de la propriété, du trust, du contrat, du « tort ».En droit pénal, le législateur anglais n’a jamais défini, ni même prohibé, le meurtre, qui est néanmoins un crime

Comparaison avec le droit français

Le rôle créateur de la jurisprudence n’est pas reconnu ouvertement Souvent dissimulé derrière l'interprétation de la loi

Interdiction faite au juge de procéder par voie générale et réglementaire Art. 5 du Code Civil français : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »

Comparaison avec d’autres droits de la famille romano-germanique

• En Suisse, le Code Civil art. 1 - 2° prévoit que, si la loi est muette, le juge doit tout de même statuer, comme il ferait s'il avait à faire œuvre de législateur, en s'inspirant de la tradition et de la jurisprudence

• En Allemagne, le pouvoir créateur de la jurisprudence est reconnu officiellement

= La loi reconnaît expressément aux juridictions suprêmes le droit de procéder au « développement du droit » (Rechtsfortbildung)

§ 1. Racines historiques

Conquête normande (1066) : pouvoir fort, centralisé, féodalité s’installe en Angleterre

La Common law, par opposition aux coutumes locales = le droit qui résulte des décisions rendues par les cours royales (autorité judiciaire centralisée)

Trois cours royales installées à Westminster (progressive autonomie au XIIIès)

- La Cour de l’échiquier (Exchequer), première court de Common law

Règlement centralisé des questions touchant aux finances royales

- La Cour des plaids communs (Common pleas) Litiges n’intéressant pas directement le roi mais devant être tranchés par lui (propriété foncière et protection des immeubles) - La Cour du banc du roi (King’s bench)Affaires criminelles graves intéressant le royaume

Préférence des plaideurs pour les cours royales :

Raisons tiennent essentiellement à la procédure- Règles de preuve moins archaïque (possibilité

pour le roi d’obliger ses sujets à prêter serments, ce qui rend possible une modernisation de la procédure et la soumission du litige à un jury)

- Les cours royale ont les moyens d’assurer la comparution des témoins et de faire exécuter leurs jugements.

Conséquence immédiate

Perte d’influence des cours locales

Les cours ecclésiastiques sont également concurrencées par les cours royales

Conséquences plus lointaines

Le droit anglais s’est développé par l’action des juges qui établissent progressivement un Common Law pour tout le paysPlace secondaire, historiquement, de la loi comme source.

Quand le législateur s’interpose, il prend pour acquis le corpus de la Common law et se contente d’ajuster les règles

2 exemples :

1. Article 131 du Law of property Act (1925) « Abolition of the Rule in Shelley’s case »

2. Article 1er de l’Occupiers liability Act (1957) « pour définir l’obligation que doit à ses visiteurs l’occupant des lieux, les règles promulguées dans les deux articles suivants remplacent les règles de la Common law »

Rôle central des jugesPrestige des juges

Haute magistrature anglaise recrutée exclusivement parmi les avocats parvenus à l’apogée de leur profession conditionne la conception que le juge se fait de son rôle (et le style judiciaire)

Une caractéristique importante, même si pratiquement inconsciente, de la Common law réside dans le fait que nos modèles sont nos juges, modèles de sagesse, de savoir, de raisonnement. Leurs arrêts dans des affaires importantes et difficiles sont construits afin, tout d’abord, de justifier la conclusion à laquelle ils arrivent.

