Introduccion al derecho_-__-_pdf

Introducción al Derecho

Agustín Gordillo

Introducción al DerechoDerecho público y privado. Common-Law y derecho

continental europeo

www.gordillo.com

FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Buenos Aires2000

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Hecho el depósito que marca la ley 11.723.Impreso en la Argentina

Los derechos patrimoniales de autor por la presente edición pertene-cen exclusivamente a la

F¿ndación de Derecho Administrativo (IGJ n^ C-7924)Este libro puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com pu-diéndose utilizar su material con cita del autor y editor, título de laobra, sitio en la www., capítulo y parágrafo o nota utilizado. El autoragradecerá cualquier sugerencia o crítica a esta obra en los e-mail:[email protected]; [email protected] ; [email protected]

INDICE

Prefacio: SPYRIDON FLOGA^T^S 17

Dedicatoria 19

Capítulo I

UMBRAL

1. Acerca del título de esta obra 12. Un libro para abogados y los que no lo son 23. Lea salteado 24. Filosofía y metodología 35. El derecho o los muebles de la casa 4

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Capítulo II

¿QUÉ ES EL DERECHO?

1. Ciencia de problemas 12. Principios y valores, no “conceptos” 43. El conocimiento del derecho 84. Debido proceso legal y derecho soviético. Dere-

cho natural 105. Los conceptos y los hechos 116. Common law y derecho continental europeo 137. El derecho en los tribunales internacionales 16

Capítulo III

LOS HECHOS DEL CASO. HECHO Y PRUEBA

1. La importancia del caso 12. La importancia de los hechos en el caso 33. La dificultad de determinar los hechos 84. Analizar la prueba que ya existe 95. La prueba adicional a producir 13

5.1. Los abogados 135.2. Los funcionarios o magistrados 145.3. Observaciones comunes 16

6. La apreciación de la prueba 187. Lo mutable de los hechos y pruebas 198. Algunos aspectos específicos 20

8. 1. La presunción de legitimidad y la prueba 2 28.2. La razonabilidad de todos los elementos

en juego 238.3. Encontrar las normas aplicables al caso 23

9. Las vías alternativas de comportamiento 25

8

INDICE

10. Inexistencia de reglas generales para solu-cionar casos 28

11. El devenir del tiempo en el caso. El impulsoprocesal 31

12. Una ayuda metodológica 3313. Las opciones a considerar 34

Capítulo IV

MÁS SOBRELA PRUEBA DE LOS DERECHOS

1. Introducción 12. Unidad de la prueba en los distintos procesos ... 103. Creación o aplicación del derecho. Verdad y

prueba 114. La dispensa de prueba 125. La prueba en las facultades regladas y dis-

crecionales 146. La doctrina de los actos propios y la propia

prueba en contra 157. La prueba en sede judicial 178. Producción privada de la prueba 19

8.1. Testimonios 198.2. Pericias 19

9. Las pruebas ilegalmente obtenidas. 2010. El alegato informal 2111. Pruebas que hacen a la privacidad de la per-

sona 2212. Medios de prueba 24

12. 1. Fotografías y video 2512.2. Fax, télex, etc . 2712.3. Grabaciones telefónicas 28

12.3. 1. Telefonía común 28

9


12.3.2. Telefonía celular y otras grabacio-nes 28

12.4. Otros medios de prueba 29

Capítulo V

CÓMO LEER UNA SENTENCIA

1. Saber leer 11. 1. Saber leer el comienzo 21.2. Saber leer el final 21.3. La letra chica ilegible 31.4. La letra oculta 41.5. Saber leer lo evidente 41.6. Saber leer lo que no está escrito 4

2. Las especies de saber leer 52. 1. Para leer una ley 52.2. Para leer un contrato, mirar los hechos 62.3. Saber leer los libros 6

3. La decisión jurídica 73. 1. La formación de la hipótesis inicial 83.2. El proceso de fundamentación 93.3. La explicación de la decisión 113.4. La política jurídica de la decisión y de su

explicación 143.5. La lectura de un fallo 15

4. Dificultad de ubicar el objeto del fallo ^lo que eljuez resuelve, lo que hace) 16

5. Qué buscar. Lo que el fallo es o resuelve 176. Descubrir el fallo 19

6. 1. Saber leer 196.2. Descripción y razonamiento fáctico y jurí-

dico 21

10

INDICE

7. Lo que el fallo dice de más y de menos 227.1. Chocobar 247.2. Peralta 267.3. Allevato 277.4. Pereyra 29

8. El interés del tema o el interés del fallo 308.1. Dictum y holding 328.2. Cuestión de forma y cuestión de fondo 32

9. El exceso de información 339. 1. Las colecciones oficiales de jurisprudencia 359.2. La selección por libros. Sus límites 369.3. La selección por sumarios de revistas 369.4. La selección personal. Sus problemas 37

9.4. 1. Informándose todos los días 38

Capítulo VI

EL LENGUAJE COMO MÉTODO

1. La necesidad de una metodología 12. La textura abierta del lenguaje ordinario y del

lenguaje jurídico 23. Uso común 34. La textura abierta del lenguaje 45. El uso común y la libertad de estipulación 66. La definición de las palabras del derecho como

problema metodológico 87. Elementos a considerar para estipular las de-

finiciones 108. Definición y clasificación 12

11


Capítulo VII

LA “CERTEZA” QUE DA DEL PODER

1. Certidumbre 12. Al servicio del poder 23. La certeza, para el poder de turno 34. Un derecho al servicio del poder 55. El uso emotivo, político y axiológico del lenguaje 66. Las “Leyes” que no son leyes 8

Capítulo VIII

LA CRECIENTE INTERNACIONALIZACIÓNDEL DERECHO

1. Introducción 12. La realidad económica y jurídica supranacional

a comienzos del siglo XXI 22. 1. Los derechos individuales en el derecho

supranacional 52.2. La articulación de la legislación nacional

con la internacional 72.3. La creciente regulación internacional 10

3. Distintas fuentes supranacionales 123. 1. Tratados en general 123.2. El caso específico de la Convención Ameri-

cana de Derechos Humanos 133.3. Otras convenciones de derechos humanos 153.4. Los tratados de integración económica 163.5. Jurisprudencia y opiniones consultivas

supranacionales. 173.6. Transacciones y compromisos internacio-

nales 19

12

INDICE

4. Caracteres generales 224. 1. Derecho interno 234.2. Derogación ipso jure 2 44.3. Aplicación legislativa y jurisdiccional. 254.4. Carácter supranacional 264.5. No denuncia unilateral 29

5. La articulación de la justicia nacional con lajusticia supranacional 315. 1. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos. 315.2. Las “condiciones de vigencia” de los tra-

tados 335.3. Vigencia interna de las opiniones con-

sultivas 345.4. Prevalencia sobre “cualquier” norma de

derecho interno 355.5. Su aplicación por la jurisprudencia na-

cional 355.6. Medidas “de otro carácter” 365.7. Derecho a sentencia en un plazo razonable 37

Capítulo IX

RESPONSABILIDAD DEL ESTADOEN EL DERECHO INTERNACIONAL

1. El crecimiento cualicuantivo del derecho in-ternacional 1

2. La evolución–involución de la responsabilidad 23. La responsabilidad por la violación a los dere-

chos humanos 3

13


4. In re Birt 55. In re Verbitsky c. Belluscio 6

5. 1. El origen 65.2. Su resultado 75.3. La información 75.4. Efectos residuales 8

6. Mendoza 87. Los convenios de protección de inversiones ex-

tranjeras 98. Tribunales extranjeros 99. Los contratos de crédito externo 1210. Cómo cobrar acreencias 13

Capítulo X

RECAPITULACIÓN

1. El derecho romano 12. El debido proceso 23. El primer derecho de gentes y el derecho de los

mares 34. La dogmática jurídica 35. Las investigaciones del lenguaje 46. El common law 47. El holocausto 48. Piratería internacional, toma de rehenes, etc . 59. Genocidio, tortura, desaparición forzosa de per-

sonas, apartheid, etc . 610. Hacia una síntesis de los conflictos filosóficos 6

Epílogo

1. Las premisas 1

14

INDICE

1.1. Sapere vedere 11.2. La igualdad del common law, el derecho

continental europeo y el nuestro 21.3. Pequeña bibliografía 2

2. Mis comienzos 42. 1. La hipótesis de un futuro estudiante de

derecho 42.2. Los estudios y la enseñanza de derecho 52.3. La respuesta al interrogante juvenil. La

primera lección de la vida 62.4. Estudiar, siempre estudiar. Pero no alcan-

za 62.5. La segunda lección: intentar ver la rea-

lidad 83. Mi aprendizaje jurídico 11

3. 1. La función pública 113.2. Patrocinio y asesoramiento al sector pú-

blico y privado 113.3. Integración de tribunales administrativos

internacionales 123.4. Stage en el Consejo de Estado de Francia 143.5. Docencia e investigación 143.6. Las lecciones de la experiencia 15

4. Los ensayos. Los tiempos 16

15

Este pequeño libro es, creo, lo mejorque puedo dar de mí. Desde élevoco, con el corazón, la memoriade:

GENARO R. CARRIó

CHARLES BREI^EL

Hombres que enseñaron y enseñansiempre a pensar. 1 Es algo queestas páginas quisieran emular.

1 Hay muchos otros, por supuesto; apenas algunos estáncitados en esta obra. Faltan también en este homenaje losgrandes maestros vivientes de nuestro tiempo. También deotrora, que no pude sino leer.

Preface by

SPYRIDON FLOGA^^IS

CapítuloI

UMBRAL

1. Acerca del título de esta obra

Escribir este pequeño libro ha sido fácil, en elsentido que lo tenía casi todo escrito a través demi vida como abogado, funcionario u ocasionalmagistrado. 1 Lo poco que no tenía escrito lo teníaen la cabeza, pugnando por salir. Lo difícil hasido el título. Podría ser tanto “todo lo que yo sesobre el derecho”, “todo lo que Ud. no debería ig-norar sobre el derecho”, “el derecho en la prácti-ca”, “consejos prácticos para abogados”, “menti-ras y verdades sobre el derecho”. También po-dría haber copiado o parafraseado alguno de lostítulos de ALEJANDRO NIETO y llamarlo “El dere-cho y el revés”, o el “dorso metalegal del dere-

1.1 No he dicho, pues, como profesor.


cho.” Ganó en mi cabeza un título clásico: “Intro-ducción al derecho”, quizás porque mi primer li-bro se llamó en 1962 “Introducción al derechoadministrativo” y este es su contrapunto luegode más de cuarenta años de profesión. Tambiénpensé en subtitularlo: Teoría y práctica. Este li-bro se llamaría, si entrara en la tapa y no que-dara antiestético, algo así como


Para abogados y no abogadosTeoría y práctica.

Una versión unificada del common law yderecho continental europeo.

Derecho público y privado. Derecho interno,supranacional e internacional.

También le podría agregar “A propósito de laCarta Europea de Derechos Fundamentales” , 2

pues ello me hizo pensar una vez más en la uni-dad de todo el derecho.

¿Puede un pequeñísimo libro servir a tantosexagerados fines?

2. Un libro para abogados y los que no lo son

Intentemos explicar al menos uno de los subtítu-los virtuales. A través de los años hemos ido ad-quiriendo experimentalmente una serie de pre-supuestos acerca de qué es y cómo se debe prac-

1.2 Cuyo texto se encuentra en http://europea.eu.int/comm/justice—home/unit/charte/index—en.html

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UMBRAL

ticar el derecho. Hemos visto que tales ideas, endistintos ámbitos, son compartidas, en sus gran-des líneas, por muchos de nuestros colegas; no,claro está, por todos.

En los cursos de posgrado, aquí y en el exte-rior, el principal problema práctico que encon-tramos para la enseñanza es que estos presu-puestos de alguna manera básicos no son partedel conocimiento ni la experiencia de los aboga-dos que concurren a tales cursos. Son pocas cues-tiones pero suelen sorprender a quien no las oyónunca, máxime si es abogado. El abogado recibi-do, en cualquier país del mundo, piensa que sutítulo demostraría que al menos sabe los rudi-mentos del derecho. Comete allí un primer error,confundir un acto jurídico como la certificaciónuniversitaria o profesional, con los hechos. Esetipo de error le perseguirá toda la vida, hasta quelo corrija en su formación.

3. Bibliografía básica

El derecho es ante todo una actividad intelec-tual. Requiere reflexión, creatividad, debate.Aunque no se comparta todo o parte de algúntrabajo crítico, es indispensable leerlo para man-tener despiertas esas cualidades de la mente. Re-comendamos para ello los libros de ALEJANDRONIETO : El arbitrio judicial, 1 El Derecho y el re-

3.1 NIETO , ALEJANDRO , El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel,2000; “El dorso metalegal de las resoluciones judiciales”, enel libro en homenaje a J ESÚS GONZÁLEZ PÉREZ , La protecciónjurídica del ciudadano, t. I, Madrid, Civitas, 1993.

I - 3


vés. 2 En otra vena, los libros de JHERING, CARRIó yCUETO RÚA que indicamos en el Epílogo.

4. Lea salteado

Para no darle a la realidad una cualidad siste-mática que ella para nosotros no tiene, 1 convieneque se entrene en leer este libro en forma saltea-da. El orden conspira contra la atención: se estámás atento cuando no se lee en forma lineal. Sepuede leer así con provecho durante más horas.

Mi sugerencia es que reflexione con cada ideaque le parezca novedosa, extraña o simplementeerrónea. No es la lectura lo que enriquece, sinola propia reflexión a partir de la lectura. Haycosas que están repetidas y otras que pareceniguales pero son solamente semejantes. Las queestán repetidas es porque las creemos muy im-portantes y nos gustaría que las recordara. Lasparecidas son para que preste atención a estosmatices y detalles . 2

3.2 NIETO, ALEJANDRO y FERNÁNDEZ , TOMÁS -RAMÓN, El Derecho yel revés, Barcelona, Ariel, 1998.

4.1 Sin entrar en grandes complejidades filosóficas, parececlaro que la naturaleza puede o no tener un sistema absolu-tamente perfecto, pero esas cualidades no están fácilmenteal alcance de nuestra percepción sensible. Es mejor mane-jarse con la sabia conciencia de nuestra limitación, que ense-ñara LEIBNIZ .

4.2 Como el libro es pequeño, no corre riesgo de “perderse”.Pruebe con el cap. X y luego el II; saltee el III y el IV, que sonaburridos (pero anótese de leerlos algún día). No deje de leerel V. El Epílogo sólo tiene interés si Ud. tiene curiosidadacerca de cómo y por qué escribí este libro, nada más.

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UMBRAL

Haga otras lecturas como las sugeridas aquí yen el “Epílogo”, como mínimo. Cuando pueda re-grese a este librito, relea, compare, repiense.

5. Filosofía y metodología

Hemos pasado toda la vida conscientes de quealguna filosofía había que tener, pero sólo acer-tando a encontrar una metodología. 1 En el cami-no, nos han sorprendido coincidencias con el mé-todo o la sustancia de una u otra filosofía: no conuna sino con filosofías supuestamente antagóni-cas como los así llamados positivismo e iusnatu-ralismo, trialismo, etc. No consideramos haberoptado por una filosofía , 2 salvo en la afirmaciónde que el derecho se compone tanto de realidadcomo de valores y normas. Y que los valores oprincipios jurídicos son más importantes que lasnormas; que éstas no pueden contradecir, en lasolución del caso, aquéllas. Cuando la aplicaciónde la norma da un resultado injusto, no es el de-recho que falla. Es el juzgador.

6. La experiencia argentina de convivirsimultáneamente con el common law y el

derecho continental europeo

La Argentina tiene, desde 1853, una Constitu-ción tomada del modelo norteamericano, en cuya

5.1 Nuestro libro El método en derecho. Aprender, enseñar,escribir, crear, hacer, Madrid, Civitas, 1988, 4« reimpresión,2001.

5.2 Con todo, no resistimos de sugerir un balance en el cap.X, § 10, “Hacia una síntesis de los conflictos filosóficos.”

I - 5


aplicación hemos seguido siempre de cerca losprecedentes de la Corte Suprema de EE.UU. 1

En el derecho civil, comercial, penal, etc., he-mos seguido al mismo tiempo la legislación y doc-trina europea, no la estadounidense. En el dere-cho administrativo hemos hecho constante refe-rencia a la jurisprudencia del Consejo de Estadode Francia y la doctrina francesa, pero hemostomado nota de las coincidencias, en su caso, conel derecho estadounidense. Como también hemosadvertido la creciente influencia de ese derechoen distintos países de Europa, a veces por un lar-go camino indirecto (Reino Unido, Alemania, Ita-lia, España y Francia). El derecho argentino yde otros países latinoamericanos ha tomado asíel derecho anglosajón antes que muchos paísescontinentales europeos.

Nuestra experiencia de un siglo y medio en laconvivencia e interrelación de ambos sistemasmuestra que el derecho es uno sólo y que lo quevaría en realidad es el prisma desde el cual se lomira y lo que se elige describir como de mayorinterés. Pero el objeto mismo, la experiencia delderecho, no cambia. Esto lo señalan con mayorénfasis los que practican el common law o los quepractican el derecho en general. Los que mues-tran o explican el derecho continental, por lo con-trario, tienden a pensar que las diferencias son

6.1 Para dar un ejemplo, el fallo de la CS de EE.UU. sobreel caso Gore-Bush fue reseñado extensamente el mismo mesde diciembre en la revista La Ley.

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UMBRAL

mayores, incluso sustanciales . 2 El primer enfo-que destaca las similitudes, el segundo las dife-rencias. Ambos enfoques pueden ser válidos:nunca hay dos objetos tan disímiles que no pue-dan hallarse semejanzas entre ellos, ni tan igua-les que no puedan señalarse sus diferencias.Nuestra experiencia de un siglo y medio nos in-dica que es más provechoso analizar las similitu-des que las diferenciaciones. El lector dirá qué leresulta más útil para su trabajo profesional.

Cuando se lo planteamos a un abogado, juez oprofesor del mundo del common law, 3 coincide enque ello es así.

De todas maneras, sería inexacto decir que estaforma unificada de percibir el derecho sea exclu-siva de nuestro país y otros análogos. Tambiénsería inexacto decir que en nuestro medio todoscomparten este punto de vista. Pero sí puede de-cirse que, mas allá del inevitable sesgo personalde toda obra, lo que aquí se expone no es unanovedad entre nosotros.

6.2 Por ejemplo LEPSIUS , OLIVER, Verwaltungsrecht unter demCommon law, Tübingen, Mohr Siebeck, 1997, esp. “Prólogo”e “Introducción.”

6.3 Y, bueno es destacarlo, nuestros más distinguidos juris-tas han sido también, en forma regular y continua, profeso-res de derecho en EE.UU. Dos de ellos aparecerán muy cita-dos en estas páginas: GENARO CARRI^ y JULIO CÉSAR CUETO RúA .Al mismo tiempo, hay universidades argentinas como la Uni-versidad de Palermo, cuyo claustro de Derecho se componeíntegramente de graduados en Universidades norteamerica-nas. Tienen programas conjuntos con la Universidad de Yale,con intercambio activo de docentes y alumnos.

I - 7


Incluso ese doble prisma, el del mundo acadé-mico o la práctica profesional, se vive como uni-dad en la Argentina. A diferencia de Europa,donde la regla es que los profesores se dediquenfull time a la enseñanza y la investigación, en laArgentina ello es muy raro. La mayor parte delos profesores e investigadores, pues, son tam-bién practicantes del derecho, sea en la adminis-tración, la justicia, o la profesión de abogado liti-gante, consejero, etc.

Esta experiencia unificante de dos modos dis-tintos de acercarse al derecho y dos tipos de dere-cho que se funden en uno solo produce, como eslógico, una percepción también unificante. Losprofesores oscilamos, es cierto, entre explicar pre-ferentemente uno u otro enfoque, pero nuestrapercepción del derecho es, con el tiempo, una sola.

7. El derecho o los muebles de la casa

Se hace una vez más cierto aquello de que elderecho es como los muebles dentro de una casa:se puede reordenarlos de muchas maneras, peroson siempre los mismos muebles y la misma casa.Con esa limitación, vaya pues esta Introducciónal Derecho. Mi decoración de la casa común.

I - 8

CapítuloII

¿QUÉESELDERECHO7

1. Ciencia de problemas

Una primera cuestión es si el derecho consiste ono 1 en reglas generales . 2 Tomemos partido rápi-

* La formulación de la pregunta es falsa, como explicare-mos en el cap. VI.

1.1 Nos remitimos al cap. VI.1.2 Son las tres etapas del pensamiento universal que ense-

ña VILANOVA : primero, ARISTÓTELES y su supuesto de que hayposibilidad de hallar ex ante la naturaleza o esencia de lascosas (qué es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre) y apartir de allí deducir su aplicación al caso particular (métodoaxiomático-deductivo, o apodíctico-deductivo, o conceptual-deductivo, etc.); segundo, el empirismo (L OCKE , HU^E , etc.),en que es a través de la repetición de una solución individualen muchos casos concretos que se puede inducir la reglageneral, para luego deducir su aplicación al caso particular:así BIELSA decía que el derecho administrativo tenía el méto-


damente y remitamos al lector a las referenciasdel cap. V: no se pretenda hallar la “certeza” dela “verdadera” solución “indiscutible” de un casode derecho: “los que no están dispuestos a expo-ner sus ideas a la aventura de la refutación notoman parte en el juego de la ciencia” (POPPER).No hay reglas, 3 hay casos individuales y concre-tos; como dice GARCÍA DE ENTERRÂ4 y le siguenaquí este autor y otros, 5 “La Ciencia jurídica hasido siempre, es y no puede dejar de ser, una Cien-cia de problemas singulares.” Funciona con hi-pótesis o conjeturas a partir de grandes princi-pios o valores, no como deducción a partir de re-glas. Las reglas hay que conocerlas y estudiar-las, pues sistematizan y ordenan la mente; perono es con juicios axiomático–deductivos como elderecho es y debe ser aplicado.

do inductivo-deductivo. El tercer gran momento del pensa-miento universal según VILANOVA se inicia con P OPPER y es elactual, al cual nos remitimos en este primer cap. N O seríaacertado llamarlo, como algunos lo hacen, método hipotéticodeductivo, porque la hipótesis es siempre singular en el casodel derecho y no existe lugar a deducción alguna a partir deella. Ver VILANOVA , JOSÉ y otros, Introducción al conocimientocientífico, Buenos Aires, FDA, 1985, distribuidor EUDEBA.

1.3 Otra forma de expresarlo en C UETO RúA, JULIO C., El“common law”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 64,nota 27 y sus remisiones. La transcribimos infra, § 3, p. I-8.

1.4 GARCÍA DE ENTERRÂ , EDUARDO , prólogo a VIEHÊQ , THEODOR ,Tópica y jurisprudencia, Madrid, Civitas, 1964, p. 12.

1.5 BOLAÑOS , MARCELO , “Fundamentos de la responsabilidaddel Estado en el marco de la reforma administrativa,” ED,187 (2000): 150, 151 y notas 3 y 4, donde señala a su vez lasfuentes de ese pensamiento.

II - 2

¿QUÉ ES EL DERECHO ?

Hay que aprender a convivir con la incerti-dumbre creadora, con la angustia de buscar siem-pre una solución más justa o mejor, que será asu vez constantemente provisional. RecuerdaCARDOZO que en sus primeros años “Buscaba lacerteza. Estaba oprimido y desalentado cuandoencontraba que la búsqueda de ella era fútil”,pero con el tiempo “Me he reconciliado con la in-certidumbre, porque he crecido hasta verla comoinevitable. He crecido para ver que el proceso ensus más altos niveles no es descubrimiento, sinocreación y que las dudas e incertidumbres, lasaspiraciones y los miedos, son parte del trabajode la mente .” 6

No hay reglas, hay casos. Dicho de otra mane-ra, la única regla es que no hay ninguna regla.O como dice el mismo CARDOZO , 7 “Después de to-do, hay pocas reglas: hay principalmente están-dares y grados”, esto es, grandes principios. 8 Sonlos hechos, a la luz de los grandes juicios de valordel derecho, los que dan la solución del caso. 9 Ni

1.6 CARDOZO , BENJAMÍN N., 7`he Nature of the Judicial Pro-cess, Yale University Press, New Haven, 1952, p. 166.

1.7 Op. cit. , p. 161.1 .8 LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butter-

worths, 1979, p. 7, refiriéndose al derecho supranacional.1 .9 Ver el excelente fallo 7`he Scotch Whisky Association,

CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000, LL, 2000-C, 696. El magis-tral análisis fáctico y valorativo (para más, con un toque desense of humour) del cons. IV, no deja lugar a dudas de cuáles la única solución justa y razonable. Los completos funda-mentos normativos de los cons. VI y VII no hacen sino confir-marlo. Hechos, valoración, normas, son las tres etapas meto-dológicas del análisis jurídico. Ver nuestro art. “El método en

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siquiera un caso “igual” anterior “soluciona” elsiguiente; no sólo porque “la corroboración no esun valor veritativo”, 10 sino porque habrá por lomenos un tiempo distinto, una persona diferen-te, un espacio diverso, etc. 1 1

2. Principios y valores, no “conceptos”

JHERING 1 ataca diversas complejidades de la “ju-risprudencia de conceptos” de los romanistas desu época (SAVIGNY, PUCHTA y otros) y les imputano adecuarse a la realidad: prevalecen en ella,según JHERING, los conceptos por sobre los hechos.No se trata de negar la existencia y vigencia deprincipios o standards de derecho, muy al con-trario, pero ellos nada tienen que ver con la cons-trucción del derecho a base de “conceptos” , 2 en la

un caso de derecho: hechos, valoración, normas”, RAP, 234:91, Buenos Aires, 1998.

1.10 POPPER : ver las referencias infra, cap. II, nota 1.1.1.11 CARRI^ , GENARO , Cómo estudiar y cómo argumentar un

caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 32 y 33, § G; p. 34, § K. Enotro sentido dice LEVI , EDWARD H., Introducción al razona-miento jurídico, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 12, que“Las reglas cambian mientras son aplicadas”; ROMBAUER , MAR -JORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Wri-ting, West Publishing Company, Minnesota, St. Paul, 1984,p. 328; COHEN, FÉLIX S., El método funcional en el derecho,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 122.

2.1 Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducido comoBromas y veras en la ciencia jurídica, subtitulado Ridendodicere verum, Madrid, Civitas, 1987.

2.2 Conceptos que, para mayores, cada autor se consideralibre para formular como le plazca, a su arbitrio.

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crítica de JHERING. Se los critica en tanto se pre-tenda que son como supuestas reglas generalesde las cuales se pueda luego deducir axiomática-mente consecuencias jurídicas.

Se trabaja en cambio, al analizar los hechosde cada caso, con una orientación axiológica einterpretativa, con los grandes principios del de-recho . 3 El más importantes es el debido procesolegal4 y su parte sustantiva o garantía de razo-

2.3 Que nadie niega: P ESCATORE , PIERRE , “Aspectos judicialesdel «acervo comunitario»”, Revista de Instituciones Euro-peas, Madrid, 1981, p. 331 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, La Consti-tución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid,Civitas, pp. 97 a 103; CANARIS , CLAUS-WILHELM , Pensamento sis-temático e conceito de sistema na ciencia do direito, Lisboa,Gulbenkian, 1989, p. 76 y ss.

2.4 LORD DENNING , The Due Process of Law, Londres,Butterworths, 1980; The Discipline of Law, op. cit.; N OWAK ,JOHN E., ROTUNDA , RONALD D. y YOUNG , J. NELSON, ConstitutionalLaw, Minnesota, West, 1986, 3« ed., caps. 11 y 13 y el mayordesarrollo de su Treatise on Constitutional Law: Substanceand Procedure, St. Paul, West, 1986; S CHWARTZ, BERNARD ,Administrative Law, Boston y Toronto, Little, Brown andCompany, 1984, 2« ed., caps. 6 y 7, p. 343 y ss.). P ERELMAN ,CHA^M , Le raisonnable ei le déraisonnable en Droit, Au-deládu positivisme juridique, París, LGDJ, 1984; L INARES , JUAN

FRANCISCO , Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso”como garantía innominada en la Constitución argentina,Buenos Aires, Astrea, 1970, 2«ed. TJE, HauptzollamtMiinchen-Mitte (1991), citado en C HITI , MARIO P., DirittoAdmministrativo Europeo, Milán, Giuffré, 1999, p. 317. Verp. ej., para el derecho alemán y portugués, S ÉRVULO CORREIA ,JOSÉ MANUEL, Legalidade e autonomia contratual nos contra-tos administrativos, Coimbra, Almedina, 1987, p. 670/3 y susreferencias de las notas 490 y ss. a la doctrina alemana.

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nabilidad,5 proporcionalidad , 6 sustento fáctico su-ficiente . 7 También se lo enuncia como justicia yequidad, no como valores sublegales sino supra-legales. Tratados interamericanos modernos agre-gan la eficacia y eficiencia y reiteran la equidad . 8

A todos ellos cabe agregar un plexo de princi-pios de origen antiguo pero en constante reela-boración: imparcialidad, 9 audiencia previa, 10 des-viación de poder, 11 discrecionalidad cero o únicasolución justa, 12 seguridad jurídica, 13 cláusula

2.5 WADE , H. W. R., Administrative Law, Oxford, ClarendonPress, 1982, 5« ed., p. 353 y ss. (^he Principle of Reasonable-ness), cap. 13 (Natural Justice and Legal Justice, p. 413 yss.), p. 421 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality),etc.

2.6 BRAIBANT , GUY, “Le principe de proportionnalité”, enMélanges Waline, París, 1974, p. 297 y ss.; G ERAPETRITIS , GEORGE ,Proportionality in Administrative Law. Judicial Review inFrance, Greece, England and in the European Community,Atenas, Sakkoulas, 1997.

2.7 LETOURNEUR , “El control de los hechos por el Consejo deEstado Francés”, RAP, 7: 221 (Madrid); GOLDENBERG , LEO , LeConseil d^ Etat juge du fait, París, Dalloz, 1932, p. 192.

2.8 Así, la Convención Interamericana Contra la Corrup-ción que explicamos en nuestro Tratado de derecho admi-nistrativo, Buenos Aires, Fundación de derecho administra-tivo, 4 ts., 4« y 5« ed., 1999/2000, cap. XVI.

2.9 Explicamos estos principios en el Tratado..., op. cit., t.2, cap. IX, §13.

2.10 Tratado..., op. cit., t. 2, cap. IX, § 10.2.11 Tratado..., op. cit., t. 1, cap. X, § 15.3; t. 3, cap. IX, § 6.2.12 Tratado..., op. cit., t. 1, cap. X, § 15; t. 3, cap. IX, § 8; t.

3, cap. VI, nota 11.7.2.13 PACTAU , BERNARD , “La securité juridique, un principe qui

nous manque?,” AJDA, París, 1995, n' especial del cincuen-tenario, p. 151.

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rebus sic stantibus , 14 buena fe, 1 5 confianza legíti-ma, 16 etc. Se les puede agregar, emparentados conel principio de la mala praxis, el deber de actuarcon diligencia, prudencia, cuidado, eficiencia, etc.,en el obrar normal de una persona respecto aotras, en el cumplimiento de una obligación de-bida a ellas.

La razonabilidad, racionalidad, proporciona-lidad, adecuación de medio a fin, etc., en las dis-tintas terminologías de los distintos derechos, sonprincipios universales y antiguos. Entre sus múl-tiples aplicaciones encontramos, en derecho pe-nal, todo el desarrollo sobre el exceso en la legíti-ma defensa. 17 La razonabilidad aparece igual-mente en derecho civil, comercial, internacional,

2.14 K^BLER , RALF, Die “clausula rebus sic stantibus» alsallgemeiner Rechtsgrundsatz, Mohr, 1991.

2.15 GONZÁLEZ P ÉREZ , JESÚS , El principio general de la buenafe en el derecho administrativo, Madrid, Real Academia deCiencias Morales y Políticas, 1983; WIEACKER, FRANZ , El princi-pio general de buena fe, Madrid, Civitas, 1977; P ICOT , F., Labonne foi en droit public, Basilea, 1977.

2.16 BLANKE , HERMANN-JOSEF, Vertrauensschutz im deutschenund europáischen Verwaltungsrecht, Tübingen, MohrSiebeck, 2000; P REVEDOUROU , EUGENIE , Le principe de confiancelégitime en droit public frangais, Atenas, Sakkoulas, 1998;PUISSOCHET , J.-P., “Vous avez dit confiance légitime”, enMélanges Guy Braibant, París, Dalloz, 1996, p. 581; M AINKA ,J., Vertrauensschutzes im ^ffentlichen Recht, Bonn,R6hrscheid, 1963; MUCKEL , ST., Kriterien des verfassungsre-chtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzeánderungen, Ber-lín, Duncker y Humblot, 1990.

2.17 CPenal, art. 34, inc. 6^); SOLER, SEBASTIÁN , Tratado dederecho penal argentino, t. I, Buenos Aires, TEA, pp. 359-361 y 365; JIMÉNEZ DE AS^A, LUIS , Tratado de derecho penal, t.4, Buenos Aires, Losada, 4« ed., pp. 26, 127, 235. Uniforme.

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procesal, etc. Son todos verdaderos principiosgenerales del derecho, de validez universal.

3. El conocimiento del derecho

Una antigua máxima del derecho romano se havenido deformando con los siglos. Se trata de quenadie puede alegar su ignorancia del derechopara excusarse de haberlo incumplido.

Ello es clarísimo cuando se trata del deber deobrar de buena fe, no engañar a otro, no dañara nadie, no abusar del propio derecho, actuar co-herentemente, cumplir con la palabra, no auto-contradecirse, estar obligado por los propios ac-tos, no incurrir en mala praxis, actuar con pru-dencia, con razonabilidad, con proporcionalidad,no actuar desviadamente, ser un buen padre defamilia, vivir honestamente, cumplir las reglasdel mercado (lex mercatorum), 1 ser justo, oir alotro antes de resolver, etc.

Sin embargo, con el correr de los siglos hanaumentado bastante los principios pero en cam-bio lo han hecho de manera exponencial las nor-mas, sobre todo de carácter administrativo. Ellascontradicen a veces los principios rectores del or-den jurídico. En casos extremos es imposible cum-plirlas pues así están diseñadas . 2 O es necesario

3.1 Con su antigua previsión, caveat emptor, hoy morigeradapor el derecho del consumidor.

3.2 Lo explicamos en La administración paralela. Elparasistema jurídico-administrativo, Madrid, Civitas, reim-presión 1997; L^ amministrazione paralela. Il ^parasistema”giuridico-amministrativo, con “Introducción” de F ELICIANO

BENVENU^I , Milán, Giuffré, 1987.

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incumplirlas pues son degradantes o violan prin-cipios éticos fundamentales; o atentan contra elcreciente orden público internacional.

Quedan en el limbo millones de normas queno están teñidas de antijuridicidad o irrealidadmanifiesta y que carecen de relación, salvoabsurdidad, con los grandes principios jurídicos:cuál formulario presentar, cómo llenarlo, cuán-tas copias hacer, qué fotocopias agregar, cómoautenticar la firma, etc.

Es fácil colegir que la ignorancia no puede sinmás excusar su incumplimiento. Pero parecieraque la ignorancia de cómo llenar un formularioadecuadamente no puede ser juzgada con la mis-ma vara que el actuar doloso o malicioso que per-judica a otro, incluso más si es específicamentepor venganza o simple malignidad y no por des-cuido o desconocimiento.

Toca pues al intérprete realizar una pondera-ción, en el caso , 3 que no reduzca al absurdo esteirreal dogma del conocimiento de todas las nor-mas legales o reglamentarias y revalorice en cam-bio el necesario conocimiento y respeto, la plenavigencia efectiva de los grandes principios del de-recho. La solución debe necesariamente ser jus-ta y, en esa búsqueda, es posible que haya al-gún caso en que quepa excusar la ignorancia de

3.3 Es importante destacar que no se trata de cambiar laregla por otra opuesta que sería además de absurda, extre-madamente nociva e injusta. Se trata de lograr la pondera-ción caso por caso. Esa es la tarea del intérprete.

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las normas secundarias , 4 no de los principios.Como tampoco se puede excusar el cumplimientode la norma gravemente injusta.

4. Debido proceso legal y derecho soviético.Derecho natural

La fuerza de estos principios y en particular deldebido proceso legal con todo lo que ello implica(razonabilidad, proporcionalidad, fairness, etc.), sedestaca con una frase del Juez JACKSON, en la Cor-te Suprema de Estados Unidos, en plena guerrafría (1952). Dijo JACKSON que si tuviera que ele-gir entre las leyes del common law aplicadas porprocedimientos soviéticos, o leyes soviéticas apli-cadas por el due process of law, no dudaría enelegir lo segundo.

WADE recuerda y enfatiza esta cita, 1 pues ellamuestra que lo más importante en el derecho sonestos grandes principios, stándares o valores. Noson “reglas” de las que se pueda deducir conclu-siones por un razonamiento lógico, son formasde comprender y hacer funcionar el derecho paraque sea justo. En otra forma de expresarlo, dice

3.4 Incluso las penales, como en el sabio fallo del TSJ deNeuquén, sobre el derecho indígena frente al Código Penal,Puel, 1999, que se puede leer en ftp://ftp.palermo.edu.ar/pub/red.dip/stjneuquen.doc. El fallo podría todavía fundarse,adicionalmente, en el principio de justicia (la solución penalera, en el caso, injusta) y en el de intrascendencia (el hechoera haber removido dos estacas de su terreno...).

4.1 J. JACKSON, en Shaughnessy v. United States, 345 U.S.206 (1953), citado por WADE, Administrative Law, op. cit.,cap. 13, p. 414.

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CUETO RÚA que “El juez se ve siempre obligado adecidir entre normas e interpretaciones contra-dictorias y tal decisión importa un procesovalorativo previo sobre el que se funda la selec-ción en función de los hechos del caso .” 2

Es una de las formulaciones contemporáneasde la justicia natural, oriunda del derecho inglés.Si bien existen importantes diferencias metodó-logicas, de lenguaje y filosofía de la ciencia, detodas maneras sus raíces también se remontanal derecho natural, sea en su vertiente religiosao laica . 3

5. Los conceptos y los hechos

JHERING señaló el exceso de SAVIGNY de construirel derecho en base a conceptos sin partir y cen-trarse siempre en los hechos del caso.

“Mi obra El fin en el derecho tiene por únicafinalidad poner de relieve la concepción prácticadel derecho frente a la jurídica formal y la filosó-fica-apriorística; para ello, se fijó el objetivo de

4.2 CUETO RúA , op. cit., p. 64, nota 27. La bastardilla es deloriginal.

4.3 BOLAÑOS, op. loc. cit. y sus referencias. Ver STARCK, CHRISTIAN ,“The Religious Origins of Public Law”, European Review ofPublic Law, vol. 10, n* 3, Londres, Esperia, 1998, p. 621 y ss.;“Das Christentum und die Kirchen in ihrer Bedeutung für dieIdentitát der Europáischen Union und ihrer Mitgliedstaaten”,1997, 31, Essener Gespráche, 5 a 30; “Le christianisme et lesÉglises dans leur signification pour l^Union Européenne etses États membres”, en JORGE MIRANDA , editor, Perspectivasconstitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp.737-68.

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poner al descubierto por doquier los motivos prác-ticos de las instituciones y reglas jurídicas.” 1

Critica a SAVIGNY p. ej. en el tema de la pose-sión, por “construir una institución jurídica [ ... ]prescindiendo en absoluto de su valor práctico,basándose exclusivamente en las fuentes y en elconcepto.” 2

Dice además JHERING que “La aplicación de lausucapio a un objeto incorporal como lo es laHereditas presupone una madurez y virtuosidadde abstracción jurídica inimaginables en tiemposprimitivos. El mismo S ÉNEGA la considera toda-vía una sutileza de los juristas. Para que un ju-rista llegara a la idea de extender el concepto deusucapión de los objetos perceptibles por los sen-tidos al objeto simplemente imaginado, basadoen la pura abstracción,” etc., 3

“^e da vértigo sumirme en esa literatura ycuanto más leo, más me confundo, a tal puntoque cuando tengo que juzgar un caso práctico,

5.1 Op. cit., p. 43. El destacado es nuestro. En sentido aná-logo, con distintos ejemplos, pp. 45, 46, 47, 53, 54, 55 (!), 62,63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 (!), 79/80, 81, 87 nota 2, 88, 92,102/3, 104, 105, 107, 109, 129/133 (en que ataca otras formasde usucapión de derechos, demostrando la fragilidad del ins-tituto de la usucapión de derechos y no cosas); 149/180 (underecho procesal romano para el poderoso y otro para eldébil); 222, 247/54, 267, 269, 271, 272, 273, 274, 278, 279, 284,286/7.

5.2 Op. cit., p. 219. El énfasis es nuestro.5.3 Op cit., p. 136 y nota 18: son páginas imperdibles, hasta

la 145; pp. 245 a 251.

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sólo puedo resolverlo olvidándome por completode todo lo que he leído y oído .^ 4

Luego dedica más dardos a la definición de ser-vidumbre, la compra de la esperanza, el derechoprendario sobre la esperanza, etc. 5

Según JHERING, es propio de SAVIGNY exploraral máximo los conceptos de derecho; afirma quees propio de él explorar al máximo los hechos.

6. Commonlawy derecho continental europeo 1

Quienes se acercan al derecho suelen tener unade dos grandes vertientes: a) los que principal-mente lo practican o ejercen, como abogados liti-gantes o magistrados judiciales (y también fun-cionarios de la administración); b) los que princi-palmente lo enseñan y publican libros, tratadoso manuales para la divulgación, la enseñanza,etc. Dado que una u otra ocupación suele ser fulltime, no es frecuente que haya personas que ten-gan al mismo tiempo, sin vivencia de contradic-

5.4 Op. cit, p. 42. El destacado es nuestro. Hemos oído igualexpresión de distinguidos magistrados en diversos países delderecho continental europeo. J HERING lo escribe.

5.5 Op. cit., p. 47.6.1 SCHWARTZ , BERNARD , French Administrative Law and

the Common-Law World, New York University Press, 1954;FLOGA^TIS , SPYRIDON, Administrative Law et Droit Adminis-tratif, prefacio de JEAN RIVERO , París, L.G.D.J., 1986; VÉLEZ

GARCÍA , JORGE , Los dos sistemas del derecho administrati-vo. Ensayo de derecho público comparado, Institución Uni-versitaria Sergio Arboleda, Santa Fé de Bogotá, 1994; C UETO

RúA, El “common law”, op. cit.

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ción, ambas experiencias. Esa distinción ocupa-cional hace que los primeros presten importan-cia central a los hechos del caso, relegando mo-mentáneamente a un lugar secundario la doc-trina de los libros. Los segundos, dedicados enmayor medida a las grandes líneas del sistemajurídico, suelen prestar mayor atención a los con-ceptos, definiciones, clasificaciones, comparacio-nes, etc. Llamémosles respectivamente ocupacióna) y b).

Para resolver un problema concreto —ocupa-ción a)— hace falta, antes de empezar, haber es-tudiado y seguir estudiando las obras de los se-gundos. Pero al entrar al caso, los hechos son el98%2 del problema. Resuelta la percepción valo-rativa sobre los hechos, en base al previo conoci-miento del derecho por quienes lo escriben —ocu-pación b)— queda una cuestión de técnica j urí-dica, de vinculación y adecuación de la soluciónprovisoria a b), o de redacción de la solución a)en base al conocimiento de b).

Puede ocurrir que alguien se dedique tanto alo primero, que descuide lo segundo. Allí dictarásentencias contra jus, arbitrarias, antijurídicas.Puede también, a la inversa, que alguien se de-dique tanto a lo segundo que descuide o ignorelo primero. Entonces escribirá obras abstractas,sin contacto con la realidad , 3 potencialmente in-útiles.

6.2 Vieja figura de lenguaje o fagon de parler atribuida aWERNER GOLDSCH^^DT por la tradición oral de la Procuración delTesoro de la Nación.

6.3 Como le critica JHER^NG acerbamente a SAVIGNY.

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Obviamente, en ambos casos no se trata sinode una exageración. También puede ocurrir queexistan simples preferencias por una u otra cosa.Hay quienes consideran que culturas jurídicasenteras podrían calificarse de este modo, contra-poniendo p.ej. “el espíritu teórico alemán” y el“empirismo” y “pragmatismo francés”; o el“empirismo anglosajón” y el carácter “sistemáti-co” del derecho continental europeo. Podemostambién ir a las fronteras de cada ocupación, sinexceder los límites: libros enteros analizando unsólo caso, o libros tan abundantes en casos queun “teórico” se tentaría de llamarlo “pandectista”.

La gran diferencia es que en a) se pinta o ex-pone más el problema; en b) se pinta o exponemás el sistema que lo engloba.

Lo que no cambia es que el problema o caso dederecho se trabaja igual en todos los países delmundo, sea cual fuere el sistema jurídico. Lo quecambian son los libros, que en un mundo expli-can principalmente los grandes principios y enparticular los casos y problemas4 y en el otro ex-plican más el sistema, las reglas, las normas, lasdefiniciones, clasificaciones, comparaciones, ten-dencia y evolución histórica, conceptos, etc. 5 Encada país, de todos modos, conviven el mundo(a) —los que practican el derecho— y el mundo(b) —los que escriben y enseñan derecho. Reuni-

6.4 Nos remitimos a las citas de C AR^OZO referenciadas en lap. II-3.

6.5 La mayor parte de nuestro Tratado de derecho admi-nistrativo, 4 vols., Buenos Aires, 2000, 4-5« ed. trata esostemas, pero con la perspectiva que aquí explicamos.

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dos quienes practican el derecho, de países delcommon law y del derecho continental europeo,coincidirán que sus experiencias son análogas.Reunidos, de ambos sistemas, quienes escriben yenseñan derecho, encuentran las coincidenciasentre los grandes principios de uno y otro, aun-que una gran dispersión terminológica. Las mis-mas cosas, a fuerza de llamarlas distintas, pue-den llegar a parecer diferentes; no lo son.

Los grandes principios y la experiencia de laresolución de casos, eso dos puntos son universa-les. Es una sóla experiencia metodológica, un sólométodo de resolver casos y problemas, una sólafilosofía.

7. El derechoen los tribunales internacionales

Los tribunales internacionales 1 son los que me-jor ejemplifican el criterio. Su integración porjueces de distintas nacionalidades impide quecada uno invoque o aplique su propio derechonacional. Las reglas internacionales, por su par-te, son pocas y muy generales. En la solución delos casos juegan pues un rol claro y distintivo losgrandes principios jurídicos en que los jueces pue-dan coincidir a pesar de su distinta formación ynacionalidad y la percepción de los hechos delcaso. Lo mismo ocurre con los tribunales euro-peos de derechos humanos (Estrasburgo) y de

7.1 Tratado..., op. cit., t. 2, cap. XVI, “La justicia adminis-trativa internacional.” Destacamos entre ellos los tribunalesadministrativos internacionales.

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justicia (Luxemburgo), con la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (San José), con lostribunales arbitrales internacionales, la CorteInternacional de Justicia (La Haya). Puesto quesus pronunciamientos son superiores y obligato-rios para las jurisdicciones nacionales, parece ne-cesario entender su método.

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CapítuloIII

LOSHECHOSDEL CASO. HECHO YPRUEBA

1. La importancia del caso

La necesaria conexión que debe intentarse queexista entre la teoría y la realidad se aprecia par-ticularmente en el análisis de casos: al respectocreemos conveniente formular algunas reflexio-nes liminares de metodología de la ciencia, 1 vin-culadas al tema del caso . 2

1.1 POPPER , KARL, La lógica de la investigación científica,Madrid, Tecnos, 1973; El desarrollo del conocimiento cientí-fico. Conjeturas y refutaciones, Buenos Aires, Paidós, 1967;Unended Quest, Open Court, 1976; M ^LLER, DAVID, PopperSelections, Princeton, Princeton University Press, 1985, p126.

1.2 No ha de confundirse el análisis de casos con el métodode casos para la enseñanza. Ver una exposición de los diver-sos métodos de enseñanza en El método en derecho. Apren-


Es conocida hasta en el mundo anglosajón , 3

en distintas versiones4 y en otros países, 5 la insa-tisfacción por el modo en que la Facultad prepa-ra al futuro profesional, sea como abogado con-sultor, litigante, negociador, funcionario públi-co, magistrado, funcionario judicial, para resol-ver casos de derecho . 6

der, enseñar, escribir, crear, hacer, Madrid, Civitas, 1988 y 4«reimpresión, 2001.

1.3 “Los cursos de las facultades de derecho y libros detexto universitarios nunca han considerado sistemáticamen-te el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan yusan los medios de prueba para acreditar los hechos”: B INDER ,DAVID A. y BERGMAN, PAUL, Fact Investigation. From Hypothe-sis to Proof, Minnesota, St. Paul, West Publishing Company,1984, p. XVII.

1.4 Comparar ROWLES, JAMES P., “^oward Balancing the Goalsof Legal Education7, Journal of Legal Education, 1981, vol.31, p. 375 y ss, 383, 384 y 389, que es más optimista en elaspecto técnico, no así en el político-social (p. 391 y ss.).

1.5 En el siglo pasado, el Consejero R OMIEU aconsejaba a losjóvenes auditores del Consejo de Estado francés: “Sobre todonada de doctrina, Uds. falsearían el espíritu”: L EGENDRE , P IE -RRE , Histoire de lAdministration de 1750 à nos jours, París,PUF, 1986, p. 469. Esto no significa, entre nosotros, ignorardel todo la doctrina, sino dejarla para después del análisis delos hechos, la valoración y las normas. No se empieza con loslibros, se empieza con los hechos.

1.6 Dice CARRI^ , GENARO , Cómo estudiar y cómo argumentarun caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, Bue-nos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, p. 56 y ss.: “en nuestrasfacultades no se enseña —en realidad ni siquiera se comien-za a enseñar— el oficio o profesión de abogado.” “Uno tieneque aprender el oficio solo, después de graduado...”. Ver tam-bién, del mismo autor, Cómo argumentar y fundar un recur-so. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes,Abeledo-Perrot, reimpresión, 1996.

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EL CASO EN DERECHO

Este es el objetivo central de la enseñanza delderecho, pues él sólo se materializa a través desu aplicación a un caso concreto, sea en tratati-vas privadas, gestiones, litigios, sentencias, dic-támenes, etc.

Debe recordarse que el derecho es una cienciade problemas singulares y concretos 7 y que losprincipios de valoración y de orden que se extra-en de la ley son siempre descubiertos y contras-tados en una problemática concreta, “de modo quees el problema y no el sistema en sentido racio-nal, lo que constituye el centro del pensamientojurídico .”8 Los libros tienen un lugar en el apren-dizaje y la práctica del derecho, pero leerlos o es-tudiarlos no es equivalente a aprender derecho,es una parte: el derecho se aprende trabajandoen resolver casos y problemas singulares y con-cretos; no hay otra forma.

2. La importancia de los hechos en el caso

Quizá lo fundamental y lo más difícil sea trans-mitir experiencias que permitan apreciar, com-prender y actuar conforme a la máxima de quelo decisivo es siempre lograr percibir y relacionartodos los hechos, seleccionando la información re-

1.7 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO , en su prólogo a VIEHWEQ ,THEODOR , Tópica y jurisprudencia, Madrid, Civitas, 1964, p.12: “La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejarde ser, una Ciencia de problemas singulares.”

1.8 E SSER, JOSEF , Principio y norma en la elaboración juris-prudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; enigual sentido MARTÍN-RETORTILLO y SAINZ DE ROBLES , Casos prác-ticos de derecho Administrativo, Valladolid, 1966, p. 1 8.

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levante y pertinente y distinguiendo la que lo esen menor medida, o carece por último de impor-tancia. Por ello tal vez quepa abundar un pocomás en el sustento teórico de la necesidad de co-nocer bien los hechos.

La importancia determinante de los hechos hasido expuesta reiteradamente por la doctrina ysin duda por la experiencia. Los juristas de todoel mundo nunca han dejado de enfatizar la cues-tión, desde la posición de SALEILLES que recuerdaCARDOZO , “Uno decide el resultado al comienzo;después encuentra el principio; tal es la génesisde toda construcción jurídica.” 1 O más precisa-mente, el jurista va formando una hipótesis pro-visional a partir de los hechos; hipotésis o conje-turas que luego controla2 con el derecho. En sen-tido análogo se ha dicho con igual acierto que lasnormas “no se activan por sí mismas”, que sonlos hechos los “que hacen aplicable o inaplicableuna determinada regla sustantiva” ; 3 que “el al-cance de una regla y, por lo tanto su sentido, de-pende de la determinación de los hechos .”4 Dicho

2.1 Ver CARDOZO , BENJAMÍN N., The Nature of the JudicialProcess Yale University Press, New Haven, reimpresión 1952,p. 170. Se trata de la conjetura científica, a que nos referire-mos más adelante: no es que ya se “decida”, sino que se for-mula una hipótesis provisional, sujeta a modificación.

2.2 En ese control está la llamada refutación o falsaciónque enseña P OPPER .

2.3 BINDER y BERGMAN, Fact Investigation. From Hypothesisto Proof, op. cit., p. 2.

2.4 LEVI , EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico,Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 10.

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EL CASO EN DERECHO

con simplicidad magistral, es el principio cardi-nal de que “Todo depende del asunto.11 5 En unaformulación más empírica aún, que “Una vez bienestudiados los hechos y expuestos ordenadamen-te, está resuelto el 98 % del problema .11 6

El derecho debe asegurar “que hay prueba do-cumentada que proporciona una base racional ológica para la decisión [ ... ] (y que ésta) es efecti-vamente un producto del razonamiento a partirde la prueba. Esto quiere decir prueba en el casoy en el contexto del caso [ ... ] Una conclusión ba-sada en [ ... ] prueba abstracta puede ser «racio-nal», pero no es una decisión «racional» en el ca-so del cual se trata .11 7 Es que “ocurre que la reali-dad es siempre una: no puede ser y no ser al mis-mo tiempo o ser simultáneamente de una mane-ra y de otra [ ... ] la realidad como tal, si se haproducido el hecho o no se ha producido, esto yano puede ser objeto de una facultad discrecional11,“porque no puede quedar al arbitrio de la Admi-nistración11 (ni de cualquier otro órgano del Esta-do) “discernir si un hecho se ha cumplido o no seha cumplido, o determinar que algo ha ocurridosi realmente no ha sido así. El milagro, podemosdecir, no tiene cabida en el campo del Derecho .11 8

2.5 LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butter-worths, 1979, pp. 93 y 97.

2.6 Según la tradición oral, lo habría dicho WERNER GOLDSCH -M^DT en la Procuración del Tesoro de la Nación.

2.7 JAFFE, LOU^S , Judicial Control of Administrative Action,Boston-Toronto, Little, Brown and Company, 1965, p. 601.

2.8 GARCÍA DE ENTERR^A, La lucha contra las inmunidades delpoder, Madrid, Civitas, 1979, pp. 31 y 32, quien también re-

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La Corte Suprema indaga “—a veces exhaus-tivamente— las circunstancias de hecho impli-cadas en la causa sometida a su decisión para,en función de ese análisis, resolver si mediaba ono en el concreto supuesto esa inadecuación delos medios previstos en la norma tachada de in-constitucional, con los fines que perseguía y que—de existir— autorizaría a sostener su irrazo-nabilidad.” 9

Cabe asimismo recordar que “Las resoluciones[...] fundadas en una prueba inexistente [ ... ] tor-na arbitraria la medida dispuesta en ellas”, 10 oque “no cabe [ ... ], sin violar principios atinentesa la garantía de la defensa en juicio, prescindirde esa prueba con la mera afirmación dogmáticade que los testimonios son insuficientes o inade-cuados” 1 1 y que “los jueces intervinientes poseen,además, la potestad de revocar o anular la deci-sión administrativa sobre los hechos controverti-dos, si ella fuera suficientemente irrazonable, ose apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria oen el capricho de los funcionarios .” 12

Para determinar esa realidad en el plano do-cumental y del expediente, es necesario en pri-mer lugar “examinar muy atenta y completamen-

cuerda su art. La interdicción de la arbitrariedad en la po-testad reglamentaria.

2.9 PADILLA, MIGUEL, Lecciones sobre derechos humanos ygarantías, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77.

2.10 PTN, Dictámenes, 81:228, 230 y nuestro t. 4, Procedi-miento administrativo, op. cit., cap. VII.

2.11 CSJN, Fallos, 248: 627, Aldamiz, 1960.2.12 CSJN, Fallos, 244: 548, 554, Reyes, 1959.

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EL CASO EN DERECHO

te el conjunto de la documentación”; se trata delesfuerzo por “hacer hablar los papeles” según lavieja fórmula de trabajo del Consejo de Estadofrancés; 13 es preciso que “esta prueba se infierade las piezas del expediente.” 14

Si el necesario principio de derecho es que de-be mantenerse y aplicarse al menos “una ciertaracionalidad dentro de la vida”; 15 si, como es cla-ro, el que debe resolver “en presencia de un asun-to, debe, ante todo, buscar la solución justa, aque-lla que postulan «las circunstancias particularesde tiempo y de lugar^” 16 y ello ha de hacerse através de “la amplitud y minuciosidad de las com-probaciones” ; 17 no queda sino el indispensable ca-mino de “procederse a investigaciones de hecho

2.13 DE CORMENIN, M., Droit administratif, t. I, París, ed.Pagnerre y Gustave Thobel, 1840, 5« ed., p. 11, nota 3, desta-ca el trabajo concienzudo y detallista de los auditores queverifican, instruyen e informan los expedientes.

2.14 LETOURNEUR, M., “El control de los hechos por el Consejode Estado francés”, RAP, 7: 221 (Madrid).

2.1 5 GOLDENBERG , LEO , Le Conseil d^État juge du fait. Étudesur l’administration des juges, París, Dalloz, 1932, p. 192.Ver también R IVERO , JEAN, “La distinction du droit et du faitdans la jurisprudence du Conseil d' État fran^ais”, en el libroLe Fait et le Droit. Études de Logique Juridique, Bruselas,1961, p. 130 y ss.; LETOURNEUR , op. loc. cit.

2.16 Ver RIVERO , “Jurisprudence et doctrine dans l^élabora-tion du droit administratif”, en el libro Pages de Doctrine, t. I,París, LGDJ, 1980, p. 70; “Le huron au Palais Royal ou réfle-xions naives sur le recours pour excés du pouvoir”, Pages dedoctrine, t. II, p. 329; “Nouveaux propos naifs d'un huron surle contentieux administratif”, Études et Documents, núm.31, 1979/1980, pp. 27 a 30.

2.17 LETOURNEUR, op. cit., p. 223.

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bastante delicadas”, 18 a “profundas investigacio-nes de hecho”, 1 9 en todos los campos del saber yde la técnica que la situación del caso y la imagi-nación creadora de quienes intervienen en él lorequieran.

3. La dificultad de determinar los hechos

SANTO TOMÁS destacó la base experimental del co-nocimiento humano y puede encontrarse en ARIS -T^TELES la misma idea. 1 Es un punto de partidaválido aunque frecuentemente inaplicado. Esabase experimental, en derecho, son y serán siem-pre los casos. No de otra manera se presenta elderecho a litigantes, funcionarios, jueces.

Para apreciar la índole y dificultad de la tareade percibir los hechos, quizá convenga recordarque ya LEIBNITZ señalaba que es inagotable el re-pertorio de características determinantes de he-chos empíricos; las propiedades o predicados quecaracterizan a los objetos de la experiencia soninfinitos y por ello, siendo finita la percepción sen-sible —aun con todos los auxilios de la ciencia—siempre encontrará que los objetos del mundo,que son temporales, jamás despliegan sus carac-terísticas en forma plena y exhaustiva . 2

2.18 LETOURNEUR, op. cit., p. 225.2.19 LETOURNEUR, op. cit., p. 224.3.1 COPLESTON, F.C., El pensamiento de Santo Tomás, Méxi-

co, Fondo de Cultura Económica, 1969, pp. 25 a 30.3.2 VERNENGO , ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento

jurídico, Buenos Aires, Ed. Cooperadora de Derecho y Cien-cias Sociales, 1973, pp. 19 a 21.

III - 8

EL CASO EN DERECHO

Si todas las ciencias sólo admiten pues un co-nocimiento contingente de sus objetos, lo mismopasa al jurista en un caso de derecho y aún másagudamente que a quienes cultivan otras ramasdel conocimiento.

Serán así, según los casos, indispensables to-dos los medios que la ciencia y la tecnología pose-en para la percepción de la realidad: desde lasmodestas fotografías, gráficos, planos, datos nu-méricos, estadísticas, proyecciones actuariales,censos, pasando por todos los demás análisiscuantitativos y cualitativos de la realidad, sin ol-vidar nunca la elemental observación directa . 3

Existen algunas reglas empíricas de averigua-ción de los hechos del caso. Entre ellas están lasque explicamos en los puntos siguientes.

4. Analizar la prueba que ya existe 1

El primer paso a realizar 2 se cumple con la prue-ba preexistente y cuál parece ser según ella larealidad, sin olvidar en su caso el expediente ad-ministrativo; el análisis minucioso de la totali-dad de la prueba documental es indispensable ydebe hacerse tanto individualmente para cadadocumento como buscando las correlaciones delconjunto de ellos.

3.3 Para un análisis detallado de la experiencia común en elanálisis de un caso, ver BiNDER y BERGMAN, op. cit., pp. 94 a 98.

4.1 Seguimos la útil clasificación de B INDER y BERGMAN , op.cit., p. 34 y ss.

4.2 Ver nuestro libro El método en derecho, op. cit., cap. I.

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Conviene hacer un listado 3 de los hechos queconocemos y de las pruebas que de ellos tene-mos, advertir cuáles son las lagunas de informa-ción y las falencias de prueba y comenzar a co-rrelacionar los diversos aspectos fácticos para ve-rificar si aparecen discrepancias entre ellos.

En esta primera etapa debe también evaluar-se el poder de convicción de las pruebas preexis-tentes, el grado de credibilidad de los testigos, deconfiabilidad de las pericias e informes que exis-tan, la verosimilitud de la documentación, sin darnada por cierto ni nada por supuesto: 4 más deuna vez una escritura pública o un instrumentopúblico que pudiera dar plena fe de sus formasextrínsecas o de su contenido, 5 podrá ser redar-güido de falso . 6

No será suficiente con interrogar a la parte ytomar nota de su versión de los hechos, interro-gándola para ampliar la información y verificarsu verosimilitud; no sólo habrá que analizar cui-

4. 3 BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 40, proponen en realidad cincolistados de hechos conforme el carácter de la prueba que sus-tenta cada uno de ellos: un listado central totalizador, dos lista-dos de pruebas concretas correspondientes a cada una de laspartes, dos listados de pruebas potenciales complementarias decada una de ellas.

4.4 Sobre todo lo precedente nos remitimos a B INDER y BERG -MAN , op. cit., caps. I a VIII.

4.5 Para deslindar cuál es el efecto probatorio en cuanto alfondo y la forma nos remitimos a nuestro t. 3, El acto admi-nistrativo, Buenos Aires, FDA, 2000, 5« ed., cap. VII.

4.6 Pues no es extraño que se cometan graves deslicesdocumentales, rearmando expedientes de manera artificial,detrayéndoles piezas documentales, etc.

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EL CASO EN DERECHO

dadosamente la documentación que aporta; ha-brá que acceder al expediente administrativo com-pleto si él existe, consultar los libros de comerciode la parte 7 si ello es pertinente a la cuestión,visitar el lugar de los hechos si algo tiene que vercon el problema , 8 consultar a los técnicos o exper-tos9 que conozcan los aspectos no jurídicos delasunto, discutir con ellos los hechos del caso tan-to para determinar si uno entendió bien comopara asegurarse de que ellos lo exponen adecua-damente. Así como el abogado que tiene que ha-cer o defender un juicio de mala praxis médicadebe comprender los rudimentos del problema mé-dico que dió lugar al pleito, así también debenconocerse los rudimentos técnicos o de hecho decualquier problema administrativo que uno hayade encarar.

Por cierto, existen limitaciones materiales detiempo —se vence un plazo para recurrir, hayque contestar una demanda, hay que dictar sen-

4.7 O requerir al cliente la producción de un informe sus-cripto por un contador externo a la empresa, certificado encuanto a su contenido por los auditores y sindicatura de laempresa, conforme a las reglas usualmente aplicadas en lamateria y certificado en cuanto a la autenticidad de las fir-mas por el Consejo Profesional pertinente.

4.8 Si se trata de algo existente físicamente en algún lugar,conocerlo, verlo personalmente, fotografiarlo, medirlo, etc. yobtener en suma toda la información cuantitativa y cualitati-va que sea pertinente sobre dicho sustrato material.

4.9 Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacerproducir informes técnicos externos, debidamente respalda-dos y certificados a fin de sustentar su verosimilitud y ulte-rior fuerza de convicción.

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tencia— y costo, amén de la no siempre predis-posición del interesado, o posibilidad material dehacerlo, pero el abogado debe saber al menos yhacerlo conocer en su caso, cuáles son las condi-ciones óptimas de información y prueba condu-centes al mejor resultado posible. Luego veremoscómo se traslada este problema a funcionarios ymagistrados.

No debe temerse a la prueba obtenida “sobre-abundantemente”, ' 0 pues luego vendrá la capa-cidad de síntesis y de focalización del profesio-nal; pero a la inversa, la prueba obtenida de me-nos puede implicar la pérdida del caso, cuandomás adelante la contraparte eventualmente ladescubra y la aporte al expediente, si ella llega aser adversa y sustancial.

Si el profesional conoce esa prueba a tiempo,puede advertir ab initio a su cliente que no leasiste el derecho y perderá el caso y evitarse asíel disgusto y parcial descrédito de perder un plei-to por deficiente conocimiento de los hechos desu propio caso, perjudicando su único capital, quees su prestigio. Perjudicar a un cliente que per-derá el pleito luego, por culpa del abogado, es lamejor forma de autoinmolarse en la profesión.

Con estos primeros elementos de juicio se apro-xima el momento de determinar si el caso tienehasta allí sustento fáctico suficiente ^en la rea-lidad, no sólo en los papeles y prueba documen-tal preexistente—, si el fin perseguido o conjetu-

4.'0 A menos que se haga incurrir en gastos que parezcandesmedidos e irrelevantes.

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EL CASO EN DERECHO

rable es congruente y proporcionado con los he-chos que lo sustentan.

5. La prueba adicional a producir

5. 1. Los abogados

Terminada la etapa anterior, el abogado comienzaya a formarse algunas hipótesis sobre posiblesencuadres o soluciones del caso y ello le llevaránecesariamente a evaluar si la prueba de la cualdispone es suficiente para sostener alguna o al-gunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otraspruebas a producir para sustentarlas si ello esposible, o para invalidarlas si no resultan sufi-cientes. En otras palabras, qué prueba es nece-saria para sostener la argumentación.

Allí debe también comenzar seriamente a con-siderar las posibles refutaciones a la hipótesis ini-cial que conciba, e imaginar cuáles pueden serlos medios de prueba que puedan sustentar esarefutación: en palabras de POPPER , no se tratasolamente de buscar las refutaciones y no defen-der dogmáticamente una teoría, sino aún más,de ser permanentemente autocrítico y crítico dela autocrítica. 1

Esta etapa es previa a la iniciación del asunto:de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuarun determinado planteamiento de la cuestión quecaiga por su base con la ulterior producción deprueba en contrario que realiza la contraparte oeventualmente el tribunal.

5.1 MILLER , Popper Selections, op. cit., p. 126.

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Una decisión responsable, por lo tanto, debeincluir esta etapa intermedia. La instrucción delproceso empieza pues tempranamente, con laproducción privada de la prueba por el abogado,antes de iniciar la controversia o al menos en susprimeras etapas.

5.2. Los funcionarios o magistrados

Si se trata de un funcionario que debe dictami-nar o decidir un expediente, la situación es mu-tatis mutandis la misma: el principio jurídico querige el procedimiento administrativo es el de laoficialidad, lo que supone no solamente la im-pulsión de oficio, sino también la instrucción deoficio. La carga de la prueba recae así sobre laadministración y si la prueba ya aportada al ex-pediente no satisface al funcionario, le correspon-de producir o hacer producir los informes, dictá-menes, pericias, etc., que a su juicio resulten ne-cesarios para llegar a la verdad material . 2

En el caso de los magistrados, usualmente eltrabajo probatorio de los abogados de ambas par-tes, más el expediente administrativo en su caso,ha permitido avanzar bastante en la determina-ción de los hechos. Pero también puede y debe eljuzgador dictar medidas para mejor proveer, puesno puede a conciencia dictar un pronunciamien-to conforme a derecho si a su juicio los elementos

5.2 Explicamos tales principios en nuestro Tratado de dere-cho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del admi-nistrado, Buenos Aires, FDA, 2000, 4« ed., cap. I.

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probatorios obrantes en autos le brindan un in-suficiente o deficiente conocimiento de los hechos.

Ello es así en buenos princip ios 3 y existen ennuestro país casos en que la Corte Suprema mis-ma ha dispuesto importantes medidas de prue-ba . 4

Hay también razones materiales que puedenen ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinariolos hechos pueden haber variado con el trans-curso del tiempo5 y en el amparo la naturalezasumarísima del procedimiento puede haber pro-ducido una omisión probatoria —a juicio del quedebe decidir— que no se pueda moralmente sos-layar diciendo que la cuestión corresponde a unjuicio ordinario . 6

Es cierto que más de una vez el tribunal sepreguntará si debe “dejar caer el manto de juezy asumir la toga de abogado” 7 y también lo esque cada instancia sucesiva es más renuente que

5.3 P. ej. en Francia COLSON, JEAN-PHILIPPE , Lloffice du juge etla preuve dans le contentieux administratif, París, LGDJ,1970, que dedica toda una parte de su libro a la búsqueda depruebas efectuada por el juez, p. 97 y ss.

5.4 P. ej. Saguir y Dib, Fallos, 302: 1284, año 1980.5.5 Así en el caso Cine Callao, que analizamos en Derechos

Humanos, Buenos Aires, FDA, 1998, 3« ed.; el error de no verla realidad, cegado por la emotividad de un “derecho a lacultura” : el tribunal omitió analizar si hubo o no un cambioen la alegada situación fáctica entre el momento en que laley se dictó y el momento en que la Corte la declara constitu-cional.

5.6 Caso típico, si está en juego una vida: Fallos, 302: 1284,1980, Saguir y Dib.

5.7 LORD DENNING, ^he Due Process of Law, Londres, Butter-worths, 1980, p. 61.

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la anterior a realizar nuevas averiguaciones odeterminaciones de hecho.

Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficienteprueba, u ordenar de oficio la producción de laprueba que el juzgador estime necesaria, no pa-reciera que pueda existir opción alguna: lo con-trario, así tenga aparente sustento en las reglasde nuestro derecho procesal formal, no las ten-drá en las reglas sustanciales del debido procesoconstitucional.

5.3. Observaciones comunes

En base a la estrategia probatoria que resuelvaen la etapa anterior, el abogado 8 pasará a unaetapa de investigación: 9 entrevistas con técnicos,profesionales dependientes del propio cliente ensu caso, nuevas búsquedas de documentaciónque se supone pueda existir, preparación antici-pada de interrogatorios de testigos, puntos de pe-ricia, etc. 10

No se nos escapa que mucha de esta actividadprobatoria los profesionales a veces la dejan pa-ra el juicio mismo: sin embargo, el costo de unapericia es menor si se la produce en forma previaa la etapa judicial, los puntos de pericia se pre-

5.8 Y, tal como lo explicamos, el administrador o el magis-trado, cada uno de manera decreciente.

5.9 Investigación del propio abogado, o a cargo de expertoscontratados al efecto: B INDER y BERGMAN , op. cit., p. 161 y ss.,211 y ss., 218 a 220 y 317 y ss.

5.10 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BINDER yBERGMAN, op. cit., caps. 11 a 17.

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EL CASO EN DERECHO

paran con más eficacia y oportuna colaboracióndel cliente, etc. Sobre todo, se puede de tal modoplantear de modo más seguro y eficaz el encua-dramiento normativo y jurídico del problema.

En nuestra opinión, pues, es preferible ade-lantarse a concebir y producir, primero privada-mente, 11 la prueba 12 adicional o contraria 13 que re-sulte necesaria.

Con la mayor información y el mejor plantea-miento del caso que resulta de la producción pri-vada de la prueba, corresponderá más adelanteaportar, si es necesario, prueba adicional.

A su vez, así como es mejor producir la pruebaanticipadamente en forma privada, entre otrasrazones porque se hace un mejor trabajo proba-torio, cabe tener presente que cuanto más se tar-de en producir la prueba cada vez será más difí-cil poder convencer de la bondad de la propia po-sición.En efecto, los jueces tienen en primera ins-tancia una cierta tendencia a dar algún valor ala prueba seria producida previamente en sede

5.11 Ver en nuestro Tratado el t. 4, El procedimiento admi-nistrativo, Buenos Aires, FDA, 2000, 4« ed., cap. VI, § 19,22.8, 26.2 y cap. VII, § 10, 10. 1, etc.

5.12 Analizamos en dicho t. 4, cap. VI, algunos de los proble-mas que presentan diversos medios de pruebas: informes yprueba documental (§ 19 a 21, 23, 26), testimonios orales oescritos (§ 22, 24), posiciones (§ 25), pericias (§ 26), etc.

5.13 “No sabemos: sólo podemos adivinar [ ... ^ Pero domeña-mos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipa-ciones imaginativas y audaces, por medio de contrastacionessistemáticas [ ... ^ nuestro método de investigación no consis-te en defenderlas para demostrar qué razón teníamos; sinopor el contrario, tratamos de derribarlas” (P OPPE^ , La lógi-ca.... op. cit., p. 259).

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privada o administrativa, incluso invocando enalgunos casos un supuesto carácter de instrumen-tos públicos de los expedientes administrativos . 14

Y a su vez en las instancias superiores se pro-duce una actitud análoga y creciente: los tribu-nales de alzada tienen inclinación a aceptar laversión de los hechos que han determinado losjueces inferiores. 15

De tal modo, toda postergación de la actividadprobatoria es siempre progresivamente perjudi-cial para quien incurre en ella.

6. La apreciación de la prueba

Conforme a los principios modernos de aprecia-ción de la prueba, esto depende de la confiabili-dad y credibilidad o verosimilitud de cada unode los elementos de prueba aportados: pero es im-portante aprender a valorar la prueba desde elángulo que lo hará la contraparte (empresa, sin-dicato, etc. o la administración, en el caso de lagestión ante las propias reparticiones públicas)y la justicia después, si la cuestión llega a juicio.

En este punto, como tal vez en otros, la expe-riencia pareciera resultar insustituible 1 y debe

5.14 Lo explicamos en el t. 3 de nuestro Tratado, cap. VII.5.15 B INDER y BERG^AN, op. cit., p. 134; LEVI , op. cit., p. 5 y sus

referencias. Comp. LORD DENNING , 7We Due Process of Law,op. cit., p. 62.

6.1 Lo cual no quita que existan también elementos teóri-cos obtenidos a partir de la experiencia y de otras disciplinas,que ayudan a valorar determinadas pruebas. A título de e-jemplo, para la apreciación de la veracidad de los testigos, verMIRA Y LÓPEZ , EMILIO , Manual de psicología jurídica, BuenosAires, El Ateneo, 1980, 6« ed., pp. 115 a 126.

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EL CASO EN DERECHO

ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar,a las personas concretas que desempeñan, en elmomento de que se trata, las funciones deciso-rias en sede administrativa o judicial.

En este último aspecto, el escrito puede verseinfluenciado por las características de quien hade decidir 2 pero como existen sucesivas instan-cias y el tiempo puede producir cambios en la ma-gistratura o la administración, resulta difícil elarte de armar una argumentación que no con-tradiga frontalmente la actual o potencial idio-sincracia de los órganos de decisión . 3

7. Lo mutable de los hechos y pruebas

Debe aprenderse a reconocer el carácter dinámi-co de todo problema y determinar cómo ello afec-ta el encuadre y posibles soluciones del mismo através del tiempo que transcurrirá desde su ini-ciación hasta su posible conclusión: 1 “la soluciónde todo caso jurídico tiene que insertarse en eltiempo y hacerse cargo de su transcurso .” 2

6.2 C^^^I^, Cómo estudiar..., op. cit., p. 49 y ss., § 4^), 6^),10^), 12') y concordantes; p. 61, § III; § IV en combinación conel ap. 11) del § II del mismo art., etc. Hay aquí mucho mate-rial para la reflexión, que los abogados formados realizancotidianamente en su trabajo profesional, aunque no siem-pre los alumnos.

6.3 Nos remitimos a la nota precedente.7. 1 Este tema lo analizamos en nuestro Tratado de dere-

cho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del admi-nistrado, op. cit., sección IV, “La protección de los derechos”,caps. VIII a XIII.

7.2 C^^^I^ , Cómo estudiar... op. cit., p. 34, § K.

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En otras palabras, debemos evitar en el casoconcebir al derecho como sistema en que “no hayprocesos temporales, no hay causa ni efecto, nohay pasado ni futuro .” 3

Cabe estar en consecuencia siempre atento alos cambios en los hechos que se producen a tra-vés del tiempo , 4 los cambios en la percepción yprueba de ellos, la información adicional que seproduce, etc. y evaluar siempre cómo afecta elloel caso.5

Pero no sólo “pueden presentarse factores so-brevinientes” que modifiquen:

19 “el supuesto de hecho inicial”, sino que tam-bién pueden cambiar,

29 “las reglas aplicables” , 6

39 “el resultado que se considera deseable” , 7

49 la autoridad decidente,59 el entorno jurídico político,69 las ideas dominantes en la sociedad o en el

gobierno, etc.El transcurso del tiempo obliga así a un rea-

nálisis constante de todos los factores del caso.

7.3 COHEN, FÉLIX S., El método funcional en el derecho, Bue-nos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 122, quien desde luego loafirma con criterio general.

7.4 ROMBAÊR, MARÔRIE D., Legal Problem Solving. Analysis,Research and Writing, Minnesota, West Publishing Company,1984, p. 328.

7. 5 ROMBAÊR, op. cit., p. 329.7.6 CARRI^ , Cómo estudiar..., op. cit., pp. 32 y 33, § G. En

otro sentido dice LEVI , op. cit., p. 12, que “Las reglas cambianmientras son aplicadas.”

7.7 CARRI^ , op. loc. cit.

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EL CASO EN DERECHO

8. Algunos aspectos específicos

Corresponde identificar los hechos de la realidadque dan justificación, motivo o causa fáctica alacto diferenciándolos de la motivación del acto oexplicación de tales hechos externos al acto. 1 Hade cuidarse no prestar una atención desmesura-da a ésta, a punto tal que llegue a impedir lapercepción del objeto mismo o de la situación fác-tica que le da o quita sustento. En otras pala-bras, es indispensable que en el análisis de loshechos se perciba la realidad y no solamente eltexto del documento, tratándose de un acto es-crito; o las palabras o circunstancias en que se loexpresa si se trata de un acto verbal, o ambos sise superponen actos verbales y escritos.

En efecto, el análisis del texto desde el puntode vista fáctico comprende indispensablementeel estudio de los hechos, expresados o no en lamotivación del acto, de la realidad externa al ac-to y a la cual el mismo objetivamente se refiere orelaciona —lo diga o no la motivación—, que loenmarca y encuadra. Se trata de la adecuadapercepción de la realidad en la cual el acto se in-serta, o sea, de la “causa” o motivo que el actotiene en dicha realidad, independientemente decuáles sean sus expresiones de razones, o invo-cación de argumentos en la motivación.

Esto es absolutamente esencial para entendery aplicar el derecho: si uno lee Cine Callao y noadvierte que la Corte no percibió los hechos, erra

8.1 Ver nuestro Tratado..., t. 3, El acto administrativo, op.cit., cap. X, § 6.

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el camino; si lee Chocobar creyendo que los fun-damentos expuestos son los reales y no los querecogieron día a día todos los diarios del país, tam-bién se equivoca; lo mismo con Marbury us.Madison si desconoce el contexto político, no ex-plicado en el fallo y así sucesivamente; lo mismovale para leyes, decretos, sentencias, reglamen-tos, actos administrativos de cualquier especie.Quien no entendió los hechos del caso, nada en-tenderá del derecho en el caso.

8. 1. La presunción de legitimidad y la prueba

Hay un error político de gran persistencia: la ten-dencia a creer ciegamente a quien ejerce el po-der , 2 público o privado, económico o político, ho-nesto o corrupto.

Ello es válido no solamente para lo político sinotambién para lo jurídico. Debe por lo tanto evi-tarse el error común de creer que todo lo que laautoridad —cualquiera que ella sea— dice es cier-to, por el solo hecho de que lo diga, confundiendoentonces presunción de legitimidad 3 con verdadlisa y llana, lo que resulta no sólo lógicamenteinsostenible sino también un error político sus-tancial en materia de derecho . 4

8.2 Viene desde siempre. Tanto en el derecho romano comocontemporáneamente, el rico no debe prestar caución cuan-do pide una medida cautelar; el pobre sí.

8.3 Ver en nuestro Tratado el t. 3, op. cit., cap. V, segundaparte, § 2 a 6.

8.4 La ubicación política en la materia es arquitectónica. Alrespecto ver en este mismo t. 1 el cap. III.

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EL CASO EN DERECHO

8.2. La razonabilidad de todos los elementos enjuego

Debe también muy especialmente determinarsela razonabilidad tanto del acto como de las nor-mas en que el acto se funda, o que aplica 5 y delos hechos que lo sustentan.

Todo ello, sin incurrir en falacias formales ono formales del razonamiento , 6 detectando asi-mismo las que se hayan producido o produzcanen el decurso de las actuaciones.

En tal sentido, cabe también recordar a S ANTOTOMÁS cuando enseñaba que no se razona con lafe, ni se tiene fe con la razón, axioma que puedetambién ser parafraseado en su aplicación a losaspectos emotivos y racionales que cada caso pue-da contener. El manejo racional de las pruebasde carácter emotivo es pues uno de los requisitosde un análisis eficaz del problema . 7

8.3. Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe también entrenarse en encon-trar las normas y principios jurídicos aplicablesal caso, sean ellos:

a) supranacionales , 8 que en las bellas palabrasde LORD DENNING son cada vez más como la “ma-

8.5 T. 3, cap. VIII, § 8; cap. IX, § 8 y 9; cap. X, § 6, etc.8.6 Ver algunas de ellas en el t. 3, cap. IX, § 9.4.8.7 Para las pruebas emotivas, BINDER y BERGMAN , op. cit., p.

105 y ss.8.8 Para la discusión de este tema nos remitimos al cap. VI;

nuestro art. “La supranacionalidad operativa de los derechos

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rea creciente. Penetra en los estuarios y sube porlos ríos. No puede ser detenida”, 9

b) constitucionales, 1 0

c) legales y por últimod) reglamentarias11 aplicables a cada aspecto del

caso, teniendo presente que uno de los errores deinformación que puede cometerse es precisamenteel desconocimiento de normas administrativas, tannumerosas y cambiantes. 12

humanos en el derecho interno”, LL, 1992-B, p. 1295, repro-ducido en el cap. III de nuestro citado libro Derechos Huma-nos, op. cit.

8.9 LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 18,quien agrega que “sin duda” las cortes nacionales “debenseguir los mismos principios” que las cortes internacionales,en la aplicación de los tratados que contienen normas dederecho interno.

8.10 Conviene recordar que el art. 75 inc. 22 de la Constitu-ción reconoce como mínimo rango constitucional a los trata-dos de derechos humanos, lo mismo que el inc. 24 a los trata-dos de integración latinoamericanos y que la Corte incluyeen ello la jurisprudencia supranacional. La regla inevitable-mente se expanderá.

8.11 Nuestro libro La administración paralela, El parasis-tema jurídico-administrativo, Madrid, Civitas, 1982 y 3«reimpresión, 2001; L^Amministrazione Parallela. Il ^Parasis-tema” Giuridico-Amministrativo, Milán, Giuffré, 1987. Dadala constante mutación normativa, no siempre es una tareafácil encontrar la norma reglamentaria aplicable. Es uno delos problemas no resueltos de información administrativa.Ver también nuestro Tratado de derecho administrativo, t.1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2000, reimpresión de la5« ed., cap. VII.

8.12 De todas maneras, debe tenerse presente la doble limi-tación a la facultad reglamentaria que emerge de la Consti-tución en materia de reglamentos delegados y de necesidad yurgencia: arts. 76 y 99 inc. 3*.

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EL CASO EN DERECHO

Una de las mayores dificultades de la aplica-ción del ordenamiento jurídico administrativo espartir de las normas y principios supranaciona-les y constitucionales y luego ir subsumiendo enellas las normas de rango legislativo y reglamen-tario con decreciente valor normativo. El no j u-rista tiende a invertir el orden de jerarquía nor-mativa y dar mayor importancia al más mínimoreglamento, aunque contravenga los principiosgenerales del derecho, normas y principios lega-les, constitucionales y supraconstitucionales, etc.El tema es antiguo y no justifica discusión jurídi-ca de nivel teórico serio, pero es cotidiano en lapráctica. Así como se cometen crímenes que nosiempre la justicia llega a castigar, no es infre-cuente que se cumpla una pequeña regla admi-nistrativa absurda, injusta, maliciosa, irracionaly no los grandes principios del ordenamiento ju-rídico.

9. Las vías alternativas de comportamiento

A continuación, es necesario imaginar y razonarvarias vías posibles de solución o comportamien-to —o abstención de comportamiento—, conduc-ta procesal judicial o extrajudicial, negociación,etc., plausibles y razonables para el caso, que nocontravengan desde luego el ordenamiento jurí-dico ni la ética profesional y que a su vez tengantambién viabilidad práctica desde todo punto devista, en relación a los intereses en juego y a lajusticia objetiva del caso.

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Al mismo tiempo, debe recordarse una vez másque constituye una falsa quimera el pensar quelos casos de derecho tienen una única, necesa-ria, verdadera y válida solución. No hay casosiguales, solamente parecen serlo.

Así, la hipótesis de “solución7 que pudo pare-cer “mejor7 en determinado momento, puede endefinitiva llegar a no serlo por infinitas razones:imperfecta apreciación de los hechos, incompletoconocimiento de ellos, dificultades o fracasos enla obtención de la prueba conducente a acredi-tarlos, la propia mutación de la situación fáctica,de los intereses en juego, de los valores socialesaplicables, incluso de las normas legales o supra-nacionales, de la jurisprudencia, etc.

Por ello, en derecho al igual que en cualquierotra ciencia, la supuesta “solución7 que se creeencontrar al caso, o la vía de comportamiento oconducta procesal que se resuelve elegir y quepor supuesto habrá que argüir y fundar adecua-da y convincentemente, es de todos modos siem-pre una hipótesis o conjetura, que luego los he-chos posteriores y el tiempo invalidarán o no.

Es que “La ciencia nunca persigue la ilusoriameta de que sus respuestas sean definitivas, nisiquiera probables; antes bien [ ... ] la de descu-brir incesantemente problemas nuevos, más pro-fundos y más generales y de sujetar nuestras res-puestas (siempre provisionales) a contrastacionesconstantemente renovadas y cada vez más rigu-rosas.71

9.1 POPPE^ , La lógica de la investigación científica, op. cit.,p. 9.

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EL CASO EN DERECHO

“La petición de objetividad científica hace ine-vitable que todo enunciado científico sea provi-sional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo,pero toda corroboración es relativa a otros enun-ciados que son, a su vez, provisionales .” 2

O, dicho en las palabras de MUNROE SMITH querecuerda CARDOZO , las reglas y principios no sonsoluciones finales, sino hipótesis de trabajo: cadanuevo caso es un experimento y si la regla queparece aplicable da un resultado injusto, el re-sultado debe ser repensado . 3

Sin duda, el abogado que debe dar una res-puesta a su cliente deberá al final de su procesomental, o de su tiempo, dar una opinión: el clien-te quiere a veces “su opinión y no sus dudas”; 4 amás, por cierto, de las completas y analíticas ra-zones y fundamentos de su opinión, que debe-rán luego resistir o amoldarse ante el test de lacrítica.

Del mismo modo, el administrador o el juez po-drán expresar en la decisión las dudas que ten-gan, pero al final del acto de resolver deberánhacerlo asertivamente, exponiendo antes los ar-gumentos necesarios para sustentar fáctica y nor-mativamente su decisión.

El abogado de la administración podrá envol-ver en lenguaje potestativo y discrecional las con-

9.2 POPPER , La lógica ..., op. cit., p. 260.9.3 CARDOZO , op. cit., p. 23; MUNROE SMITH , Jurisprudence,

Columbia University Press, 1909, p. 2 1. En el mismo sentidoCARDOZO recuerda a ROSCOE POUND y a POLLOC^ : es una aprecia-ción común y tradicional en el derecho norteamericano.

9.4 LORD DENNING , 7We Discipline of Law, op. cit., p. 7.

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clusiones de su dictamen, pero tampoco puede evi-tar consignar cuál es la alternativa que proponepara la decisión.

Con todo, esta necesidad en todos los casos ine-vitable de resolver o aconsejar concreta y defini-damente algo razonado y fundamentado, que ex-prese en forma adecuada y suficiente los argu-mentos de hecho y de derecho que lo sustentan,no altera que siempre lo resuelto o propuesto esuna hipótesis más, no una verdad eterna.

Tampoco el hecho de que los debates y discu-siones posteriores a veces presten especial aten-ción al tipo de argumentación expuesto, o de fun-damento jurídico empleado, debe hacer olvidarque la ratio de la cuestión siempre estará en loshechos y el análisis que de ellos se haga. En talsentido, se ha dicho que “lo que un juez hace esmás importante que lo que dice que hace.” 5

10. Inexistencia de reglas generales parasolucionarcasos

Por lo expuesto, puede ser también oportuno re-cordar el viejo aforismo que para la solución decasos “la única regla es que no hay ninguna re-gla” 1 y el axioma popperiano de que “Nunca se

9.5 REED DICKERSON, Some Jurisprudential Implications ofElectronic Data Processing, en la revista “Law and Contem-porary Problems”, op. cit., p. 53 y ss., p. 68.