B. Rudden, Mélanges Blanc-Jouvan

§ 2. Influence sur le style des décisions des juges

Le juge britannique répond, ouvertement et explicitement, aux arguments avancés par les avocats qui plaident devant lui

Il donne son avis sur ces arguments et quand il les rejette, il énonce ses arguments contraires => Pour un juriste anglais, les décisions « créatrices » de la CJUE, qui refusent de se plier aux conclusions de l’Avocat général sans expliquer publiquement pourquoi sont difficiles à comprendre

Accumulation des arguments, jusqu’à la surabondance Mais importance variable…

Beaucoup d’exemples, souvent inventés par le juge

Ex : un vendeur réclame le prix de marchandises vendues et embarquées sur un navire. Il sait qu’elles feront l’objet d’une contrebande dans un autre pays du Commonwealth. Il prétend que, comme cela ne résulte pas des termes du contrat, la cause de l’obligation de payer le prix consiste uniquement en la vente et livraison déjà faites et ne peut, par conséquent, être illicite. Argument du juge : « celui qui a vendu de l’arsenic en sachant que l’acheteur va empoisonner sa mère ne pourrait pas ester en justice ».

- Arguments tenant aux conséquences socialesQuestion par exemple : accorder des dommages et intérêts au demandeur ne risque-t-il pas d’être la cause d’un grand nombre de procès ?

- Argument a contrario (tester une règle en imaginant que la règle inverse soit appliquée) et par analogie

Arguments exprimés dans les décisions (style anglais et américain)

Ex. on apprend que les juges incorporent plus volontiers des implied terms dans les « executed contracts » que dans les « executory contracts » In a commercial agreement the further the parties have gone with their contract, the more ready are the courts to imply any reasonable term so as to give effect to their intentions. When much has been done, the courts will do their best not to destroy the bargain. When nothing has been done, it is easier to say that there is no agreement between the parties because the essential terms have not been agreed. But when an agreement has been acted upon and the parties, as here, have been put to great expense in implementing it, we ought to imply all reasonable terms so as to avoid any uncertainties

L. Denning, Sykes Ltd v Fine Fare Ltd, [1967]

Distinction entre ratio decidendi et obiter dictum

Le ratio decidendi est la partie du jugement qui sera obligatoire pour les juridictions suivantes

Le reste, éléments périphériques, non indispensables mais utile pour la compréhension, l’interprétation d’autres cas = dicta

Difficulté : situer ratio decidendi et orbiter dictum

L’expression des opinions des juges

Même si les différents jugent arrivent à la même solution, pas une décision uniformisée

Un juge peut être d’accord sur la décision, mais pour des raisons autres que celles retenues par la majorité des juges

=> CONCURRING OPINION, faisant état de sa position personnelle

Les opinions dissidentes DISSENTING OPINIONS

La règle de la majorité l’emporte

L’expression des opinions dissidentes permet de montrer que certaines solutions sont controversées

Comparaison avec le style des décisions dans la famille romano-germanique

Point commun : les décisions de justice doivent être motivées Pratique est ancienne en Italie et en Allemagne, plus récente en FranceEn Italie, l'obligation de motiver est imposée par la Constitution

Raison : moyen de lutter contre l'arbitraire et d'éclairer les justiciables

Variations

1°) Le système des attendus (France, Belgique, Espagne, Pays-Bas, Portugal, Danemark)Type de rédaction semble issu du style des conclusions des avoués. Décision de justice, ramassée en une seule phrase, d'autant plus réussie qu'elle est plus courte, et rendue dans un style plus concentré, que seuls des juristes peuvent comprendre et admirer 2°) La dissertation juridique avec un plan plus ou moins strict selon les pays (Allemagne, Italie, Grèce, Suisse, Suède)Dans ce cas, la décision comporte souvent des références à des décisions antérieures, ou même à la doctrine

Variations concernant les opinions dissidentes

• Interdites en France et en Italie, les opinions dissidentes sont souvent admises en Amérique Latine

• Depuis 1970, en Allemagne, les juges de la Cour constitutionnelle fédérale peuvent faire connaître leur opinion dissidente, de même qu’en Espagne et en Hongrie

• Scandinavie, Norvège et Suède autorisent les opinions dissidentes depuis le milieu du XIXème siècle

• Danemark : une note exprimant la position des juges de la minorité est annexée au jugement (système permet de respecter l’anonymat des juges - leur vote n’est pas dévoilé)