10.1 O como dice CARDOZO , op. cit., p. 161, “Después de todo,hay pocas reglas: hay principalmente estándares y grados”,esto es, grandes principios; L ORD DENNING , 7We Discipline ofLaw, op. loc. cit., refiriéndose al derecho supranacional.

III - 28

EL CASO EN DERECHO

puede estar seguro de nada .11 2 Tal como ya expli-camos, no existen reglas previas de la cuales “de-ducir11 una solución, ni tampoco reglas empíricasa partir de las cuales “inducirla.11

Permítasenos repetir que no se debe buscar al“ídolo de la certidumbre [ ... ] la adoración de esteídolo reprime la audacia de nuestras preguntasy pone en peligro el rigor y la integridad de nues-tras constataciones. La opinión equivocada de laciencia se detalla en su pretensión de tener ra-zón: pues lo que hace al hombre de ciencia no essu posesión del conocimiento, de la verdad irre-futable, sino su indagación de la verdad [reali-dad] persistente y temerariamente crítica .11 3

No se pretenda entonces hallar la “certeza11 dela “verdadera11 solución “indiscutible11 de un casode derecho: “los que no están dispuestos a expo-ner sus ideas a la aventura de la refutación notoman parte en el juego de la ciencia .11 4

Hay que aprender a convivir con la incerti-dumbre creadora, con la angustia de buscar siem-pre una solución más justa o mejor, que será asu vez siempre provisional. 5 “La persuasión deque la propia infalibilidad es un mito lleva por

10.2 Salvo, tal vez, del demostrado error o la conjeturafalsada, en su terminología.

10.3 POPPE^ , La lógica .... op. cit., p. 261.10.4 POPPE^ , La lógica .... op. loc. cit.10.5 La petición de objetividad científica hace inevitable que

todo enunciado científico sea provisional para siempre: sinduda, cabe corroborarlo, pero toda corroboración es relativaa otros enunciados que son, a su vez, provisionales: P OPPE^ ,La lógica..., op. cit., p. 260.

III - 29


fáciles etapas y con algo más de satisfacción a lanegativa de adscribir infalibilidad a los otros .” 6

Recuerda CARDOZO que en sus primeros años“Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalen-tado cuando encontraba que la búsqueda de ellaera fútil”, pero que con el tiempo “^e he reconci-liado con la incertidumbre, porque he crecido has-ta verla como inevitable. He crecido para ver queel proceso en sus más altos niveles no es descu-brimiento, sino creación y que las dudas e incer-tidumbres, las aspiraciones y los miedos, son partedel trabajo de la mente .” 7

Ni siquiera un caso “igual” anterior “solucio-na” el siguiente; no sólo porque “la corroboraciónno es un valor veritativo” , 8 sino porque habrá porlo menos un tiempo distinto, una persona dife-rente, un espacio diverso, etc. 9 No incurramospues en el error científico de pretender inducirpara futuros casos, reglas generales a partir deanteriores casos particulares (empirismo).

Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro“semejante” o “análogo” que se haya hecho o vis-to previamente y evitar tanto caer en errores an-teriores como en “soluciones” de casos previos, queno es sino una variante del mismo error metodo-lógico.10

10.6 CARDOZO , op. cit., p. 30.10.7 CARDOZO , op. cit., p. 166.10.8 POPPER, La lógica..., op. cit., p. 257.10.9 Para decirlo otra vez en las palabras de CARDOZO , cada

caso es un experimento nuevo: op. cit., p. 23.10.10 En sentido análogo C ARRI^, Cómo estudiar... , op. cit.,

p. 53.

III - 30

EL CASO EN DERECHO

No hay casos “típicos”; es el método lo que de-be aprenderse experimentalmente, no las supues-tas “soluciones” y en cada caso se debe buscaruna hipótesis o conjetura que sea nueva, creati-va, imaginativa pero ajustada a la realidad delcaso y de los hechos que le sirven de “causa”; queno sea una mera adaptación de “soluciones” an-teriores en supuestos semejantes en apariencia,pero que resultarán siempre diferentes en la nue-va situación fáctica y por ende jurídica.

Luego, sin duda, continúa el proceso de apro-ximaciones sucesivas en que al construir los ra-zonamientos fácticos y jurídicos que constituiránla motivación o explicación de la hipótesis, se larefina, modifica, altera o sustituye, hasta que lle-ga el momento en que la decisión “definitiva” estomada en el sentido de volcarla al papel, en al-guna de sus sucesivas versiones de trabajo, fir-marla y darla a conocer.

Allí quedó cerrada una etapa de trabajo, noresuelto un problema: la ciencia lo seguirá deba-tiendo siempre.

11. El devenir del tiempo en el caso. El impulsoprocesal

Hemos recordado ya que los hechos y circuns-tancias de un caso pueden irse modificando a tra-vés del tiempo, como así también los intereses yvalores en juego.

Es necesario por ende considerarlo dinámica-mente y en función del tiempo, lo cual impone

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estimar no solamente en qué tiempo 1 se piensaque ocurrirán qué cosas, sino también decidir có-mo y quién habrá de proveer cuándo el impulsopara que se produzcan.

Si bien la teoría jurídica a veces indica la apli-cación del principio de la impulsión de oficio, lapráctica es en verdad la impulsión directa por lagestión personal del particular o interesado.

Al mismo tiempo y no obstante la existenciadel principio de contradicción, se produce un des-balance que judicialmente no se debería en bue-nos principios aceptar; que cada parte arguye sucaso ante el funcionario sin la presencia de lacontraparte y sin posibilidad oportuna de corre-girla o contradecirla . 2

Del mismo modo, el decurso del tiempo puedeir demostrando que a pesar del énfasis argumen-tal puesto inicialmente en determinados aspec-tos, ellos pueden no resultar posteriormente losmás relevantes o actuales, obligando entonces atener un espíritu crítico permanente 3 y la sufi-ciente adaptabilidad para readecuar el plantea-miento del problema. Lo cual, desde luego, se pue-de hacer privadamente y en vía administrativay aun estando en litigio, por las negociaciones yeventuales transacciones.

11.1 Ver el t. 4 de nuestro Tratado..., op. cit., cap. VIII, § 1.11.2 Ver LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 85.11 .3 Sobre el rol crítico del docente en la asistematicidad del

derecho viviente, nos remitimos a nuestra Teoría generaldel derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios deAdministración Local, 1984, pp. XIV y XV del prólogo; Dere-chos humanos, op. cit., cap I, § 3.3.

III - 32

EL CASO EN DERECHO

Debe así aprenderse a descubrir cómo se ana-lizan los hechos según el momento histórico enque el caso se plantea, cómo se construye un ra-zonamiento adecuado a los tiempos y sus valoressociales, cómo se efectúa un discurso hilvanadoy lógico, cómo se propone una solución convin-cente y razonable, cómo se argumentan los prosy los contras de las diversas alternativas que ca-da caso puede presentar, todo ello no en un su-puesto vacío atemporal y aespacial, sino al con-trario permanentemente bien centrado en eltiempo y en el espacio real, sin oportunismo polí-tico y con espíritu de justicia. Todo ello, claro es-tá, es mucho más fácil decirlo que hacerlo en uncaso concreto.

12. Una ayuda metodológica

En cualquier caso de derecho existen una seriede cuestiones jurídicas que deben ser dilucida-das por quien ha de resolverlo. Muchas de ellasel abogado entrenado no necesita a veces ni si-quiera planteárselas, por cuanto las percibe au-tomáticamente y en un instante. El abogado nofamiliarizado con la materia, o el estudiante dederecho, puede en cambio encontrar tal vez al-guna utilidad en analizar tales aspectos. 1

De todos modos, debe tenerse presente que unatal guía metodológica debe ser adaptada progre-sivamente por el estudiante en la medida que vaadquiriendo destreza en la solución de los pasos

12.1 Para un mayor desarrollo, nuestro libro El método enderecho, op. cit.

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iniciales que ella propone. En el comienzo del cur-so sus experiencias deberán desarrollar las pri-meras etapas de la guía y a partir del segundomes deberá en cambio irse concentrando en aqué-llas que son finalmente las centrales para resol-ver qué hipótesis formula para el caso.

En esta segunda y última etapa, luego de ha-ber adecuadamente analizado lo atinente a la va-lidez del acto, fundamentalmente a su razonabi-lidad frente a los hechos del caso, derechos queafecta, etc., lo más importante en el análisis jurí-dico es determinar las opciones posibles y luegoelegir una.

13. Las opciones a considerar

Las principales opciones a considerar puedenagruparse entre las siguientes preguntas que unodebe formularse frente al caso:

a) cuáles son todas o al menos las principalesvías alternativas —razonables, desde luego, nodisparatadas— 1 de comportamiento jurídi co 2 omaterial, incluso de acciones u omisiones (o sea,no debe olvidarse la posibilidad de realizar com-portamientos que permitan mejorar el encuadrede los hechos que se analizan, dentro del dere-cho);

13.1 Pues es ésta precisamente una de las aptitudes inte-gradoras o globalizadoras del acto de creación en el cerebrohumano, que lo diferencia de la computadora más sofistica-da.

13.2 Por lo que hace a los recursos en sede administrativa yal amparo por mora en sede judicial, nos remitimos al t. 4,donde explicamos largamente estos mecanismos.

III - 34

EL CASO EN DERECHO

b) y cuáles son todos los aspectos positivos ynegativos de cada una de ellas.

Dicho en otras palabras, qué fundamentos orazones en pro y en contra de cada una de ellasy conjugados de qué manera, van llevando al a-bogado a preferir o no, razonable y fundadamen-te, alguna o algunas de tales vías:

a) omisión , 3

b) negociación , 4 gestión, lobby, comportamientomaterial, etc., 5

c) recurso, reclamo o denuncia administrati-va, 6

d) acción judicial, teniendo cuidado de intro-ducir el caso federal de manera suficiente y ade-cuada en la primera oportunidad procesal y man-tenerlo en forma expresa y clara en cada una delas sucesivas instancias, como así también intro-ducir en su caso la violación a derechos suprana-cionales, a fin de ocurrir en la oportunidad pro-

13.3 Hay situaciones, sin duda, en que la solución es nohacer nada; o no hacer nada que importe una vía jurídica deacción, recurso, etc., sino un mero comportamiento que pue-de ser material o hasta intelectual e incluso introspectivo.

13.4 Ver p.ej. EDWA^DS y WHITE , Problems, Readings and Ma-terials on the Lawyer as a Negotiator, St. Paul, West Publis-hing Company, 1977; WILLIA^S , Legal Negotiations and Sett-lement, misma editorial, 1983.

13.5 Estas alternativas no debe dejar de considerarlas elabogado que recibe el caso en consulta y de continuarlasevaluando a través del tiempo. A veces, será la propia admi-nistración que le sugerirá al administrado una vía de com-portamiento material que, modificando la situación de he-cho, permita encarar la resolución de la cuestión.

13.6 Para sus diferencias ver en el t. 4 el cap. III, § T.

III - 35


cesal pertinente por ante los organismos y tribu-nales de carácter internacional.

Una vez resuelto el tipo de comportamientoque se considera preferible y no tratándose delcaso de un hecho u omisión a realizar, cabe des-de luego desarrollarlo a través de la redaccióndel acto jurídico (recurso, reclamo, denuncia, ac-ción judicial, etc.) que en su caso se considera pre-ferible, seleccionando7 y graduando8 los argumen-tos que va a utilizar, sin excluir desde luego loshechos y argumentos adversos. 9 La adecuada ysuficiente fundamentación, sobre todo de hecho,es desde luego tan indispensable como tambiénlo es la necesaria fundamentación suficiente enderecho.

Si se elige el camino de sugerir vías de omi-sión, gestión, negociación10 o comportamiento que

13.7 Deben argüirse las cuestiones centrales. Ampliar enRO^BAUER , op. cit., p. 329 y en la nota siguiente. Lo mismovale desde luego para la redacción de decisiones administra-tivas o sentencias judiciales, en que el que debe decidir confrecuencia omite consignar la totalidad de sus fundamentos.

13.8 Según el sabio consejo de M ORELLO , debe evitarse “ago-tar” todos los posibles argumentos jurídicos del tema, so pe-na de dificultarle la tarea decisoria a la autoridad administra-tiva o judicial: no debe hacérsele difícil la tarea de encontrarfundamentos nuevos que no sean repetición de los del peti-cionante, en caso de encontrarle razón.

13.9 RO^BAUER, op. cit., p. 329. En materia administrativa losletrados suelen a veces fallar por no colocarse mentalmenteen la situación del funcionario público y no poder entoncesprever, probar y argumentar conforme a los razonamientosque éste luego aplicará en la decisión.

13.10 Ver p.ej. EDWARDS y W^ITE , Problems, Readings andMaterials on the Lawyer as a Negotiator, op. cit.; W ILLIA^S ,Legal Negotiations and Settlements, op. cit.

III - 36

EL CASO EN DERECHO

no suponen la interposición de remedios legales,entonces debe pasarse a la explicación del com-portamiento material, negociación u omisión quese recomienda.

En el caso de una autoridad administrativa ojudicial que debe decidir una cuestión, los pasosson esencialmente los mismos; debe también e-valuar los hechos, ponderar la razonabilidad, so-pesar las vías alternativas de solución, elegir al-guna, escribirla, fundarla suficiente, adecuaday convincentemente para no incurrir en un actoarbitrario por falta de suficiente motivación o sus-tento fáctico. Incluso el tiempo puede a veces ma-nej arlo y de hecho lo maneja. 1 1

En lo que se refiere a la elección de una solu-ción creativa del caso y la redacción del escrito,nos remitimos a lo expuesto en El método en de-recho. 12 En todo caso la primera regla es clara:empezar a escribir, aunque sea el relato del casoy la descripción de sus hechos o transcripción desus normas; poco a poco iremos construyendo ypuliendo la argumentación y la resolución fina-les. Es la aplicación del aforismo chino de que uncamino de diez mil millas se inicia con el primerpaso.

13.11 Nos remitimos a Problemas del control de la adminis-tración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981, pp.55 a 58.

13.12 Op. cit., caps. VII a XII, pp. 99 a 197.

III - 37

Capítulo IV

MÁS SOBRELA PRUEBA DE LOS DERECHOS

1. Introducción 1

Para tener éxito en la defensa de un derecho demanera preventiva o reparatoria, primero hayque probar los hechos que lo sustentan, pues lasnormas “no se activan por sí mismas^ : 2 “Todo de-pende del asunto'1 3 y son los hechos los “que ha-

1.1 Ver, en general, CARRI^ , GENARO , Cómo estudiar y cómoargumentar un caso, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995; C UETORúA, JULIO C ÉSAR, Una visión realista del derecho, los jueces ylos abogados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 159 y ss.

1.2 BINDER, DAVID A. y BERGMAN , PAUL, Fact Investigation. FromHypothesis to Proof, Minnesota, West Publishing Company, St.Paul, 1984, p. 2.

1.3 LORD DENNING, The Discipline of Law, Londres, Butter-worths, 1979, pp. 93 y 97.


cen aplicable o inaplicable una determinada re-gla sustantiva” ; 4 “el alcance de una regla y, porlo tanto” su sentido, depende de la determina-ción de los hechos .” 5 Estos se determinan a tra-vés de la prueba. Corresponde al tribunal “veri-ficar si el hecho imputado se probó y constituyealguna de las causales admitidas por la ley paraautorizar la medida”, 6 pues “el control de legali-dad supone que los hechos se configuren y clasi-fiquen adecuadamente y las sanciones se ajus-ten a su texto” ; 7 “la justicia de la solución delcaso concreto deriva de la dilucidación verdade-ra de los hechos y el derecho en él involucrados .” 8

El derecho está concebido para asegurar “que hayprueba documentada que proporciona una baseracional o lógica para la decisión [ ... ] (y que ésta)es efectivamente un producto del razonamientoa partir de la prueba. Esto quiere decir pruebaen el caso y en el contexto del caso [ ... ] Una con-clusión basada en [ ... ] prueba abstracta puede

1.4 B INDER y BERGMAN , op. cit., p. 2.1.5 LEVI , EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico,

Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 10.1.6 CNFed, Lamas, LL, 123:149; Arroyo, LL, 101: 3.1.7 CS^N, Fallos. 267: 77, 79, Molinelli; Grichener, 262: 67 y

71, cons. 5' y sus referencias.1.8 GUASTAVINO , ELÍAS , Tratado de la “jurisdicción adminis-

trativa» y su revisión judicial, t. I, Buenos Aires, AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1989, 2« ed., p. 31; enla p. 32 de su 1« ed. decía: “a la justicia de los conflictos se llegasólo partiendo del conocimiento de la verdad de los hechos”;TAWIL, GUIDO S., Administración y justicia. Alcance del controljudicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, Depal-ma, 1993, p. 400.

IV - 2

LA PRUEBA DE LOS DERECHOS

ser «racional», pero no es una decisión «racional»en el caso del cual se trata.”9 Es que “ocurre quela realidad es siempre una: no puede ser y no seral mismo tiempo o ser simultáneamente de unamanera y de otra [ ... ] la realidad como tal, si seha producido el hecho o no se ha producido, éstoya no puede ser objeto de una facultad discrecio-nal”, “porque no puede quedar [librado] al arbi-trio”, “discernir si un hecho se ha cumplido o nose ha cumplido, o determinar que algo ha ocurri-do si realmente no ha sido así. El milagro, pode-mos decir, no tiene cabida en el campo del Dere-cho.” 10 Un buen tribunal indaga “—a veces ex-haustivamente— las circunstancias de hecho im-plicadas en la causa sometida a su decisión pa-ra, en función de ese análisis, resolver si media-ba o no en el concreto supuesto esa inadecuaciónde los medios previstos en la norma tachada deinconstitucional, con los fines que perseguía yque —de existir— autorizaría a sostener su irra-zonabilidad.” 11 Para determinar esa realidad esnecesario en primer lugar “examinar muy aten-ta y completamente el conjunto de la documen-tación”; se trata del esfuerzo por “hacer hablar

1.9 JAFFE , LOUIS , Judicial Control of Administrative Action,Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601.

1.10 GARCÍA DE ENTERR^A , EDUARDO , La lucha contra las inmu-nidades del poder, Madrid, Civitas, 1979, pp. 31 y 32, quienrecuerda su art. La interdicción de la arbitrariedad en la potes-tad reglamentaria. Esta famosa frase es también transcriptapor TAWIL, op. cit., pp. 392 y 393.

1.11 PADILLA, MIGUEL , Lecciones sobre derechos humanos y ga-rantías, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77.

IV - 3


los papeles” según la vieja fórmula de trabajo delConsejo de Estado francés ; 12 es preciso que “estaprueba se infiera de las piezas del expediente”. 13

Si el necesario principio de derecho es que de-be mantenerse y aplicarse al menos “una ciertaracionalidad dentro de la vida”; 14 si, como es cla-ro, el que debe resolver “en presencia de un asun-to, debe, ante todo, buscar la solución justa, aqué-lla que postula «las circunstancias particularesde tiempo y de lugar»” 15 y ello ha de hacerse através de “la amplitud y minuciosidad de las com-probaciones” ; 16 no queda sino el indispensable ca-

1.12 CORMENIN, M. DE , Droit administratif, t. I, París, ed.Pagnerre y Gustave Thobel, 1840, 5« ed., p. 11, nota 3, destaca-ba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que ve-rifican, instruyen e informan los expedientes.

1.13 LETOURNEUR, M., “El control de los hechos por el Consejode Estado francés”, RAP, n' 7, p. 221.

1.14 GOLDENBERG , LÉO, Le Conseil d´État juge du fait. Étudesur l^administration des juges, París, Dalloz, 1932, p. 192. Vertambién R IVERO , JEAN , La distinction du droit et du fait dans lajurisprudence du Conseil d´ État frangais, en el libro Le Fait etle Droit. Études de Logique Juridique, Bruselas, 1961, p. 130 yss.; LETOURNEUR, op. loc. cit.

1.15 Ver RIVERO , JEAN , Jurisprudence et doctrine dans l^élabo-ration du droit administratif, en el libro Pages de Doctrine, t. I,París, LGDJ, 1980, p. 70; Le huron au Palais Royal ou réfle-xions naives sur le recours pour excés du pouvoir, Pages de doc-trine, t. II, p. 329; Nouveaux propos naifs dIun huron sur le con-tentieux administratif, “Études et Documents”, n' 31, 1979/1980,p. 27 a 30. RAFFO , JULIO C., Introdupdo ao conhecimento jur^di-co, Río de Janeiro, Forense, 1983, p. 100 y ss., “As circunstan-cias da conduta”. Es la “realidad social” que el abogado debeconocer, como señala CUETO RúA, op. cit., p. 160 y ss., así comosu “realidad económica”, p. 168 y ss.

1.16 LETOURNEUR , op. cit., p. 223.

IV - 4


mino de “procederse a investigaciones de hechobastante delicadas^, 17 a “profundas investigacio-nes de hecho .^ 18

SANTO TOMÁS destacó la base experimental delconocimiento humano y puede encontrarse enARISTÓTELES la misma idea; 19 LEIBNITZ señalabaque es inagotable el repertorio de característi-cas determinantes de hechos empíricos; las pro-piedades o predicados que caracterizan a los ob-jetos de la experiencia son infinitos y por ello,siendo finita la percepción sensible —incluso contodos los auxilios de la ciencia— siempre encon-trará que los objetos del mundo, que son tempo-rales, jamás despliegan sus características en for-ma plena y exhaustiva . 20 Nunca captamos, pues,la totalidad de un hecho; siempre es una selec-ción fruto de cada uno de nosotros, que necesa-riamente diferirá –por ser infinitos los datos dela realidad– de la que haga otro.

En el caso de los magistrados, usualmente eltrabajo probatorio de los abogados, más el expe-diente, ha permitido avanzar en la determina-ción de los hechos. Pero también puede y debe eljuzgador dictar medidas para mejor proveer, sientiende que no puede a conciencia dictar un pro-nunciamiento conforme a derecho, si a su juiciolos elementos probatorios obrantes en autos le

1.17 LETOURNEUR, op. cit., p. 225.1.18 LETOURNEUR, op. cit., p. 224.1.19 COPLESTON , F. C., El pensamiento de Santo Tomás, Méxi-

co, Fondo de Cultura Económica, 1969, pp. 25 a 30.1.20 VERNENGO , ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento

jurídico, CDCS, 1973, pp. 19 a 21.

IV - 5


brindan un insuficiente o deficiente conocimien-to de los hechos. Ello es así en buenos princi-pios21 y existen en nuestro país casos en que laCorte Suprema misma ha dispuesto importan-tes medidas de prueba . 22 Hay también razonesmateriales que pueden en ocasiones llevar a ello.En efecto, en el juicio ordinario —cuya extremalentitud es de público y notorio conocimiento—los hechos pueden haber variado con el trans-curso del tiempo. En el amparo la naturaleza su-marísima del procedimiento puede haber produ-cido una omisión probatoria —a juicio del quedebe decidir— que no se pueda moralmente sos-layar diciendo que la cuestión corresponde a unjuicio ordinario. A la inversa, es cierto que másde una vez el tribunal se preguntará si debe “de-jar caer el manto de juez y asumir la toga deabogado” 23 y también lo es que cada instancia

1.21 Por ejemplo en Francia C OLSON, JEAN -PHILIPPE , Llofficedu juge et la preuve dans le contentieux administratif, París,LGDJ, 1970, que dedica de su libro a la búsqueda de pruebaspor el juez, p. 97 y ss. Con todo, a veces los justiciables provo-can la frustración del tribunal; algo así se advierte en CNFed.CA, Sala IV, ADECUA cl ENARGAS, LL, 1998-F, 338.

1.22 Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos, 302: 1284,año 1980.

1.23 LORD D ENNING , The Due Process of Law, Londres, Butter-worths, 1980, p. 61. Ver también infra, t. 4, El procedimientoadministrativo, op. cit., cap. VII; ARAZI , ROLAND , “El ocaso delas teorías sobre la carga de la prueba”, LL, 23-II-2000; P E^RANO ,JORGE W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL,1991-B, 1034; “Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas pro-batorias dinámicas; las cargas probatorias sobrevinientes^, ED,12-V-99; LORENZETTI , LL, 1991-A, 995; E ISNER, LL, 1994-C, 846.

IV - 6


sucesiva es más renuente que la anterior a reali-zar nuevas averiguaciones o determinaciones dehecho. Los tribunales de alzada tienen por logeneral una cierta inclinación, instintiva y deprincipio a aceptar la versión de los hechos quehan determinado los jueces inferiores. Confíanmás en ellos. 24

En definitiva se trata de una diferencia encuanto al modo y alcances de la percepción de larealidad —a través de la prueba—, con que unjuez esté dispuesto a fallar. Cuanto menos estédispuesto a indagar sobre los hechos, menosjerarquizada será la sentencia. Cuanto más pro-fundice en el análisis de los hechos y la produc-ción de prueba, incluso de oficio, mejor serviciode justicia prestará a la sociedad. Es en la inda-gación de los hechos donde se realiza el más im-portante test de cada caso de derecho.

Cabe además tener presente los cambios enlos hechos que se producen a través del tiempo, 25

los cambios en la percepción y prueba de ellos, lainformación adicional que se produce, etc. y eva-luar siempre cómo afecta ello el caso. Los casosson dinámicos, como dinámica es la prueba quenos va mostrando poco a poco —nunca comple-tamente— la realidad de los hechos. Al produ-

1.24 BINDER y BERGmAN , op. cit., p. 134; LEVI , op. cit., p. 5 y susreferencias. Comparar LORD DENNING, The Due Process of Law,op. cit., p. 62.

1.25 RO^BAUER, ^AR^ORIE D., Legal Problem Soluing. Analy-sis, Research and Writing, Minnesota, West Publishing Com-pany, St. Paul, 1984, p. 328; C UETO RúA, op. cit., p. 139 y ss.

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cirse nueva prueba, varía nuestra percepción delos hechos y por ende del caso mismo.

Pero no sólo “pueden presentarse factores so-brevinientes” que modifiquen “el supuesto de he-cho inicial”, sino que también pueden cambiar“las reglas aplicables” , 26 “el resultado que se con-sidera deseable”, la autoridad decidente, las cir-cunstancias que rodean el caso, 27 el entorno jurí-dico político, 28 las ideas dominantes en la socie-dad o en el gobierno, los funcionarios mismos, 29

etc. Además, “Las reglas cambian mientras sonaplicadas” ; 30 o sea, cambia también su sentidocuando se la aplica, adquiere nuevas significa-ciones que no fueron pensadas por sus autores . 31

Algunos fallos consideran que “las sentenciasdeben atender a la situación existente al momen-to de la decisión , 32 lo que torna inoficioso su tra-

1.26 CARRI^ , GENARO, Cómo estudiar y cómo argumentar uncaso. Consejos elementales para abogados jóvenes, Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 32 y 33, § G.

1.27 Son “las circunstancias de la conducta”: RAFFO , op. loc.cit. ; recuerda C UETO RúA, op. cit., p. 160 y ss., la necesidad depercibir la realidad social y económica, p. 168 y ss. Un entornosocial distinto pueda dar lugar a la prevalencia de un métodointerpretativo por sobre otro: op. cit., p. 226.

1.28 Es la realidad política, que el abogado debe conocer: CUETORúA, op. cit., p. 170 y ss.

1.29 Requiere la capacidad psicológica de percepción de otros:CUETO RúA, op. cit., p. 165 y ss.

1 .30 LEVI , op. cit., p. 12.1.31 Un hermoso ejemplo es la frase “en las condiciones de su

vigencia”, que se advierte en Giroldi, LL, 1995-D-462.1.32 Fallos : 216: 147; 243: 146; 244: 298; 259: 76; 267: 499;

308: 1087.

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tamiento al carecer el planteo de objeto actual” ; 33

materia opinable si se la formula de tal modocomo regla genérica. Recordemos que para la so-lución de casos “la única regla es que no hay nin-guna regla” 34 y el axioma popperiano de que“Nunca se puede estar seguro de nada.” No sedebe buscar al “ídolo de la certidumbre [ ... ] laadoración de este ídolo reprime la audacia denuestras preguntas y pone en peligro el rigor yla integridad de nuestras constataciones. La opi-nión equivocada de la ciencia se detalla en supretensión de tener razón: pues lo que hace alhombre de ciencia no es su posesión del conoci-miento, de la verdad irrefutable, sino su indaga-ción de la verdad persistente y temerariamentecrítica .” 35 Recuerda CARDO^O que en sus prime-ros años “Buscaba la certeza. Estaba oprimido ydesalentado cuando encontraba que la búsque-da de ella era fútil”, pero que con el tiempo “Mehe reconciliado con la incertidumbre, porque hecrecido hasta verla como inevitable. He crecidopara ver que el proceso en sus más altos niveles

1.33 Fallos: 231: 288; 253: 346; 307: 2061; 316: 479,Bahamondez; Caja Complementaria de Previsión para la Acti-vidad Docente, 30 de mayo de 1995, cons. 21. No actúa así laCorte de EE.UU. en Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973.

1.34 O como dice el ya recordado C ARDO^O , BENJAMÍN N., TheNature of the Judicial Process, Yale University Press, New Ha-ven, reimpresión 1952, p. 161, “Después de todo, hay pocas re-glas: hay principalmente estándares y grados”, esto es, gran-des principios; LORD DENNING , The Discipline of Law, op. cit.

1.35 POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica,Madrid, Tecnos, 1973, p. 261.

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no es descubrimiento, sino creación y que las du-das e incertidumbres, las aspiraciones y los mie-dos, son parte del trabajo de la mente .” 36

2. Unidad de la prueba en los distintos procesos

El régimen de la prueba es básicamente el mis-mo en las distintas ramas del derecho procesal; 1

no suele haber sino escasas normas de derechoprocesal administrativo que en materia de prue-ba dispongan algo diferente del derecho proce-sal común . 2 Sin embargo, la dinámica probatoriaes distinta, primero porque una parte fundamen-tal de la prueba está ya producida o ha de serproducida en el procedimiento administrativoprevio al judicial y segundo porque interfieren

1.36 CARDOZO , op. cit., p. 166.2. 1 A la inversa de lo que exponemos en el texto, hay autores

y jurisprudencia que consideran que existen principios “no sólodistintos, sino hasta opuestos”, tales como GALLOSTRA, Lo con-tencioso-administrativo, Madrid, 1881, p. 629, citado porGONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la ley de la jurisprudencia con-tencioso-administrativo, Civitas, Madrid, 1978, p. 932 y nota 7.Quienes postulan una diferencia están sosteniendo, como diceGONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., p. 953, el carácter “revisor” de la justi-cia, con el alcance de remitirse a la prueba producida en sedeadministrativa y limitar la producción en sede judicial; ello lle-varía a una denegación de acceso a la justicia, pues de pocosirve acudir a ella si no se puede producir prueba ex novo: porello el principio ha de ser el de amplitud de producción de laprueba en sede judicial (op. cit., p. 934 y ss.).

2.2 Tampoco figura la prueba en los análisis sobre posiblesreformas al régimen procesal administrativo, p. ej en GONZÁLEZPÉREZ , JESÚS , La reforma de la legislación procesal administra-tiva, Madrid, Civitas, 1992.

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en la decisión, como veremos, problemas que noson propios del proceso ordinario.

En todo caso, es válida en todo proceso aque-lla verdad sempiterna de que los juicios se ga-nan o pierden en la prueba. Lo que determina lasolución del caso es la percepción de los hechospor el tribunal a través de la prueba y su fuerzade convicción. La prueba sigue siendo el puntovital; es la yugular del juicio, de cualquier juicio.

3. Creación o aplicación del derecho. Verdad yprueba

Será permanente la discusión acerca de si el juezmeramente aplica el derecho o en verdad tam-bién lo crea. Sin perjuicio de que adherimos a laidea de que el juez crea el derecho, como mínimoporque reconoce y determina los hechos, es claroque si hay que decidir varias soluciones jurídi-cas posibles para un caso cualquiera, ello serásiempre dependiente de cuál es la situación dehecho a la cual toca aplicarlas. Basta que el juezdetermine que los hechos son “A” o “B” para queparalelamente la solución jurídica pase de “A” a“B”. Según el tribunal reconozca o determine loshechos de uno u otro modo, la solución ha cam-biado. Esto es así en el derecho viviente, en cual-quier filosofía o método jurídico, en cualquier sis-tema jurídico, en cualquier país. Sólo en la ense-ñanza se dice a veces otra cosa.

Admitimos a partir de POPPER que no existenverdades absolutas ni en las ciencias físicas o na-turales ni menos todavía en el derecho; sólo hay

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conjeturas, o si se quiere verdades con comillas,provisorias. Una es la “verdad” de la adminis-tración, otra la “verdad” de las partes en el jui-cio, otra es la “verdad” en la sentencia del tribu-nal en cada instancia sucesiva. ¿Cuando se ago-ten las instancias será la “verdad” la de la últi-ma sentencia? Como dice GARCÍA DE ENTERRtA, lostribunales superiores no tienen la última pala-bra: la tiene la doctrina; o como decían antañolos marxistas, la historia; o los historiadores ysus revisionismos: es decir, nadie.

En definitiva, nadie sabe cuál es la verdad deun caso. Siempre va a ser una verdad provisoria, 1

o más bien una mera conjetura, buena o mala,pero conjetura al fin, sujeta siempre a eventualdemostración de falsedad. Con lo cual tampocodebemos exagerar la crítica sobre la eventual in-certidumbre de la decisión en algún modo subje-tiva del tribunal ; 2 el que sea imperfecta no le qui-ta validez provisoria como conjetura o hipótesis,ni le quita la posibilidad de resolver en forma

3.1 Que puede tener el carácter de decisión con fuerza de ver-bal legal que pone fin a una controversia jurisdiccional de modoirrevisible. Pero será irrevisible en cuanto decisión, no indiscu-tible en cuanto pretención de verdad, esa cualidad que no no esconferida a los seres humanos.

3.2 Sobre “Las razones del juez” ver C UETO RúA, op. cit., pp.135 a 154. Cabe señalar que la doctrina procesal enfatiza losdeberes del juez de determinar la verdad jurídica objetiva:CSJN, “Oilher”, LL, 1981-C, 67; “B.V.E.”, ED, 173: 591; ARA^I ,ROLAND , “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”,LL, 23-II-2000 y sus demás referencias; infra, t. 4, 2000, 4« ed.,cap. VI, nos. 2 y 3.

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definitiva, en el marco de la litis, una cuestióncontenciosa.

4. La dispensa de prueba

Cabe también recordar la distinción del derechoprocesal común entre hecho evidente, hecho pú-blico y notorio y conocimiento oficial o conoci-miento privado de juez.

Hecho evidente es aquello que nadie podríadiscutir ni ignorar. 1 Que hay la noche y el día; elsol, las estrellas, el calendario , 2 el tiempo, la viday la muerte. “La evidencia se justifica porque esabsoluta. Porque es irreversible lógicamente.Hasta porque no tiene demostración .11 3 De todasmaneras no ha de darse un alcance extremo alconcepto de hecho evidente, pues “estos hechosevidentes, aunque no necesitan de prueba porparte de quien desea justificarlos, pueden mere-cer y aceptar la prueba del adversario, porquecada día el avance de la ciencia va demostrandoque hechos que se tenían por evidentes, comociertos pacíficamente, han pasado a la historiade las ideas científicas a raíz de otras nuevas .11 4

4. 1 Estamos hablando, claro está, de algún momento deter-minado en el tiempo y el espacio.

4.2 SENTÍS MELENDO , SANTIAGO , Teoría y práctica del proceso,vol. III, Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 103.

4.3 CARNELLI , LORENZO , “El hecho notorio en el procesodispotivo11, LL, 31: 631, 641; El hecho notorio, Buenos Aires,1944.

4.4 EISNER , ISIDORO , La prueba en el proceso civil, Buenos Ai-res, 1964, p. 45.

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Hecho público y notorio es aquello que todossaben en determinado tiempo y lugar: 5 que talpersona es el presidente de la República o el al-calde de la ciudad. Como dice G UASP, “No son,pues, hechos notorios aquellos que el órgano ju-risdiccional pueda conocer oficialmente o priva-damente, sino aquellos que disfruten de un reco-nocimiento general en el lugar y en el tiempo enque el proceso se desarrolla11 ; 6 lo notorio es “loconocido por todos; más no lo que conozca el titu-lar del órgano en forma privada, con un númeromayor o menor de personas .11 7 En otras palabras,hecho notorio es aquel “que nadie lo pone enduda. 11 8

El conocimiento privado del juez es aquello queel juez sabe, pero no está en el expediente: lasolución clásica es que no puede usar su conoci-miento privado para resolver una cuestión, peropuede ordenar medidas para mejor proveer, in-quisitorias o de oficio, para introducir al expe-diente —bajo el contralor de las partes— su co-nocimiento privado. De éste y no de otro modopuede llevarlo a la sentencia.

4.5 Pero “más le vale al demandante demostrar el hecho queafirma, aunque a su juicio sea notorio11, como recuerda E SGUERRA

SAMPER , op. cit., p. 44.4.6 GUASP , JAIME , Comentarios a la ley de enjuiciamiento ci-

vil, t. II, 2« parte, Madrid, 1947, p. 380.4.7 LÓPEZ N IETO y MALLO , FRANCISCO , El procedimiento admi-

nistrativo, Barcelona, Bosch, 1960, p. 825; H ELLBLING , ERNST C.,Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Gesetzen, t. I, Vie-na, Manzsche Verlag, 1953, p. 274.

4.8 ALSINA, HUGO , Tratado teórico-práctico de derecho proce-sal civil y comercial, t. III, Buenos Aires, 1956, p. 249.

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5. La prueba en las facultades regladas ydiscrecionales 1

Lo que venimos diciendo es aplicable en primerlugar en materia de facultades regladas, porquehabrá que determinar, ante los diversos supues-tos de hecho previstos por la ley, si lo que se re-solvió encuadra en uno u otro supuesto, o en nin-guno. Esa no es tanto una cuestión normativa ode interpretación jurídica, es fundamentalmen-te de interpretación de los hechos a través de laprueba producida.

En las facultades discrecionales la prueba tam-bién determina la solución del caso. Todas lastécnicas de control de la discrecionalidad —prin-cipios jurídicos indeterminados, hechos determi-nantes, buena fe, desviación de poder, confianzalegítima, principios generales del derecho, pro-porcionalidad, relación coste-beneficio, razona-bilidad, etc.— se ejercitan a través de la percep-ción de los hechos que se realiza y evalúa a tra-vés de la prueba. Estos principios son reconoci-dos como constitucionales por el principio del de-bido proceso legal y también supranacionales porla Convención Americana de Derechos Humanoso Pacto de San José de Costa Rica. Son tambiénsupranacionales en Europa, en que la Conven-ción Europea permite construirlos y lo ha hechola jurisprudencia desde sus comienzos . 2

5.1 Ampliar en GOLDENBERG , op. cit., caps. VI a X, p. 148 y ss.5.2 En el TJE el caso Hauptzollamt München-Mitte (1991),

citado en C HITI , MARIO P., Diritto Admministrativo Europeo,Milán, Giuffr^ Editore, 1999, p. 317. El principio de razonabili-

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6. La doctrina de los actos propios y la propiaprueba en contra

La mejor forma de interpretar la conducta y laintención de las partes, como también la validezde su comportamiento y las consecuencias jurí-dicas que cabe aplicarle, es ver lo que han hechoy dicho, sus actos, sus actitudes: es en los hechosy en los papeles, los propios papeles donde se re-flejan, por lo general, los actos propios cada uno. 1

Por lo demás y como lo tiene sostenido la CorteSuprema de Justicia de la Nación, la doctrina delos actos propios se emparenta con el principiode la buena fe y entre ambos constituyen princi-pios cardinales de nuestro ordenamiento jurídi-co. Ha dicho así que 'Una de las derivaciones delprincipio cardinal de la buena fe es la que puedeformularse como el derecho de todo ciudadano ala veracidad ajena y al comportamiento leal ycoherente de los otros, sean éstos los particula-res o el propio Estado.” “El actuar contradictorioque trasunta deslealtad resulta descalificado porel derecho, lo que ha quedado plasmado enbrocardos como el que expresa “venire contra

dad, proporcionalidad, adecuación de medio a fin, etc., es uni-versal y de larga data. Por ello la Corte Europea no vino sino areiterar algo que ya estaba en los derechos nacionales. Ver p.ej, para el derecho alemán y portugués, S ÉRVULO CORREIA , JOSÉ

MANUEL, Legalidade e autonomia contratual nos contratos ad-ministrativos, Coimbra, Almedina, 1987, p. 670/3 y sus refe-rencias de las notas 490 y ss. a la doctrina alemana.

6.1 Comp. la jurisprudencia que cita ^ IELMANOVICH , Teoría dela prueba y medios probatorios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1996, pp. 338/40.

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factum propium non valet11 que sintetizan aspec-tos de densa dimensión ética del principio debuena fe .11 2

Igual principio ha sido destacado por la doc-trina;3 y como ha dicho también la Corte, “resul-ta necesario exigir a las partes un comportamien-to coherente, ajeno a los cambios de conducta per-judiciales y desestimar toda actuación que im-plique un obrar incompatible con la confianza quese ha suscitado en el otro .11 4 La documentaciónfrecuentemente predetermina, sin que las par-tes lo sepan siempre claramente al momento quelo van conformando con su acción o con su silen-cio, la solución del juicio: 5 será luego tarde, confrecuencia, querer revertir lo que se ha actuado,callado u omitido en forma consistente. Por esoel derecho romano avisaba: Vigilantibus, et nondormientibus, jura subveniunt.

7. La prueba en sede judicial

Existe un punto previo a la demanda en que sepueden producir pruebas: tanto pruebas priva-

6.2 CSJN, Cía. Azucarera Tucumana, JA, 1989-IV, 429.6.3 MAIRAL, HÉCTOR, La doctrina de los propios actos y la ad-

ministración pública, Buenos Aires, Depalma, 1988.6.4 CSJN, Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de

Corrientes y otro, LL-1992-B, 216 y ss., cons. 4' in fine. Esteprincipio también se menciona como confianza debida, o ga-rantía de protección de la confianza. Ver supra, cap. II, nota2.16 .

6.5 Ver también BACACORZO , GUSTAVO , Tratado de derecho ad-ministrativo, t. II, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1997, 2« ed.,p. 34 y ss., donde recuerda a ANDRÉ MAUROIS en la frase “sobreel papel todo tiene aire de verdad.11

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das o extrajudiciales —a que luego nos referi-mos—, como pruebas judiciales previas al proce-so mismo, lo que en el derecho procesal llama-mos medidas de prueba anticipada. En este casoel litigante se presenta a la justicia antes de ini-ciar la demanda y pide la producción de deter-minadas pruebas, conforme a los supuestos enque el código lo autoriza. Un caso típico es cuan-do el futuro litigante pide el secuestro del expe-diente, documentación, libros, etc. En este caso,quedará a criterio del tribunal si existen o norazones fundadas para el secuestro: generalmen-te cuando se puede alegar fundadamente que seestán haciendo maniobras con ese expediente quevan a distorsionar su realidad o su verdad. Tam-bién se puede en ese momento previo a la de-manda producir otras medidas de prueba. Hayacá una situación que la veremos repetida parael abogado que va a hacer la demanda: encuen-tra el expediente, estudia el tema, quiere armarla demanda y se da cuenta que con los elementosprobatorios que tiene el juez tal vez no le de unamedida cautelar; necesita más elementos proba-torios.

Si se pone a probarlos en juicio, se le va a ir eltiempo; entonces puede ser del caso producir pri-vadamente la prueba y según el grado de convic-ción que ésta tenga, según la credibilidad de losexpertos, testigos, peritos que consiga, ver si contodo ese paquete de pruebas producidas antici-padamente, logra o no conseguir la medidacautelar.

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Otra hipótesis de prueba es acudir a la justi-cia penal para investigar la conducta de funcio-narios administrativos, o de particulares rela-cionados con la administración pública en vir-tud de concesiones o privilegios. Por esa vía másdifícil, dadas las mayores exigencias del derechopenal para incriminar una conducta, puedenacreditarse hechos que aunque no justifiquencalificación penal sí pueden permitir probar cier-tos hechos que después servirán de base para lademanda en otra sede.

8. Producción privada de la prueba 1

8. 1. Testimonios

Cuando haya dificultad de producir temprana-mente la prueba en sede judicial, es pertinenteutilizar una variante de lo que en el derecho nor-teamericano se denomina affidavits, que son de-claraciones que prepara una persona en formaunilateral y privada y se incorpora como pruebadocumental.

Nada impide en derecho, siempre que se obrede buena fe, pedirle a un testigo que escriba sudeclaración en una carta expresando aquello queél conoce: esa prueba documental puede refor-zarse con su ofrecimiento como testigo, para quese lo llame para que ratifique su firma y conteni-do, repreguntarle, etc. Ello no importa tampocoadelantar cuál puede ser la fuerza de convicción

8.1 Ver nuestro Tratado..., t. 4, El procedimiento administra-tivo, op. cit., cap. VI, § 7, 19.2, 22.7, 22.8, 26.2; cap. VIII, § 10.1.

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que esa prueba tenga luego en sede judicial; niincluye la realización de la actividad probatoriabajo control de ambas partes cuando ello es ma-terialmente posible.

8.2. Pericias

Lo mismo se aplica a las pericias, que puedenproducirse privadamente e incorporarse al ex-pediente ofreciendo simultáneamente al peritocomo testigo, para ratificar sus dichos, ser re-preguntado, etc.

9. Las pruebas ilegalmente obtenidas.

Es fundamental en el derecho administrativo elprincipio procesal de que son inadmisibles laspruebas ilegítimamente obtenidas. 1 Así una es-cucha telefónica hecha por la administración oterceros sin autorización judicial , 2 un allana-miento de domicilio sin autorización judicial, oexcediendo la autorización judicial; producciónde prueba sin contralor de la contraparte, etc. Yse aplica también en casos extremos, como lasdeclaraciones obtenidas bajo tortura.

9.1 Ver supra, nota 3.10. Ampliar en nuestro libro El procedi-miento administrativo, op. cit., cap. VI, § 17, "Inadmisibilidadde las pruebas ilegítimamente adquiridas.”

9.2 A su vez, incluso la autorización judicial procede con cri-terio restrictivo: ^ille, CNCrim. y Corr., Sala IV, LL, 1997-C,416; Rodríguez, TOral Criminal n' 9, LL, 1997-D, 613; Tellos,CNCasación Penal, Sala III, LL, 1995-B, 63; Del Bagno, TOralCriminal Federal, Mar del Plata, DJ, 1994-2-453; O LDANO , IRIS ,“Escuchas telefónicas”, JA, sem. n' 6163 del 17-XI-99.

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Este principio general se extiende a la inadmi-sibilidad de las pruebas reservadas o secretas.Ellas han existido siempre en la historia en regí-menes autoritarios, pero de tanto en tanto pre-tenden reaparecer y es entonces necesario quelos tribunales mantengan firme el principio deque las pruebas secretas son inadmisibles en de-recho. El principio prohibido de la “prueba” se-creta o reservada intenta reaparecer p. ej en lasdeportaciones de personas, en que suele haberinformes de los organismos de seguridad, que —por sus propios mecanismos— son a veces de porsí secretos. (Informantes, etc.) Los tribunales detodo el mundo resuelven que los informes secre-tos no son admisibles como prueba y por lo tantono permiten expulsar a una persona con ese fun-damento . 3

10. El alegato informal

Hay una práctica procesal que con diferentesnombres y matices existe en algunos países y estáprohibido en otros: en nuestro argot forense selo llama “el alegato de oreja”; en el derecho nor-teamericano son las comunicaciones ex parte queestán prohibidas entre el magistrado y uno de

9.3 El procedimiento administrativo, op. cit., cap. IV, § 17,“¿Pueden invocarse en la decisión las piezas reservadas? ” Enmateria penal stricto sensu la legislación admite el agente en-cubierto, pero con algunos recaudos y para delitos de especialtrascendencia como el tráfico sustancial de estupefacientes,como explica PALACIO , L INO ENRIQUE , La prueba en el procesopenal, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 96 a 104, § 16.4.4, “Agentesencubiertos.”

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los litigantes, a punto tal de resultar virtualmen-te inconcebibles. 1 Es algo que practica en mayorgrado y con mayor libertad el abogado de la ad-ministración. Él habla privadamente al juez o altribunal y le expone alguna situación que no in-troduce en la litis como cuestión de hecho y prue-ba. Puede que esa situación de hecho sea lo sufi-cientemente importante como para que el juezno pueda evitar tenerla presente in pectore almomento de juzgar (la dimensión presupuesta-ria, internacional, política o económica del pro-blema, sus repercusiones para el gobierno o laopinión pública, etc.; en suma, la jurisprudenciade intereses que nuestros tribunales tanto usany tan poco explicitan). Cuando el tribunal lo ad-mite, que es siempre, de hecho admite entoncestambién el alegato ex parte del particular. Peroel peso de su argumentación no es ni remota-mente comparable a la del Estado y el individuose queda sin poder rebatir —ni siquiera cono-cer— lo que la administración ha dicho al tribu-nal a espaldas del proceso, del particular, del or-den jurídico. La desigualdad e injusticia del pro-ceso deviene inconstitucional. Para solucionaresta distorsión procesal no cabe sino acudir a laoralidad al menos en la fase de alegato final, puesoralidad implica no solo inmediación e igualdadentre las partes, sino también publicidad y con-trol social: que la sociedad pueda ver en base aqué pruebas el tribunal resuelve qué cosas.

10.1 Ver las referencias del cap. XVI, § 12, nota 12.2. Ver tam-bién El método en derecho, Madrid, Civitas, 1988, 4«reimpresión, 2001, p. 233.

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11. Pruebas que hacen a la privacidad de lapersona

Más complejo es lo atinente a las pruebas que serefieren a la privacidad de las personas, p. ej susalud. Ello generalmente se considera ampara-do en el principio de privacidad. En los tribuna-les administrativos internacionales en algunaocasión se utiliza el criterio de requerir este tipode información para utilizarla in camera, sin in-corporarla necesariamente al expediente. 1 Tam-bién se admite en Francia que el tribunal puederequerir dar al requirente la información acercade su salud y queda librado a él si la somete o noal tribunal . 2 En la carrera policial y militar lasalud es básica en los ascensos y retiros. Es fre-cuente encontrar fallos que analizan la razona-bilidad de las constancias médicas al efecto. Enéstos y otros casos pareciera que el que se en-cuentra en tal condición no tiene más remedioque resignar su privacidad médica para poderacceder al juzgamiento. No es una solución sa-tisfactoria pero no tiene otra salida que la publi-cación del fallo con iniciales y no con el nombre yapellido completo3 (una precaución que a veces

11.1 Así, el Tribunal Administrativo del BID. Ver nuestroTratado..., op. cit., t. 2, cap. XVI.

11.2 CHAPUS , RENÉ , Droit du contentieu^ administratif, 4« ed.,Montchrestien, París, 1993, pp. 612 y 621.

11.3 Otra variante es la adoptada por el Tribunal Adminis-trativo del FMI, que asigna a cada caso una sigla convencionaldel estilo ^Mr. A^ o ^Ms. B^, haciendo entonces difícil, o inclusoimposible, que los terceros conozcan quiénes son los actores.

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ni siquiera la Corte Suprema ha tomado) . 4 LaCámara también ha sacado fallos con nombre yapellido de personas con SIDA, lo que parecierauna violación del derecho a la intimidad en lalegislación vigente . 5 El mejoramiento de las téc-nicas de curación del SIDA, más una mejor tute-la contra la discriminación, están reorientandoel derecho hacia privilegiar la información y con-siguiente posibilidad de curación con el diagnós-tico precoz, por sobre el derecho a la intimidaddel enfermo. Hay en esto una constante del de-recho.

11.4 Existen pronunciamientos que avalan exámenes de sidasin consentimiento, lo cual privilegia otros valores por sobre laprivacidad. Ver KEMMELMAJER DE CARLUCCI , AÍDA , “El sida en lajurisprudencia”, Buenos Aires, La Ley, 1999, quien orienta so-bre los procedentes: DT, 1997-B, 1779; JA, 1997-V, 329; ED,160: 327; LL Buenos Aires, 1996-949, etc. La doctrina privile-gia la privacidad, la jurisprudencia no.

11.5 La ley 23.798, de prevención y lucha contra el SIDA, ensu art. 2^, dice que no se puede “a) Afectar la dignidad de lapersona; b) Producir cualquier efecto de marginación,estigmatización, degradación o humillación; c) Exceder el mar-co de las excepciones legales taxativas al secreto médico quesiempre se interpretarán en forma restrictiva; d) Incursionaren el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Naciónargentina; e) Individualizar a las personas a través de fichas,registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efec-tos, deberán llevarse en forma codificada. El art. 6 dispone que“Los profesionales que asistan a personas integrantes de gru-pos en riesgo de adquirir el síndrome de inmunodeficiencia es-tán obligados a prescribir las pruebas diagnósticas adecuadaspara la detección directa o indirecta de la infección”; el art. S'establece: “Los profesionales que detecten el virus de inmuno-deficiencia humana (VIH) o posean presunción fundada de queun individuo es portador, deberán informarle sobre el carácter

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12. Medios de prueba

El principio siempre es el de la libertad para laspartes en la elección de los modos de prueba, su-jeto a las posibilidades materiales del tribunal. 1

Pero hay en ello una gran limitación fácticaque no dimana de los hechos sino de la discrecio-nalidad: uno propone testigos o peritos y la ad-ministración no los llama o designa —hay queproducir prueba privada—; uno pide al juez lainspección ocular o el reconocimiento judicial yno lo ordena —hay que acompañar antes foto-grafías, videos, etc. El particular debe pues ade-lantarse a producir la prueba que de antemanointuye que la administración o el tribunal no or-denarán.

12. 1. Fotografías y video

Cabe admitir todos los medios de prueba y den-tro de ellos cabe mentar las fotografías, que losabogados a veces no utilizan suficientemente. Elsaber ver, sapere vedere, requiere la visión di-recta o indirecta del objeto . 2 Si no se hace unainspección ocular, puede resultar importante queestén las fotografías o el video.infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmi-tirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.”

12.1 COLSON, op. cit., p. 166 y ss.12.2 Claro que el ser humano también allí se equivoca. He-

mos visto sentencias de 1« instancia decidiendo en un sentidoen base a que el documento principal era una fotocopia y lacámara revocando en base a señalar que no era fotocopia, sinooriginal.

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La fotografía tiene una fuerza de convicciónbastante importante, sobre todo si son fotogra-fías numerosas, variadas, que permiten apreciaraquéllo que uno quiere describir. El abogado hade tomarse el trabajo de fecharlas y firmarlas aldorso, declarando bajo juramento, como auxiliarde la justicia, que han sido tomadas en ese mo-mento y lugar. Pueden tomarse más recaudostodavía y hacerlas mediante un acta notarial porun escribano público, por fotógrafo profesional ycon testigos, igual que para una grabación tele-fónica, “cámara oculta”, etc. Estos requisitos soncada vez más necesarios a medida que el desa-rrollo tecnológico permite modificar una fotogra-fía con la computadora; 3 lo mismo es aplicable aotros medios de almacenamiento de datos queluego mencionaremos. En el pasado reciente,cuando se incorporan suficientes fotografías dealguna cuestión debatida, la práctica es que ellano suele ser cuestionada y a lo sumo pasa a seruna cuestión no relevante para la conclusión delcaso. Si no se aportó la prueba fotográfica, en-tonces sí, a la inversa, puede llegar a ser unacuestión relevante. Con el tiempo será indispen-sable rodear a esta prueba de mayores formalis-mos como los que explicamos anteriormente. Lomismo es aplicable al video, que es admisible

12. 3 En tal sentido ver C IFUENTES , SANTOS , Derechospersonalísimos, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 656; “Proteccióninmediata de los datos privados de la persona. Habeas dataoperativo”, LL, 1995-E, 293 donde explica también muchos delos nuevos trucos para alterar imágenes, de lo que resulta lanecesidad expuesta en el texto.

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como prueba, pero que conviene acompañar deuna desgrabación para facilitar su lectura y ro-dear igualmente de otros recaudos probatorios . 4

Un punto distinto con las fotografías y los videoses el referente a los tomados a distancia, si vio-lan o no la privacidad de las personas: sobre estose aplica el principio de la inadmisibilidad de laspruebas ilegalmente obtenidas.

12.2. Fax, télex, etc.

Pueden ser admitidos como prueba los télex,faxes y demás correspondencia entre las partes.Si bien es medio de prueba admisible solamenteentre las partes, ello es así en tanto ambas lamantengan en reserva: si una de ellas hace pú-blica su correspondencia con otro, entonces lapueden invocar los terceros, porque ha dejado deser privada; por la acción de uno de los dos hapasado a ser pública y queda un problema entrelas partes sobre si una pudo o no hacer públicatal correspondencia privada.

Los diskettes y discos rígidos o CD-ROMs,memory sticks de las computadoras y videogra-badoras o cámaras de foto digitales, también sonadmisibles como prueba. Sin perjuicio de tenerpresente una siempre posible pericia adversa, entodo caso conviene precaverse y desgrabar el tex-

12.4 Sobre el valor probatorio del video: Charlin, CNTrab.,Sala III, LL, 1984-D, 401; DJ, 1984-6, 182. Y su complementa-ción con acta notarial, Díaz de Vivar, Juzg. Nac. Civ., n' 67,LL, 1998-C, 88.

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to o imágenes y aportarlos documentalmente,previa certificación notarial de su autenticidad.Cabe admitir también el reconocimiento judicial,la inspección ocular, aunque en esto los tribuna-les son bastantes reticentes a su producción . 5

12.3. Grabaciones telefónicas

12.3. 1. Telefonía común

También son admisibles las grabaciones telefó-nicas o personales, con algunas limitaciones. Lasconversaciones telefónicas son equiparables a lacorrespondencia. Son privadas entre las partes;pero conviene también recordar que cuando unoescribe es más cuidadoso, cuando uno habla loes menos. El otro puede estar grabando y es cues-tionable si una de las partes en una conversa-ción, graba lo que la otra dice; es un punto opi-nable . 6 ¿Pero qué pasa cuando la persona con lacual yo hablo, me graba y usa públicamente lagrabación contra mí? ¿Esa información pasa aldominio público, la puede invocar cualquieracomo prueba?

12.5 Sin desconocer las dificultades prácticas que ello repre-senta para todo tribunal, no puede dejar de expresarse que laverificación directa es una de las mejores formas de percepciónde la realidad. Para un análisis de la experiencia común en elanálisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN , op. cit., pp. 94–98.

12.6 En el proceso penal se requiere previa autorización judi-cial, pero la regla conoce excepciones, como explica P ALACIO , Laprueba..., op. cit., § 12.4, “Intervención de comunicaciones tele-fónicas”, pp. 72–76.

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12.3.2. Telefonía celular y otras grabaciones

Existen fallos que afirman que la comunicaciónpor un teléfono celular, al transmitirse por lasondas que son del dominio público o la llamadabanda ciudadana, no constituyen una comunica-ción privada sino pública. Se equipara a unatransmisión radial. Una persona que la tenga sin-tonizada la puede grabar y usar como prueba.

Otra cuestión es la grabación de una conver-sación personal. Esa prueba, si bien es una gra-bación ignorada por el otro, suele admitirse comoválida; no es una prueba ilegítimamente obteni-da . 7 Por lo tanto, si se está hablando con un fun-cionario con un grabador encendido en el bolsi-llo, lo que aquél diga se puede usar como prue-ba . 8 En un sumario, si están tomando declara-ción a un testigo y el sumariante se niega a de-jar exacta constancia de lo que el testigo dice ylas objeciones no las registra en el acta, es senci-llo: hay que llevar un grabador y luego controlarel texto del sumariante con la propia grabación,como si se tratara de una entrevista periodísti-ca.

12.4. Otros medios de prueba

No existe disposición que limite los medios deprueba de que puede hacerse uso. Pueden em-

12.7 A menos que exista relación de dependencia, caso en elcual se requiere que no sea subrepticia.

12. 8 Lo mismo en materia penal en lo que se refiere a la “cá-mara oculta” de TV. PALACIO , op. cit., pp. 76/7.

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plearse los accesibles a través de técnicas anti-guas o modernas: pruebas fonográficas 9 o mag-netofónicas, fotográficas según ya vimos, 10 radio-gráficas, 11 etc. También ya recordamos los viejosfloppy disks y los disquetes rígidos, discos duros(hard drive) de computadora, discos láser o CD-ROMs, DVDs y todo lo demás que el desarrollotecnológico produzca en el futuro.

El uso de datos de la internet como pruebatuvo al comienzo dificultades de admisión en vir-tud de las posibilidades técnicas y las inclinacio-nes o incluso comodidad material del tribunal.Si se ofrece como prueba que el tribunal consul-te a la Internet, o en Francia al Minitel, la deci-sión sobre la admisibilidad de la prueba fue ini-cialmente adversa. 12 Con todo, ya hay sentenciasy tribunales que invocan y aplican informacióntécnica obrante en Internet. 13

En Uruguay las normas crean el procedimien-to y “el expediente electrónico”, el cual “tendrá

12.9 COLOMBO , LEONARDO , “La prueba fonográfica de los he-chos”, LL, 51:1152.

12.10 Ver D ÍAZ DE GUIJARRO , E NRIQUE , “La fotografía como prue-ba en el juicio civil”, JA, 23: 117. El tema debe ser replanteado,desde luego, a partir de la fotografía digital.

12.11 Respecto de las placas de rayos “^” puede verse el tra-bajo de CHARLES C. SCOTT , en “^ichigan Law Review”, Ann Arbor,t. 44, n' 5, 1946, p. 773 y ss.

12.12 Así en Francia para el Minitel: CHAPUS , Droit ducontentieux administratif, op. cit., p. 607.

12.13 Por ejemplo, abstracts de medicina tomados dewww.medscapemedlineabstract.com, utilizado por laCNFedCA, Sala IV, B. de P., C. E. y otros c. Policía FederalArgentina, LL, 25-I-01, p. 3.

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la misma validez jurídica y probatoria que el ex-pediente tradicional”, o tramitado “por mediosconvencionales .” 14 Allí el ordenamiento es vigo-roso en el paso adelante, aunque no hacen faltanormas expresas para admitirlo. 15

También existe el derecho a que la adminis-tración elabore, publique y proporcione estánda-res de calidad de los servicios. 16

Igualmente son admisibles las inspeccionesoculares, o a través de otros sentidos: prueba degusto, de olfato, de tacto, de oído; 17 con todo, enestos casos es más probable que la apreciaciónde tales hechos se efectúe por medio de peritos; 18

o con la colaboración de peritos, 19 es decir, reali-

12.14 DELPIA^^O , CARLOS E., El procedimiento administrativoelectrónico y el acto administrativo automático, UTE, Recopila-ción de conferencias y exposiciones realizadas, Montevideo, 1999,p. 39 y ss., p. 47.

12.15 D ELPIA^^O , op. cit., p. 46.12.16 Dice el decreto 229/2000 en su art. 5', inc. b), c) y d): “b)

Determinar los niveles o estándares de calidad actuales en laprovisión de los servicios que se suministran a los usuarios ylas metas cuantificables para su desempeño futuro”, “c) Esta-blecer un sistema de monitoreo y evaluación del cumplimientode los estándares sobre la base de un conjunto homogéneo deindicadores”, ^d) Realizar una amplia difusión de los resulta-dos, en un lenguaje claro y accesible para el conjunto de la po-blación.”

12.17 HELLBLING , op. cit., p. 311; ley austríaca, art. 54; en elproceso ordinario ver ROSENBERG , Tratado de derecho procesalcivil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; E ISNER, ISIDORO , La prue-ba en el proceso civil, 1946, p. 74.

12.18 Es más probable y más frecuente en la práctica, pero nonecesario.

12.19 HELLBLING , op. cit., p. 311; ley austríaca, art. 54.

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zar la medida probatoria el funcionario perso-nalmente, pero acompañado y aconsejado por elperito . 20 También puede combinarse la pruebapericial y la prueba de inspección ocular dispo-niendo que el órgano esté presente durante larealización de la pericia, lo que da más inmedia-ción a la prueba , 21 sin sustituir al medio de prue-ba.

La inspección ocular, táctil, olfativa, etc., pue-de realizarse no sólo sobre objetos inanimados,sino también —en ciertos casos— sobre perso-nas y animales , 22 pudiendo consistir en una com-paración, medición, etc.; constituye un medio deprueba de cierto interés, en cuanto otorga inme-diación , 23 pero no existe una obligación legal desoportar la inspección , 24 razón por la cual seránecesario el consentimiento de la persona. Noprocede en cambio la inspección ocular sobre ar-chivos, cuando ella puede ser suplida por infor-mes o certificaciones . 25 El campo más propicio

12.20 El art. 479 del CPCCN expresa que el reconocimientojudicial (no se usó ahora la expresión “inspección ocular”, porsu reconocida limitación a un solo sentido), podrá ordenarsetambién con “la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.”

12.21 HELLBLING , op. cit., p. 312.12.22 HELLBLING , op. loc. cit.12.23 HELLBLING , op. cit., p. 311.12.24 Tampoco en el derecho austríaco: HELLBLING , op. cit., p.

312.12.25 Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Político

Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en B REWER -CAR^AS ,ALLAN -RANDOLPH , Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930- 74y Estudios de Derecho Administrativo, t. III, La actividad ad-ministrativa, vol. 1, Reglamentos, procedimientos y actos ad-ministrativos, Caracas, EJV, 1976, pp. 160 y 161.

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para la inspección ocular, en la práctica, suelenser los casos de urbanismo y medio ambiente . 26

Suele caracterizarse a la inspección ocular comouna actividad que se desarrolla fuera de la sededel organi smo, 27 pero si bien ello es lo usual noconstituye una regla absoluta, ya que las partespueden traer a la sede del órgano el objeto res-pecto del cual se propone su conocimiento direc-to por el tribunal, cuando ello es materialmenteposible.

12.26 Tal es la opinión de C HAPUS , Droit du contentieu^administratif, op. cit., p. 614, quien agrega la expropiación. Sinolvidarse de la entrevista personal, que solemos olvidar comoelemento de convicción pero se utiliza en momentos claves, p.ej. antes de conferir un cargo o empleo, etc.

12.27 TENTOLINI , OTTORINO , La prova amministrativa, Milán,Giuffr^, 1950, p. 151.

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Capítulo V

CÓMO LEER UNA SENTENCIA ^

1. Saber leer

Saber leer es otra de las versiones, en derecho,del Sapere vedere de M IGUEL ÁNGEL. Hay algu-nos cuidados que hay que tener que son clásicosy conocidos. Otros no tanto.

Empezaremos por los primeros, antes de en-trar a la lectura de una sentencia que es unatarea más compleja de lo que parece.

* Una obra fundamental que a su vez remite a gran partede la bibliografía es NIETO , ALEJANDRO , El arbitrio judicial,Barcelona, Ariel, 2000. Por nuestra parte hemos hecho re-flexiones sobre la creación de una solución jurídica en gene-ral, orientada hacia el escrito jurídico, en nuestro libro Elmétodo en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer,Madrid, Civitas,1988 y 4« reimpresión 2001.


1. 1 Saber leer el comienzo

Antes de tratar de la lectura de la sentencia ju-dicial, conviene recordar algunas reglas simples—por ello a veces olvidadas— de lectura. Todoscreemos que sabemos leer bien un texto jurídico,pero no suele ser así. Es fundamental, en la lec-tura, encontrar los puntos nodales o conyuntu-rales, los ejes fundamentales de aquello que es-tamos leyendo y registrar empíricamente quéerrores cometemos con más frecuencia, para evi-tar repetirlos.

Lo primero, los puntos nodales, varía de untexto a otro, en forma absolutamente no prede-terminada: pueden estar al final, al comienzo,en el medio; destacados y/o al pasar, entre temasno importantes y /o aburridos.

Si el autor del texto jurídico ha querido ser di-dáctico los pondrá en un lugar destacado. Así, lacomisión redactora del decreto-ley 19.549/72 pusolo más importante al comienzo, por inspiraciónde quien fuera Procurador del Tesoro de la Na-ción el Dr. ADALBERTO CO^^I . Injustamente olvi-dado en su aporte al texto definitivo; como es ha-bitual, muchos piensan que la mayor influenciafue de los teóricos, no de los prácticos del dere-cho. Esa técnica lo hace poco elegante pero nohay duda que ayuda a la comprensión del decre-to-ley: sus primeros arts. son un compendio delderecho público ya de antes conocido. 1

1.1 Y no, como pretenden algunos, de un derecho públicoque nació allí de la nada.

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1. 2. Saber leer el final

En mi caso, uno de mis errores de lectura másfrecuente es que inconscientemente, sin darmecuenta yo mismo de que lo hago, abandono lalectura un renglón o dos antes del final: sea uncontrato, un acto jurídico cualquiera, una ley, lanueva constitución. Como mecanismo de autocon-trol empiezo pues siempre a leer algo por el final,para estar seguro de que no se me escapará loque esté allí.

1. 3. La letra chica ilegible

Otro de los errores conocidos de lectura de uncontrato cualquiera es no leer bien lo que se lla-ma ^la letra chica”. El nombre proviene quizásde los contratos preimpresos en que las cláusu-las adversas al comprador figuran tan pequeñascomo para ser normalmente ilegibles. Lo mismocon los productos que deben legalmente introdu-cir aclaraciones de lo que venden: las suelen po-ner con un tamaño tan diminuto como sea posi-ble (así los microfolletos que acompañan todomedicamento, indicando sus efectos adversos).Con el avance de los años y el deterioro de lavisión a veces no podemos leerlos ni con una lupa.Y a los muy jóvenes, que pueden leerlos sin difi-cultad, normalmente no les interesa su lectura.Deberán aún equivocarse mucho en la vida paradarse cuenta que hay que leer la letra chica. Conmás cuidado que la letra normal.

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Por todo ello las normas de protección al con-sumidor suelen exigir un tamaño mínimo de le-tra, que no impida de hecho su lectura. Las ad-vertencias en los productos nocivos como el taba-co suelen tener un tamaño predeterminado porel orden jurídico.

1. 4. La letra oculta

Las cláusulas o normas con “letra chica” puedenno ser tales en el tamaño físico, sino en la dificul-tad de ubicarlas. Es una vieja treta de abogadosescribir cosas aburridas, inútiles, repetitivas y sininmediato y aparente sentido práctico, que casiinvitan a saltearlas y en el medio de ellas incor-porar aquellas disposiciones adversas a los inte-reses de la parte contraria, que se preferiría queno leyera. Así las escrituras de préstamo, nacio-nales e internacionales. Una cláusula de crossdefault no lleva nunca letras de molde, pero ennuestra lectura debe tenerlas con tipografía ta-maño “catástrofe.”

1. 5. Saber leer lo evidente

Una forma sofisticada de ocultar algo es ponerlobien evidente. Eso puede o no dar resultado peroes necesario estar prevenido. Puede algo ser tanevidente que no lo veamos . 2

1.2 La técnica ideada por EDGAR ALLAN POE , p. ej. en La cartarobada.

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1.6. Saber leer lo que no está escrito

Esta es la verdadera pesadilla: leer entre líneas,imaginar lo no dicho y no equivocarse demasia-do. Múltiples desentendimientos ocurren así enel lenguaje hablado. Uno dice una cosa y el otroentiende algo distinto. Su sincera pero a vecesdébil explicación es “Yo pensé que ...” Y los psicó-logos se ganan la vida interpretando lo que unapersona “verdaderamente” quiso decir, no lo quedijo.

A su vez, en nuestro procedimiento judicial,como en el administrativo, todo se tramita porescrito, pero es habitual conversar con el funcio-nario. Ambas partes lo hacen y de eso no quedaregistro escrito para quien, ajeno a la causa, leael dictamen, el acto, la sentencia. Por ello se hadicho con agudeza que nuestro procedimiento noes oral ni escrito, es “conversado .” 3

2. Las especies de saber leer

2. 1. Para leer una ley

Para leer una ley primero hay que prestar aten-ción al contexto político, social y económico del

1.3 Ver CARRI^ , ALEJANDRO y otros, En defensa de los dere-chos civiles, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2000, p. 79, nota5. Respecto a lo dicho al comienzo del párrafo precedente denuestro texto ver, como caso concreto, el relatado porKILLMEATE , ATILIO , “Los discapacitados motrices y el transpor-te público”, en CARRI^ y otros, op. cit., pp. 78, 79, 80 (sextopárrafo, segunda frase).

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país y la época. Hay que buscar en la realidad(no en los debates) las razones verdaderas quellevan a su dictado. Luego, al comenzar la lectu-ra del texto legal, no hay que detenerse en losartículos que tienen un diapasón conceptual odefinitorio, ni menos ir a ver los antecedentes le-gislativos: hay que buscar en su texto los puntosresolutivos de cuestiones concretas. Hay quehacer hablar a su texto. No es cuestión de pres-tar excesiva atención al concepto o definición quelos legisladores pueden incorporar al artículo pri-mero. En efecto, si el resto del articulado precisael régimen legal de determinada manera, no lahará más extensa un amplio concepto inicial oviceversa.Vea por ejemplo en la ley de confiden-cialidad 24.766 la amplitud del art. primero, com-pletamente dejada de lado por todo el articuladoque se refiere siempre a situaciones sumamentepuntuales, en su casi totalidad referidas a la in-dustria farmacéutica nacional y no a la defini-ción conceptual del art. P. Lo mismo pasa enmateria de servidumbre de electroductos con elart. P y los arts. Y y 8' y así sucesivamente.

2.2. Para leer un contrato, mirar los hechos

Un contrato debe ser analizado para buscar suarmonía interna y su letra chica, complementa-do con los hechos de las partes antes de celebrar-lo y sobre todo en la ejecución del contrato. Re-sulta así que para estudiar el texto de un contra-to hay que estudiar la conducta de las partes en

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su ejecución, conforme a los medios probatoriosque el derecho admite.

2.3. Saber leer los libros

La doctrina de los libros y artículos de revistavale como auxilio en el conocimiento y la inter-pretación del derecho, pero no es la fuente con lacual solucionar un planteamiento concreto dederecho en un caso singular. Su peso real no esel de su autor sino el de sus argumentos.

Por supuesto que los abogados sabemos esto.No obstante, por un estilo retórico utilizamos ladoctrina como argumento de autoridad, aunquesea una falacia no formal de razonamiento. Esoen sí no está mal. Lo malo es creérselo.

3. La decisión jurídica

No hay diferencia entre el proceso de decisióndel magistrado en un juicio, del abogado en unasunto o el funcionario en un expediente.

Tampoco la hay entre el peor posible error deun abogado con su cliente o un médico con supaciente: despreciar la capacidad de éste para pe-netrar la realidad y describir su caso. Pues todose reduce siempre a lo mismo, percibir adecuada-mente la realidad para determinar en qué casi-llero del mundo teórico encuadrarla.

El sistema del derecho o el mundo de la medi-cina no sirven para nada si el que lo aplica nologra, en el diagnóstico, identificar cuál es la rea-lidad que tiene ante sí. Esa es la primera, quizás

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la única, en todo caso la gran decisión 1 a tomar.Y como nuestra capacidad de percibir la realidades limitada, frente a datos ilimitados de ella(LEI^NIZ), esa decisión no está dotada del carác-ter absoluto de la Verdad. Los hombres no tene-mos esa aptitud, sólo Dios. Dios sabe la Verdadde los hechos, nosotros decidimos (conjeturamos)qué nos parece ser la “verdad” de lo acontecidoen un caso. No lo sabemos, nunca lo sabremoscon esa perfección de la Verdad, aunque deba-mos decidir y de hecho necesariamente lo haga-mos.

3. 1. La formación de la hipótesis inicial

En la primera etapa de la toma de decisión inci-den factores que a veces no son recogidos por lasentencia o el escrito forense y que solamenteconocen los que estuvieron cerca o adentro delproceso de decisión. Para quienes no estuvierondentro del proceso decisorio en esa primera eta-pa, o no conocen el caso de manera directa, estaetapa es la más difícil, pues el intérprete ajeno ala causa depende de lo que pueda averiguar es-cuchando o preguntando a las partes o al tribu-nal, o de lo que los periódicos recojan como ver-siones de esa misma discusión o debate internoo, por fin, de su propia lectura directa de la rea-lidad, tratando de recomponer aquello que en

3.1 No constatan la verdad; deciden una hipótesis o conje-tura: siempre provisional, siempre expuesta a refutación.

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su momento haya podido ser el proceso internodel tribunal.

Hay magistrados generosos que cuentan al-gunas de sus percepciones fácticas importantes,que pueden escaparse a los letrados. En L ORDDENNING es el primer cap. de su ^he discipline ofLa^, 2 indicando cómo pararse frente a un tribu-nal. En el Juez JACKSON, que ordenó dividir elmonopolio de Microsoft, afirmar públicamenteque influyó en su decisión la forma en que B ILLGATES declaró por video. A nivel de prejuicios dis-criminatorios, son los porcentajes en que los jue-ces fallan a favor o en contra de alguna mino-ría , 3 o los abogados aceptan uno u otro tipo decausas.

3.2. El proceso de fundamentación

Mucho se dice que el juez toma primero su deci-sión y luego la da a escribir a un asistente; enotras variantes, que los asistentes hacen prime-ro, libremente, sin instrucciones, un proyecto queel juez corrige; o que hacen proyectos alternati-vos entre los cuales el magistrado elige. Algo pa-recido puede formularse respecto del abogado quecuenta con asistentes en su tarea profesional, elDirector de Asuntos Jurídicos de una reparticiónpública respecto de los abogados que la integran,etc. Es parecido a lo que hace el médico cuando

3.2 Londres, Butterworths, 1979.3.3 Nos remitimos a nuestro Tratado de derecho adminis-

trativo, t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, reimpresión2000, 5« ed., cap. VIII, § 15, “Procesamiento estadístico.”

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pide la interconsulta a un colega y, también, elpaciente que busca una segunda opinión.

Es probable que en más de un caso ello seaasí, pero estas variantes no constituyen necesa-riamente la regla. En todo caso, también haycasos anormales todavía más extremos, de tribu-nales que se encuentran tan sobrepasados de tra-bajo que recurren a remedios heroicos. Así, unjuez penal de primera instancia provincial nosdijo hace un cuarto de siglo algo que tambiéndecía en público. A su juzgado entraban ocho milcausas por año: sus alternativas eran renunciar,trabajar hasta enfermarse y morir, o delegar jus-ticia. Sus palabras fueron: elijo para mí las cau-sas de narcotráfico, los peores homicidios, etc. yen lo demás trato de que los empleados de mi juz-gado hagan la mejor justicia que puedan . 4 His-torias parecidas se escuchan en algunos bufetesde abogado. 5

Cuando finalmente ascendió a un tribunal másimportante, la situación que dejó atrás seguíasiendo la misma. Era y es un magistrado serio,honesto, responsable, capaz, respondiendo racio-nalmente frente a un problema para él —y para

3.4 Si continuamos la comparación con la medicina, seríanlos médicos y paramédicos en el frente de la guerra, en loshospitales de campaña.

3.5 Los que se dedican a reclamos colectivos de la funciónpública o al derecho laboral, cuando en lugar de hacer unaacción de clase se hace una demanda conjunta por un núme-ro elevado de personas: son los empleados del estudio quie-nes deciden cómo hacer el encuadre de cada individuo en elgrupo.

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cualquier otro que tomare su lugar— insolublepor los caminos clásicos. Tenía el poder de conde-nar a prisión, o decidir que otro pudiera conde-nar, pero no tenía el poder de cambiar su rela-ción entre horas-hombre de juez y la cantidad decausas a resolver en su juzgado.

En la Corte Suprema de Justicia de la Naciónhay cerca de doscientos secretarios y prosecreta-rios letrados, con un nivel jerárquico y profesio-nal equivalente a juez de primera instancia o ca-marista. Es lo que se da en llamar la “Corte jo-ven.^6 Su número y excelencia profesional dice alas claras de sus funciones reales. No es tan sólobuscar jurisprudencia . 7 En este ejercicio intelec-tual, proponemos al lector continuar con distintasalternativas de este razonamiento inconcluso . 8

3.6 P. ej. CARR^^ , ALEJANDRO, La Corte Suprema y su indepen-dencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 12.

3.7 La situación se repite doquiera que miremos, con dife-rentes formas de resolución pero el mismo tipo de problema.Hemos visto gobernantes de nivel serio firmar expedientessin leerlos, a veces sin siquiera mirarlos; bastaba con que unauxiliar les dijera de qué se trataba. En algún caso presencia-mos la firma en tales condiciones de un decreto, primero porel ministro y después por el presidente, ambos sin leerlo.Hemos sabido de presidentes que tenían alguien que les ha-cía la firma; de estudios en que la firma de un profesional lahace un empleado; es el caso de la firma digitalizada en lacomputadora. Algunos detalles más en nuestro Tratado dederecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y deladministrado, Buenos Aires, FDA, 2000, 4ta. ed., cap. X11V.Firmar por otro es, a veces pero no siempre, decidir por otro.Hasta tiene un nombre casi elegante: délegation de signature.

3.8 Aun las élites académicas reconocen este hecho, dentrode los misterios o arcanos de la Corte Suprema: “había mu-

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3.3. La explicación de la decisión

En situaciones normales lo que se escribe en lasentencia no refleja todo lo ponderado por el tri-bunal. Por de pronto, a mayor experiencia delmagistrado, más escueta es la fundamentaciónde lo que resuelve 9 en sus sentencias: aprende elvalor del silencio y el peligro de la verborragia. 10

Por supuesto es un criterio empírico, que ningu-na norma escrita consagra en parte alguna delmundo. No por ello menos real y antiguo. 11

cha delegación de los jueces en los secretarios. Sigue habien-do delegación, no nos engañemos. No ofendo a nadie dicien-do la verdad.” VANOSSI , JORGE REINALDO, “La extensión jurispru-dencial del control de constitucionalidad por obra de la Cortede la Argentina (Balance de una década de «certiorari» crio-llo),” separata–anticipo de Anales de la Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (año XLV, 2«época, n* 38), Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 31.

3.9 A su vez, es claro que el juez no debe resolver, en prin-cipio, sino lo necesario. Ver SUNSTEIN, CASS , One Case at aTime. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridgey Londres, Harvard University Press, 1999.

3.10 La cual no lo es tanto si queda en claro que es unabanico de posibilidades argumentales llevando a una mismaconclusión. Queda, como es el derecho, la sana incertidum-bre de cuál fue el argumento convincente, en lugar de lafalsa certeza del fundamento formal elegido por el tribunal.Por ello sobreviven los escritos de C ICERÓN pero no los funda-mentos del tribunal para darle la razón. Lo mismo en la deci-siones judiciales anotadas al dorso de un escrito judicial(endorsed on the bill). MARTINEZ -TORR^N , JAVIER , Derecho an-glonorteamericano y derecho canónico. Las raíces canónicasde la “common law”, Madrid, Civitas, 1991, p. 78.

3.11 Ver NIETO , op. cit., pp. 142-53. En la medicina, hay cosasque se comentan entre médicos y no se dicen al paciente.Son los “secretos del quirófano.”

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Los abogados, en cambio, habitualmente nodisponen de esa salida pues en su objetivo de con-vencer al tribunal es posible que argumenten dediversas maneras su caso, intentando demostrarsu tesis desde los diversos ángulos bajo los cualesel juez pueda a su vez querer considerarlos . 12

Pero el tribunal —en el procedimiento escri-to— a veces lo soluciona leyendo solamente loshechos y el petitum de los escritos; 13 así es comocabe también efectuar la primera lectura de sussentencias. El trait d^union, el lazo argumentalde derecho, lo puede proveer tanto el juez, quesabe derecho, como la parte, que también lo sabe.Eso es fácil, lo difícil es decidir cuál es la realidada la que aplicarlo.

El magistrado en su sentencia sólo tiene quepensar cuáles argumentos debe 14 exponer paraque un tribunal de alzada no diga que la sen-tencia es arbitraria por carecer de argumenta-ción suficiente. Por ello los mejores tribunalesrespecto de los cuales no hay alzada frecuente-mente hacen sentencias más cortas en cuanto ala argumentación. Los hechos de la causa que

3.12 En las audiencias orales de los tribunales estadouni-denses, es el tipo de preguntas argumentativas que los jue-ces formulan a los letrados.

3.13 Por eso hay que hacerle visitas de cortesía y conversar,si nos da la ocasión de hacerlo.

3.14 El juez CHARLES RREITEL ponía la menor cantidad de ar-gumentos y a esos los trabajaba con sumo cuidado. Sus sen-tencias, breves, no eran para “lectura rápida.” Un cuidadoanálogo cuenta LORD DENNING , ^he Discipline of Law, op. cit.,p. 7.

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son determinantes (para el magistrado) siemprese deben describir, desde luego. 15 Eso es lo fun-damental.

Es frecuente que alguno de los argumentosque realmente militan a favor de la decisión quese adopta, no se expliciten en la sentencia por-que han sido borrados en esta segunda etapa,aún habiendo sido antes escritos como parte deella. El borrador sobre papel sigue siendo uno delos mejores auxiliares de la reflexión. 16

Otros, por ser obvio que no pueden ni debenescribirse, no necesitan ser borrados pero igual-mente estarán presentes en la mente de los jue-ces al momento de resolver. Recordamos más arri-ba dos ejemplos posturales muy distinguidos, da-dos por LORD DENNING y JACKSON , dos respetablesy respetados magistrados. Cambiando de tipo deejemplo, es la explicación real de Marbury u.Madison. 17

3.4. La política jurídica de la decisión y de suexplicación

Hay diversas políticas jurídicas que adoptan dis-tintos tribunales para un mismo tipo de proble-

3.15 Pero no siempre están todos. Ver las páginas preceden-tes. 3.16

Como explicamos en El método en derecho. Aprender,enseñar, escribir, crear, hacer, op. cit.

3.17 Que explica MILLER, JONATHAN y otros, Constitución ypoder político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y técni-cas para su interpretación, Buenos Aires, Astrea, 1987.

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ma. 18 Así por ejemplo, cuando el tribunal resuel-ve anular un acto de la administración (por losmotivos de ilegitimidad que le hubieren llevadoa la convicción de la nulidad), tiene dos posiblescaminos, casi opuestos. Uno es elegir como fun-damento la comisión de algún vicio emotivamenteneutro. 19 Otro es desplegar la multiplicidad de vio-laciones al orden jurídico cometidas por la admi-nistración . 20 Lo primero parece mostrar un tri-bunal más seguro, que puede anular un acto sinfricciones, permitiéndose la cortesía del guantede terciopelo pero anulando efectivamente el acto.Lo segundo puede indicar un tribunal que sien-te que debe fundar muy bien la nulidad, comopara demostrar ante la sociedad que no habíaotra alternativa que anular la decisión.

Están también los casos en que el tribunal noconsidera que deba extinguir el acto, pero no quie-

3.18 También hay una política temporal de cuándo decidiralgunas cuestiones, como lo muestra entre otros el Consejode Estado de Francia. Ver nuestro libro Problema del controlde la administración pública en América Latina, Madrid,Civitas, 1982, p. 57; L ONG, M.; WEIL , P. y BRAIBANT , G., Lesgrands arréts de la jurisprudence administrative, París, 1978,7a ed., pp. 221-22.

3.19 Así el Consejo de Estado de Grecia: P ÉTROULIAS ,DÉMOST^^NE , “Note sur la motivation des actes administratifen droit héllenique”, en DUPUIS , GEORGES , (dir.), Sur la forme etla procédure de l^acte administratif, París, Economica, 1979,p. 31 y ss., p. 40, nota 1.

3.20 Es el sistema de los tribunales argentinos, que explica-mos en el Tratado de derecho administrativo, t. 3, El actoadministrativo, Buenos Aires, FDA, 2000, 5« ed., cap. IX, §4.7, “Efecto sinérgico de los vicios”, p. 15.

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re aparecer asumiendo el rol de cohonestar polí-ticamente una decisión del Poder Ejecutivo u otroórgano del poder. Puede hacerlo de muchas ma-neras: considerarlo cuestión no j usticiable , 21 noentrar a considerar siquiera la causa, declarán-dose no competente, o no agotada la instanciaadministrativa, o utilizando cualquier otro de losmuchos argumentos y argucias del derecho pro-cesal para no pronunciarse sobre el fondo de lacuestión. Es una forma de comunicar “El acto esválido, pero no voy a pagar el costo político dedecirlo expresamente.”

3.5. La lectura de un fallo

Lo primero es conjeturar cuáles pueden habersido los argumentos de la primera etapa, aque-llos que no encontraron destino en la fundamen-tación que la sentencia presenta.

Para ello hay que estar por un lado siempreatento a lo que ocurre en la realidad, seguir lasnovedades del mundo real, prestar atención a lasdescripciones periodísticas sobre las discusionesinternas del tribunal, etc. Por el otro, es indis-pensable no quedar atrapado en la lectura de loque quedó en el fallo como fundamentación. Nocaer en las “cavilaciones de los litigantes” sinoatenerse “a las palabras decisorias .”22

3.21 La “falsas cuestiones políticas” que recuerda ^AIRAL ,HÉCTOR A., Control judicial de la administración pública, t. I,Buenos Aires, Depalma, 1984, § 305, pp. 511 a 513.

3.22 Según las sabias palabras de la Real Cédula de 1768que recordamos infra, § 4. 1.

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A fin de recrear en la propia mente cuál puedehaber sido el escenario argumentativo de esa pri-mera fase de formación de la conjetura provisio-nal del fallo, es necesario proceder a la inversa.Hay que ver aisladamente, como con visión detúnel o microscopio, no todo el fallo sino tan sóloqué resolvió ante cuál problema y a partir de ellotratar de pensar cuál puede haber sido el hiloargumental de la primera etapa. No el que cons-ta por escrito en la sentencia, que puede no sercompleto o enteramente fidedigno (o incluso serinexacto, en el sentido que los fundamentos quese dan a veces no son los reales por los cuales setomó la decisión) , 23 sino el que tratamos de re-crear en nuestra mente a partir de una percep-ción tan parecida como sea posible de la mismarealidad. Por ello, como señalábamos antes, so-breviven a veces los escritos argumentativos dela parte triunfadora 24 y no la decisión que le dióla razón: aquéllos incitan a pensar, no preten-den congelar fotográficamente un argumento deautoridad.

4. Dificultad de ubicar el objeto del fallo(lo que el juez resuelve, lo que hace)

Muchos fallos son tan extensos que nos podemosperder en ellos, o tan escuetos que podemos pa-sarlos por alto, ignorarlos por su concisión, comosi fueran menos importantes cuanto más brevesson. Debemos precavernos de ambas cosas, tan-

3.23 Son las motivaciones ex post que explica N IETO .3.24 El más ilustre, C ICERÓN .

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to de dar demasiado tiempo a un fallo largo comomuy poco a un fallo corto. Los hay de dos renglo-nes que son fundamentales. Los hay de un cen-tenar de páginas en que todo es sobreabundante.

La importancia de un fallo, por cierto, no de-pende de su extensión o atractivo teórico sino delo que decide. No son los largos considerandos, laabundancia de citas, las arduas discusiones queofrecen a los lectores, en su voto, los magistradosindividuales o los integrantes de un tribunal co-legiado, los que hacen que un fallo sea impor-tante. Lo que decide lo hace.

5. Qué buscar. Lo que el fallo es o resuelve

Para leer útilmente fallos es importante tener enclaro ante todo que una sentencia es una deci-sión judicial frente a una situación de hecho de-terminada. Para ello, debo tratar en primer lu-gar de determinar cuál es la situación de hechoa la cual el fallo se refiere, cuál es el problemaplanteado, cuál es el caso en definitiva. Y a con-tinuación cuál es la decisión que el tribunaladoptó, si admitió o rechazó la demanda, si fallóa favor de la actora o la demandada.

En cambio, cómo lo dijo, qué argumentos dederecho dió, qué doctrina elaboró, etc., no es enesta etapa de búsqueda tan importante como sa-ber qué se resolvió en un problema determinado.

Si el fallo es ordenado y prolijo, encontraré alcomienzo del fallo una descripción del conflicto yal final, poco antes de las firmas, cómo se lo re-solvió.

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Si el fallo no es ordenado y prolijo en este sen-tido y hay muchos que no lo son (ni tienen porqué serlo), deberé sobrevolar el fallo para detec-tar la explicación de los hechos del caso a travésde sus distintos considerandos y, desde el final, alo mejor retroceder para entender bien qué sedecidió.

Es fundamental que no desviemos o distrai-gamos nuestra atención inicial hacia cómo se fun-damentó o argumentó la decisión. Eso vendrádespués, si el fallo es importante para nosotros,una vez que hayamos comprendido en nuestramente cómo puede haber sido el planteamientodel tribunal frente a la realidad, en aquella pri-mera etapa conjetural que antes mencionamos.

Puede ocurrir que los hechos sean muy polifa-céticos y lleven mucho desarrollo; o que la deci-sión misma sea compleja y tenga muchas varia-bles. Esto último puede ocurrir si la decisión esfavorable. 1 Una decisión desfavorable se resume,a los efectos de su inicial comprensión, en pocaspalabras: “No ha lugar a la demanda” y en Cá-mara, “Confírmase la sentencia apelada” o “Re-cházase la apelación interpuesta.” Las sentenciasadversas a la pretensión del actor son fáciles deseleccionar: “No”, eso es todo lo que precisamos

5.1 En el fallo Ángel Estrada, sobre tres votos el primeroqueda en disidencia y el segundo y tercero, separados, hacenmayoría indicando al Ente Nacional Regulador de la Electri-cidad que debe decidir nuevamente, ahora “teniendo en cuen-ta lo dispuesto en la presente resolución”: CNFed. CA, Sala I,LL, SAdm., 6-X-00, p. 34.

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saber inicialmente, frente a qué pretensión, paratener una idea clara de qué fue resuelto.

6. Descubrir el fallo

En la decisión judicial hay pues dos momentosdistintos: uno, en el que el juez va formando unahipótesis provisional de cómo resolver el caso.Otro, posterior, en que el juez va armando losfundamentos de la decisión que provisionalmen-te contemplaba. En ese proceso va ajustando,revisando o eventualmente corrigiendo la hipó-tesis inicial.

6. 1. Saber leer

Reiteramos que hay dos variantes antiguas paraanalizar un fallo: a) prestar atención a lo que elfallo resuelve frente a un problema determina-do, o b) prestar primordial atención a los argu-mentos que el fallo despliega, sin tener priorita-riamente en cuenta lo que resuelve o el proble-ma frente al cuál lo expresa.

La segunda variante es la que se usa en for-ma exclusiva para preparar los sumarios de lascolecciones o publicaciones de fallos; es tambiénla forma en que muchos estudiantes de derecho,abogados y profesores de derecho los leen.

Son dos caminos tan clásicos y diversos quehace más de dos siglos un rey consideró necesa-rio, desde la sabiduría empírica, prohibir aquelloque hacía que cundiera la segunda forma de leer-los. Decía la Real Cédula de 25 de junio de 1768

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“Para evitar los perjuicios que resultan con lapráctica que se observa en la Audiencia de Ma-llorca de motivar sus sentencias, dando lugar acabilaciones de los litigantes [ ... ] mando cese di-cha práctica ateniéndose a las palabras deciso-

99 1rias.Las cavilaciones no hay que tenerlas con lo

que el fallo dice, sino con la adecuada compren-sión del caso o problema de hecho que el juez te-nía frente a sí y de cuál fue la determinación queadoptó frente a él, qué decidió.

De igual modo, el juez que lee un escrito pre-sentado por las partes presta atención a cuálesson los hechos que la parte sostiene (que por su-puesto contrastará con su propia percepción dela prueba) y en base a ellos qué pide. Primero essiempre necesario determinar y saber de qué setrata . 2 En un escrito, saber cuál es el objeto y cuáles el petitorio (que deben desde luego coincidir); 3

en una sentencia, qué se ha resuelto frente a quéplanteamiento.

6.1 Citado en el magnífico y ex profeso provocativo libro deNIETO , op. cit., pp. 137 y 143-5.

6.2 Utilizamos adrede la frase que la sabiduría popular ha-bría reclamado de viva voz frente al Cabildo, en los albores dela revolución de Mayo.

6.3 GENARO R. CARRI^ señalaba que, por ello, esas son laspartes fundamentales de un escrito jurídico, a las cuales elabogado debe prestar máxima atención y cuidado. Mutatismutandis, es el mismo método de BREITEL para sus senten-cias.

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6.2. Descripción y razonamiento fáctico yjurídico

Cuando tengo una selección interesante de fa-llos cuya solución me parece útil para aquello queestoy analizando, entonces puedo profundizar ensu lectura. ¿Deberé tener en cuenta principalmen-te sus argumentos jurídicos, o principalmente sudescripción de los hechos?

Los lectores ya saben que los hechos son lo másimportante en derecho, que si nos equivocamosen los hechos todo lo demás no sirve. Que son loshechos los que determinan que una solución seajusta o injusta, que una conducta determinadasea abuso del derecho o no, buena o mala fe, malapraxis o no, constituya o no una arbitrariedad yasí sucesivamente con cada uno de los grandesprincipios del derecho.

Lo que distingue a un buen de un mal trabajojurídico no es tanto el argumento propiamentenormativo, conceptual, etc., sino su profundidaden escudriñar las circunstancias de hecho, pararesolver si corresponde encuadrarlas en una uotra de las tantas categorías que el derecho tie-ne.

Así como lo más importante en un caso de de-recho son los hechos, así también lo que más in-teresa en una sentencia es cómo percibe y argu-menta o razona los hechos. Pero no debemos tam-poco suponer que la descripción que el fallo hace

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es necesariamente completa o adecuada. La rea-lidad está siempre fuera del fallo . 4

Puede ocurrir que hayan influido en la deci-sión determinadas cuestiones de hecho que no seexplican en la sentencia y que el lector en conse-cuencia no advierte de su lectura literal; no porello son menos determinantes para la solucióndel problema. Por eso el lector debe tratar dereanalizar la realidad del conflicto y su inserciónen la realidad de su tiempo y de su lugar.

7. Lo que el fallo dice de más y de menos

Si los lectores entran en las “cabilaciones” queseñala la real cédula de 1768, entonces es peorlo que un fallo dice de más que lo que dice demenos, si es muy breve. Porque la ausencia almenos hace pensar al lector sobre cuáles habránde ser verdaderamente los fundamentos de la sen-tencia. La presencia excesiva de argumentos, sino son los centrales, desorienta la búsqueda y lalleva por caminos sin destino. Otras veces ocu-rren ambas cosas a la vez: el fallo omite las razo-nes fundamentales y da razones que no son lasque llevaron a tomar la decisión pero pueden enabstracto, “objetivamente”, fundarlas.

Es que la redacción final de las sentencias norecibe el mismo tipo de cuidado que la toma dedecisión, incluso provisional. Es posible que secuelen en esa versión final, instrumental casi,tanto argumentos de más como de menos. De más,

6.4 Y el juez tiene el mismo problema humano que señalóLEI^NIZ .

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porque es casi un deporte de nuestra profesióndar y buscar argumentos diversos. Es así que sise puede agregar un buen argumento al fallo, selo agrega, aunque sea un argumento que nohaya tenido peso para adoptar la decisión que setoma. De ese modo se multiplican en la sentenciaargumentos instrumentales que no han tenidoparticipación alguna en el proceso decisorio. Ladoctrina que comente el fallo agregará más, qui-zás tan irrelevantes —pero menos peligrosos—que los que el fallo agrega a los reales.

También hay argumentos reales que no es debuen estilo darlos por escrito. El monto de la con-dena es algo que siempre se tiene en cuenta.Nadie quiere condenar al Estado a pagar unasuma que éste no pueda pagar. Como se ha di-cho acerbamente, “Cuando no hay plata, no hayderecho.” 1 En una condena civil por daños y per-juicios el magistrado también toma en cuenta larealidad de la víctima o del responsable (p. ej. alfijar una reparación, que sea igual o superior ala ganancia que el responsable haya obtenido conla comisión del daño), o de ambos. A veces lo dice , 2

a veces no. 3

7.1 Hablamos, claro está, de países que atraviesan por épo-cas de insolvencia.

7.2 Lo dice la CSJN en un fallo –Ekmekdjian– que ha des-pertado en este y otros aspectos el interés de G ONZÁLEZ PÉREZ ,JESÚS , La degradación del derecho al honor (honor y libertadde información), Madrid, Civitas, 1993, p. 45.

7.3 A veces las normas lo imponen. En Finlandia, las mul-tas por infracciones de tránsito se gradúan según el patrimo-nio del infractor. Un nuevo rico paga así, a veces, más de cienmil dólares por pasarse indebidamente de carril.

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En cambio, si se trata de condenar al Estado,ninguna sentencia hará la argumentación decómo pondera cuánto pesa en las arcas públicasla condena que se da u omite dar. No se equivo-que nadie en creer que por ello el argumento noha sido cuidadosamente sopesado.

Tomaremos dos casos famosos y dos no tan co-nocidos, para ejemplificar cómo los fundamentosde más o de menos pueden entorpecer nuestroanálisis. No será culpa del fallo, sino nuestra,entenderlos mal. Como se verá, nos ha pasado.

7. 1. Chocobar4

La Corte Suprema tenía más de setenta mil cau-sas atrasadas en materia de jubilación, mientrasponderaba una decisión que era sin duda muydifícil pues importaba dar o cercenar un derechode carácter previsional, al cual siempre los tribu-nales han sido sensibles. Ello es así por su carác-ter alimentario y por la etapa de la vida en quetiene aplicación (a veces la inminente muerte delos jubilados que reclaman que se les pague loque a su juicio la ley determina). Si la Corte dejóatrasar setenta mil causas es porque las conside-raba en conjunto, porque merituaba el peso eco-nómico sobre las arcas públicas de la decisión glo-bal que adoptara . 5

Cuando la demora se hizo insostenible por lapresentación del Defensor del Pueblo de la Na-

7.4 1996, LL,1997-B, 247.7.5 Lo cual, ciertamente, no dijo en la sentencia.

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ción ante la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos, 6 se hizo público en los periódicosde la época (y lo han relatado públicamentemiembros del tribunal) que sobre nueve votoshabía dos grupos de cuatro votos cada uno: losdiarios señalaban el monto total que la decisiónrepresentaba para el tesoro nacional . 7 Los dia-rios 8 recogieron que el noveno voto oscilaba en-tre firmar el voto que establecía el mayor por-centaje de aumento, o lograr que el otro grupo

7.6 Lo cual fue público y notorio y sin embargo tampoco lasentencia registra.

7.7 Igual temática se presentó en 1986 in re Zappa. Losdiarios lo titulaban “Imposible pagar el 82 por ciento”; “En uncallejón sin salida.” Ver OTEIZA, E DUARDO , La Corte Suprema.Entre la justicia sin política y la política sin justicia, LaPlata, LEP, 1994, p. 158 y sus referencias de p. 157. Allí ladecisión fue formalmente “jurídica” pero irreal. La sentenciaera incumplible y no fue cumplida, como explica OTEIZA , op.loc. cit.

7.8 Obviamente, tampoco la sentencia. Es una práctica co-mún en los tribunales colegiados de todo el mundo hacer loque se denomina en Estados Unidos horse trading: la bús-queda de un término medio de consenso entre todos los ma-gistrados, resignando cada uno algo de su posición para al-canzar una decisión común a todos. Es parte natural de labúsqueda de consenso en un cuerpo colegiado y en verdadno puede reflejarse en la sentencia. Carecería de estilo. Perolee mal un fallo quien omite preguntarse cómo se llegó a eseconsenso. Aún en los tribunales individuales hay intercam-bio de ideas entre el juez y sus secretarios u otros funciona-rios o empleados del tribunal. Lógicamente se influencianrecíprocamente. Ese proceso de interpenetración de ideasen camino a la decisión que expone la sentencia, tampoco esdesde luego explicada por ésta, ni podría serlo. No por elloleerá bien el fallo quien ignore ese proceso.

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aumentara el porcentaje que reconocía. Se diceque cuando desde el primer voto se les desafió ahacer mayoría, los integrantes del segundo gru-po dijeron que de ser mayoría no votarían deigual modo. No nos consta. En todo caso dijeronlos diarios que el voto pivotante consiguió unpequeño aumento del primer grupo y se sumófinalmente a ellos, haciendo mayoría.

¿Cómo fundarlo? ¿Quizás con el amargo“Cuando no hay plata, no hay derecho”? En todocaso, muy brevemente. El fallo final tuvo a pe-sar de ello medio centenar de considerandos. Estoen sí no es reprobable. Pero si alguien los invocacomo precedente o jurisprudencia, en cambio,comete un grave error de percepción. Por ello noponemos especial atención a su texto; prestamosen cambio mucha atención cuando encontramosalguna descripción del proceso real de toma dedecisión del tribunal en ese mismo caso.

7.2. Peralta9

Mucho se ha publicado sobre este fallo. Un lunesse publica un decreto de necesidad y urgenciaque transforma todos los depósitos a plazo fijo enel sistema financiero, en un bono a largo plazo.Se han escrito ríos de tinta.

Pero hay un dato de la realidad de los bonosque resuelve el tema. El viernes del fin de sema-na largo previo al decreto hubo un brusco y ex-tremo recalentamiento financiero en la plaza, en

7.9 CSJN, in re Peralta, Fallos, 313: 153.

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virtud del cual las colocaciones bancarias de esedía al cierre de los bancos, en call por ese fin desemana, se hicieron a más del 900% anual. 10 Casicuatro dígitos de intereses. Ese solo dato demues-tra, sin más argumentación, que era necesario einmediatamente urgente, enfriar ese recalenta-miento disparatado de la economía. Nunca he-mos sentido la necesidad de leer el pronuncia-miento judicial, la solución es autoevidente. Todolo que se diga al respecto estará de más.

7.3. Allevato

A veces leo todo el fallo con detenimiento. Escuando seguramente me equivoco. Siempre ten-go presente mi comentario al caso Allevato, enque todo encontré errado. 11 La exposición de lasentencia tenía, en verdad, diversos errores dehecho. Eso me envalentonó. Su argumentaciónde derecho suscitó a su vez mi total discrepancia“jurídica” y así comenté el fallo. Señalé todos loserrores y propuse “lógicamente” la solución con-traria.

7.10 Cincuenta veces más que una altamente preocupantetasa bancaria, en call, del 15 o 16% en nuestros días.

7.11 Ver nuestro libro Después de la reforma del Estado,Buenos Aires, FDA, 1996, 1« ed., anexo del cap. X, pp. 56-60.Cabe destacar que se trata de un excelente tribunal, que hadictado magníficos fallos. Uno de ellos lo hemos dado comoejemplo de análisis fáctico: 7`he Scotch Whisky AssociationLtd., CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000, LL, 2000-C, 696, cuyoanálisis normativo suponemos también bueno, pero no he-mos creído necesario leer, tan claro era, de la descripción delos hechos, que no cabía sino una única solución justa.

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Craso error. Pues no había yo advertido unaparticularidad de hecho que no estaba en el fallopero sí en el entorno del problema, lo que poraplicación de un razonamiento diverso tanto delmío como del decisorio permitía llegar a la mis-ma solución que el tribunal había dado. Si bienyo pensaba y pienso que el pronunciamiento notenía adecuados fundamentos de hecho y de de-recho, su percepción de la realidad y su decisióneran las correctas. La mía estaba equivocada,aunque fueran “buenos” mis argumentos. Obvia-mente, de nada sirven “buenos” argumentos sison aplicados donde no corresponde.

Reitero, la solución adecuada era la de la sen-tencia, aunque por otras razones y en otra des-cripción fáctica del mismo caso.

Es claramente preferible dar la buena solu-ción y explicarla mal, que darla mal y explicarla“bien”, pues lo segundo, como se advierte, es unafalacia. Si la solución está mal, no se puede decirque jurídicamente está bien: los conceptos quese den serán al estilo SAVIGNY, potencialmentebuenos in vitro pero inatinentes al problema aresolver, por lo tanto malos en el caso concreto,defectuosa aplicación del derecho a un supuestoque no encuadra en el razonamiento normativoque se realiza.

El derecho no es un ejercicio abstracto, es lasolución de problemas concretos. Si resuelve mallos problemas, no es buen derecho.

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7.4. Pereyra

Este fallo lo hemos comentado 12 exclusivamentepara mostrar el proceso de análisis. No incluimosexpresamente nuestra hipótesis fundante, paradejarla abierta al lector. De todos modos no tene-mos información que nos permita fundar o falsarnuestra conjetura. Pensamos que se trata de unacuestión de simpatía o antipatía contra las cate-gorías de personas (ni siquiera las personas con-cretas de que se trataba en el pleito) que inte-graban los dos tipos o grupos humanos que erancentrales de la causa. Por una parte los testigosde Jehová, uno de los cuales se negaba por sureligión a someterse a los signos patrios. 13 Por otraparte el establecimiento militar y dentro de él lostribunales militares que lo condenaron por insu-bordinación.

Además están en juego valores como la liber-tad de religión, el juicio actual de valor sobre laépoca en que tales sentencias militares eran dic-tadas, la libertad individual, la discriminación enrazón de las creencias. En el criterio opuesto, laesencia del ser nacional, el orden, la autoridad,la defensa nacional, la defensa de la bandera ynuestro modo de vida occidental y cristiano, elhecho de que la detención era “benigna” y nosufría malos tratos, que se les permitía salir los

7.12 “El método en un caso de derecho: hechos, valoración,normas”, RAP, 234-91 (Buenos Aires, 1998).

7.13 No estuvo nunca en duda la sinceridad de sus creen-cias.

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fines de semana o en algún caso pernoctar en sucasa aún estando “en prisión^, 14 etc.

Lo usamos como barómetro de los sentimien-tos y juicios de valor predominantes en nuestracultura. Quienes lo analizan en nuestros diver-sos cursos de posgrado suelen coincidir en unasolución adversa al creyente. Tal es asimismo lasolución judicial, incluso de la Corte Suprema deJusticia de la Nación. Como sociedad no privile-giamos ni tutelamos la diversidad, preferimos launiformidad, la homogeneidad. 15

8. El interés del tema o el interés del fallo

Hay temas que son de apasionante actualidad ynovedad, que llevados a un tribunal recibenempero una sentencia adversa: el tribunal nocompartió el entusiasmo de la parte.

Supongamos que el fallo que se dicta, recha-zando la acción, hace con todo una muy buenaexposición del interesante planteo contenido en

7.14 Terceras personas nos han dado a entender que estosúltimos argumentos militaron en la toma de decisión; no fue-ron expuestos en el texto del pronunciamiento jurisdiccio-nal.

7.15 Empezamos con el orden simétrico de los bancos en elaula y con el democratizante guardapolvo blanco. En los co-legios pagos, con bonitos y elegantes conjuntos uniformes deropa, con lo cual el guardapolvo blanco se vuelve discrimina-torio. Siempre el uniforme, nunca la libertad y la individuali-dad. Lo mismo puede decirse de la práctica de formar a losalumnos para saludar a la bandera. Práctica desconocida enEE.UU., donde nadie dirá que no honran y respetan la ban-dera, sin necesidad de hacer una formación marcial. Así se-guimos premiando lo igual, hostigando lo distinto.

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la demanda y también un buen razonamientode los motivos por los cuales el juez no admiteesa pretensión.

En este caso la sentencia no es de interés encuanto tal, sino solamente en cuanto vehículo ins-trumental de una temática que también podríaestar contenida en un artículo de revista, en uncapítulo de un libro, etc.

El planteo era original pero el juez entendiócon buenas razones que no cabía acogerlo. ¿Hayen ello alguna novedad jurídica?

No estrictamente, porque el derecho no hacambiado con ese fallo. Digamos que es una in-formación que puede ser útil tener, por si a al-guien se le ocurre hacer igual planteo ante igualtribunal, o para enriquecer su cultura jurídica sino tenía en claro que esa situación se debía re-solver de ese modo. Pero nada más.

El principio del cual se debe partir para el aná-lisis de fallos, por ende, es que lo importante encuanto sentencia no es el material de lectura quetenga, como si fuera un artículo de revista jurí-dica, una monografía, una tesina.

Lo importante en cuanto fallo es la resolucióninteresante de un problema y es ella la que debeser atractiva por algún motivo. Si la decisión esde interés, entonces también lo será analizar cómoel juez explica esa decisión. Si no reviste nove-dad, por ejemplo por ser obvia, el interés de sucontenido no es distinto del que pudiera tenercualquier otra publicación, no en cuanto senten-cia.

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La aclaración tiene importancia porque mu-chos jueces son precisamente profesores de dere-cho que así como publican artículos o libros, tam-bién incluyen en sus fallos desarrollos propios detales medios de difusión. No existe óbice alguno,jurídico, ético ni social, a este vehículo de desarrollode ideas de cátedra, pero es importante señalarque eso no transforma al vehículo en un fallo encuanto fuente de derecho, ni a la suma de igua-les documentos diciendo igual contenido, en ju-risprudencia.

Su valor depende de la fuerza de convicciónque su desarrollo intrínsecamente tenga, o de laautoridad que inspire quien lo ha redactado, perono se puede decir estrictamente que se está ci-tando un pronunciamiento jurisdiccional.

8. 1. Dictum y holding

Esa cuestión es parecida a la distinción entre loque se llama dictum y holding de un fallo. Hol-ding es aquello que específicamente resuelve ypor ende las razones que da para ello. Dictum estodo aquello que dice a propósito del tema, o in-cluso lateralmente y sin vinculación con el themadecidendum, lo cual no es entonces un preceden-te judicial.

8.2. Cuestión de forma y cuestión de fondo

Hay veces que el planteamiento del fallo tieneinterés aún siendo adverso en cuanto al fondo,

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por lo que resuelve (no, insistimos, por lo que dice)en cuanto a la forma y no por lo que resuelve encuanto al fondo. Por ejemplo, se puede admitir lalegitimación amplia de quien invoca la sola con-dición de ciudadano para impugnar determina-da actividad estatal, pero rechazar el planteo encuanto al fondo por no considerar que la activi-dad impugnada sea ilegítima. Lo primero tieneinterés, lo segundo no, pues presumiéndose aque-lla legítima nada agrega al conocimiento empíri-co, salvo excepciones, que realmente lo sea se-gún determinado tribunal.

9. El exceso de información

Hemos dicho varias veces que no hemos leído laargumentación o los considerandos de determi-nado fallo. A algunos puede parecer irresponsa-ble o poco serio. Pero hay razones que ponen alproblema en otra perspectiva.

Por de pronto, adviértase que el tiempo dedi-cado a adquirir información que no es útil, estiempo que se priva a la investigación o el apren-dizaje útil, o en todo caso al descanso. Si nuestrotiempo es un bien escaso e irreemplazable debe-mos administrarlo con avaricia. Cuando alguiense pregunta cómo hacemos para leer tantos fa-llos y recordarlos, la respuesta es una: no siem-pre los leo íntegramente, 1 sino solamente en su

9.1 Es una ecuación de hierro. Cuanto más detalladamentese lee cada fallo, menos fallos se leen y más se pierde la visiónde conjunto. Por ello son importantes los análisis de conjun-to, como los caps. 4 y 5 de O TEIZA , op. cit.

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descripción del problema y en la decisión quefrente a él adoptan. Los colegas podrán advertir-lo: cito mucha jurisprudencia en los libros , 2 perohago pocas notas a fallo. Cuando puedo, las hagomuy pequeñas . 3

Una segunda razón que me ha llevado a leerlos fallos del modo que queda expuesto, fue lanecesidad de leer un gran volumen de senten-cias. Ese esfuerzo era para seleccionar aquellasque se publicarían en el “Suplemento de juris-prudencia de derecho administrativo”, a mi car-go, del diario La Ley. A mayor cantidad de sen-tencias leídas, mejor selección . 4 Pero no es sola-mente el tener a cargo una publicación, o el ob-vio problema contemporáneo que tiene todo aquelque se dedica al derecho: un exceso de informa-ción, específicamente de jurisprudencia. De to-das maneras, detengámonos un momento en esteaspecto del problema.

9.2 No en los escritos judiciales, pues el tribunal la conocemucho mejor que yo. Si lo hago entorpezco su trabajo, puesuna razón de estilo lo llevará a tener que buscar y citar otrosprecedentes que los que yo le invoco.

9.3 Cien notas de Agustín. Notas asistemáticas de un lus-tro de jurisprudencia en derecho administrativo, BuenosAires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999.

9.4 El método me ha quedado, esa causal no. En efecto,posteriormente he tenido el privilegio de que muchos fallosme sean acercados, no bien aparecen, por amigos o conoci-dos. Algunas redes informáticas de interés público propor-cionan un servicio semejante. Por ejemplo, la de la Universi-dad de Palermo llamada Red DIP, o Red de Derecho de Inte-rés Público: [email protected] . La inscripción es gra-tuita.

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9. 1. Las colecciones oficiales de jurisprudencia

Cada colección oficial agrega muchos volúmenescada año y ellos no representan sino una partedel total real . 5 Si se incluyen los fallos de tribu-nales provinciales y extranjeros, superan clara-mente la capacidad de lectura normal de una per-sona. Supongamos que debo buscar fallos paraalgún tema que estoy investigando.

Obviamente, hay una primera selección temá-tica en la que nos guiaremos por el tipo de tribu-nal y de causa, incluso los glosarios o índices quehacen los libros de jurisprudencia. Hecha esaprimera selección gruesa, siguen quedando mu-chos fallos en relación al tiempo de que dispon-go.

Si nos dedicamos de entrada a leerlos a todosdetenidamente, nuestra inversión de tiempo serátan alta que no alcanzaremos a leer demasiados.Puede ocurrir que entre los que no miramos hayaalgunos que eran importantes para nuestro in-terés. Para que no me queden fallos importantessin ver, pues, debo leer rápido y bien. Debo tam-bién poder acumular en mi cabeza, sin perjuiciode tomar notas, una visión global de lo que estoyviendo. De otra manera me puedo perder, mepuedo desorientar en la búsqueda.

9.5 Ni siquiera del propio tribunal. De acuerdo a informa-ción extraoficial, la CSJN, por ejemplo, no publica todas sussentencias sino que “selecciona” las de mayor interés o alrevés excluye las de menor entidad —según quién clasifica.

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9.2. La selección por libros. Sus límites

Una variante es acercarse a la selección que ha-cen los libros y confiar en la búsqueda del autor.No está mal como punto de partida. El problemaes que los libros no suelen tener el preciso pro-blema que queremos indagar y el libro puede noproporcionar sino una orientación general perono lo que puntualmente buscamos. Lo mismo ocu-rre, desde luego, con los artículos de revista, lasmonografías, tesinas, tratados. Como cada casoes individual, las aproximaciones generales orien-tan pero no resuelven el problema. Y uno quieresaber, en esta primera etapa, si hay fallos queresuelven de alguna manera el thema decidendumque uno tiene ahora. Quiere saber dónde estáparado, para empezar. Muchos amigos llamanpara averiguar si conozco algún precedente enalgún tema.

9.3. La selección por sumarios de revistas

Otra posibilidad es buscar en los sumarios quehacen las revistas de derecho y los CDs que com-pilan tales sumarios. Su ventaja es que la bús-queda se hace con la computadora. Muchos abo-gados jóvenes suelen así leer nada más que elsumario de la revista que publica el fallo, peroello tiene un primer problema y es que se tratade una visión ajena que no necesariamente re-presenta una buena lectura de las sentencias. Sila otra parte advierte que uno citó sumarios de

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un CD, uno queda expuesto al escarnio, cuandole repliquen con el fallo real y no los sumarios de“doctrina.”

9.4. La selección personal. Sus problemas

Si quiero tratar de seleccionar pronunciamien-tos que aporten un determinado punto de vista,o indaguen una cuestión puntual, no me quedaotro remedio que tomar grandes cantidades defallos y comenzar a tratar de buscar rápidamen-te lo que me interesa. No es siempre útil, si notengo mucho tiempo disponible, leer prolijamentecada sentencia que encuentro, pues puede no serella finalmente de mi interés. Igualmente no sir-ve avanzar ordenadamente en la lectura, puesno puedo saber si lo resuelto es importante hastallegar al final. Debo pues empezar por lo resuel-to.

Primero necesito determinar si lo resuelto meinteresa, antes de, en su caso, profundizar en ello.Si para lograr velocidad leo superficialmente,puede pasárseme por alto un fallo importante ydetenerme en uno que no lo es. También se re-sentirá entonces la calidad de mi búsqueda. Perosi no logro rapidez de lectura, que es mucho másque lectura rápida, la cantidad de fallos que po-dré leer será menor y la calidad de mi informa-ción se verá restringida por un campo de refe-rencia más reducido. Otros que sepan buscar me-jor podrán encontrar fallos que yo no pude ha-llar. Debo pues lograr velocidad de lectura espe-

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cíficamente para lograr al menos encontrar losprecedentes referidos a la cuestión que tengo queresolver o analizar.

9.4. 1. Informándose todos los días

Otra experiencia posible es la lectura cotidianade los diarios jurídicos, algo que por supuesto todoabogado debe hacer. El problema es, otra vez,que la información es mucha y el tiempo no siem-pre permite una lectura detallada, o el tema nonos interesa. Por supuesto, una primera selec-ción es temática, por grandes temas: me atraenlos temas de derecho civil o penal, comercial oadministrativo, etc. Y dentro de cada materia haysubtemas que convocan y otros que no. Pero he-cha esa selección apriorística, quedan todavíademasiadas sentencias que leer para estar actua-lizado. El problema de la relación de tiempo y lacalidad de la sección es el mismo que cuando sebusca algo en particular.

Esa lectura diaria tiene sus dificultades. Unade ellas es la necesidad de mantener la distanciacon el objeto. No se debe tomarlo sin más,acríticamente, como un dato concreto del dere-cho vigente, sino como una hipótesis de conoci-miento. Pues la lectura rápida de todos los díasimplica lectura con insuficiente reflexión. No esbueno atiborrarse demasiado de información queestá destinada a cambiar. No prepara suficiente-mente para el cambio.

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Por fin, hay que promediar siempre la canti-dad de horas dedicadas a la reflexión y a la crea-ción, con el tiempo utilizado en la recepción deinformación. El modo de lectura de fallos queproponemos impide confiarse en las respuestasexistentes. Contribuye a la creatividad. Mantie-ne la mente alerta. Prepara para los cambios quevendrán. Es reflexión, más que información . 6

9.6 Decía B IELSA : “Algunos estudian cinco horas y piensanuna. Es al revés. Hay que estudiar una hora y pensar cinco.”

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Capítulo VI

EL LENGUAJE COMO MÉTODO

1. La necesidad de una metodología

Sin algunos elementos de metodología del cono-cimiento y de teoría general del derecho resultamás difícil, o a veces imposible, desentrañar elpor qué de las diferencias luego puntuales entrediversas obras. 1 La omisión de explicitar talesprincipios elementales puede llevar a discusio-nes inútiles en las que se hacen jugar argumen-tos al margen de toda ciencia. En este primer cap.

1.1 Algo de esto podrá encontrar el lector en el análisis del“caso de los exploradores de cavernas” que publicamos ennuestro libro Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999,5« ed., anexo II al cap. IV; igualmente en los casos “el deber deno fumar en público”, anexo III al mismo cap. IV, Cine Ca-llao, Anexo al cap. VI y E., F.E., cap. VIII, caso I.


retomaremos algunos aspectos de teoría generalque a nuestro juicio es indispensable tener pre-sente en el estudio y la aplicación2 del derecho.

Sin un punto de partida claro acerca de qué esuna definición en derecho, cuál es la relación delas palabras o designaciones que se utilizan enel mundo, qué son y para qué sirven las clasifi-caciones, qué es eso de la “naturaleza” o la ^esen-cia” de una institución jurídica, sólo se puede es-cribir una obra logomáquica, es decir, una obradedicada a la lucha de palabras. A más de losproblemas de valoración económica o social, pesademasiado el problema del poder y la autoridadfrente a la libertad . 3

2. La textura abierta del lenguaje ordinarioy del lenguaje jurídico 1

Como expresa HOSPERS2 las palabras no son másque rótulos de las cosas: ponemos rótulos a lascosas para hablar de ellas y por ende las pala-

1.2 Esta dicotomía es errónea. Ver el Epílogo y nuestrolibro El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, ha-cer, Madrid, Civitas, 1988, 3« reimpresión, 2001.

1.3 En igual sentido BOLAÑOS , MARCELO , “Fundamentos de laresponsabilidad del Estado en el marco de la reforma admi-nistrativa”, ED, 187: 951, 977.

2.1 Ampliar en CARRI^ , GENARO R., Notas sobre derecho ylenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, tercera parte,p. 63 y ss., en los cuales puede encontrarse una bibliografíaampliatoria; ROBINSON, R ICHAR^ , Definition, Oxford, 1972.

2.2 En este punto seguiremos a H OSPERS , JOHN, Introduc-ción al análisis filosófico, t. I, Buenos Aires, Macchi, 1965,cap. I.

VI - 2

EL LENGUAJE COMO MÉTODO DEL DERECHO

bras no tienen más relación con las cosas, que laque tienen los rótulos de las botellas con las bo-tellas mismas. “Cualquier rótulo es conveniente,en la medida en que nos pongamos de acuerdoacerca de él y lo usemos de manera consecuente.La botella contendrá exactamente la misma sus-tancia aunque peguemos en ella un rótulo dis-tinto, así como la cosa sería la misma aunque use-mos una palabra diferente para designarla .^ 3

3. Uso común

El lenguaje no sería utilizable si no hubiera al-gunos acuerdos convencionales sobre qué rótu-los poner a qué cosas: hay, por ello, un uso co-mún o convencional de las palabras. Pero ese usocomún sirve de poco en el lenguaje científico, puesgeneralmente carece de suficiente precisión, es-tando afectado de vaguedad y ambigüedad, esdecir que frecuentemente una misma palabrapuede ser utilizada en una gran diversidad desentidos y que quienes la emplean no siempreestán conscientes de cuál es el sentido en que laestán utilizando en el momento, ni cuál el senti-do en que la está utilizando su contendiente enla disputa. 1 El uso común no sólo se emplea en ellenguaje ordinario, sino también en el llamadolenguaje técnico o científico.

2.3 HOSPERS , op. cit., p. 22; ROSS , ALF, T^- T^, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1961, p. 32 y Sobre el derecho y la justicia,Buenos Aires, EUDEBA, 1963, pp. 109 y 110.

3.1 CARRI^ , Notas..., op. cit., pp. 23 a 35, 67 a 69.

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4. La textura abierta del lenguaje

Es imposible superar esa dificultad, pues el len-guaje natural tiene como siempre textura abier-ta: no puede lograrse precisión en las definicio-nes, palabras o símbolos, 1 a menos que constru-yamos un lenguaje artificial . 2

Eso es lo que han hecho las ciencias exactas yeso es lo que hasta ahora no puede hacer el dere-cho: en consecuencia, no puede lograr la preci-sión que caracteriza a las llamadas ciencias exac-t 3as.

En cualquier caso, la aplicación de la lógica sim-bólica 4 al derecho 5 permite evitar razonamientosinválidos , 6 pero no soluciona el problema de la

4.1 HOSPERS, op. cit., pp. 48 a 58.4.2 Ampliar en HART, H. L. A., Derecho y moral, Buenos

Aires, 1962, p. 24 y ss.; COPI, IRVING M. y GOULD , JAMES A.,Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York,1967, p. 93 y ss.; ROSS , ALF, op. ult. cit., pp. 110 y 111.

4.3 CARRI^ , Notas..., op. cit., pp. 37 a 39.4.4 Ver BLANCHÉ , ROBERTO , Introduction à la logique contem-

poraine, París, 1957, p. 14; AGAZZI , EVANDIO , La lógica simbóli-ca, Barcelona, 1967, p. 151 y ss.; C OPI, IRVING M. y GOULD , JAMES

A., Contemporary Readings in Logical ^heory, Nueva York,1967.

4.5 Puede verse KLUG , ULRICH , Lógica jurídica, Caracas,1961, p. 41 y ss.; WEINBERGER , OTA, Rechtslogic, Viena, Springer,1970, p. 189 y ss.

4.6 Dice AYER, ALFRED JULES , Lenguaje, verdad y lógica, Bue-nos Aires, año 1965, p. 77, que “la introducción de símbolosque denotan construcciones lógicas es un artificio que nospermite enunciar proposiciones complicadas acerca de loselementos de dichas construcciones, en una forma relativa-mente simple.”

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imprecisión del lenguaje y de los términos jurídi-cos de que se parte , 7 ni tampoco su uso emotivo.

Tampoco soluciona, desde luego, los problemasaxiológicos que es indispensable tener en cuentaen la interpretación y aplicación del derecho . 8

Dicho en palabras de POPPER , “En la ciencia,cuidamos de que las aseveraciones que hagamosnunca dependan del significado de nuestros tér-minos [ ... ] Es por ello que nuestros términos nosdan tan pocos problemas. No los recargamos. Tra-tamos de asignarles tan poco peso como sea posi-ble. No tomamos su «significado» demasiado se-riamente. Estamos siempre conscientes de quenuestros términos son un poco imprecisos (dadoque hemos aprendido a usarlos solamente en apli-caciones prácticas) y llegamos a la precisión noreduciendo su penumbra de vaguedad, sino másbien manteniéndonos bien dentro de ésta.” 9

4.7 En sentido similar HART, op. cit., p. 31; desde luego, lalógica simbólica tiene con todo claras ventajas: BLANCHÉ , op.cit., p. 15 y ss. Comparar GOLDSCHMIDT , WERNER , Introducciónal derecho, Buenos Aires, 1967, 3« ed., pp. 332 y 333.

4. 8 Explicamos algunos de ellos en el Tratado de dere-cho administrativo, t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA,2000, reimpresión de la 5« ed., cap. III, “Bases políticas, cons-titucionales y sociales del derecho administrativo.”

4.9 POPPER , KARL, Popper Selections, textos seleccionadospor DAVID MILLER, Princeton University Press, Princeton, Nue-va Jersey, 1985, p. 97; POPPER , KARL L., La lógica de la inves-tigación científica, Madrid, Tecnos, 1973, op. cit., pp. 260 y261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism,Londres, Routledge, 1991; El desarrollo del conocimientocientífico. Conjeturas y refutaciones, Buenos Aires, Paidós,1967; Unended Quest, Open Court, 1976, etc.

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5. El uso común y la libertad de estipulación

No existe ninguna obligación de atenerse al usocomún, pero “cuando empleamos una palabra demanera distinta al uso común, debemos informara nuestros oyentes acerca del significado que ledamos. Inversamente, cuando no informamos anuestros oyentes del sentido en el que estamosusando las palabras, ellos tienen todo el derechoa considerar que las estamos usando en su senti-do convencional; en otras palabras, que segui-mos el uso común.” Dicho de otra manera: “Cual-quiera puede usar el ruido que le plazca parareferirse a cualquier cosa, con tal de que aclarequé es lo que designa el ruido en cuestión.” 1

Claro está, no siempre es conveniente apar-tarse del uso común, pues se corre el riesgo de noser entendido o ser mal interpretado. La regla dela libertad de estipulación ha de tener aplicación,principalmente, en los casos en que:

a) no haya una palabra para aquello de lo cualse quiere hablar;

b) aquello de lo que se quiere hablar ya tieneuna palabra que lo representa adecuadamente,pero el uso común utiliza otra palabra para de-signarlo y esta otra palabra induce a confusión,es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamen-to;

c) el caso más importante en que es recomen-dable apartarse del uso común es cuando la pa-labra empleada convencionalmente tiene “tal va-

5.1 HOSPERS , op. cit., pp. 14 y 15; ROSS , ALF, op. cit., p. 110.

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guedad e imprecisión que resulta insatisfactoriocontinuar usando esa palabra siguiendo el usocomún .”2

En tal caso, si “consideramos que es una fuen-te constante de confusión continuar empleandouna palabra de acuerdo con el uso común, pode-mos tratar de hacer una de dos cosas: 1) abando-nar la palabra totalmente; 3 o 2) continuar usan-do la misma palabra pero tratar de purificarlausándola en algún sentido especial y más limi-tado, por lo general restringiéndola arbitraria-mente a alguna parte específica del vasto domi-nio que tiene .” 4

En derecho administrativo es frecuente veraparecer palabras de difícil comprensión que noagregan claridad al lenguaje sino a la inversa.En tales casos conviene aligerar la carga super-flua, sobre todo cuando los autores difieren mu-cho entre sí respecto a su alcance.

5.2 HOSPERS, op. cit., p. 17.5.3 Es lo que hemos hecho con las palabras “policía” y “po-

der de policía”: ver el t. 2 de nuestro Tratado..., op. cit., Ladefensa del usuario y del administrado, 2000, 4« ed., cap. V:“El poder de policía”. Todo se reduce al test de claridad: sipodemos explicar los problemas del régimen jurídico perti-nente sin utilizar tales palabras ni incurrir en oscuridad oimprecisión, o si por el contrario quienes las utilizan lograncon ello mayor claridad expositiva. En el primer caso habre-mos hecho bien en omitirlas, en el segundo tendrán razónquienes continúan utilizándolas.

5.4 HOSPERS, op. cit., pp. 17 y 18; la bastardilla es nuestra;HAYAKAWA, S.I., Language in Thought and Action, Londres,1970, 2« ed., p. 214 y ss.

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6. La definición de las palabras del derechocomoproblema metodológico

Queda dicho con lo expuesto que la definición delas palabras jurídicas, será casi siempre una cues-tión de libertad de estipulación: pero esto no sig-nifica que carezca de importancia ni que puedahacerse demasiado arbitrariamente. Tiene impor-tancia, porque según el uso que demos a la ex-presión, así deberemos aplicar luego todas las de-más consecuencias jurídicas pertinentes. La cla-ridad del concepto que se estipule es un prerre-quisito de la claridad de todo lo que luego se ex-ponga sobre el tema. Debemos así evitar, desdeel comienzo, caer en lo que POPPER llama “uno delos prejuicios que debemos a ARISTÓTELES , el pre-juicio de que el lenguaje puede ser hecho máspreciso por el uso de definiciones”; “Una defini-ción no puede establecer el significado de un tér-mino [ ... ] éstos, por muchas razones, serán posi-blemente tan vagos y confusos como los térmi-nos con los cuales comenzáramos [ ... ] todos lostérminos que realmente son necesitados son tér-minos indefinidos.” 1 Tampoco se trata de averi-guar, por supuesto, la “naturaleza” o “esencia”de las cosas o las instituciones. Como recuerdaALF ROSS , 2 pertenece al pasado la formulación depreguntas tales como qué es lo que algo “real-mente es”; ello se vincula a “la creencia de quelas palabras representan objetivamente concep-

6.1 Popper Selections, op. cit., pp. 95 a 97.6.2 Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111 y sus remi-

siones.

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tos o ideas dados cuyo significado debe ser des-cubierto y descripto” , 3 la que se remonta a la teo-ría de la definición de ARISTÓTELES , en la cual “elfilósofo se pregunta qué «son realmente» «ver-dad», «belleza», «bondad», etc. y cree posible es-tablecer definiciones verdaderas .” 4 “No se tratade que una definición estipulativa sea tan «bue-na» como cualquier otra, sino de que los criteriospara compararlas no pueden ser los de verdad ofalsedad, pues estos términos simplemente no seles aplican. Las definiciones estipulativas sola-mente son arbitrarias en el sentido especificado.Pero, el que sean claras u oscuras, ventajosas odesventajosas, etc., son cuestiones de hecho” , 5 enbase a las cuales ha de deducirse la convenien-cia o inconveniencia de la definición estipulativaque se proponga . 6

Con mucha mayor razón, entonces, cabrá evi-tar las definiciones dogmáticas en las cuales “Lanoción [ ... ] responde a una tendencia irreprimi-ble de la razón: la búsqueda de lo incondiciona-do. En este caso lo que se busca es una fuenteúnica, ilimitada y suprema, de toda normación

6.3 Op. cit., p. 109, nota 3.6.4 Op. loc. cit.6.5 COPI, IRVING, Introducción a la lógica, Buenos Aires,

EUDEBA, 1962, p. 103.6.6 Pues, desde luego, una definición estipulativa “no es

verdadera ni falsa, sino que debe ser considerada como unapropuesta o una resolución de usar el definiendum de ma-nera que signifique lo que el definiens, o como un pedido ocomo una orden. En este sentido, una definición estipulativatiene un carácter directivo más que informativo” (C OPI , op.cit., p. 102).

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jurídica y de toda justificación jurídica. Tal fuen-te, si la hay, está más allá de nuestras posibilida-des de conocimiento y de expresión .” 7

Al formular una definición estipulativa, debe-mos buscar una lista de las características de lacosa considerada sin las cuales la palabra no po-dría aplicársele; éstas serán las características de-finitorias de la palabra. Ahora bien, la denota-ción no debe ser demasiado amplia 8 ni restringi-da;9 también existe el peligro de que la denota-ción sea demasiado amplia y restringida. 10

7. Elementos a considerar para estipularlas definiciones

Ahora bien, ¿con qué criterio estableceremos quécaracterísticas nos parecen definitorias, a fin deestipular el uso que daremos a las palabras?

Otra vez, debe insistirse en que esto no es unacuestión dogmática ni que ponga en juego gran-des principios jurídicos, sino una cuestión meto-dológica, pragmática, de mera conveniencia uoportunidad.

6.7 CARRI^ , Sobre los límites del lenguaje normativo, Bue-nos Aires, Astrea, 1973, p. 57.

6.8 COPI , op. cit., p. 121; HOSPERS , op. cit., p. 36; GOLDSCHMIDT ,WERNER, Introducción al derecho, op. cit., p. 326.

6.9 COPI , op. cit.; HOSPERS , op. loc. cit.; GOLDSCHMIDT , op. loc.cit.; “pocas veces resulta iluminador recibir una definición enforma de una afirmación breve y concisa”: S TEBBING , L. S.,Introducción a la lógica moderna, México, 1965, p. 195.

6.10 HOSPERS , op. cit., p. 37; otros requisitos de una defini-ción en COPI , op. cit., p. 120 y ss.; STEBBING, op. cit., p. 199 y ss.

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En esto concuerdan no sólo la teoría general yla metodología de la ciencia, 1 sino también mu-chos administrativistas: 2 pero no todos. Este es elprimer punto fundamental de la cuestión: si sepiensa que sólo hay una definición posible paracada institución, necesariamente válida en de-terminado ordenamiento jurídico y que todos losque no la comparten incurren en error, entoncesla cuestión está irremisiblemente desencamina-da . 3 Discutir sobre esa premisa es como ir y veniren una “verdadera vía muerta” y hacer “monu-mentos a la esterilidad”, en las palabras de C A-RRI^ . 4

Lo que habrá que discutir, en consecuencia,es ante todo cuáles son los objetos sobre los cua-les discurriremos y de los cuales diremos si co-rresponde o no agruparlos en una definición oen varias; es decir, cuál es la realidad que en prin-cipio y globalmente entraremos a analizar. Ensegundo lugar y partiendo así del marco global

7.1 P.ej. CARRI^ , op. cit., pp. 66 a 71.7.2 FORSTHOFF , ERNST , Tratado de derecho administrativo,

Madrid, 1958, p. 280; VON H IPPEL , ERNST , Untersuchungen zumproblem des fehlerhaften 8taatsakts. Beitrag zur Methodeeiner teleologischen Rechtsauslegung, Berlín, Springer, 1960,2« ed., p. 2 y ss.; ANTONIOLLI , WALTER, Allgemeines Verwal-tungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 195.

7.3 Como dice HEMPEL, op. cit., p. 5, “de acuerdo con la lógicatradicional una definición «real» [ ... ^ (es) la formulación de la«naturaleza esencial» o de los «atributos esenciales» de algu-na entidad. Sin embargo, la noción de naturaleza esencial estan vaga que hace a esta caracterización inútil a los fines dela investigación rigurosa.”

7.4 CARRI^ , op. cit., p. 69.

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(no de un pequeño sector arbitrariamente esta-blecido y menos de una definición presupuesta),deberá analizarse cuál es el régimen jurídico im-perante y aplicable a esa realidad, a fin de in-vestigar qué cosas reciben un mismo tratamien-to jurídico y cuáles reciben un tratamiento dis-tinto. Si un grupo de cuestiones reciben sustan-cialmente igual régimen jurídico, entonces seráconveniente agruparlas en una misma definición.

En este último punto estará el centro de la dis-cusión; en determinar qué grupo de hechos reci-be qué trato sustancialmente igual de parte delderecho. Claro está, esto es lo que el jurista estácapacitado para hacer y esto es también lo quevale la pena discutir; pero siempre teniendo enclaro que una vez llegado el acuerdo sobre cuá-les son las cosas o asuntos que reciben cierto tra-tamiento jurídico, el agruparlos o no bajo deter-minada definición será siempre cuestión de con-veniencia, que sólo en términos de utilidad, cla-ridad, oportunidad, etc., puede ser discutida: nose podrá decir de ella que es verdadera o falsa.

8. Definición y clasificación

Lo antedicho debe repetirse en lo que se refiere alas clasificaciones de tipo jurídico, que presentanlos mismos caracteres metodológicos que las defi-niciones; en verdad, incluso puede afirmarse quela definición sólo puede resultar de una clasifi-cación previa de objetos.

Veamos en qué consiste, científicamente, unaclasificación: “Cuando empleamos palabras de

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clase, pues, agrupamos muchas cosas bajo unamisma denominación (asignamos el mismo rótu-lo impreso a muchas botellas) sobre la base delas características que estas cosas tienen en co-mún. Al usar la misma palabra para referirnos amuchas cosas, tratamos a éstas (al menos por elmomento) como si fuesen todas iguales e ignora-mos sus diferencias. En este hecho yacen las ven-tajas y desventajas de las palabras de clase.”

Posiblemente no hay dos cosas en el universoque sean exactamente iguales en todos los aspec-tos. Por consiguiente, por semejantes que seandos cosas, podemos usar las características en quedifieren como base para colocarlas en clases dis-tintas; “podemos elegir un criterio para la perte-nencia a una clase tan detallado y específico queen todo el universo no haya más que un miem-bro de cada clase. En la práctica no lo hacemosporque entonces el lenguaje sería tan incómodocomo lo sería si todas las palabras fueran nom-bres propios. Lo que hacemos es usar palabras declase amplias — y luego, si es necesario, estable-cemos diferencias dentro de la clase como basepara ulteriores distinciones — dividiendo la claseprincipal en tantas subclases como consideremosconveniente.” De igual modo, probablemente nohaya dos cosas en el universo tan diferentes en-tre sí que no tengan algunas características co-munes, de manera que constituyan una base pa-ra ubicarlas dentro de una misma clase. 1 Por ello,podemos razonablemente clasificarlas de una u

8.1 HOSPE^S, op. cit., pp. 25 y 27.

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otra manera, agruparlas de uno u otro modo, se-gún las características asimilables o, al contrario,diferenciables que no interese destacar.

Las características comunes que adoptamos co-mo criterio para el uso de una palabra de claseson una cuestión de conveniencia. Nuestras cla-sificaciones dependen de nuestros intereses ynuestra necesidad de reconocer tanto las seme-janzas como las diferencias entre las cosas. Mu-chas clasificaciones distintas pueden ser igual-mente válidas. “Hay tantas clases posibles en elmundo con características comunes o combina-ciones de éstas que pueden tomarse como basede una clasificación.” “El procedimiento que adop-tamos en cada caso particular depende en granmedida qué es lo que consideraremos más impor-tante, las semejanzas o las diferencias.” “No hayuna manera correcta o incorrecta de clasificar lascosas, del mismo modo que no hay una maneracorrecta o incorrecta de aplicar nombres a las co-sas . ”2

Cada palabra no cumple otra función que lade ordenar y sistematizar los conocimientos quese quieren transmitir, desde sus principios másgenerales hasta sus nociones más detalladas;cualquiera sea la amplitud o la restricción que leotorguemos a la definición, de todos modos ellaserá más o menos útil, cómoda o incómoda, se-gún el caso, pero no “verdadera” o “falsa .” 3

8.2 HOSPE^S, op. cit., pp. 28 y 30.8.3 CA^^I^, op. cit., p. 65.

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Por ello, “las palabras no tienen otro significa-do que el que se les da (por quien las usa, o porlas convenciones lingüísticas de la comunidad).No hay, por lo tanto, significados «intrínsecos»,«verdaderos» o «reales», al margen de toda esti-pulación expresa o uso lingüístico aceptado .^ 4

Lo mismo vale, desde luego, para toda la cien-cia y no sólo para el lenguaje científico. Nueva-mente en palabras de POPPER , “La ciencia nuncapersigue la ilusoria meta de que sus respuestassean definitivas, ni siquiera probables; antes bien[ ... ] la de descubrir incesantemente problemasnuevos, más profundos y más generales y de su-jetar nuestras respuestas (siempre provisionales)a contrastaciones constantemente renovadas ycada vez más rigurosas"; 5 “en la lógica de la cien-cia que he bosquejado es posible evitar el empleode los conceptos de verdadero y falso: [ ... ] no esmenester que digamos que una teoría es falsa,sino solamente que la contradice cierto conjuntode enunciados básicos aceptados.” “Por consi-guiente, la corroboración no es un «valor verita-tivo».996

Como dice C^RRI^ , concordantemente, “las cla-sificaciones no son verdaderas ni falsas, son ser-viciales o inútiles: sus ventajas o desventajas es-tán supeditadas al interés que guía a quien las

8.4 C^RRI^ , op. cit., pp. 66 y 67.8.5 La lógica de la investigación científica, op. cit., p. 262;

7We Open Universe. An Argument for Indeterminism, Lon-dres, Routledge, 1991.

8.6 Op. ult. cit., pp. 256 y 257.

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formula y a su fecundidad para presentar uncampo de conocimiento de una manera más fá-cilmente comprensible o más rica en consecuen-cias prácticas deseables .11 7

En palabras del mismo autor, “Siempre hay múl-tiples maneras de agrupar o clasificar un campo derelaciones o de fenómenos; el criterio para decidirsepor una de ellas no está dado sino por consideracio-nes de conveniencia científica, didáctica o práctica.Decidirse por una clasificación no es como preferirun mapa fiel a uno que no lo es [ ... ] es más biencomo optar por el sistema métrico decimal frente alsistema de medición de los ingleses. 11 8

Lo expuesto tiene por finalidad quitar dogma-tismo a las discusiones sobre definiciones y clasi-ficaciones y centrar el análisis y discusión sobreel régimen jurídico concreto que habrá de regircada institución: este régimen y su interpretaciónes lo que importa, no las definiciones y clasifica-ciones que a su respecto hagamos, a menos queellas lleven a confusión o sean un intento de sa-crificar la libertad frente al poder.

Clasificaciones sin demostrable valor de utili-dad o conveniencia, que no explican nada opera-tivo del sistema jurídico sino que exponen dog-máticamente supuestas esencias inmutables, sonno solamente incomprensibles sino además da-

8.7 C^^^I^ , op. cit., pp. 72 y 73.8.8 C^^^I^ , op. cit., pp. 72 y 73. “Si el primero es preferible al

segundo no es porque aquél sea verdadero y éste falso, sinoporque el primero es más cómodo, más fácil de manejar ymás apto para satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesi-dades o conveniencias humanas.11

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iFlosas. El perjuicio que causan es el tiempo quehacen perder al desprevenido lector de buena feque quiere entenderlas o debe estudiarlas.

Ante cada clasificación que lea, pregúntese ellector ¿para qué sirve? Y si la respuesta no es sa-tisfactoria siga su camino por otros rumbos, queel mundo del conocimiento es demasiado ampliocomo para tomar caminos sin salida.

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Capítulo VII

LA “CERTEZA” QUE DA DEL PODER

1. Certidumbre

Digámoslo claro de entrada, con POPPER , 1 que laciencia supone no adorar “el ídolo de la certidum-bre [ ... ] la adoración de este ídolo reprime la au-dacia y pone en peligro el rigor y la integridadde nuestras constataciones. La opinión equivo-cada de la ciencia se detalla en su pretensión detener razón: pues lo que hace al hombre de cien-

1.1 POPPER , KARL, Unended Quest, Open Court, 1976; 7weOpen Universe. An Argument for Indeterminism, Londres,Routledge, 1991; El desarrollo del conocimiento científico.Conjeturas y refutaciones, Buenos Aires, Paidós, 1967; Lalógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos, 1973,pp. 260 y 261; Popper Selections, textos seleccionados porMILLER DAVID, Princeton University Press, Nueva Jersey, Prin-ceton, 1985, p. 97, etc.


cia no es su posesión del conocimiento, de la ver-dad irrefutable, sino su indagación de la verdad[realidad] persistente y temerariamente crítica.”

“La ciencia nunca persigue la ilusoria meta deque sus respuestas sean definitivas, ni siquieraprobables; antes bien [ ... ] la de descubrir ince-santemente problemas nuevos, más profundos ymás generales y de sujetar nuestras respuestas(siempre provisionales) a contrastaciones cons-tantemente renovadas y cada vez más riguro-sas”; “en la lógica de la ciencia que he bosquejadoes posible evitar el empleo de los conceptos de ver-dadero y falso: [ ... ] no es menester que digamosque una teoría es falsa, sino solamente que lacontradice cierto conjunto de enunciados básicosaceptados.”

“Por consiguiente, la corroboración no es un«valor veritativo».”

Trasladado al plano vital, en palabras de VIDALPERDOMO , “Esta búsqueda difícil desalienta, enocasiones, a ciertos espíritus más dispuestos a lascosas determinadas y fijas, pero estimula enor-memente a quienes gustan de las renovacionesy aman, si así pudiera decirse, la aventura inte-lectual.”2

2. Al servicio del poder

Esa falta de metodología y de aceptación de laincertidumbre que es la única regla de toda cien-

1.2 VIDAL PERDOMO , JAIME , Derecho administrativo, Santa Fede Bogotá, Temis, 10ª ed., p. S.

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LA CERTEZA DEL PODER

cia lleva también a la búsqueda de la falsa certi-dumbre de justificar siempre y de cualquier ma-nera el poder. Es la racionalidad irracional delpoder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fi-suras. Invocando la sola “autoridad” de la puraafirmación dogmática se puede llegar a que setomen en cada ocasión las teorías de los derechoscomparados que en ese momento están al servi-cio del poder, o lo estuvieron antes, como el “actoinstitucional” de las dictaduras brasileñas, la “re-serva de la administración” de la Constituciónde De Gaulle, etc., o que se sigan irreflexivamentelos autores nacionales que mejor diserten a fa-vor del poder, los ideólogos del poder administra-dor ilimitado. Muchos, la mayoría, son de buenafe.

3. La certeza, para el poder de turno

Esas afirmaciones —aún de buena fe— dogmá-ticas y erradas no son casuales ni objetivamenteinocentes; proveen al lector y al intérprete de dosalimentos fundamentales: uno, la certeza que noexiste en la ciencia; dos, el servicio al poder deturno. Dos consejos —o decisiones si de un Juezse trata— de un MAQUIAVELO con ropas moder-nas.

De allí el éxito irrefrenable que siempre tie-nen, aún desafiando la razón, o precisamente porello. Si ante la evidencia constitucional de que laasignación de recursos solo proviene del Congre-so y el Ejecutivo mal puede entonces crear unente estatal para que los gaste sin disposición le-

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gislativa, un autor que sostenga con énfasis quelas entidades autárquicas pueden crearse pordecreto volcará la balanza del poder; luego todala doctrina del poder y todo el poder dirán y ha-rán lo mismo, aunque nadie pueda encontrarloen la Constitución. Sus ideas serán “mayoría”doctrinaria, 1 “ganarán” la discusión . 2

Su fundamento, la búsqueda de lo incondi-cionado, de verdades y certezas eternas en la de-fensa del poder del momento, es la misma bús-queda que tenía COMTE , justamente llamado “so-ciólogo de la prehistoria”, de leyes eternas e in-mutables, exactamente lo contrario de la filoso-fía de POPPER que aquí explicaremos; esas nor-mas eternas e inmutables, que C OMTE plasmó enlas normas de acción y reacción, también hanencontrado recepción doctrinaria local en la mis-ma fuente en que se nutren los ideólogos del po-der, los inocentes o culpables maquiavelos de hoyy de mañana.

Lo verdaderamente impresionante, lo patéti-co, es así el éxito de estas concepciones autorita-rias. Cambia la Constitución, cambia el orden in-

3.1 También lo es, por cierto, el derecho civil. Bien lo re-cuerda LORENZETTI , RICARDO LUIS , Las notas fundamentales dederecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, Cap. III,“El derecho privado como límite del poder.”

3.2 Para quienes hacen cuentas es entonces vital adminis-trar las citas, no sea cuestión que los que piensan distintosean o parezcan más. En un erudito artículo de cien notas,citar por primera vez a quien piensa distinto... cuando seestá acabando el artículo! Es la desnuda lucha por el poderllevada al campo “académico”, sin importar que ello sacrifi-que toda pretensión de objetividad.

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ternacional, cambia el sometimiento del país alos tratados internacionales de derechos huma-nos, pero ellos siguen citando las mismas fuentesde antaño o leyendo las normas de hoy con losparámetros de esas doctrinas autoritarias delpasado.

4. Un derecho al servicio del poder

Cuando se llega a decir que el decreto suple a laley ya se ha recorrido el camino en que se desco-nocen y violan los arts. 36, 42, 43, 75 inc. 22, 76,99 inc. 3, de la Constitución; se incumplen lospactos y tratados internacionales de derechoshumanos; se desafía a los órganos supranacio-nales de aplicación; se viola o tolera que se violela Convención Interamericana Contra la Corrup-ción, se desconocen los derechos del usuario alente de contralor independiente previsto en elart. 42 de la Constitución, etc.

Si eso va a ser el resultado del “derecho” y la“doctrina”, no hace falta tener régimen jurídiconi tribunales. Es el dilema que planteó JACKSON .

El derecho administrativo es derecho consti-tucional y político, es lucha contra el poder —cualquier poder— en la defensa de los derechosde los individuos y asociaciones de individuos, 1 es

4.1 En la doctrina del derecho administrativo argentino esfrecuente el cómputo de cuántos han dicho una cosa y cuán-tos otra, en cualquier texto. Son así computadas hasta laslecturas de un simple libro de derecho: quienes dicen leeralgo y quienes dicen que eso no lo dice dicho libro. Les dijimosuna vez que a este paso habrá que incluir en los libros unfacsímil de las referemcias.

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la aventura de pensar. Si se quiere hacer un de-recho de la administración, un derecho legitima-dor del ejercicio del poder, entonces se está re-nunciando a hacer derecho . 2

Todo es entonces el poder, los corredores delpoder, la influencia, la corrupción.

Pero ello es retroceder ocho siglos en la histo-ria, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Escuando el Rey JAMES I o luego CARLOS I sostuvie-ron que era traición sostener que el Rey estababajo la ley. LORD BRACTON dijo entonces ^The Kingis under no man, but under God and thelaw” (Quod Rex non debet esse sub homine, sedsub Deo et Lege) . 3 Carlos I sostuvo en su juicioque la corte no tenía competencia para juzgarlo.

4Fue sentenciado a muerte.

5. El uso emotivo, político y axiológico dellenguaje

Por lo antes expuesto, el derecho administrativoestá plagado de peligrosos usos emotivos y políti-cos del lenguaje. Así ocurre a veces con expresio-

4.2 Ya se está allí en dirección a B ONNARD , ROGER, Le droit etl^État dans la doctrine nationale-socialiste, París,V 1939, 2«ed.; en un ejemplo más reciente, de distinto tiñe y deslustre,es la China de fin de siécle: como bien explica C ORNE , PETER

HO^ARD , Foreign Investment in China. The AdministrativeLegal System, Hong Kong, Hong Kong UP, 1996, todo esguanxi, relaciones.

4.3 Ver LORD DENNING, What Next in the Law, Londres,Butterwoths, 1989, p. 6.

4.4 LORD DENNING, op. loc. cit.

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nes y “conceptos” “jurídicos” (poder de policía, 1 ac-tos de gobierno, potestad reglamentaria, decre-to, etc.), como dijo G ENARO CARRI^ respecto de laidea de poder constituyente originario: “en reali-dad todo se origina en el carácter ambiguo de lapalabra «poder» y en su uso híbrido [ ... ] A vecesesta palabra quiera decir «potestad» (atribución,competencia, facultad, capacidad, jurisdicción,autorización, etc.) y, otras veces, según el con-texto, quiere decir «fuerza» (potencia, poderío,dominio, dominación, etc.).” “De allí hay un solopaso a afirmar que el sujeto o entidad en cues-tión tiene las atribuciones porque dispone de lafuerza .”2 Como señala el mismo autor, habría queindagar una respuesta de alcance general queexplicara el porqué de estos asertos ; 3 puede tra-tarse, como él mismo lo dice, “de una tendenciairreprimible de la razón: la búsqueda de lo in-

5.1 Lo censuramos en “La crisis de la noción de poder depolicía”, Revista Argentina de Ciencia Política, 1962, n' 2;reproducido en nuestro libro Estudios de derecho adminis-trativo, Buenos Aires, Perrot, 1963 y publicaciones posterio-res; actualmente en nuestro Tratado de derecho adminis-trativo, t. 2, Buenos Aires, FDA, 2000, cap. V. CoincidenMARIENHOFF , BIDART CAMPOS , LINARES y otros. Los recuerda, enotra secuencia que no altera el resultado, R ASPI , ARTURO E^I -LIO , “La publicidad de los documentos de la administración yel resguardo de la privacidad individual”, ED, 187: 900, 907.Cuando alguien invoca el poder de polícia no diacute unacuestión académica, busca el poder incondicionado.

5.2 CARRI^ , GENARO , Sobre los límites del lenguaje normati-vo, Buenos Aires, Astrea, 1973, pp. 50 y 51.

5.3 CARRI^ menta “desafueros lingüísticos semejantes per-petrados por teóricos del derecho”, op. ult. cit., p. 56. Laanalogía con ^HERING -SAVIGNY es manifiesta.

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condicionado .” 4 Ello se aprecia en los conceptosdel derecho público y privado: la polémicaSAVIGNY- VON JHERING tiene aún hoy vigencia . 5

6. Las “Leyes” que no son leyes

Del mismo modo, cabe dudar si es que es posiblecorregir, en el lenguaje de los abogados, algunosresabios autoritarios de los gobiernos de facto: laentonces terminología oficial de llamar “Ley” a loque no eran sino decretos leyes. 1 Restaurada lademocracia y condenada por el art. 36 de la Cons-titución la teoría de los gobiernos de facto, no esjurídica ni políticamente admisible seguir llaman-do “leyes” a lo que de ello tuvo solamente el nom-bre oficial. Es imprescindible pues ya que de De-recho hablamos, denominar correctamente comodecreto-ley a las así llamadas leyes emitidas enlos períodos 1966-1973 y 1976-1983. Como seadvierte, es mucho lo que resta por hacer parallegar a un derecho administrativo constitucio-nal, liberal, democrático. La idea de fuerza y au-toridad sin límite permea todas sus capaslinguísticas, todos sus estratos conceptuales.

5.4 Op. ult. cit., p. 57. Que nuestra admiración por el autorsea excusa de repetir la misma brillante frase con pocos ren-glones de diferencia. Y ojalá el lector la recuerde.

5.5 Ver el caso Allevato, en Después de la reforma del Esta-do, Buenos Aires, FDA, 1996, 1« ed., cap. X.

6.1 Lo dijimos en Derecho administrativo de la economía,Buenos Aires, Macchi, 1967, pp. 447 y 448; “Análisis crítico dela ley de desarrollo”, Revista de Legislación Argentina, 2: 88(Buenos Aires, 1966).

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A pesar de que los órganos internacionales deaplicación de los tratados que nos comprometennos lo recuerdan, acá pretendemos ignorarlo. Lapropia CORTEIDH tiene dicho que “Por ello, la pro-tección de los derechos humanos requiere que losactos estatales que los afecten de manera funda-mental no queden al arbitrio del poder público,sino que estén rodeados de un conjunto de ga-rantías enderezadas a asegurar que no se vul-neren los atributos inviolables de la persona, den-tro de las cuales, acaso la más relevante tengaque ser que las limitaciones se establezcan poruna ley adoptada por el Poder Legislativo, deacuerdo con lo establecido por la Constitución .” 2

En igual sentido se pronuncia la COMISI^NIDH,:“Por lo tanto, cualquier acción que afecte los de-rechos básicos debe ser prescrita por una ley apro-bada por el Poder Legislativo y debe ser congruen-te con el orden jurídico interno .” 3

6.2 Párrafo 22 de la OC 6/96, en O RGANIZACIÓN DE LOS ESTADOSAMERICANOS , Informe anual de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, 1996, Washington, DC, 1997, p. 65; labastardilla es nuestra. Las opiniones consultivas de laCORTEIDH son de obligatoria aplicación en el derecho interno,como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi de 1995. Lo hemosexplicado en nuestra nota “La obligatoria aplicación internade los fallos y opiniones consultivas supranacionales”, en laRAP, 215: 151 (Buenos Aires, 1966). El criterio ha sido reite-rado en Bramajo, DJ, 1996-196, cons. octavo y en Arce, LL,1997-F, 696 con nuestra nota “Los derechos humanos no sonpara, sino contra el Estado” reproducida en Cien notas deAgustín, Buenos Aires, FDA, 1999, p. 165, § 76, “Los dere-chos humanos no son para, sino contra el Estado.”

6.3 Op. ult. cit., párrafo 62, p. 65; el destacado es nuestro.Ver la aclaración de la nota anterior.

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La CORTEIDH define como ley “la norma j urí-dica de carácter general, ceñida al bien común,emanada de los órganos legislativos constitucio-nalmente previstos y democráticamente elegidosy elaborada según el procedimiento establecidopor las constituciones de los Estados partes parala formación de las leyes” , 4 pues “El principio delegalidad, las instituciones democráticas y el es-tado de derecho son inseparables”; 5 es la legisla-tura electa y no otra la que tiene la potestad le-

6gislativa.

6.4 Opinión Consultiva n* 6, párrafos 23 y 32.6.5 Opinión Consultiva n* 8, párrafo 24.6.6 Opinión Consultiva n* 8, párrafos 22 y 23; todo ello

reiterado en el voto concurrente del representante argenti-no ante la CIDH, FAPPIANO , OSCAR LUJÁN, caso 10.843, Chile, 15de octubre de 1996, Informe n* 36/96, párrafo 31, p. 197 delInforme de 1996 de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en elplano interno lo que sostenemos y nos obliga en el planointerno e internacional.

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Capítulo VIII

LA CRECIENTEINTERNACIONALIZACI^NDELDERECHO

1. Introducción

Si bien la materia de los derechos humanos es laprimera y más importante manifestación de lainternacionalización del derecho, no es la única.Este capítulo tiene por finalidad mostrarla en sucontexto, antes de pasar al análisis detallado deotros aspectos específicos de la materia.

2. La realidad económica y jurídicasupranacional a comienzos del siglo XXI

Es frecuente que el estudioso del derecho localencuentre dificultades para aceptar el fundamen-to de la supremacía aquí postulada del derecho


supranacional convencional sobre el derechoconstitucional interno. 1

Nuestra propia Constitución peca de ambiva-lencia cuando ubica a los tratados por encima delas leyes —y no, al menos expresamente, de símisma— pero en cambio acepta expresamente lacesión de competencia y jurisdicción a órganossupranacionales (art. 75 inc. 24), que desde lue-go prevalecerán por sobre la Constitución.

Si bien es difícil que se presente un conflictointerpretativo entre las normas supranacionalesy la Constitución, por ser ambas de caráctergarantista sobre todo en materia de derechoshumanos , 2 en todo caso ya hemos expuesto enotro lugar cómo se resuelve dicha cuestión en ma-teria de derechos fundamentales . 3 Distinta es la

2.1 Con el aditamento del denominado derecho de gentesque menta el art. 118 de la Constitución y el art. 21 de la ley48.

2.2 Señala ZAFFARONI, RAÚL , “La Convención Americana so-bre Derechos Humanos y el sistema penal”, Revista de Dere-cho Público, 2: 61 (Buenos Aires, FDA, 1987), que las normasconstitucionales “sólo pueden interpretarse en el futuro enel sentido compatible con el texto de la Convención”, aunque“parece tratarse de consecuencias que también hubiesenpodido deducirse de una correcta y garantizadora exégesisde nuestros preceptos constitucionales.”

2.3 Una de las discusiones concretas la explicamos en ellibro Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 4« ed.,cap. XII, Los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22. Como dijoPESCATORE : “Es en el momento de prepararse para ratificar lostratados cuando cada Estado ha debido o deberá considerar yresolver los problemas de tipo constitucional que se le plan-teen. Cada uno es dueño de la solución que les dé; pero unavez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda

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INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO

cuestión de los tratados internacionales que im-ponen limitaciones a derechos de carácter econó-mico. En el caso de la limitaciones internaciona-les al medio ambiente difícilmente pueda haberconflicto en virtud del art. 41 de nuestra Consti-tución. En otros temas como patentes, GATT engeneral, etc., lo más probable es que con el tiem-po prevalezca también en los hechos la normasupranacional.

En todo caso, tal vez al lector dubitativo fren-te a este dilema le resulte reconfortante saber queen el país más importante del mundo existenquienes expresan similares dudas: Estados Uni-dos, que aplica a sus habitantes la jurisdicciónnorteamericana incluso por los actos de corrup-ción cometidos en el extranjero; 4 que no suscribió

libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no esposible volver.” “Jurídicamente no hay, pues, vuelta atrás enla Comunidad. No está permitido poner de nuevo en tela dejuicio los compromisos una vez asumidos; no está admitidonacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo laautoridad de la Comunidad.” Del mismo modo, el art. 27 de laConvención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aproba-da por ley 19.865, establece que “una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado.” PESCATORE , P IERRE , “Aspectosjudiciales del «acervo comunitario»”, Revista de Institucio-nes Europeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss., p. 336.

2.4 Se trata de la ley sobre prácticas corruptas en el ex-tranjero, Foreign Corrupt Practices Act, de 1977, que com-plementa la ley contra la mafia o ley sobre organizacionescorruptas y negocios ilícitos, ley RICO, Racketeer Influencedand Corrupt Organizations, 18. U.S.C. Secs. 1962 et seq.;otra ley contempla la confiscación lisa y llana de todos lossobornos (18. U. S. C. Sec. 3666), sin perjuicio de otras figuras

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el Pacto de San José para no quedar sometido ala jurisdicción supranacional de la Corte con sedeen Costa Rica, 5 ni todavía la convención sobre elderecho del mar, por razones de contenido y dejurisdicción; sin embargo, ha suscrito y ratifica-do el NAFTA, que como todo tratado de integra-ción lleva a la creación de normas supranaciona-les; suscribió igualmente el GATT, en cuyo orga-nismo supranacional de aplicación cuenta con so-lamente un voto.

La tendencia a la integración jurídica supra-nacional, aún para Estados Unidos, es pues unbuen indicador de qué podemos esperar los de-más países acerca del futuro. Agréguese a ello lagran interdependencia de los países, la globali-zación de la economía, el notable incremento entodo el mundo de las empresas transnacionales—incluidas las de capitales argentinos— y nues-tra condición de deudores crónicos 6 y se compren-derá que el orden de prelación de las normassupranacionales convencionales escapa en algu-

penales concurrentes. Nuestra propia Constitución libra auna ley especial el juzgamiento de los delitos contra el dere-cho de gentes cometidos fuera de nuestro territorio (art.118).

2.5 HEN^IN, LOUIS , “International Human Rights and Rightsin the United States”, en MERON, THEODOR (compilador), HumanRights in International Law. Legal and Policy Issues, Oxford,Clarendon Press, 1992, p. 25 y ss., 50 y ss.

2.6 Nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Partegeneral, Buenos Aires, FDA, 2000, reimpresión de la 5« ed.,caps. IV y XI, § 8.3 y sus remisiones; “El contrato de créditoexterno”, en el libro Después de la reforma del Estado, Bue-nos Aires, FDA, 1998, 2« ed., cap. IV.

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na medida a nuestro poder de determinación. Yello, sobre todo, si queremos movernos dentro dela economía mundial. De todas maneras es la ten-dencia universal y cada vez que suscribamos untratado (necesitados, obligados o convencidos), elprincipio de la buena fe que rige en la materiaimpide oponer posteriormente la supuesta viola-ción del derecho interno, así sea constitucional.Suscrito un tratado, ratificado y depositado, pordefinición no le es oponible norma alguna delderecho interno de los países signatarios, inclu-sive de sus respectivas constituciones . 7 La ten-dencia a la regulación en materia de fondos ma-rinos, derecho de altamar , 8 protección del medioambiente, etc., 9 es inexorable.

2. 1. Los derechos individuales en el derechosupranacional

La Constitución faculta al Congreso a aprobartratados internacionales con transferencia de ju-risdicción a organismos supranacionales, sin laobligación formal de someterlo a consulta popu-lar (art. 75 inc. 24). Tampoco hay derecho de ini-ciativa popular para los tratados internaciona-les (art. 39), aunque no se excluye la consultapopular al respecto (art. 40).

2.7 Tratado, op. cit., cap. VI; P ESCATORE , op. cit., p. 33.2.8 Ver ROZA^IS, CHRISTOS L. y STEPHANOU , CONSTANTINE A., The

New Law o^ the Sea, Amsterdam, North-Holland, 1983; nues-tro Tratado, t. 1, op. cit., cap. IV, p. 54 y ss.

2 .9 AMAN JR ., ALFRED C., Administrative Law in a GlobalArea, Ithaca, N. Y., Cornell University Press, 1992.

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Ello hace que el derecho supranacional modi-fique el orden constitucional sin intervención di-recta del pueblo, titular de la soberanía en el or-den interno, a menos que el Congreso decida so-meterlo a consulta popular, que es lo que en bue-nos principios debiera hacer.

En todo caso, cabe destacar que tales tratadosinternacionales, sean los de derechos humanos olos de integración, por su propia naturaleza tien-den a limitar los poderes del Estado en lo internoo externo. Resulta de ello que este mecanismo nopuede normalmente resultar en detrimento de losderechos individuales frente al Estado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación re-solvió in re Giroldi, en 1995, que las opinionesconsultivas de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos de San José de Costa Rica sonobligatorias en el derecho interno de nuestro país.A su vez, dicha Corte de San José decidió el 16de julio de 1993, en la opinión consultiva n` 13,que la Comisión es competente para calificar cual-quier norma del derecho interno de un EstadoParte como violatoria de las obligaciones que ésteha asumido al ratificar o adherirse a la Conven-ción.

De este modo, ya no basta con que la adminis-tración esté sometida a la ley y ésta a la Consti-tución, sino que todo el derecho interno está so-metido a un derecho supranacional en materiade derechos humanos y libertades públicas.

Por tales razones los derechos individuales pre-existen a todo acto estatal: a la Constitución, a

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las sentencias, a las leyes y a los actos y regla-mentos administrativos. Las leyes pueden regu-lar los derechos de los individuos, fijando sus al-cances y límites; pero aunque ninguna ley seadictada, el derecho individual existe no obstan-te, por imperio de la Constitución, la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y demáspactos internacionales de derechos humanos pre-vistos en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución.

2.2. La articulación de la legislación nacionalcon la internacional

De acuerdo con el art. 31 de la Constitución, “EstaConstitución, las leyes de la Nación que en suconsecuencia se dicten y los tratados con las po-tencias extranjeras son la ley suprema de la Na-ción.” En consecuencia, “puede afirmarse que, enprincipio, la sola aprobación de los tratados in-ternacionales, de acuerdo con el procedimientoque establece la misma Constitución, incorporaa éstos al derecho interno de la Nación.” 1^ LaConstitución de 1853/60 establecía un orden je-rárquico dentro del ámbito de su competenciaterritorial y en consonancia a los tiempos de sudictado; esa norma, más de un siglo después, debeser entendida en consonancia con la jerarquíaactualmente vigente de normas.

Lo relativo a determinar si el contenido nor-mativo del tratado pasa a ser legislación internasin otro requisito que el de la aprobación por el

2.10 PTN, Dictámenes, 58: 222 (1956).

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Congreso, había dado lugar a soluciones diver-sas 11 según las particularidades que presenta laconvención e incluso la ley de aprobación. De-más está decir que cuando una ley ratifica untratado por el cual se establecen reglas de dere-cho que se refieren exclusivamente a seres hu-manos individuales (derecho del trabajo, dere-chos humanos, etc.) carece de asidero pretenderque la ratificación vale sólo frente a los demásEstados y no para los habitantes del país respec-tivo; la ley de ratificación transforma a esas pro-posiciones en normas jurídicas que también soninternas . 12

El tema de los tratados se vincula íntimamen-te con la cuestión de la existencia y alcances deun derecho comunitario latinoamericano. La in-tegración económica usualmente no formabaparte de las estrategias nacionales reales y eracomún acordar a estos pactos el carácter de untratado—marco, faltándole el más claro sentidodinámico que se atribuye desde antaño a los tra-tados de la comunidad europea. Se sigue de ello

2.1 1 Dictamen citado; CSJN, Fallos, 150: 84; 186: 258; 254:500, La República, 1962.

2.12 Ha seguido las afirmaciones precedentes A LTAMIRA ,PEDRO GUILLERMO , Curso de derecho administrativo, BuenosAires, 1971, p. 63. El carácter jurídico internacional de losderechos humanos es indubitable: H ITTERS, JUAN CARLOS , Dere-cho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires,EDIAR, 1991; L ILICH , RICHARD B., y NEWMAN, FRANK C., Interna-tional Human Rights, Boston, Little, Brown and Co., 1979;BUERGENTHAL, THOMAS, International Human Rights, Minnesota,West Publishing Company, 1988 y sus referencias.

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que la Corte Suprema haya interpretado en elpasado que un tratado posterior de esta índoleno prevalecía sobre leyes nacionales anteriores . 13

Algunos instrumentos jurídicos latinoamericanoscomunitarios carecían entonces de la vigenciajurídica que algunos estudios intentaban darle.

La discusión europea 14 entre los partidarios delos derechos nacionales soberanos y los sostene-dores de la tesis del cuasi-federalismo llega a no-sotros resuelta de antemano, como luego vere-mos, pero fluye también naturalmente de la acep-tación en 1983 del Pacto de San José de CostaRica y de los progresos en materia de integra-ción, como es el caso del MERCOSUR.

2.3. La creciente regulación internacional

Ya vimos que el sistema de derechos humanos eshoy en día claramente supranacional y que exis-

2.13 Fallos, 254: 500, La República, año 1962.2.14 Se decía en Europa que “estas tesis e hipótesis dejan

reconocer que se está aún lejos de un juicio uniforme. Estotiene su fundamento en el presente estado de fluctuación enque se encuentran no solamente el derecho comunitario,sino las comunidades mismas. En esta incertidumbre es com-prensible que aún persista el forcejeo entre los «eurofóri-cos», los partidarios de los derechos soberanos y los «realistas».La opinión jurídica dependerá de si la presente época de es-tancamiento en la cuestión de la integración europea se orien-ta hacia un retroceso o un desarrollo mayor. Con este alcan-ce tienen poco valor nuevos intentos de interpretación y de-bería dejarse la multiplicidad de construcciones hasta hoytransitadas.” E BERHARD MENZEL, comentario aparecido en larevista Die ^ffentliche Verwaltung, Stuttgart, 1969, cuader-no 1516, pp. 579 y 580.

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ten algunos sectores de la economía que estánvirtualmente internacionalizados, como el siste-ma financiero; 15 hay otros en que la regulacióninternacional es creciente. Así, la protección delos recursos naturales, 16 en que hay progresos res-pecto a la regulación de los fondos marinos, elderecho del mar y diversas cuestiones de medioambiente. 17

Pero es posible que haya todavía más desarro-llo regulatorio internacional. En efecto, hay acti-vidades que se desarrollan actualmente en losmares internacionales, fuera de la jurisdicción detodos los países. Los casos más antiguos y conoci-dos fueron los casinos flotantes, allende las cua-tro millas de las aguas jurisdiccionales de Esta-dos Unidos. Le siguieron las radios instaladasfuera de la jurisdicción marítima, por ejemplo de

2.15 Algo de esto explicamos en el cap. IV de la 5« ed. del t.1 de nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit.

2.16 Puede verse ROZA^IS y STEPHANOU , ^he New Law of theSea, op. cit.; AMAN JR., ALFRED C., Administrative Law in aGlobal Area, Ithaca, Nueva York, Cornell University Press,1992. En una perspectiva ideológica ubicada en otra realidadnacional e internacional, ya antes se hablaba también de Lenouvel ordre économique international e l´administrationpublique, libro coordinado por GÉRARD TIMSIT , Aire-sur-la-LYs,Francia, Unesco-IISA, 1983.

2.17 Algunos ejemplos: leyes 15.802 y 24.216, Tratado An-tártico; ley 18. 590, Tratado de la Cuenca del Plata entre Ar-gentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay; leyes 21.836,23.456 y 24.089, contaminación del mar; leyes 22.344 y 23.815,comercio internacional de especies amenazadas de fauna yflora silvestre; ley 22.502, Protocolo de Londres sobre la se-guridad de la vida en el mar; ley 23.778, capa de ozono.

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Inglaterra, para escapar a las regulaciones na-cionales.

Al mismo tiempo la pesca en aguas internacio-nales se abarató con los buques factorías, querealizan todo el proceso fabril en aguas interna-cionales y fuera de la jurisdicción de Estado al-guno, no siempre respetando los convenios in-ternacionales sobre límites racionales a la explo-tación de los recursos marinos.

Existen también al presente buques factoríasque, bajo bandera de conveniencia (convenienceflag), constituyen fábricas que producen otrosproductos en altamar, sin sujeción a las normasimpositivas o laborales locales, obteniendo asícostos más bajos y que ni siquiera tocan puerto.Otras naves se acercan a retirar la producción,hacer los recambios de personal, etc. Todo estesistema de creciente actividad en aguas interna-cionales puede llegar a tener suficiente impor-tancia económica como para que las nacionesquieran regularlo, controlarlo y por qué no, tri-butarlo.

Cabe pues, en general, esperar un lento peroprogresivo avance de la regulación internacio-nal al cual nuestro país como otros estarán tam-bién sometidos.

3. Distintas fuentes supranacionales

3. 1. Tratados en general

Nuestro país se halla sometido a varios tipos deorden jurídico supranacional. Por ahora puededistinguirse:

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a) aquellos ordenamientos que tienen un ór-gano judicial supranacional de aplicación, comoes el Pacto de San José de Costa Rica.

b) los demás tratados de derecho humanos in-corporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitu-ción pero que carecen de tribunal supranacional.

c) Los incipientes tratados de integración au-torizados por el inciso 24 del mismo artículo peroque tampoco tienen tribunal supranacional. Esposible que con el correr del tiempo los tratadosde integración tengan tales tribunales, como yaocurre en Europa, con lo cual podrán ser clasifi-cados junto al de San José como un derecho co-munitario más efectivo por la existencia de tri-bunales de aplicación; esos tribunales segura-mente extenderán su competencia en el siglo ^^I.

d) Las demás normas supranacionales, de lascuales el medio ambiente es una buena muestra,con 69 convenciones suscriptas por nuestro país.

3.2. El caso específico de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos

En 1983 el Congreso argentino sancionó por ley2 3.054 la sumisión del país a la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos y sus procedi-mientos supranacionales, 1 en especial el someti-miento a la jurisdicción de la Corte Interameri-

3.1 TREJOS , GERARDO , “Órganos y procedimientos de protec-ción de los derechos humanos en la Convención Americana”,en HERNÁNDEZ , RUBÉN y TREJOS , GERARDO , La tutela de los dere-chos humanos, San José, Costa Rica, Juricentro, 1977, p. 59y ss.

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cana de Derechos Humanos con sede en San Joséde Costa Rica y luego realizó el acto formal de sudepósito internacional . 2 Posteriormente la Cons-titución de 1994 les dio “jerarquía constitucional”,al igual que a otros tratados.

Daremos aquí especial énfasis a dicho pacto,por ahora, por ser el único que cuenta con untribunal supranacional. Ello no cambia la obli-gatoriedad que todos tienen en el derecho inter-no, pero fuerza es reconocer que desde un puntode vista práctico no es lo mismo que la interpre-tación del tratado termine en el propio país opueda continuarse ante un tribunal internacio-nal o supranacional.

No es lo mismo introducir el caso federal paraocurrir en su oportunidad por ante la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, sea por violacióna la Constitución o a los tratados, que introducirtambién el caso supranacional para ocurrir ensu oportunidad por ante la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos.

En cualquier caso y así como nuestra Consti-tución, en una lectura no excesivamente atadaal pasado, ya permitía leer en ella lo que el Pactode San José se limita a explicitar, lo mismo ocu-rre con los demás pactos de derechos humanos:pueden y deben ser aplicados por nuestros tribu-nales. En cuanto a los de integración, parecieraevidente que la negociación no es suficiente mediode resolución de diferendos. De avanzarse en la in-

3.2 Con una insólita reserva por decreto: Revista de Dere-cho Público, op. cit.

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tegración, la creación de tribunales independien-tes deviene un complemento indispensable para sufuncionamiento y aplicación eficaces.

La Convención contiene una importante enu-meración de garantías individuales y libertadespúblicas, que en su gran mayoría constituyen unavance sobre el estado previo de nuestra legisla-ción, y que además definen con mayor amplitudque nuestra Constitución muchos derechos indi-viduales; 3 ella tiene en primer lugar una impor-tancia práctica como propósito normativo de acre-centamiento material del ámbito de libertad y dela esfera de derechos de los individuos.

Desde este primer punto de vista práctico y conindependencia de cuán eficaces 4 sean o dejen deser sus procedimientos de contralor jurisdiccio-nal internacional atento el procedimiento previoante la Comisión, 5 el carácter excluyente de lalegitimación de éste respecto de los individuoslesionados , 6 lo cierto es que al constituir un avance

3.3 Ampliándolos, no reduciéndolos, por lo que no existe ental aspecto conflicto normativo alguno. Incluso puede soste-nerse que la Convención meramente explicita lo que ya estáimplícito en la Constitución.

3.4 Lo explicamos infra, cap. VIII.3.5 Art. 44.: “Cualquier persona o grupo de personas, o

entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno omás Estados Miembros de la Organización, puede presentara la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejasde violación de esta convención por un Estado parte.”

3.6 Art. 57: “La Comisión comparecerá en todos los casosante la Corte.” Y el 61, inc. 1, concluye el ritual restrictivo:“Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a so-meter un caso a la decisión de la Corte.”

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en materia de derechos individuales, toda perso-na deseosa de ver mejorar sus derechos debe ne-cesariamente advertir que ella constituye unimportante progreso de nuestro ordenamientojurídico, e interpretarla y aplicarla en consecuen-cia.

3.3. Otras convenciones de derechos humanos

En 1990 precedimos a la Constitución, en el or-den de prelación de las fuentes, por la Conven-ción Americana de Derechos Humanos . 7

En 1992 la Corte Suprema de Justicia de laNación inició un importante camino , 8 que conti-núa desarrollando, 9 de reconocimiento del ordensupranacional en el derecho interno.

En 1994 la Constitución lo introduce claramen-te, aunque no emplea expresamente el orden dejerarquía de las normas que nosotros utilizamos. 1 0

La pregunta que el lector se formula de inme-diato es ¿por qué supranacionalidad? ¿No es aca-so la Constitución la primera y más importantede las fuentes, la cúspide del ordenamiento jurí-

3.7 Nuestro art. “La supranacionalidad operativa de losderechos humanos en el derecho interno”, en La Ley Actua-lidad, 17 de abril de 1990.

3.8 Ekmekdjian, 1992; LL, 1992-C, 543; ED, 148: 338.3.9 Fibracca, Fallos: 316: 1669; Hagelin, Fallos: 316: 3176;

Cafés La Virginia, LL, 1995-D-277; Giroldi, LL, 1995-D-462.3.10 Una de las tantas discusiones la explicamos en Los

amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22, infra, cap. XII del libroDerechos Humanos, op. cit.; t. 1 de nuestro Tratado..., op.cit., cap. VI y VII.

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dico? Es una pregunta que se responde de a poco,y satisfará solamente con el correr del tiempo.En todo caso, explicamos la misma cuestión bajootro prisma infra, cap. VIII.

3.4. Los tratados de integración económica

El tema de los tratados se vincula íntimamentecon la cuestión de la existencia y alcances de underecho comunitario latinoamericano, pero tam-bién con la observación de qué pasa en la UniónEuropea, pues ello nos muestra, como otras ve-ces, un seguro camino.

La integración económica no ha formado par-te de las estrategias nacionales reales y por elloha sido común acordar a estos pactos el carácterde un tratado—marco, faltándole el sentido di-námico de los tratados de la comunidad europea. 11

Se sigue de ello que la Corte Suprema haya in-terpretado hace no mucho tiempo que un trata-do posterior no prevalecía sobre leyes nacionalesanteriores. 12

Esa jurisprudencia ha tenido un cambio sus-tancial a partir del fallo de la CSJN en Cafés La^irginia, 13 ampliado por Dotti 1 4 y otros.

3.11 GONZÁLEZ , FLORENCIA : “Legislación y administración enun sistema de integración: el caso de la Comunidad Euro-pea”, RDA, 14: 455 (Buenos Aires, 1994).

3.12 Fallos, 254: 500, La República,1962.3.13 CSJN, LL, 1995-D-277.3.14 Dotti, DJ, 1998-3, 233.

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3.5. Jurisprudencia y opiniones consultivassupranacionales.

Nuestra Corte Suprema ha dicho que la inter-pretación de la Convención Americana debe efec-tuarse “tal como la Convención citada rige en elámbito internacional y considerando particular-mente su efectiva aplicación j urisprudencial porlos tribunales internaciones competentes para suinterpretación y aplicación”; “De ahí que la alu-dida jurisprudencia deba servir de guía para lainterpretación de los preceptos convencionales enla medida en que el Estado Argentino reconocióla competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpre-tación y aplicación de la Convención Americana(confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y64 Convención Americana (art. 2' ley 23.054)P1,incluyendo las opiniones consultivas del tribu-nal. 15 Sobre esto volveremos más adelante.

Por ahora no son fuente cuantitativamente im-portante los fallos y opiniones consultivas de laCorte Interamericana, pero ya se ha reconocidosu carácter de fuente en nuestro país, incluidaslas opiniones consultivas. Es un paso cualitati-vamente fundamental.

Del mismo modo pueden llegar a aparecer otrosórganos judiciales supranacionales y, de progre-sar los tratados de integración y otros multilate-rales, pueden aparecer normas reglamentarias o

3.15 In re Giroldi, LL, 1995-D-462; BUERGENTHAL , op. cit., p.166.

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de segundo rango dentro del orden jurídico su-pranacional. Es el camino que tomó la integra-ción europea, es el camino que seguiremos noso-tros si avanzamos en el proceso de integración.

Es por ahora prematuro preguntarse en deta-lle cómo se insertarán respecto al ordenamientolocal, pero parece prima facie claro que el dere-cho interno, leyes incluidas, deberán ceder anteel derecho supranacional creado por los organis-mos a los que el país suscriba y que corresponde-rá a los jueces locales aplicar dicho derecho su-pranacional de manera inmediatamente opera-tiva y en base a la jurisprudencia internacional.

3.6. Transacciones y compromisosinternacionales

No debe descuidarse la importancia práctica y ju-rídica de los compromisos y transacciones que elpaís realiza ante la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, para evitar ser llevada a losestrados de la Corte Interamericana y que luegodebe honrar como los propios fallos. Lamentable-mente no son compromisos públicos, pero siem-pre se termina conociéndolos cuando la parteactora invoca el incumplimiento estatal. Segu-ramente es una materia que evolucionará con elpaso de las décadas, a medida que siga avan-zando el derecho supranacional.

Un ejemplo lo vemos en el caso Birt, en que laCorte Suprema se refiere al cómputo de la in-demnización conferida por el decreto 70/9 1, mo-

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dificado por la ley 24.043. 16 La mayoría de cincovotos rechaza el recurso extraordinario y confir-ma la sentencia apelada; la disidencia de tres desus miembros admite el recurso extraordinario ytambién confirma la sentencia apelada. Los aná-lisis de ambos pronunciamientos, referidos al cóm-puto escalafonario, SINAPA, etc., parecieran re-ferirse a un tema de función pública.

Sin embargo, la disidencia del noveno miem-bro de la Corte, que también admite el recursoextraordinario y confirma la sentencia apelada(hay, pues, unanimidad total en mantener lasentencia apelada) se funda, en definitiva, enexponer el contexto del problema —in textu etcontextu consideratam—, 17 que no es un cálculoescalafonario en la función pública.

Esa última disidencia es la que explica, en sucons. 9^, que esas normas “procuraron reparareconómicamente los daños sufridos por quienes—en un período difícil de nuestra historia— fue-

3.16 El plazo previsto para reclamar las indemnizaciones dela ley 24.043 fue ampliado por la ley 24.436 en ciento ochentadías a partir de su propia promulgación (el 11-I-95); la ley24.321 de desaparición forzada de personas ocurrida hasta el10 de diciembre de 1983 no tiene plazo para el ejercicio de susacciones y tal vez no pueda considerarse limitada por la ley24.447. La indemnización de la ley 24.411 por la desapariciónforzada de personas tenía como plazo 180 días desde su en-trada en vigencia (se publicó el 3-I-95); la ley 24.499 (B.O. 13-VII-95) amplió a cinco años este último plazo. Esto da unadicional fundamento de analogía para extender también elplazo para reclamar la indemnización de la ley 24.043 y parael ejercicio de las acciones de la ley 24.321.

3.17 Codici Iuris Canonici, art. 17.

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ron privados de su libertad, sin importar que lasacciones por responsabilidad extracontractualestuvieran prescriptas”, para “superar situacio-nes” en que “se había producido la prescripciónde dicha acción”, pues “aunque las solucionesdadas al respecto en el ámbito judicial se ajusta-ban al derecho positivo, no alcanzaban, empero,a dar equitativa solución, ello, en orden a lograrla plenitud del derecho y la justicia.” 18

Lo importante de la disidencia de fundamen-tos es destacar la incidencia de los acuerdos ytransacciones celebrados por el país ante la Co-misión Interamericana de Derechos Humanos,como derecho interno de nuestro país. “Al mismotiempo se intentó [ ... ] dar cumplimiento a la pro-mesa dada por el Gobierno Argentino a la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos, re-ferentes al dictado de una norma que reconocie-ra dichos beneficios a las víctimas, cuestión ésta

3.18 Tal situación fue analizada en 1979 en los siguientestérminos: “Al considerar un acto particular de violencia ointimidación dentro de un contexto político general, se tornatambién menos nítido el problema de la prescripción de laacción o en su caso de la caducidad: pensamos que la pres-cripción o la caducidad no pueden comenzar a computarsesino a partir del momento en que la intimidación o violenciahan cesado. Ahora bien, puede ocurrir que cese el acto parti-cular de intimidación, pero subsista el clima general de inse-guridad. En ese caso entendemos que debe adoptarse uncriterio amplio, y aceptar la acción o el recurso cualquierasea el tiempo transcurrido desde el acto concreto de intimi-dación o violencia”: GORDILLO , AGUSTÍN, Tratado de derechoadministrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos aires,Macchi, 1979, 3« ed., cap. IX, p. 50; Buenos Aires, FDA, 2000,5« ed., cap. IX, p. 52.

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que importaba no sólo hacer honor a un compro-miso asumido, sino también una forma de evitarlas sanciones internacionales que podría habersufrido la Nación.”

Otros casos no han tenido repercusión judicialdirecta, pero sí periodística y es posible que lastransacciones sean más de las que conozcamos. '9

4. Caracteres generales

Una interpretación a) realista y sensata, b) va-liosa o justa, c) teleológica o finalista, d) que tomecuenta de la circunstancia fáctica ' que determi-nó nuestra adhesión , 2 no puede sino buscar aque-llos métodos de interpretación que en cada casomejor aseguren la efectividad y vigencia de talesnormas y principios.

No se trata entonces de hacer una suerte de“neutra” orfebrería o albañilería jurídica, un tra-

3.'9 Cuando hace poco en el país asomó su cabeza un pro-yecto restrictivo de la libertad de prensa, nos enteramos porlos diarios que un conocido periodista, condenado hace algúntiempo por desacato periodístico a un miembro de nuestraCorte, había tiempo antes transado su reclamo en Washing-ton a cambio del compromiso formal del gobierno argentinode derogar la figura del desacato. Visto el proyecto de ley deprensa el periodista se presentó nuevamente en Washing-ton, alegando que el proyecto de ley violaba el texto y elespíritu de la transacción internacional. Ante la fuerza obli-gatoria de la transacción, el proyecto de ley fue debidamenteabandonado. Esto implicaría que los mecanismos suprana-cionales de transacción están funcionando más eficazmente.

4.' O arcóntica, rectora, determinante, que fue “causa” ensuma de la sanción legislativa.

4.2 Que no es otra que la insuficiencia previa de tales dere-chos en su funcionamiento o aplicación práctica.

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bajo de dogmática o de lenguaje formal de textospositivos en el cual busquemos de qué modo in-terpretar cada artículo para llevarlo a su inexi-gibilidad, no vigencia o inaplicabilidad.

La única interpretación finalista congruentecon la circunstancia rectora del sometimiento ala Convención y al derecho internacional de de-rechos humanos y comunitario en general, seráaquélla que busque construír soluciones en el sen-tido de afirmar la vigencia, garantía y aplicabili-dad o exigibilidad inmediata de los derechos in-dividuales y la integración regional, y no a lainversa, la indefensión de los individuos y su so-metimiento a la autoridad o gobierno de turno,para más aislado del contexto internacional . 3

Es claro por lo demás que la globalidad delmundo, en las comunicaciones y la economía,incluso en las políticas e ideologías dominantes,no deja lugar para países que elijan quedar comoparias de la comunidad internacional ^...^ el pre-cio es demasiado caro.

4. 1. Derecho interno

Una de las primeras y mínimas afirmaciones queparece así inevitable hacer es que estas normasconstituyen no solamente derecho supranacionalsino también y cuanto menos, al propio tiempo,derecho interno, vigente, operativo, aplicable de

4.3 Algunas de las dificultades concretas de interpretaciónpueden verse en “Los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22”, ennuestro libro Derechos Humanos, op. cit., cap. XII.

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pleno derecho a toda situación que quepa encua-drar en sus normas, en tanto éstas tengan uncontenido que no sea manifiesta e indiscutible-mente programático. Esa adicional nota de dere-cho interno es ahora de nivel constitucional.

La Convención y otras normas supranaciona-les tienen así el doble carácter señalado, que im-plica la obligación de las autoridades nacionalesde aplicarlas, sin perjuicio de la aplicación quetambién harán de ellas las autoridades j udicia-les supranacionales existentes según el caso.

4.2. Derogación ipso jure

De lo expuesto surge que toda norma contrariapreexistente ha cesado automáticamente en suvigencia. Es obvio que toda otra norma legislati-va anterior que se oponga directa o indirecta-mente a estas normas ha quedado inmediata-mente derogada o carente de vigencia, por in-compatibilidad con la legislación posterior.

Una interpretación que pretendiera que estospactos supranacionales o al menos de rango cons-titucional no son sino una expresión de deseos(salvo, claro está, su única norma claramenteprogramática), insusceptible de aplicación direc-ta por los jueces, no invocable por los individuos,constituiría una burla al orden jurídico y a laslibertades y garantías públicas.

Es cierto que hubo doctrina y fallos que inex-plicablemente sostuvieron el carácter programá-tico de toda la Convención, pero fueron los pri-

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meros tiempos de aplicación del Pacto y era toda-vía muy reciente el retorno a la democracia. Lajurisprudencia y doctrina actuales han iniciadolo que parece una tendencia segura de cambio.

Una norma legislativa posterior sería igual-mente ineficaz para apartarse de sus normas, entanto el país no retire su adhesión y sometimien-to al derecho supranacional. Si el Congreso quiereapartarse de las normas supranacionales a queválidamente se sometió, debe previamente reti-rarse de esa comunidad jurídica internacional,conforme al procedimiento allí establecido. Seríaun paso atrás hacia la barbarie, muy difícil derealizar por nuestro país en el actual contextointernacional.

4.3. Aplicación legislativa y jurisdiccional.

En el caso de la Convención los Estados signata-rios se han obligado ipso jure “a respetar los de-rechos y libertades reconocidos en ella” (art. 1^,inc. 19, y a “garantizar su libre y pleno ejercicio”a través de la tutela jurisdiccional y por aplica-ción directa de la Convención y sus principios;ello, sin perjuicio de la obligación que tambiéntienen de instrumentarlos con los mecanismoscomplementarios que fueren convenientes, 4 sin

4.4 Art. 2^: “Si el ejercicio de los derechos y libertades men-cionados en el art. 1' no estuvieren ya garantizados por dis-posiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partesse comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientosconstitucionales y a las disposiciones de esta convención, lasmedidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias

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poder mientras tanto pretender negarles opera-tividad y aplicación directa e inmediata. Esa obli-gación alcanza a los órganos jurisdiccionales, quedeben aplicar tales normas en forma directa einmediata.

No todos los juristas han aceptado o receptadoesta conclusión, entre ellos algunos legisladores,que a veces prohijan leyes dando a entender queestán “creando” determinados derechos que yaestán consagrados en la Convención. En ello hade verse nada más que una búsqueda de mejorinstrumentación y más efectiva operatividad dela cláusula, pero no la afirmación de que ella ca-recía de existencia o vigencia antes de la ley re-glamentaria pertinente.

En defecto de ley reglamentaria del Congreso,corresponde —lo mismo que en materia constitu-cional— la aplicación directa de la Convenciónpor los jueces.

4.4. Carácter supranacional

La Convención y demás actos similares, como de-recho supranacional eliminan, obviamente, eldogma del poder interno de cada país —o gobier-no— como poder incondicionado e ilimitado. Elprecio de ser parte de la comunidad civilizada esreconocer el respeto a sus mínimas normas de

para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Es claroque la Corte de San José no es el único intérprete que aplicala convención, sino el último en los casos sometidos a sujurisdicción.

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convivencia y comportamiento en el plano inter-no. Incluso los países con suficiente poder comopara pretender aislarse del mundo terminan re-conociendo que no está en su propio interés ha-cerlo.

No hay más poderes nacionales ilimitados enun mundo tan estrechamente interconectadocomo el actual y menos aún los habrá en el futu-ro. En nuestro caso particular, es obvio que el rolque nos cabe es harto menor.

El país ha reconocido pues en forma expresala jurisdicción de un tribunal internacional dejusticia, con competencia para dictar sentenciasen su contra en caso de desconocimiento por éstede las garantías individuales mínimas de sus pro-pios habitantes. Ello se ha hecho extensivo a lasopiniones consultivas, y pronto tomará tambiéninevitablemente la jurisprudencia de otros tribu-nales, en especial el europeo de derechos huma-nos. Lo menos que se puede decir entonces, enuna perspectiva teleológica y de razonable futu-ro, es que tenemos allí un verdadero derecho su-pranacional, con todas las notas propias de unorden jurídico supremo.

Las características que explicamos en su lu-gar5 para la Constitución como orden jurídicosuperior en el derecho interno, son así en un todoaplicables a las normas de la Convención en cuan-to orden jurídico superior supranacional.

Muchos autores e intérpretes se resistirán aconsiderarlo derecho supranacional. Quizás más

4.5 Nuestro Tratado, op. cit., cap. VI.

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que los que ya se negaban antes de la reformaconstitucional a considerarlo derecho interno, oderecho a secas.

También están los que negaban a ultranza ala misma Constitución como derecho 6 y no falta-ron los que de igual modo razonaron con las le-yes. Pero son éstas conjeturas falsas que no pue-den entorpecer el razonamiento científico y polí-tico del jurista que busque interpretar el mejororden jurídico con el cual asegurar la paz, la jus-ticia, el orden, etc., en su país.

El camino del futuro está a nuestro juicio cla-ramente señalado: por encima de las vacilacio-nes, contradicciones y hasta negaciones forma-les que este nuevo orden jurídico supranacionaltenga que sufrir, no serán en suma sino como lamisma negación que hasta la Constitución debiópadecer. Ello no cambia el curso del destino, almenos en el largo plazo.

El camino de la evolución europea en materiade derechos humanos, que también avanzó len-ta pero seguramente en el sentido de la vigenciade un orden jurídico supranacional, marca tam-bién el derrotero.

Por lo demás, parece obvio que en los casosaberrantes ya no existe lugar para el retorno ala barbarie nacional, por lo menos a la barbariebajo pretendido color de legalidad. Pase lo que

4.6 Creemos haber probado el error de tales concepcionesa partir de la 1^ ed. de nuestra Introducción al derecho admi-nistrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962 y estimamos ahoraoportuno formular la subsiguiente hipótesis de progreso ju-rídico.

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pase en los hechos en determinada comunidadnacional, ya no podrá más en derecho decirse “queel genocidio, la tortura o el delito cesáreo de undéspota constituyan asuntos exclusivamente in-ternos, de jurisdicción doméstica. ” 7 Los demáspaíses y la propia Organización de las NacionesUnidas podrán no siempre tener la voluntad po-lítica de intervención multilateral en las masacresinternas, pero nadie podrá pretender reconocerel carácter de jurídicas a tales aberraciones.

En efecto, “hace al bien común de la humani-dad salvaguardar al hombre en todas las partesdel globo, cualquiera sea la soberanía del Estadobajo la cual se encuentre. En última instancia,la paz mundial no es la mera ausencia de gue-rras, ni se reduce al solo equilibrio de fuerzasadversarias, sino que es obra de la justicia .” 8

4.5. No denuncia unilateral

En el caso Cafés la Virginia de 1994, 9 la CorteSuprema recordó que por el principio de la bue-na fe en la interpretación de los tratados no escoherente sostener que un tratado “sólo consa-gra un compromiso ético pero no jurídico”, sinoque crea auténticos “derechos y obligaciones”(cons. 6^), con lo cual “La aplicación por los órga-

4.7 ORTIZ PELLEGRINI , MIGUEL ANGEL , Introducción a los dere-chos humanos, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,1984, p. 63.

4.8 ORTIZ PELLEGRINI, op. cit., p. 63, quien cita en tal sentidoGaudium et Spes, P. II, c. 5, n^ 78.

4.9 CSJN, LL, 1995-D-277.

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nos del Estado argentino de una norma internaque transgrede un tratado —además de consti-tuir el incumplimiento de una obligación inter-nacional— vulnera el principio de la supremacíade los tratados internacionales sobre las leyesinternas” (cons. 8^); “una ley que prescribiesedisposiciones contrarias a un tratado o que hi-ciese imposible su cumplimiento [ ... ] sería un actoconstitucionalmente inválido” (cons. 10).

En ese fallo, el voto de BOGGIANO avanza enrecordar a JOHN JAY en cuanto a que un tratadono puede ser alterado o cancelado unilateralmen-te, sino que debe serlo de común acuerdo (cons.21 y 22) y niega a fortiori competencia al Con-greso a derogarlo por ley (cons. 23); por lo demás“los pactos se hacen para ser cumplidos; pactasunt servanda”, con lo cual “carece de sentidopostular, como principio general, la posibilidadde su revocación unilateral. Esta entraña incum-plimiento del acuerdo” (cons. 26); también invo-ca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas (cons. 29).

En su conjunto, el fallo sigue la inevitable ten-dencia de aplicar el nuevo orden jurídico y eco-nómico mundial y el voto comentado avanza unpaso más; aunque la terminología cueste, hay unorden jurídico supranacional. 1^ Poco a poco debe-remos acostumbrarnos a consultar las coleccio-nes de jurisprudencia supranacionales y no de-bemos tampoco olvidar que las opiniones consul-

4.10 En tal sentido, GORDILLO , Tratado..., op. cit., t. 1, Prólo-go y caps. VI y VII.

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tivas de la Corte de San José son igualmenteobligatorias en el plano interno.

5. La articulación de la justicia nacional conla justicia supranacional

5. 1. La Corte Interamericana de DerechosHumanos.

El país ya se había sometido válidamente a lajurisdicción supranacional y supraconstitucionalde la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos 1 y la Corte Suprema había declarado en 1993la operatividad de sus cláusulas aún en ausen-cia de regulación legislativa . 2

No obstante ello, el art. 75 inc. 22 perfeccionael punto al prever un mecanismo muy estricto dedenuncia de los tratados de derechos humanos,más severo que el que establece para los trata-dos de integración en el inc. 24.

Ello implica claramente que la subordinaciónal organismo supranacional y supraconstitucio-nal de control de derechos humanos es virtual-mente irrevocable en el derecho interno, sin per-juicio de que es irrevocable en el derecho supra-nacional.

5.1 Nuestro art. “La supranacionalidad operativa de losderechos humanos en el derecho interno”, LL Actualidad,17 de abril de 1990.

5.2 Ekmekd¡ian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros,Fallos, 308:647, ED, 148: 338; Fibracca, Fallos: 316: 1669;Hagelin, Fallos: 316: 3179; Cafés La Virginia, CSJN, LL,1995-D-277.

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No ha de olvidarse el constantemente repetidoprincipio de “la irreversibilidad de los compromi-sos comunitarios”; “Jurídicamente no hay, pues,vuelta atrás en la Comunidad. No está permitidoponer de nuevo en tela de juicio los compromisosuna vez asumidos; no está admitido nacionali-zar de nuevo los sectores que han pasado ya bajola autoridad de la Comunidad .”3

Del mismo modo, el art. 27 de la Convenciónde Viena sobre Derecho de los Tratados, aproba-da por ley 19.865, establece que “una parte nopodrá invocar las disposiciones de su derecho in-terno como justificación del incumplimiento de untratado”, lo cual no puede razonablemente pre-tenderse aplicable sólo en las relaciones interna-cionales del Estado, pues ello importaría unaduplicidad de interpretación contraria a la indis-pensable unidad del orden jurídico; es igualmenteevidente que al referirse al derecho interno comoinoponible al tratado incluye la Constitución. “Esen el momento de prepararse para ratificar lostratados cuando cada Estado ha debido o deberáconsiderar y resolver los problemas de tipo cons-titucional que se le planteen. Cada uno es dueñode la solución que les dé; pero una vez que se haaceptado el compromiso internacional con todalibertad, hay aquí un hecho histórico sobre el queya no es posible volver .”4 Por ello carece de senti-do procurar, peor aún, interpretar la Constitu-

5.3 P ESCATORE , “Aspectos judiciales del «acervo comunita-rio»”, op. cit., p. 336.

5.4 PESCATORE , op. cit., p. 348.

VIII - 31


ción de 1994 en cualquier sentido que la hagasupuestamente menos garantista que el derechosupranacional.

5.2. Las “condiciones de vigencia” de lostratados

Ya vimos que la Corte Suprema de Justicia de laNación resolvió en 1995, en el ya recordado casoGiroldi, que cuando la Constitución da “jerar-quía constitucional” 5 a los tratados y concordatos“en las condiciones de su vigencia” , 6 ello significaque es “tal como la Convención citada efectiva-mente rige en el ámbito internacional y conside-rando particularmente su efectiva aplicación ju-risprudencial por los tribunales internacionalescompetentes para su interpretación y aplicación”(cons. 11, primer párrafo), “De ahí que la aludi-da jurisprudencia deba servir de guía para la in-terpretación de los preceptos convencionales enla medida en que el Estado Argentino reconocióla competencia de la Corte Interamericana para

5.5 La Constitución emplea en el primer párrafo del art. 75inc. 22 la frase “jerarquía superior a las leyes” y en el tercero“jerarquía constitucional”. La primera elección semánticapodría indicar una jerarquía intermedia entre la ley y la cons-titución, la segunda alternativa es aceptar como mínimo elnivel constitucional del tratado. La Corte es explícita en ele-gir la segunda variante. Pensamos que con el tiempo recono-cerá también la supraconstitucionalidad de tales normas yprincipios, según lo expusimos en “La supranacionalidad ope-rativa de los derechos humanos en el derecho interno”, op.cit.

5.6 Art. 75, inc. 22, § 2.

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conocer en todos los casos relativos a la interpre-tación y aplicación de la Convención Americana(confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y

” 764 Convención Americana y art. 2' ley 2 3.0 54).

5.3. Vigencia interna de las opinionesconsultivas

De lo cual resulta que nuestra Corte debe apli-car los tratados “en los términos anteriormenteexpuestos, ya que lo contrario podría implicar res-ponsabilidad de la Nación frente a la comunidadinternacional .” 8 Nuestro tribunal integra talesfallos y opiniones consultivas al texto constitu-cional por la cláusula según la cual los tratadosse han de aplicar “en las condiciones de su vi-gencia.” Ello incluye la jurisprudencia actual yfutura de los organismos internacionales de apli-cación.

El mismo criterio resulta aplicable para los tri-bunales que en el futuro se instituyan para tra-tados de integración como el MERCO SUR, o losorganismos supranacionales de otros tratados in-ternacionales suscriptos y aprobados por el país.

5.4. Prevalencia sobre “cualquier” norma dederecho interno

A su vez, dicha Corte de San José decidió en laopinión consultiva n' 13 de 1993, que la Comi-

5.7 Cons. 11, § 2.5.8 Cons. 12.

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sión es competente para calificar cualquier nor-ma del derecho interno de un Estado Parte comoviolatoria de las obligaciones que éste ha asumi-do al ratificar o adherirse a la Convención, conlo cual ni siquiera una interpretación constitu-cional local podría oponerse a la jurisprudenciasupranacional.

5.5. Su aplicación por la jurisprudencia nacional

Si se complementa lo aclarado en el citado votoin re Birt con el fallo de la Corte in re Giroldi 9 yla tendencia internacionalista o universalistaque la Corte está adoptando en los últimos tiem-pos (Ekmekdjian, 10 Fibracca, 11 Hagelin, 12 CafésLa Virginia 13 ), es claro que nuestra Corte Su-prema de Justicia de la Nación queda correcta-mente incorporada y articulada al sistema inter-nacional que en primer lugar representa la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos de SanJosé de Costa Rica con sus fallos y opiniones con-sultivas, sin perjuicio de los demás tribunales in-ternacionales; ello, a nivel de organización jerár-quica del poder judicial nacional y supranacio-nal. En materia de otras fuentes, ya vimos queademás de los tratados tenemos también losacuerdos transaccionales celebrados por el paísante reclamos frente a la Comisión Interameri-

5.9 LL, 1995-D-462.5.10 Fallos, 308: 647; LL, 1992-C, 543; ED, 148: 338.5.11 Fallos, 316: 1669.5.12 Fallos, 316: 3176.5.13 CSJN, LL, 1995-D, 277.

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cana de Derechos Humanos: puede ser una fuen-te creciente de derecho supranacional e interno.

5.6. Medidas ^de otro carácter”

Frente a la clásica cuestión de si los Estados par-te, cuando se obligan a adoptar las medidas le-gislativas “o de otro carácter” (art. 2' de la Con-vención Americana), se obligan sólo a dictar le-yes o también a dictar sentencias 14 que suplan laeventual falencia legislativa, esta Corte ya tienetomada posición in re Ekmekdjian, 15 que recogeel lejano principio rector de Kot 1 6 y Siri: 17 la obli-gación es también de los jueces, no solamente dellegislador. Es la línea argumental que retoma elcons. 12 de Giroldi cuando afirma que “a estaCorte, como órgano supremo de uno de los pode-res del Gobierno Federal, le corresponde —en lamedida de su jurisdicción— aplicar los trata-dos ...”. Agrega nuestro tribunal que el artículo1^ de la Convención en cuanto exige que los Es-tados parte deben no solamente “respetar” losderechos y libertades reconocidos en ella sino ade-más “garantizar” su ejercicio, es interpretado porla Corte Interamericana en el sentido que ello“implica el deber del Estado de tomar todas lasmedidas necesarias para remover los obstáculosque puedan existir para que los individuos pue-

5.14 Y actos administrativos, en su caso.5.15 Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros,

Fallos, 308:647; ED, 148: 338.5.16 Fallos, 241:291; LL, 92:632.5.17 Fallos, 239:459.

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dan disfrutar de los derechos que la Convenciónreconoce.” 18

5.7. Derecho a sentencia en un plazo razonable

La cuestión, entonces, es qué hará la Corte Su-prema en otros asuntos en que el legislador hasido remiso, por ejemplo en la creación de mástribunales contencioso administrativos para queno haya una violación al mismo art. 8' en cuan-to otorga en su inc. 1^ la garantía de tener sen-tencia “dentro de un plazo razonable.” El Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos, aplicandoigual cláusula de la Convención europea, conde-nó a Suiza por violación al derecho a tener sen-tencia en un plazo razonable (en el caso, el pro-ceso administrativo tardó casi tres años y medio),no por negligencia de sus magistrados, sino dellegislador en no crear oportunamente los tribu-nales a medida que aumentaban las causas. Talvez deba también nuestra Corte recurrir a la ju-risprudencia comparada europea, que no ha he-cho sino interpretar la misma cláusula que tam-bién tiene la Convención Americana. No tendría

5.18 Otra particularidad de interés en el fallo es que invocaexpresamente no ya una sentencia de la Corte Interameri-cana sino la opinión consultiva n* 11/90 de1990, a la queademás transcribe en cuanto afirma que esa debida garantíaimporta “el deber de los estados parte de organizar todo elaparato gubernamental y, en general, todas las estructurasa través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poderpúblico (par. 23 de la opinión consultiva, cons. 12 “in fine” delfallo aquí comentado). La opinión consultiva viene a adqui-rir, del modo expuesto, carácter vinculante para nuestro país.

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sentido, en verdad, reconocer la obligatoriedadde la jurisprudencia supranacional americanacomo aquí se hace y desconocer luego el prece-dente de la europea, cuando la cláusula es igualy no existe precedente distinto de la Corte Inte-ramericana. Esperamos, pues, la versión nacio-nal de Zimmerman y Steiner antes que nos con-dene expresamente la Corte de San José. '9

5.19 Ver nuestro libro Derechos humanos, op. cit., cap. VII.

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CapítulolX

RESPONSABILIDADDELESTADOENELDERECHOINTERNACIONAL

1. El crecimiento cualicuantivo del derechointernacional 1

Mi experiencia personal en este tema ha sido dedescubrimiento permanente. Cuando estudié enla Facultad, derecho internacional era una ma-teria totalmente ajena al mundo de los abogadoscomunes. La situación no ha mejorado pues aúnhoy hay abogados que se reciben habiendo estu-

1.1 Nos remitimos a los caps. IV y VI de nuestro Mratado deDerecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, Fundación deDerecho Administrativo, 1998, 5« ed., reimpresión 2000; ycap. XX del t. 2, La defensa del usuario y del consumidor,Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000,4« ed.

INTRODUCCIóN AL DERECHO

diado por el mismo libro que yo en la década del50. Pero el derecho internacional ha cambiado,sea que lo sepamos o lo ignoremos. Es lo mismoque la llamada globalización de la economía: todoel mundo está entrelazado de una manera muyintensa. La cantidad de tratados operativos quetenemos escapa a nuestro conocimiento habitualy no siempre tenemos en claro que cualitativa-mente hay un salto muy grande pues ahora esostratados están de hecho y de derecho por encimade nuestra Constitución.

2. La evolución-involución de laresponsabilidad

En el tema de la responsabilidad del Estado seha producido un doble fenómeno bastante curio-so. Al mismo tiempo que disminuye la responsa-bilidad interna del Estado, (contrariando la evo-lución histórica que ha sido siempre crecientehacia la responsabilidad del Estado), aumentala responsabilidad internacional. Ello es contra-dictorio; no es coherente que en un ámbito la res-ponsabilidad vaya en constante aumento y en elotro en constante disminución.

En el plano interno la explicación es parecidaa etapas análogas que han vivido diversos paí-ses, algunos hace un par de siglos. La penuriafiscal se enfoca tratando de aumentar los impues-tos hasta que no se recauda más, reduciendo elgasto hasta que no parece posible limitarlo más,pidiendo préstamos hasta que la capacidad de en-deudamiento queda excedida. Queda entonces el

IX-2

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

remedio heroico, no pagar todas las deudas sinoalgunas, o demorarlas. Es el tema de la banca-rrota total o parcial de los Estados, cosa que haocurrido muchas veces en la historia. Libros queparecían inútiles por obsoletos son, de pronto, te-rriblemente vigentes. MONSIEUR DE CORMENIN es-cribe en 1840 su Derecho Administrativo 1 en dosvolúmenes y cuenta cómo en el mil setecientos elEstado francés entró en la misma espiral quenosotros ahora, dos siglos después. Ahí comen-zaron a aparecer normas de distinto rango enlas que se decía que a una categoría de acreedo-res no se les va a pagar sus acreencias, luegootra, luego alguna exclusión general. La lista depersonas excluidas por el Estado francés cubrelas primeras cincuenta páginas de aquel libro.Es parecido a situaciones que nosotros vivimoshoy en día, sólo que en otro contexto, con otrolenguaje, con otras explicaciones.

3. La responsabilidad por la violación a losderechos humanos

Donde primero empieza a aparecer la responsa-bilidad internacional del Estado es en los meca-nismos de derechos humanos, en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos. Cuando elpaís se suscribe a ella, se formula en la adhesiónque hace el gobierno argentino, una reserva pordecreto respecto a la facultad que tiene la Cortede condenar al país. Esa reserva no estaba en la

2.1 MONSIEUR DE CORMENIN , Droit administratif, t. II, París,Thorel y Pagnerre, 1840, 5« ed.

IX-3


ley y para mí es inexistente. De todas maneras,no es por una sentencia que condena a la Repú-blica Argentina a pagar una suma de dinero, quefunciona el mecanismo internacional de repara-ción de perjuicios causados por los Estados. Ope-ra de una manera mucho más informal.

Los interesados —o terceros, en una verdade-ra acción popular— reclaman ante la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos en Washing-ton. Al culminar el trámite se puede llegar a unasolución amistosa, que es frecuente, en la que elgobierno argentino se compromete a crear los me-canismos necesarios para que el Estado sea res-ponsable de los perjuicios por los que se reclama;o a un informe condenatorio. Ambos documentosson reservados inicialmente. El primero de he-cho, el segundo de derecho. Si el gobierno no darespuesta satisfactoria y no hay una soluciónamistosa, el documento es publicado en el infor-me anual de la Comisión, cuya tirada y circula-ción es limitada. El acuerdo amistoso, cuando secelebra, queda bajo la jurisdicción de esta comi-sión; si lo da por incumplido está en condicionesde iniciar la demanda ante la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos. 1 No se suele llegarhasta ahí.

3.1 Donde, desde luego, nos pueden condenar. Ver CURIEL ,ALICIA, y G IL DOMíNGUEZ, ANDRÉS , "Corte Interamericana deDerechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argenti-no", Revista Jurídica del Centro de Estudiantes, n* 8, 1996,p. 36 y ss. Ver también, en general, MARTINS , DANIEL HUGO , LosTratados Internacionales como fuente del Derecho Adminis-trativo, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S.

IX-4


Uno de los problemas de este mecanismo es en-tonces que esas resoluciones no se publican o nohay forma sencilla de acceder a ella.

4. In re Birt

El primer caso más conocido es Birt. Es el nom-bre que va en primer lugar en un reclamo colec-tivo ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, por la responsabilidad del Estado ha-cia quienes fueron ilegalmente privados de su li-bertad por el último gobierno militar. Lo cierto esque la Argentina dicta primero una ley, luegodicta decretos, hay un fallo de la Corte con elmismo nombre, Birt, aplicándolo. 1 En este fallo,es interesante ver cómo el lector respetuoso delos fallos puede desorientarse con la lectura; haytres votos, los tres dicen lo mismo, pero lo fundandiferente. Con los dos primeros votos, que firmanocho de los miembros de la Corte, parece una dis-cusión de función pública, hablan del SINAPA,de la cuantía del sueldo, hasta que se llega alúltimo voto y es éste que dice que la verdad esque la Argentina tiene comprometida su respon-sabilidad internacional, porque se ha obligado

Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, cap. I. VerCURIEL, "Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso«Guillermo José Maqueda c. República Argentina»", LL, 1997-E, 515.

4.1 CSJN, in re Birt, que comentamos en LL, 1995-D, 292.Ver también GORDILLO AGUSTÍN , Cien notas de Agustín, Bue-nos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, § 2,"¿Una excepción a la ley 24.447T', pp. 33 a 36.

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ante la Comisión Interamericana a resolver es-tos problemas y los debe resolver de buena fe.En consecuencia, hay que pagar. Esa es la ver-dad, ese es el verdadero razonamiento.

Luego de esto, aparecen más leyes que vuel-ven a ampliar las prescripciones y reabrir los pla-zos para reclamar; nuevos fallos de la CSJN. Estosignificó una erogación no despreciable para elEstado y no está cerrada esa cuenta todavía. Aquítenemos un supuesto de responsabilidad que apa-rentemente está manejado por el legislador y losjueces internos. Sin embargo, su verdadero mo-tor son los mecanismos internacionales.

5. In re Verbitsky c. Belluscio

5. 1. El origen

Es muy interesante para apreciar la fuerza in-formal de estos procedimientos el caso Verbitskyc. Belluscio. 1 VERBITSKY agravia a BELLUSCIO ,quien lo querella por injurias. Pero el juez en-cuadra el ilícito como desacato y así condena aVERBITSKY . Dicho periodista acude a la ComisiónInteramericana donde celebra una solución amis-tosa con el gobierno argentino por la que éste secompromete a eliminar la figura del desacato. Sehace el acuerdo, no se entera nadie. Pero es unaobligación asumida internacionalmente que com-promete la responsabilidad del Estado.

5.1 Causa 11.012 (Verbitsky c. Belluscio).

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5.2. Su resultado

Tiempo después, sin ninguna mención a este an-tecedente que resulta verdaderamente determi-nante de la decisión, el Congreso argentino dictauna ley abrogando el desacato. Un buen día lee-mos en el diario que se ha derogado. Pero no haynadie que se lo atribuya como bandera política.

5.3. La información

La doctrina, las disposiciones y las transaccionessobre responsabilidad internacional del Estadoargentino en la Comisión o en la Corte no se pu-blican sino raramente.¿Dónde se estudia el tema?Solamente en un libro de VERBITSKY: Un mundosin periodistas , 2 de editorial Planeta. Por su in-tervención directa en el asunto es el único quepuede relatar toda esta experiencia.

Tuve que esperar que fuera Secretario de Jus-ticia un amigo mío para decirle: "Yo soy profesorde derechos humanos y no tengo los acuerdos fir-mes del gobierno argentino que son fuente dederecho." Los pidió oficialmente, pero utilizandoa su vez la amistad con el secretario de la Comi-sión y me los dio. Ahora los tengo, los cito, pero apesar de su extrema simplicidad de contenido nome animo a reproducirlos textualmente por te-mor a violar información confidencial.

5.2 VERBITSKY , H ORACIO , Un mundo sin periodistas, BuenosAires, Planeta, 1997.

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5.4. Efectos residuales

Tiempo después, cuando circula un proyecto deley que se llamó ley mordaza, VERBITSKY se pre-senta nuevamente en la Comisión y sostiene quese está violando el espíritu del acuerdo. La Co-misión asiente, la Argentina archiva el proyectoy el tema no se comenta nunca más.

6. Mendoza

Hubo un caso de dos mendocinos asesinados. Sereclamó ante la Comisión Interamericana y la Ar-gentina llegó a un acuerdo por el cual aceptabala responsabilidad y las parte sometían de comúnacuerdo su fijación a un tribunal ad hoc local.Como la cuestión se demoraba, también se de-moró uno de los créditos que la provincia deMendoza tramitaba en otro organismo interna-cional que nada tenían que ver con el sistemainteramericano de derechos humanos. Le infor-maron a los representantes provinciales que eraembarazoso para los funcionarios internaciona-les otorgar el crédito cuando aún no se había re-suelto el tema de la indemnización de losmendocinos asesinados; a buen entendedor...

La comisión ad hoc fijó el monto. Esa decisiónsalió publicada en los diarios locales, pero no enlos diarios del resto del país y tampoco en las co-lecciones de jurisprudencia, que conozcamos. Nosenteramos, pues, de casualidad.

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7. Los convenios deprotección de inversionesextranjeras '

Hay algo más de cuarenta tratados bilateralesde protección de inversiones extranjeras, queprevén arbitrajes internacionales para las con-troversias que pueda haber entre un inversorextranjero, definido de manera amplísima, y elEstado argentino.

La constitución y decisión de un tribunal arbi-tral internacional no sale en ninguna publica-ción oficial, ni en las revistas jurídicas, a vecesapenas merece alguna mención en los diarios. Sinembargo es una clara fuente de responsabilidadinternacional del Estado.

8. Tribunales extranjeros

Ocasionalmente uno se entera de acuerdostransaccionales ante tribunales extranjeros, o defallos condenatorios al Estado argentino. Pero lainformación que se recibe es totalmente asiste-mática y puede no representar cabalmente el to-tal. Quienes lean prolijamente el boletín oficialpueden encontrar tal vez un decreto que aprue-ba una transacción por la que se paga una sumaimportante de dinero: así el caso Siderman deBlake, que tramitó en California. '

7.1 Explicamos el tema en el cap. XVIII, "El arbitraje admi-nistrativo internacional» del t. 2, La defensa..., op. cit.

8.1 Susana Siderman de Blake, et al, v. La República Ar-gentina, et al., transado en virtud del Decreto 996196, B. O. 4-IX-96, cons. 2, 7 y 8.

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Frecuentemente aceptamos la jurisdicción ex-tranjera. En el B. O. cada tanto se leen decretosnombrando al Procurador del Tesoro de la Na-ción como abogado en un juicio que tramita en elexterior y facultándolo a contratar los servicioslocales que fueran necesarios.

Esto es un cambio muy importante de la tradi-cional política argentina en la materia. Antes elEstado argentino tenía una política que habíadiseñado GOLDSCHMIDT . Consistía en ni siquieracontestar la demanda, ni siquiera objetar la ju-risdicción, porque había una teoría de que obje-tar la jurisdicción era consentirla. Se quejabapues el país por la vía diplomática, pero quedabaen rebeldía judicial. En el juicio, le embargabanlos aviones de Aerolíneas Argentinas, los barcosde ELMA y, finalmente, se arreglaba. Ahora secontestan las demandas, se acepta la jurisdicción 2

y, eventualmente, se llega al Superior Tribunaldel país de que se trate, sea en juicios o en arbi-trajes.

En juicios hay un famoso caso que tiene doslecturas: Weltover c. RepúblicaArgentina, resuel-to por la Corte Suprema de Estados Unidos, quenos condenó por incumplimiento de contrato. Ennuestro medio el fallo se publicó, como el caso

8.2 Con todo, la defensa del Estado en tribunales extranje-ros a arbitrajes internacionales es altamente deficitario: losabogados del Estado no tienen instrucciones en cuanto acómo llevar el fondo del asunto y por ello utilizan principal oexclusivamente defensas formales. Si éstas caen, el Estadoha quedado indefenso.

IX-10


ÁlvarezMachaín3 con acerbas condenas de nues-tra doctrina, incluso uno titulado La repúblicaimperial. 4 Uno de los autores nos pregunta conmalicia si los actores pudieron ejecutar la sen-tencia; pero es que no funciona así el sistema. Siel país no cumple la sentencia aumenta la califi-cación de riesgo país que dan las cinco o seis cali-ficadoras privadas internacionales y con ello seeleva la tasa de interés flotante que el país debepor todas sus deudas externas. 5 Si el Estado sealza formalmente contra una sentencia respeta-ble, le sale entonces más caro que pagar la con-dena. Puede costarle cientos o miles de millones.

8.3 Es el principio male captus, bene detentus: el reo ha sidomal capturado en su país de residencia (Noriega, Eichmann,etc.), pero está bien detenido en el país que lo capturó en elextranjero y le aplica su propia jurisdicción: Alvarez Machaín,1992, publicado en ED, 148:155, con notas de Z UPPI , ALBERTO

LUIS , "Los Estados Unidos a contramano: el voto de Rehnquisten el caso Alvarez Machaín"; OUTEDA, MABEL N., "El fallo de laCorte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de laintegridad territorial y de la soberanía de los Estados", ED,148:163; BiDART CAMPOS , GERMÁN J., "Secuestro de presuntosdelincuentes en un Estado extranjero y juzgamiento en Es-tados Unidos", ED, 148:170; B IANCm , ALBERTo B., "La Corte delos Estados Unidos ingresa a la lucha contra el narcotráfico."ED, 148:173; L EGARRE , SANTTAGO , "¿Es realmente monstruosala sentencia Alvarez Machaín?", ED, 148:187.

8.4 El caso Weltover resuelto por la CS de ese país en 1992,publicado en LL, 1992-D, 1124, con nota de Z UPPI , "La inmuni-dad soberana de los Estados y la emisión de deuda pública",LL, 1992-D, 1118. Nuestra visión en Después de la reformadel Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2« ed., cap. IV.

8.5 Pues están interconectados a tasa variable y tienen cláu-sula de cross-default.

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9. Los contratos de crédito externo 1

Ha habido muchas voces locales sosteniendo lainconstitucionalidad del sometimiento del país ala jurisdicción extranjera. Pero lo cierto es que elCódigo Civil argentino dice que los contratos serigen por el derecho y la jurisdicción del lugar deejecución. Pues bien, nadie nos presta dinero (sal-vo los propios inversores locales) sin que el con-trato se celebre en un país desarrollado y los des-embolsos se efectúen en el mismo lugar, deposi-tando el crédito en una agencia local del BancoCentral.

También allí se firman los pagarés, se pacta lajurisdicción del lugar y el Procurador del Tesorode la Nación concurre al acto, también en el lu-gar, manifestando en un dictamen razonado, ela-borada y convincentemente, que tal contrato esconstitucional, legal, exigible y que el país no tie-ne excepciones que oponer al eventual progreso,en los tribunales del lugar, de la acción de in-cumplimiento del contrato en su caso.

Obviamente por el principio de buena fe elEstado no puede luego oponer con éxito excep-ción alguna al progreso de la acción si no cumplecon el contrato. Cada vez los dictámenes son

9.1 Explicamos el tema en nuestro libro Después..., op. cit.,cap. IV. No solamente el país celebra el contrato de créditoexterno en el exterior, recibe allí el dinero y pacta allí supago, con lo cual es indubitable la base fáctica y jurídica de lajurisdicción extranjera que también se pacta. También haceotros actos de voluntario sometimiento a autoridades extran-jeras, como inscribir en la SEC los títulos de la deuda pública:decreto 395197, B.O. 11-IX-97, p. 5, entre tantos.

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mejores, porque cada vez que a un acreedor se leocurre un argumento nuevo sobre el tema, le pi-den al país que lo ponga en el próximo dictamenpara la renovación de un crédito.

10. Cómo cobrar acreencias

Todo esto va creciendo y tiene una serie de me-canismos de apoyo que no son absolutamentepúblicos. Desde siempre, cuando algún país tie-ne intereses económicos que el Estado argentinono está satisfaciendo adecuadamente, su emba-jador hace una intensa gestión de lobby.

Ni siquiera hace falta que se trate de un paísdesarrollado, dominante. 1 Hemos oído de cercarespecto a gestiones de embajadores de países nocentrales para nosotros, que sin embargo logranque el gobierno argentino, nacional o local se-gún el caso, ceda a lo que normalmente no debe-ría ceder. ¡Cuántos modos por los cuales se llegaal resultado en que el Estado tiene que pagar,

10.1 Hasta tal punto se encuentra extendida la práctica in-ternacional que ahora los tratados, un poco inútilmente, laprohiben. Ver ley 25.350, convenio con Guatemala, art. IX,inc. 6: "Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar, pormedio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con con-troversias sometidas a proceso judicial o a arbitraje interna-cional, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, hastaque los procesos correspondientes estén concluidos, salvo enel caso en que la otra parte en la controversia no haya dadocumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión del Tribu-nal Arbitral, en los términos establecidos en la respectivasentencia o decisión."

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más los casos en que el Estado no tendría quepagar y por la presión paga igual!

En suma, en el contexto actual, la responsabi-lidad internacional del Estado es bastante pro-nunciada, aunque cueste encontrarla en las co-lecciones de jurisprudencia. Mientras tanto, laresponsabilidad interna va disminuyendo. Unagran paradoja.

IX-14

CapítuloX

RECAPITULACIÓN

1.El derecho romano

Del derecho romano nos quedó que lo principaleran los principios y el caso. Nada mejor queC ICERÓN para demostrarlo. Los formulismos ab-surdos de aquel derecho fueron rápidamenteabandonados, pero gran parte de su legado per-siste por doquier. De todas maneras, ni siquieratodos los formalismos murieron. Los abogadosseguimos usando, porque nos gustan, frases la-tinas. Nuevos principios del derecho reciben subautizo en latín contemporáneo: male captus,bene detentus. 1

1.1 USSC, Alvarez Machaín, 1992, www.supremecourtus.gov ,

ED, 148:155, con notas de Z UPPI , ALBERTO LUIS , “Los EstadosUnidos a contramano: el voto de Rehnquist en el caso «Alvarez


2. El debido proceso

Con el tiempo la humanidad reagregó el debidoproceso, luego de verlo demasiado mancillado. Esposiblemente uno de las primeras grandes recu-peraciones de los retrocesos posteriores al dere-cho romano. Reaprenderíamos que no se puedeser acusador y juez, ni juez y parte (nemo iudexin causa sua): el juez debe ser imparcial, ajeno ala contienda, un tercero desinteresado del proce-so (CARNELLUTTI). Ello no implica distancia nifrialdad hierática, requiere corazón y sensibili-dad.

Pero no basta con que el juez sea ajeno a lacontienda. Debe también ser independiente, enel sentido de no estar estructurado jerárquica-mente, no recibir órdenes ni instrucciones denadie. Ello requiere ser valiente.

Machaín»”; OUTEDA , MABEL N., “El fallo de la Corte Supremade los Estados Unidos como violatorio de la integridad terri-torial y de la soberanía de los Estados”, ED, 148:163; B IDART

CAMPOS , GERMÁN J., “Secuestro de presuntos delincuentes enun Estado extranjero y juzgamiento en Estados Unidos”, ED,148:170; B IANCHI , ALBERTO B., “La Corte de los Estados Unidosingresa a la lucha contra el narcotráfico”, ED, 148:173; L EGARRE ,SANTIAGO , “¿Es realmente monstruosa la sentencia AlvarezMachaín^”, ED, 148:187. Mas allá de la dogmática jurídica, espreciso advertir la importancia que en EEUU tienen los he-chos mencionados en la nota 1 del fallo y en el primer párrafodel mismo fallo (el conjunto sinérgico de narcotráfico, co-rrupción, crimen organizado, tortura y muerte, etc., todo enun caso) y su cotejo con Noriega en Panamá, o Eichmannpara Israel, Argoud para Israel y Alemania, etc. En todo casola Argentina hace lo mismo: Gorriarán Merlo en México,Pico y ^rovato en Brasil, etc.

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RECAPITULACIÓN

También se puntualizaría el contradictorio, laigualdad de las partes en el proceso.

3. El primer derecho de gentes y el derecho delos mares

De la creciente actividad marítima de los gran-des países nació el derecho de gentes, para com-batir la piratería (pero expedir patente de cor-so), 1 luchar contra la esclavitud.

En el siglo XIX todo ello pareció haber queda-do exclusivamente como un capítulo interesanteen los libros de historia del derecho y a veces to-davía se lo enseña así en el siglo XX. 2

4. La dogmática jurídica

Hacia fines del siglo XIX y comienzos del sigloXX florece la dogmática jurídica, con la codifica-ción civil, comercial, etc. El derecho Penal nacecomo una oda a la dogmática jurídica, como ga-rantía de los individuos frente a las antiguaspersecuciones irracionales de la vindicta públi-ca, que con sus excesos hicieran renacer, mejo-rada, la idea del debido proceso.

3.1 Es fácil constatar que el orden internacional no era, nisiquiera en su nacimiento, entre iguales. ALLOT, PHILIP , “MareNostrum: A New International Law of the Sea”, en AmericanJournal of International Law, 86: 764 (Octubre de 1992).Ver también la nota siguiente.

3.2 CRUZ BARNEY, ^SCAR, El régimen jurídico del corso marí-timo: el mundo indiano y el México del siglo XIX, México,UNAM, 1997; CABALLERO JUÁREZ , JOSÉ ANTONIO, El régimen jurí-dico de las armadas de la Carrera de Indias. Siglos XVI yXVII, México, UNAM, 1997.

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5. Las investigaciones del lenguaje

Más o menos por el mismo tiempo florecen losestudios de filosofía del lenguaje, que en reali-dad habrían de demostrar, con el tiempo, la fala-cia de una dogmática jurídica construida sobrepalabras: una contradictio in terminis. No sepuede hacer dogmática utilizando palabras, unode los instrumentos menos precisos que empleala humanidad.

6. El Common Law

En estas épocas el common law parece una cosadiferente del derecho continental. Enfatiza elcaso, no la construcción dogmática. Enfatiza losvalores, no las reglas. En Europa florecen encambio los códigos, los sistemas, la dogmática.

7. El Holocausto

El Holocausto enseña que el derecho de gentespuede y debe ser también contemporáneo. A losprimeros y ya viejos crímenes del derecho de gen-tes se agrega ahora el genocidio como crimen delesa humanidad, con normas ad hoc, ex postfacto 1 y jueces no naturales, pero el único modode encontrar una solución justa al crimen máshorrendo de la humanidad.

7.1 Ver ZUPPI , “La prohibición «ex post facto» y los crímenescontra la humanidad”, ED, 131: 765.

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RECAPITULACIÓN

Su implicancia filosófica la advierte RADBRUCHcuando enseña que hay un derecho por encimade la ley y que la ley puede ser antijurídica . 2

No hay allí, en RADBRUCH , jerarquía constitu-cional ni derecho internacional imperativo (iuscogens):3 es un razonamiento filosófico, aún par-tiendo como parte de que en general la seguri-dad precede a la justicia en el orden de prelaciónde los valores.

8. Piratería internacional, toma de rehenes, etc.

El Holocausto podría haber sido un caso puntualen la historia. Sin embargo, al renacer la reali-dad de la piratería y el terrorismo internacionalbajo la forma de toma de rehenes, de aviones,etc., renace claramente y se renueva, el derechode gentes. Entebbe, Eichmann, el apartheid, vandemostrando que el derecho de gentes está vi-gente y en evolución. Hay un derecho por enci-ma de los territorios nacionales y, además, seaplica. En cada caso hay explicaciones puntua-les, como debe ser el derecho, pero ya no cabehablar de excepciones ni de sólo historia. La his-toria demuestra que no se la puede olvidar, queel pasado está también en el presente.

7.2 RADBRUCH , GUSTAV, Arbitrariedad legal y derecho supra-legal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 36, traducciónde M. I. AZARETTO de Gesetzliches Unrecht und übergesetzlichesRecht.

7.3 También lo hay, desde luego: pero eso viene después.Ver ZUPPI , “El derecho imperativo («jus cogens») en el nuevoorden internacional”, ED, 147: 863; “La noción de soberaníaen el nuevo orden internacional”, ED, 151: 781.

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9. Genocidio, tortura, desaparición forzosa depersonas, apartheid, etc.

Los tratados internacionales agregan a la listala trata de blancas, el genocidio —ahora expre-samente , la desaparición de personas, la tor-tura. Van por el mismo camino el narcotráfico 1 yla corrupción. Se podrá decir cínicamente quetodo ello es por el interés de los Estados domi-nantes, como en el viejo derecho marítimo quedio lugar al primer derecho de gentes. La expli-cación no cambia las soluciones.

10. Hacia una síntesis de los conflictosfilosóficos

Prosigue, en apariencia, un fuerte enfrentamien-to entre los expositores de la dogmática jurídica,el iusnaturalismo, positivismo, etc. y las diversasvariantes de cada uno. Los autores por lo menosdiscrepan fuertemente entre sí. Algunos parecenresentir que se haya desnudado el uso del len-guaje como instrumento de poder; otros quePOPPER haya demostrado que el hombre no tieneel uso de la Verdad (ella pertenece a Dios y a lareligión, no a los hombres de derecho). El serhumano, con cristiana humildad, fuera de su fesólo tiene el uso de la conjetura o la hipótesis y,también, la demostración de la falsedad de algu-nas de ellas. Pretender más es el pecado de so-

9.1 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, EDUARDO , El derecho internacionalcontemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, p. 84: jus cogens su-perveniens; BARBERIS , JULIO A., Formación del derecho inter-nacional, Buenos Aires, Ábaco, 1994.

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RECAPITULACIÓN

berbia o, al menos, mal uso del lenguaje. Otrosparecen criticar que algunos iusnaturalistas in-tentan transmitir una concepción religiosa delmundo además de una serie de valores por enci-ma de la ley. Hay por cierto sociedades en quereligión y ley positiva coinciden en alguna medi-da, pero no suelen ser presentadas como mode-los occidentales de cómo debe funcionar el dere-cho en una sociedad contemporánea. Tambiénhay sociedades democráticas y modernas con al-gún punto de unión entre religión y derecho; perono es la regla general ni se lo puede mostrar comoun sistema de relaciones. 1

Pero más allá de las percepciones de cada au-tor, parece indubitable que la humanidad, porlos fundamentos que fuere, se ha puesto de acuer-do como mínimo en que hay una serie de valoresjurídicos que están por encima de los ordenamien-tos nacionales. Es una suerte de iusnaturalismo.Se reconoce el origen eclesiástico del derecho pú-blico, sin duda, pero principalmente ya como unaetapa histórica, no como modelo actual . 2

10.1 Hay, por cierto, distinguidos autores que tratan de cons-truir ese sistema, a partir de la doctrina de la Iglesia Católica.BIDEGAIN, BARRA, CO^IELLO , etc.

10.2 STARCK, CHRISTIAN, `The Religious Origins of Public Law”,European Review o^ Public Law, vol. 10, n* 3, Londres, Esperia,1998, p. 621 y ss.; `Das Christentum und die Kirchen in ihrerBedeutung für die Identitát der Europáischen Union und ihrerMitgliedstaaten”, 1997, 31, Essener Gespráche, 5 a 30; `Lechristianisme et les Églises dans leur signification pour l^UnionEuropéenne et ses États membres”, en JORGE M IRANDA , editor,Perspectivas constitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Edi-tora, 1996, pp. 737-68.

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El viejo derecho de gentes es el nuevo derechointernacional imperativo, con jurisdicción extra-territorial (ha cambiado la noción de juez natu-ral), con fuentes del derecho que ya no son las delos códigos penales locales. Son, contrariamenteal derecho penal que aprendimos en la Universi-dad, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina.También los tratados, por cierto, pero estos enrigor no cumplen sino la función de registrar porescrito lo que primero ha sido acordado y aplica-do por el concierto de las naciones civilizadas omás desarrolladas.

Ese fenómeno del derecho internacional penaltiene réplicas menores pero no menos importan-tes. Por de pronto, los crecientes tribunales in-ternacionales de las más diversas materias (tri-bunal de justicia europeo, tribunales europeo yamericano de derechos humanos, tribunales ad-ministrativos internacionales, tribunales arbitra-les internacionales) por su propia composición dejueces de distintas nacionalidades y culturas ju-rídicas distintas, deben de todos modos ponersede acuerdo en algunas cuestiones fundamenta-les de derecho. Terminan siempre siendo los gran-des principios del derecho, los grandes valoresjurídicos.

Los tratados internacionales no solamente tra-tan de delitos de lesa humanidad. Los conven-ciones de derechos humanos incluyen unalarguísima serie de derechos fundamentales dela persona humana, por encima de los Estados yprincipios jurídicos contempóraneos como la nodiscriminación, etc.

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RECAPITULACIÓN

Otros textos empiezan a incluir valores comola equidad, la justicia, la eficiencia, como princi-pios supranacionales (la Convención Interame-ricana contra la Corrupción) y hasta sanas prác-ticas contables supranacionales (la convención in-ternacional contra el soborno transnacional). Enrealidad, ya se había advertido que la técnica eraun factor de erosión de la soberanía . 3 Las nor-mas sólo lo confirman.

Era imposible que ese proceso internacional notuviera su recepción interna. Es el momento enque los países empiezan a advertir la primacíade los principios por sobre las normas y que noexiste diferencia entre el common law y el viejoderecho continental europeo. Que el derecho esy ha sido siempre, no puede ser otra cosa, que lasolución de casos concretos e individuales. Solu-ción que tendrá en cada caso litigioso, al concluir,el valor de finalidad, de cosa juzgada, pero nun-ca el valor de Verdad. Sólo de conjetura, a vecesfalsada desde su nacimiento . 4 Lo que no le quita

10.3 PEDRIERI , ALBERTO , Le norme techniche come fattore dierosione e di transferimento di sovranitá, en UNIVERSITÁ DI

VENE^IA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, MucchiEditores, Módena, 1996, ps. 1413 y ss.

10.4 Los jueces son hombres, por ende falibles. Afuera yadentro de los Estados Unidos muchos no concuerdan con ladecisión de su Corte Suprema al favorecer a B USH frente aGORE . El tribunal (más allá de sus argumentos: estamos razo-nando como lo proponemos en el cap. V) claramente privile-gió la seguridad (dando fin a un previsiblemente largo re-cuento de votos, que demoraría la decisión formal acerca dela elección del presidente) por sobre la justicia (pues obvia-mente GORE sería el ganador, si también se corregían los

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su valor de finalidad, que es parte del derechoen su primacía de la seguridad jurídica.

errores incorporados al sistema en los condados integradospor minorías nacionales, que allí eran mayoría). Es que deeso se trata en la justicia: un proceso de toma de decisionesque en algún momento serán finales, aunque no estarándotadas, porque no pueden estarlo, del valor de la Verdad.Esa resolución judicial que cierra el caso y es acatada, es laclave del orden jurídico. En eso todos los norteamericanosestán unidos. Quienes no lo entiendan así no entienden to-davía qué es el derecho.

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EPÍLOGO

1. Laspremisas

1. 1. Sapere vedere

Copié el estilo testimonial y hasta las etapas yalgunas palabras de CARDOZO y otros. Es una for-ma de homenaje. Propongo al lector que trate deidentificar en su mente cuáles pueden ser las pa-labras ajenas y, cuando llegue a su lugar, reco-nocerlas.

Tomé de ATAL^BA NOGUE^RA, profesor de Teoríadel Estado en San Pablo hasta 1966 en que sejubiló, la idea de entregar lo más claramente po-sible un testimonio de todo lo que enseñó y apren-dió a lo largo de su vida académica. En su casofue la lección de despedida, el profético y provo-cativo O perecimento do Estado (1966). La muertedel Estado tal como se lo conocía entonces y el


anuncio anticipado del Estado tal como es hoy.No se trataba de que el Estado desaparecía, sinoque él proponía verlo de otra manera pues ya seperfilaba cómo sería. Era sapere vedere, la difícilpropuesta de MIGUEL ÁNGEL .

En mi caso fue ponerme al final de una largalista de hombres de derecho de todo el mundoque han cuestionado una forma preconcebida yabstracta, voluntarista, de ver el derecho, quenada tiene que ver con la realidad.

1.2. La igualdad del common law, el derechocontinental europeo y el nuestro

Agrego una idea que tampoco es mía. El derechofunciona exactamente igual tanto en el commonlaw como en el derecho continental europeo y enel nuestro. Me fue explicado por CHARLES BREITEL ,mi maestro en el Tribunal Administrativo delBID; es una forma en que se puede leer, a mijuicio claramente, a otro gran jurista de nuestrotiempo, JULIO C. CUETO RúA .

1. 3. Pequeña bibliografía

Además de JHERING —sus agudísimas notas conseudónimo y otras, reunidas bajo el título Bro-mas y veras en la ciencia jurídica— 1 sugiero leer

1 Subtitulado Ridendo dicere verum, Civitas, Madrid, 1987,traducción del alemán Scherz und Ernst in der Jurisprudenz.

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EPÍLOGO

a CUETO RúA2 y a GENARO CARRIó . 3 Son de lecturaindispensable pero no suficiente, para el quequiera saber qué es el derecho (lo que por ciertono excluye a ningún abogado).

Sugiero trabajar y estudiar. No por obvio me-nos cierto. No hay recetas mágicas para apren-der. El presente trabajo no alcanza, por supues-to. Pero por algún lado hay que empezar. Estaobra es mi propuesta de cómo empezar, junto aEl método en Derecho. Aprender, enseñar, escri-bir, crear, hacer4 y La Administración Paralela.El parasistema jurídico-administrativo, 5 tradu-cido al italiano por el Profesor Titular de Dere-cho Administrativo de la Universitá di BolognaDr. LUCIANO VANDELLI y publicado bajo el títuloL´Amministrazione parallela. Il «parasistema»giuridico-amministrativo, 6 con introducción deFELICIANO BENVENUTTI . Los agrego, muy inmodes-tamente, a la lista.

He incluido los caps. I de los t. 1 y 2 de miTratado de derecho administrativo, con agrega-dos y modificaciones. Sin perjuicio de que piensoque releer estas páginas le habrá sido útil tam-

2 Mínimanente sus libros Una visión realista del derecho,los jueces y los abogados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000y El “common law”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997.

3 Sugiero todas sus obras. A lo largo de este librito el lectorhabrá encontrado citadas sólo algunas, porque no traté aquítodos los temas que él abarca.

4 Publicado en Madrid, 1988, por Civitas. 2« Reimpresión1997. También disponible gratuitamente en www.gordillo.com

5 Publicado en Madrid, 1982, por Civitas. Reimpresión 1995.También disponible gratuitamente en www.gordillo.com

6 Ed. Giuffré, Milán, 1987.

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bién al versado en derecho administrativo , 7 suformulación actual puede ser atractiva igualmen-te para quien se interese por cualquier rama delderecho y para quien no conozca el derecho.

2. Mis comienzos

2. 1. La hipótesis de un futuro estudiante dederecho

Nací el 22 de octubre de 1938 en el pueblito As-censión, Partido de General Arenales, Provinciade Buenos Aires. Al tercer año de mi escuela pri-maria nos mudamos a Avellaneda, en el GranBuenos Aires. Sucesivas mudanzas me llevaronal centro de Buenos Aires y a una vida algonómade. Me gusta viajar.

En 1955 tenía 17 años y terminaba la escuelasecundaria; 8 me preparaba para ingresar a la Fa-cultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires. Leí para ello (aunque no había examen de

7 De hecho, ahora comenzamos los cursos de posgradoremitiéndonos a esta base.

8 Ya desde la infancia tenía una tendencia libertaria: siem-pre dediqué mucho más esfuerzo a estudiar por mi cuentaque en los cursos sistemáticos. Siempre traté de aprenderalgo en cualquier circunstancia, en todo momento de la vida,hasta descansando y paseando: la mente funciona siempre.Empecé a estudiar, a mi pedido, antes de ingresar a la escue-la primaria (no existía jardín de infantes y yo quería leer lastiras cómicas de las revistas y diarios: así tuve mi primeraprofesora o maestra particular). Enfatizo esto porque fre-cuentemente se me atribuye, inexplicablemente para mí, quesugiero no estudiar. Ver la nota siguiente.

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EPÍLOGO

ingreso) La lucha por el derecho de JHERING ymuchas páginas de un libro clásico de Introduc-ción al Derecho. Tenía una ilusión juvenil: “¡Quélindo debe ser saber, en cada situación, si unotiene o no derecho a algo!”

2.2. Los estudios y la enseñanza de derecho

En diciembre de 1958 aprobé la última materia,en 1959 rendí libre los cursos prácticos y obtuvemi diploma. En 1958 y 1959 hice lo que se deno-minaba Docencia Libre en Derecho Administra-tivo, básicamente un entrenamiento en docen-cia e investigación, con RAFAEL BIELSA; el docto-rado formal lo comencé en 1959. En 1960 obtu-ve el título de doctor e ingresé como profesor ad-junto en la cátedra de MANUEL MARÍA D IEZ, don-de enseñaban JORGE TRISTÁN BOSCH y MIGUEL S.MARIENHOFF. En esa cátedra fui el primero enincorporarse, de una nueva camada generacio-nal: llegaron sucesivamente H ÉCTOR A. MAIRAL,JORGE A. SÁENZ , GRACIELA REIRIZ y otros futurosprofesores titulares de derecho administrativo.Era un ámbito de investigación y enseñanza; casidiez años después sería titular por concurso(1969), al igual que, poco más tarde, todos losdemás. Al año siguiente de mi incorporación comoprofesor adjunto en Buenos Aires ingresé, en1961 y por concurso, en la Universidad Nacionalde La Plata, como adjunto de M IGUEL S.MARIENHOFF, a cuyo lado estuve hasta alcanzarél en 1968 su límite estatutario de edad; al asu-

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mir yo la decanatura en 1969, mi primer actofue elevar, por acto fundado y con éxito, su pro-puesta como Profesor Emérito.

2.3. La respuesta al interrogante juvenil. Laprimera lección de la vida

Nunca dejé de estudiar, hasta hoy, pero sóloempecé a trabajar al ingresar en 1961 a la Pro-curación del Tesoro de la Nación. Allí comencérealmente a aprender, pues sólo se aprende ha-ciendo.

En pocos años más supe que mi hipótesis ju-venil era falsa.

Aprendí que era exactamente al revés, que“saber” Derecho significaba que nunca estaba se-guro de nada, que nunca sabía si tenía o no de-recho a algo en una situación determinada, sal-vo las cosas demasiado obvias para las cualestampoco hace falta haber estudiado derecho.

Con más años todavía, acepté que aquella ini-cial falta de certidumbre era normal, perpetua,inmodificable y hasta deseable; que lo importan-te eran los grandes valores y principios, que noproporcionan una regla declinable como un ver-bo pero sí una orientación valorativa. Era paraseres pensantes, no para autómatas.

2.4. Estudiar, siempre estudiar. Pero no alcanza

Recuerdo el consejo de un viejo abogado que en1955 me vio estudiar y me decía, básicamente,

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EPÍLOGO

que lo fundamental era estudiar después de reci-bido; me recomendaba que desconfiara de cuan-to me enseñaran en la Universidad, eso no erala profesión de abogado. Sí, me aconsejó estu-diar poco en la Universidad.

Cuando en la actualidad y a pedido de algúnpadre que quiere orientar a su hijo, doy consejosindividuales a un joven estudiante, el feed backa través de sus padres es que le dije que no hacíafalta estudiar. 9 Por supuesto que hace falta es-tudiar, mucho y siempre, aunque más no seaporque el derecho muta constantemente: siem-pre hay nuevas leyes, nuevos tratados, nuevajurisprudencia, nueva realidad en que insertarel sistema jurídico. Ignorarlo es asegurar el pro-pio fracaso.

Nadie puede ser buen abogado si no estudia elsistema jurídico, las normas, los fallos, la doctri-na, todo. Siempre.

Pero no alcanza. Es condición necesaria, perono suficiente. Y no es quizás la más importante,pues ocurre que no hacen falta tutores para leerlibros, pero sí maestros para aprender un oficio.

También hay que estudiar la realidad y lasdisciplinas de aproximación a ella.

Eso último es también condición necesaria aun-que materialmente imposible. El hombre no puededeterminar la verdad en la realidad. Allí comien-

9 Ningún alumno que haya rendido un examen conmigodirá que ello pueda ser cierto. Pero eso sí, jamás tomo exa-men de libros.

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zan los grandes fracasos de los abogados, que sonparte inevitable de su vida profesional. Es lo mis-mo que los errores de los médicos. A su vez, na-die concebiría un profesor que enseñara medici-na y no atendiera pacientes ni intentara curar-los, ni mostrara pacientes a sus alumnos; debeenseñar a evitar errores. Pues si no, qué: si nolos errores que se hace vivenciar, entonces losconceptos que dicen los libros más su propia opi-nión in vitro (en abstracto, en base a la razón)sobre ellos, sobre los fallos, las normas. Pero esono sirve para que el otro aprenda a trabajar.

2.5. La segunda lección: intentar ver la realidad

Aprendí en la profesión que es imposible ver bienla realidad, que uno se equivoca constantemen-te, que los errores pueden ser terribles y aparen-temente imperdonables. Es lo que hay que ense-ñar y aprender, para mejorar nuestra visión.Tomemos como ejemplo de esto solamente unacuestión de papeles: es no ver una página, leermal algo, confundir un original con una fotoco-pia, leer incompleta o superficialmente, no ad-vertir que falta una firma, no encontrar lo esen-cial, no saber leer la letra chica ni entrelíneas...Más todos los objetos de la realidad sensible, másla mente humana... Los errores son infinitos ysólo el tiempo y la experiencia va disminuyendo,pero nunca eliminando, el margen de error.

Con inteligencia, se aprende del propio error.Con mucha inteligencia, también del error aje-

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no. Hay que aprender a ver que el error es nues-tra condición humana, no un fracaso personal.Hay innumerables ejemplos de error y no debenverse con censura ni rubor. Hay que aprender averse uno mismo en la situación del otro y tratarde registrarla para no repetir el mismo error. Yaque es inevitable equivocarse, por lo menos quesea un nuevo error, no el mismo.

Damos aquí uno sólo, a título de ejemplo: setrata de la norma que obliga en los productosimportados a que la etiqueta señale el país deorigen. Norma clara y sin problemas. El impor-tador de un producto fue multado por la admi-nistración por tener una etiqueta que no cum-plía el requisito. Demandó. El juez de primerainstancia, verificando que no se indicaba el paísde origen, confirmó la multa y rechazó la acción.La cámara revoca el fallo, señalando que puestoque la etiqueta indicaba su procedencia de laUnión Europea, esto era suficiente identificación.Elaboró para ello una serie de buenos argumen-tos para superar la norma que exigía la menciónprecisa del país. Una trabajosa pero buena solu-ción jurídica, que en definitiva hace decir a lanorma lo que la norma no dice, sin ser ella injus-ta ni arbitraria. La Cámara entendió, en ese as-pecto bien, que la multa era una solución injus-ta y arbitraria, no la norma.

Hasta allí, bien. Pero ocurre que el propio fa-llo transcribe en forma íntegra la etiqueta. Y laetiqueta dice “Producto elaborado en la Comuni-dad Económica Europea [...siguen dos o tres ren-

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glones de texto...], Toledo, España.” 10 O sea, laetiqueta señalaba el país de origen y no lo advir-tieron la administración que multó, el juez queconfirmó la multa, la cámara que la revocó y elabogado que llevó el caso (pues de otro modo, sihubiera destacado la parte pertinente del textode la etiqueta, hubiera ganado por esa razón yno por el ahora innecesariamente alambicado pro-ceso de reinterpretación normativa).

Cuídese el lector de censurar muy vivamentea las partes y jueces de este proceso. Aprenda,primero, que el error, aún el manifiesto, es nor-mal. Sapere vedere es intrincadamente difícil paralos seres humanos. Perfección en el sapere vedere?Imposible. Como dijo LEI^NIZ , los datos de la rea-lidad son infinitos; nuestra capacidad, finita.

En el ejemplo, el abogado no debe entrenarsesolamente en leer la norma respecto a las etique-tas y sus posibles reinterpretaciones en un casoinjusto, debe entrenarse en leer etiquetas. Esto noes un chiste, es la verdad. El que crea que es unchiste no está leyendo bien este libro. Pues si nose lee bien la etiqueta, todo lo demás es inútil ypor añadidura equivocado. 11

10 CNCom., Sala E, Plan Rombo, ED, ^-II-2000, p. 7, cap.Ii

11 Hay un caso excelente por diversos motivos que luegoexplicamos, que también incluye la lectura de etiquetas. Ver7`he Scotch Whisky Association Ltd., CNFed. Civ. y Com.,Sala II, 2000, LL, 2000-C, 696.

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3. Mi aprendizaje jurídico

3. 1. La función pública

Permítaseme repetir algo muy importante paramí: Los primeros y mejores tiempos años de mivida profesional los pasé en la Procuración delTesoro de la Nación, de 1961 a 1968, donde bási-camente aprendí Derecho (léase pues: no loaprendí en la Universidad) 12 trabajando en pre-parar proyectos de dictámenes. Me lo enseñó unabogado magnífico: RAFAEL CASTRO VIDELA.

Ocurrieron después otros pasos accidentales —y accidentados— por la función pública, ejercien-do la decanatura de Derecho en 1969 (La Plata)y 1973 (Buenos Aires). También en 1983/4 paséfugazmente por el Directorio del Instituto Nacio-nal de Administración Pública.

3.2. Patrocinio y asesoramiento al sector públicoy privado

Hubo años de asesoramiento al sector público enel ámbito internacional. En el nacional, en eselargo período de más de cuatro décadas, asesoréy patrociné alternativamente al sector público y

12 No porque no hubiera profesores que enseñaran a tra-bajar, sino porque “aprendí” erróneamente de mis compañe-ros que era mejor evitarlos. Demasiado trabajo, demasiadainseguridad. La situación se repite hoy en día, con un agra-vante: la inserción laboral es más difícil y para mejorar suschances deben hacer postgrados y/o hacer Masters en el ex-terior. Como se advierte, es más caro y lleva todavía mástiempo que estudiar bien en la carrera desde el vamos.

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al privado. Conozco “los dos lados del mostrador”y trato de mantener siempre ese doble enfoquede las cosas. Para trabajar eficazmente comoabogado, sea de un particular o del Estado, esindispensable entender cómo es la situación y laestrategia del otro.

3.3. Stage en el Consejo de Estado de Francia

En 1984 hice un stage en el Consejo de Estadode Francia, donde de la mano de GUY BRAIBANTtuve el inusitado privilegio de presenciar los de-bates de una Assemblée Restrainte y de algunascomisiones internas. Esa experiencia me confir-mó una vez más que el derecho, en su ejercicioconcreto, es una experiencia universal.

Es a su propia costa, en su propio perjuicio in-telectual, que quienes lean reflexiones empíricascrean que ellas se dan solamente en el mundodel common law. Craso error. Lo he hablado pordoquier con cuanto magistrado o experimentadoabogado litigante he tenido el placer de conver-sar; he dictado seminarios exclusivamente paramagistrados, donde los participantes analizabaneste tema y llegaban a las mismas conclusionesmetodológicas comunes.

3.4. Integración de tribunales administrativosinternacionales

Una de mis experiencias enriquecedoras fue in-tegrar tribunales administrativos internaciona-

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EPÍLOGO

les: seis años en el Tribunal Administrativo delBID, culminando como su Presidente, ocho en eltribunal administrativo del FMI.

En los tribunales internacionales, obviamen-te integrados por magistrados de distintas nacio-nalidades y por ende distintas culturas y siste-mas jurídicos, del common law o no) , 13 verifiquéaquello que se lee en sus estatutos, que cada juezno debe ni puede invocar ni aplicar su propioderecho nacional.

Si cada juez no puede invocar su propio dere-cho nacional (constitución, leyes, jurisprudencia,

13 En estos tribunales tuve el inmenso honor y privilegiode trabajar –en distintos momentos, claro está– junto a unmagistrado de toda la vida, norteamericano; un distinguidísi-mo jurisconsulto norteamericano de derechos humanos; unprofesor suizo que hoy es presidente del Tribunal Europeode Derechos Humanos; el entonces presidente de la CS deBarbados; el entonces Presidente de la CS de Jamaica; elentonces presidente de la Corte Internacional de Justicia;un magistrado del Consejo de Estado de Francia; un catedrá-tico japonés; uno egipcio; a más de los magistrados de nues-tra área: un costarricense, dos brasileños, un mexicano, unsalvadoreño, un venezolano. Fueron iluminantes, ademásde conversaciones a lo largo de toda la vida con profesores ymagistrados locales, pequeñas charlas informales con unmiembro de la Corte Constitucional italiana, uno de la CS deEstados Unidos, uno de la CS de Brasil, uno de la CorteConstitucional chilena y así sucesivamente. Sería absurdopretender que dirían lo que decimos aquí; pero injusto noreconocer que mucho se lo debemos a ellos. En la profesión,cuando trabajamos con otros profesionales de experiencia,aprendemos las mismas lecciones vitales. Nadie que ejercie-ra activamente la profesión desde la abogacía, la funciónpública o la magistratura, nos enseñó algo que esté en dis-crepancia sustancial con lo que aquí explicamos. Los colegasacadémicos no siempre piensan lo mismo.

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doctrina), el único campo común de pensamientoy acción de todos son las pocas normas expresasque deban manejar y aquellos grandes princi-pios o valores jurídicos que comúnmente acep -ten. La lista se repite con sólo variaciones de épo-ca y país: razonabilidad, proporcionalidad, debi-do proceso legal, buena fe, prudencia, no dañaral otro, etc.

Los otros tribunales internacionales están enigual situación: Corte Internacional de Justicia,Tribunal Europeo de Justicia, Corte Europea deDerechos Humanos, Corte Interamericana deDerechos Humanos.

Lo mismo sucede, por lo general, con los tribu-nales arbitrales internacionales, aunque los tra-tados o los compromisos arbitrales les indiquenfallar según un derecho nacional, pues en tal casola magistratura funciona, según veremos, de lamisma manera. 14

Ocurrirá igual con la próxima Corte Penal In-ternacional.

3.5. Docencia e investigación

En estos más de cuarenta años ejercí con ahíncola docencia, a tiempo parcial pero continuada-mente. Lo mejor de mis esfuerzos, con todo, se lo

14 A veces la norma indica que el tribunal aplicará tambiénlos principios del derecho internacional, como el tratado bila-teral Argentina-Sudáfrica (ley 25.352), art. 9.4 in fine.

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dediqué y dedico a la investigación libre, 15 a es-cribir y publicar, a viajar a congresos y confe-rencias internacionales (pues la diversidad enri-quece, la homogeneidad no) y a escuchar a cole-gas (magistrados, profesores, abogados, funcio-narios) de distintos ámbitos y países. He escu-chado a magistrados contar en privado lo que nocontarían públicamente, porque ello no es pro-pio de su profesión judicial (el juez habla por sussentencias, no las explica oralmente). En cam-bio, en una variante algo diferente, siempre es-cucho a algún colega del mundo académico —tanto de nuestro país como de distintos paíseseuropeos— parecer algo sorprendido si algúnmagistrado judicial de cualquier parte del mun-do le ha contado la simple realidad de cómo y porqué se ha resuelto algún caso.

3.6. Las lecciones de la experiencia

He leído aquello de que la democracia o el Esta-do de Derecho es no un gobierno de hombres sinode leyes y he leído a otros señalar, a la inversa,

15 Salvo mi tesis doctoral, que la hice en 1958/9 con unabeca de Iniciación Científica del hoy CONICET. Hacer unainvestigación en la que uno sabe que debe rendir cuentas deella a otro no es lo mejor. Al menos yo no quedé satisfecho ynunca publiqué el resultado, un innecesariamente volumi-noso trabajo de 558 páginas (yo quería demostrar mi trabajomaterial; descuidé la calidad del resultado intelectual). Encambio prefiero investigar libremente, caóticamente. Los pro-yectos los empiezo, sigo o discontinúo, termino o no, sin ren-dir cuentas a nadie que no sea yo mismo y, claro está, mislectores.

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que una de las claves de la democracia es la eter-na vigilancia social sobre los que mandan y losque juzgan, pues los hombres siempre yerran yno siempre obedecen a las leyes, aún cuando ellassean claras.

Aprendí que es fundamental que los que man-den estén divididos, fracturados y que sean con-trolados por a) magistrados ajenos a la contien-da (terceros desinteresados del proceso), b) inde-pendientes (no sujetos a órdenes o instruccionesde nadie respecto a cómo decidir), c) con instan-cias revisoras (doble instancia plena como míni-mo, más alguna instancia extraordinaria) y d)bajo control social (debemos vigilar qué hacen).Ayuda un buen Senado, un Consejo de la Ma-gistratura, un tribunal de enjuiciamiento de ma-gistrados, un ombdusman judicial.

Me di cuenta que si bien hay que trabajar ca-sos concretos, es errado buscar soluciones prede-terminadas y ni siquiera —ex post— certeras. Quela certeza no existe en el mundo de los hombres.Cualquier médico lo sabe. Cualquier abogadotambién, aunque acepte que debe conocer los li-bros. Pues aprender, se aprende haciendo.

En el camino me encontré nuevamente conJHERING, esta vez en su polémica vital con SAVIGNY(Scherz und Ernst in der Jurisprudenz).

4. Los ensayos. Los tiempos

Luego de un comienzo kelseniano-axiológico-em-pírico en mi Introducción al derecho adminis-trativo de 1962, comencé a ensayar parte de es-

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tas nuevas explicaciones, primero en la segundaedición de El acto administrativo, en 1969; lue-go a través de las sucesivas ediciones del tomo 1de mi Tratado, desde 1974 en adelante. En 1984publiqué en Madrid mi Teoría general del dere-cho administrativo, donde seguí elaborando eltema. Lo continué en un trabajo que hice a pro-pósito de mi stage en el Consejo de Estado deFrancia, inédito pero que expliqué, en 1985, enel Doctorado en Derecho Administrativo de laUniversidad de París II, por gentil invitación deYVES GAUDEMET . Hice un nuevo balance hasta1988 en El método en Derecho. Aprender, ense-ñar, escribir, crear, hacer; continué la reflexióny agregué en el tomo 2 del tratado —La defensadel usuario y del administrado— un primer ca-pítulo sobre la prueba: sin prueba, no hay dere-cho.

Formulé un balance actualizado y ampliado alexplicarlo en un cursillo que llamé InternationalAdministrative Law: Common Law and EuropeanContinental Law, que dicté en el año 2000 en Gre-cia, en la Academy of European Public Law, gra-cias a la invitación de mi amigo y distinguido cole-ga SPY^IDON FLOGA^TIS .

Creo que está listo para publicarse, no porqueesté bien, sino porque es hora de escuchar másopiniones y experiencias, de compartir reflexio-nes en un ámbito más extendido.

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